Справа № 400/2991/21
Суддя: Зуєва Л.Є.
Дата ухвалення: 2022-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/2991/21
Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Зуєвої Л.Є.,

суддів: Коваля М.П., Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування п.2 наказу,

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача та просив визнати протиправним та скасувати пункт 2 Наказу Голови Служби безпеки України від 29.10.2020 № 1434-ОС/ДСК щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді пониження у військовому званні на один ступінь.

В обґрунтування позову зазначалось, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є протиправним та дисциплінарне стянення накладено безпідставно та у спосіб не передбачений законами України.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження у м. Миколаєві у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_1 надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Доводами апеляційної скарги зазначено, що притягненню військовослужбовця до відповідальності повинно передувати проведення службового розслідування. Крім того, на думку апелянта, його не було в установленому порядку ознайомлено із висновком прийнятого за результатами проведення службової перевірки, тому не зрозуміло за які порушення військової дисципліни його було притягнуто до одного з найсуворіших дисциплінарних стягнень, а саме пониження у військовому званні на один ступінь.

Таким чином, апелянт вважає, що рішення суду є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки п. 2 наказу від 29.10.2020 №1434-ОС/ДСК прийнято без врахування усіх обставин та з порушенням вимог чинного законодавства.

Відповідачем до суду подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначається про обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Відповідач зазначає, що надання правової оцінки правопорушенням, яки були виявлені при проведенні службової перевірки, входить до компетенції осіб, які входили до складу комісії з проведення службової перевірки, а сам висновок за її результатами не може бути предметом оскарження в адміністративному суді.

Також, відповідач вважає, що доводи апелянта про відсутність підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у виді пониження у військовому званні на один ступінь та відновлення його порушеного права шляхом скасування пункту 2 наказу Голови СБУ від 29.10.2020 № 1434-ОС/дск грунтується виключно на припущеннях, штучному трактуванні норм чинного законодавства та незгоді з прийнятим рішенням про накладення дисциплінарного стягнення у зв`язку з чим не відповідає положенням законодавства та інших нормативно-правових актів й фактичним обставинам справи.

З урахуванням викладеного СБУ просить у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Також, представником СБУ разом з відзивом на апеляційну скаргу, подано заяву про встановлення додаткового строку на подання відзиву та зупинення провадження у справі до закінчення чи скасування дії воєнного стану, оскільки у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану більша частина особового складу СБУ та співробітники, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють представництво в судах, є військовослужбовцями та, відповідно, проходять військову службу в умовах ведення військових дій в Україні, а тому обмежені в можливості своєчасно та в повному обсязі виконувати свої функціональні обов`язки щодо представництва в суді, а саме у надані документів, доказів та прийняття участі в судових засіданнях в період воєнного стану.

Дослідивши зазначену заяву представника СБУ, колегія суддів вважає, що така заява в частині зупинення провадження у справі задоволенню не підлягає, оскільки розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року призначено в порядку письмового провадження без участі учасників справи, тому присутність представника відповідача в судовому засіданні не потрібна, при цьому відповідачем подано до суду відзив на апеляційну скаргу та викладено свою позицію по справі, отже колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 16.08.2010 р. проходив військову службу за контрактом в Управлінні Служби безпеки України в Миколаївській області.

20.08.2020 наказом голови СБУ №910/ДСК призначена службова перевірка за фактом можливого порушення підполковником ОСОБА_1 встановленого нормативно-правовими актами порядку поводження зі службовими документами.

Підставою для призначення службової перевірки слугувала доповідна записка начальника Головного управління внутрішньої безпеки СБУ від 11.08.9/11142 щодо виявлення під час огляду 11.08.2020 слідчо-оперативною групою Управління СБУ в Миколаївській області у викраденому транспортному засобі "Мазда 6", номерний знак НОМЕР_1 , що перебуває в користуванні ОСОБА_1 , службових документів, які містять інформацію з обмеженим доступом.

16.09.2020 Головою Служби безпеки України строк проведення службової перевірки продовжено на один місяць до 20.10.2020.

В ході проведення службової перевірки (висновок від 16.10.2020 №3/3-4927дск) встановлено порушення ОСОБА_1 установленого законодавчими та відомчими нормативно-правовими актами порядку обліку, використання і зберігання службових документів, які містять відомості, що становлять державну таємницю та службову інформацію, що призвело до їх втрати та витоку інформації з обмеженим доступом.

ОСОБА_1 був ознайомився з висновком за результатами службової перевірки 23.10.2022 р. (а.с. 91).

За результатами службової перевірки (висновок від 16.10.2020 №3/3-4927дск, затверджений Головою СБУ 20.10.2020) Управлінням роботи з особовим складом СБУ підготовлені відповідні документи щодо розгляду питання про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення правами Голови СБУ - пониження у військовому званні на один ступінь (пункт "е" статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Наказом Голови Служби безпеки України від 29.10.2020 №1434-ОС/дск за порушення військової дисципліни, яке виразилось у неналежному виконанні вимог статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11, 12, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 2.1, 2.2 Інструкції про порядок здійснення контролю за організацією, станом та результатами службової діяльності СБУ, затвердженої наказом Центрального управління СБУ від 18.02.2016 №77/ДСК, пункту 3.1.3 Інструкції про порядок здійснення СБУ конфіденційного співробітництва, затвердженої наказом СБУ від 15.08.2014 №033, зареєстрованої Уповноваженим Президента України з питань контролю за діяльністю Служби безпеки України від 21.08.2014 за №92 та в Міністерстві юстиції України 21.08.2014 за №1012/25789, пункту 116 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 №939, пункту 1 розділу II Типової інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2016 №736, Інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, у СБУ, затвердженої наказом Центрального управління СБУ від 30.05.2017 №320, відповідно до пункту "е" статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України підполковник (на той час) ОСОБА_1 понижений у військовому званні на один ступінь.

Через відсутність позивача на службі з причин знаходження його на лікуванні та у відпустках, лише 31.03.2021 року позивача було ознайомлено з витягом з наказу Голови СБУ від 29.10.2020 №1434-ос/ДСК.

Не погоджуючись із п. 2 наказу Голови СБУ від 29.10.2020 №1434-ос/ДСК, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем дотримано порядок та процедуру проведення службової перевірки, при цьому враховано послужний список позивача, кількість заохочень (6) і дисциплінарних стягнень (18), характер вчиненого дисциплінарного проступку, його наслідки, а відтак відповідач діяв у спосіб, що визначений законом та прийняв обгрунтоване рішення в межах своїх повноважень.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам апеляційної скарги, в меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, частиною 1 статті 1 Закону України "Про Службу безпеки України" від 25.03.1992 №2229-ХІІ (далі - Закон №2229-ХІІ) визначено, що Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Відповідно до ст. 20 ч. 1 Закону України №2229-ХІІ умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Закон України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України".

Статтею 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Згідно зі статтею 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна досягається шляхом:

виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі;

особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України;

формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу;

зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих;

підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку;

своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення;

чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.

За статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:

додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів;

бути пильним, зберігати державну таємницю;

додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;

виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;

поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;

не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально- психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

За частиною першою статті 12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України, Міністр оборони України, начальник Генерального штабу- Головнокомандувач Збройних Сил України, керівники державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, Голова Служби зовнішньої розвідки України, Голова Служби безпеки України, Голова Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, командувач Національної гвардії України, Голова Державної прикордонної служби України, Голова Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту, начальник Управління державної охорони України, керівники інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними, функціями користуються дисциплінарною владою в повному обсязі цього Статуту, крім відповідних повноважень, визначених цим Статутом для кожного з них особисто.

Згідно зі статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом.

Усі дисциплінарні стягнення, крім пониження у військовому званні, пониження в посаді, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, накладені на військовослужбовців і не зняті до дня звільнення їх у запас чи відставку, вважаються знятими з дня виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо).

Частиною другою статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Тобто, при прийнятті рішення щодо притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності відповідний командир визначає вид дисциплінарного стягнення з урахуванням: обставин скоєння правопорушення, ступеня вини військовослужбовця та розміру завданих державі та іншим особам збитків; характеру правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

При цьому, попередня поведінка військовослужбовця припускає також наявність накладених дисциплінарних стягнень за період служби (вид стягнення, коли та яким командиром накладено, за яке правопорушення, ставлення військовослужбовця до вчиненого правопорушення та його наслідків тощо).

Відповідно до статті 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Згідно з положеннями статті 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні та у відпустці.

Статтею 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає при вчиненні якого дисциплінарного правопорушення яке саме дисциплінарне стягнення командир повинен застосувати до підлеглого військовослужбовця, який вчинив таке правопорушення.

Командир самостійно приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення в межах дисциплінарної влади, наданої йому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Підстави, порядок призначення та проведення службових розслідувань і службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України (далі - СБУ), оформлення таких розслідувань та перевірок і прийняття за ними рішень визначено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок стосовно військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженою наказом Центрального управління Служби безпеки України 04.02.2016 №45 (далі - Інструкція №45).

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 розділу І Інструкції №45 службова перевірка - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цієї Інструкції з метою перевірки інформації про вчинення дисциплінарного правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни.

У свою чергу, згідно з абзацом 1 пункту 2 розділу І Інструкції №45 виконавська дисципліна - належне, своєчасне та якісне виконання військовослужбовцями СБУ функціональних обов`язків (посадових інструкцій), наказів СБУ, доручень, рішень, планів, програм, які затверджуються в системі СБУ або надходять для виконання до СБУ.

Згідно із пунктом 2 розділу ІХ Інструкції №45 під час службової перевірки встановлюються: особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни; обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) вчинення дисциплінарного правопорушення або порушення виконавської дисципліни; розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов`язки, які військовослужбовцем не виконані або виконані неналежно.

У разі необхідності уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення, за фактом якого проведено службову перевірку, та ступеня вини військовослужбовця за результатами службової перевірки може бути проведено службове розслідування.

Службова перевірка проводиться за рішенням начальника підрозділу, органу, закладу та установи СБУ. Інші службові особи можуть звертатись з клопотанням за підпорядкованістю про призначення службової перевірки (пункт 3 розділу ІХ Інструкції №45).

Відповідно до розділу ІХ Інструкції №45 про призначення службової перевірки видається наказ, у якому зазначаються відомості про службових осіб, яким доручається проведення перевірки, її мету та дату завершення.

Одночасне проведення службової перевірки та службового розслідування стосовно військовослужбовця СБУ не допускається.

Строк проведення службової перевірки не може перевищувати одного місяця.

У разі невстановлення особи, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни, службова перевірка може бути продовжена особою, яка її призначила, але не більше ніж на один місяць.

Службова перевірка може проводитись як одноособово, так і комісією. Склад і чисельність комісії визначаються з урахуванням мети, обсягу, складності та особливостей проведення службової перевірки.

Проведення службової перевірки здійснюється за загальними правилами проведення службових розслідувань, встановленими розділами IV, V, а також VII (у частині порядку ознайомлення військовослужбовця, стосовно якого проведено службову перевірку, з висновками та матеріалами її проведення) цієї Інструкції, з урахуванням особливостей, передбачених цим розділом.

Результати службової перевірки оформлюються висновком на ім`я службової особи, яка призначила перевірку, та підписуються службовою особою, яка провела її одноособово, або головою комісії. У разі залучення до складу комісії з проведення службової перевірки співробітників різних підрозділів висновок за результатами її проведення підписується усіма членами комісії.

У висновку зазначаються підстави та мета проведення службової перевірки, службові особи, які її проводили, здійснені заходи та отримані результати, висновки і пропозиції та інші відомості, необхідні для прийняття службовою особою, яка призначила перевірку, законного рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведення службової перевірки згідно копії висновку від 16.10.2020 № 3/3-4927дск, судом встановлено порушення ОСОБА_1 установленого законодавчими та відомчими нормативно-правовими актами порядку обліку, використання і зберігання службових документів, які містять відомості, що становлять державну таємницю та службову інформацію, що призвело до їх втрати та витоку інформації з обмеженим доступом.

До видання наказу Голови СБУ від 29.10.2020 № 1434-ОС/дск про пониження ОСОБА_1 у військовому званні на один ступінь послужний список позивача містив відомості про наявність у нього 6 заохочень та 18 стягнень із зазначенням інформації (вид стягнення, коли та яким командиром накладено, за яке правопорушення, ставлення військовослужбовця до вчиненого правопорушення та його наслідків), яка була врахована при притягненні до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до пункту 39 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262/2007 (далі - Положення), пониження у військовому званні на один ступінь осіб рядового складу (крім солдата (матроса), сержантського і старшинського складу (крім молодшого сержанта (старшини 2 статті), молодшого офіцерського складу (крім молодшого лейтенанта) і старшого офіцерського складу СБУ, які перебувають на військовій службі, може застосовуватися як вид дисциплінарного стягнення в порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Військовослужбовцям СБУ, до яких застосовано дисциплінарне стягнення - пониження у військовому званні - може бути присвоєно чергове військове звання після зняття дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 40 Положення пониження осіб офіцерського складу (крім осіб вищого офіцерського складу) СБУ у військовому званні на один ступінь у порядку дисциплінарного стягнення та поновлення в попередньому військовому званні до полковника (капітана 1 рангу) включно провадиться Головою СБУ.

Згідно з витягом п.2 наказу Голови служби безпеки України №1434-ОС/дск від 29.10.2020 р. позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності , відповідно до п. «е» ст..48 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, який передбачає пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу) .

Як вбачається з матеріалів справи, такий вид дисциплінарне стягнення, як пониження у військовому званні було застосовано до позивача Головою СБУ у зв`язку з встановленням порушення позивачем установленого законодавчими та відомчими нормативно-правовими актами порядку обліку, використання і зберігання службових документів, які містять відомості, що становлять державну таємницю та службову інформацію у Службі безпеки України, що призвело до їх втрати та витоку інформації з обмеженим доступом. При цьому такий вид дисциплінарного стягнення був застосований відповідачем з урахуванням послужного списку позивача, кількістю наявних заохочень і стягнень, характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалістю військової служби та рівня знань про порядок служби.

ОСОБА_1 у апеляційній скарзі виклав аргументи та доводи, в яких він наполягає, що наказ Голови СБУ від 29.10.2020 №1434- ОС/дск є незаконними та виданий з порушенням встановленого порядку з огляду на те, що копія висновку від 1610.2020 р.№3/3-4927 дск надана окремо лише до суду та він не мав можливості ознайомитися з цим висновком, крім того на момент прийняття оскаржуваного наказу попередні дисциплінарні стягнення - зауваження та сувора догана вже були зняті, а крім того апелянт вважає що в ході службових перевірки обов`язково повинно було бути призначено службове розслідування.

Судова колегія вважає такі доводи апеляційної скарги безпідставними, оскільки матеріалами справи підтверджено, що позивача було ознайомлено з висновком оформленого за результатами службової перевірки, про що свідчать докази наявні в матеріалах справи, згідно аркушу ознайомлення ОСОБА_1 з висновком за результатами службової перевірки видно, що позивач ознайомлений з ним 23.10.2020 (а.с. 91), що свідчить про дотримання відповідачем порядку та процедуру проведення службової перевірки, а відтак відповідач діяв у спосіб, що визначений законом.

Крім того, в ході службової перевірки не було призначено службове розслідування, оскільки призначення службового розслідування є правом, а не обов`язком особи, яка приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, при цьому одночасне проведення службової перевірки та службового розслідування стосовно військовослужбовця СБУ не допускається

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведеної службової перевірки відповідачем було встановлено грубе порушення позивачем військової дисципліни, вину у вчиненні якого повністю доведене сукупністю зібраних під час службової перевірки даних та підтверджено документальними матеріалами, тому доводи апелянта про незрозумілість за які порушення військової дисципліни його було притягнуто до відповідальності, спростовуються вищенаведеним.

Суд не приймає доводи апелянта про незрозумілість дій відповідача при застосуванні до нього одного із найсуворіших видів дисциплінарного стягнення, як пониження у військовому званні на один ступінь, оскільки відповідно до абзацу 3, 4 статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Згідно ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, тому судова колегія суддів вважає що відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України було об`єктивно оціненою під час службової перевірки попередню поведінку військовослужбовця , яка в тому числі включає наявність накладених дисциплінарних стягнень за періоди служби, яких у позивача було 18.

Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

При цьому, апеляційний суд наголошує, що позбавлений компетенції визначати вид стягнення за його суворістю, оскільки відповідно до вимог Статуту це віднесено до дискреційних повноважень командира.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Виходячи з положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які Конституцією України віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Отже, адміністративний суд, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим КАС України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Аналіз норм Кодексу адміністративного судочинства України свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, оскільки ключовим його завданням є здійснення правосуддя.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15.

За результатами розгляду апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки відповідачем при визначенні виду дисциплінарного стягнення позивачу, було враховано його послужний список, кількість наявних заохочень і дисциплінарних стягнень, характер та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, а зміст доводів апеляційної скарги фактично зводиться до незгоди застосування до позивача дисциплінарного стягнення, а суд апеляційної інстанції вважає не можливим втручатися в дискреційні повноваження СБУ щодо визначення виду стягнення, так як судом надається виключно юридична оцінка процедурі проведення службової перевірки, яка відповідачем порушена не була, тому визначення виду дисциплінарного стягнення було здійснено уповноваженою на те особою, з урахуванням усіх необхідних для цього обставин.

Отже, колегія суддів відхиляє доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, та вважає, що наказ Голови СБУ від 29.10.2020 №1434-ОС/дск про накладення дисциплінарного стягнення на позивача у виді пониження у військовому званні на один ступінь (пункт «е» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України) прийнятий обґрунтовано, в межах повноважень, у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України й іншими нормативно-правовими актами щодо проходження військової служби, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення вимог ОСОБА_1 .

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про те, що у відповідача були наявні достатні підстави для прийняття оскаржуваного наказу від 29.10.2020 №1434-ос/ДСК, згідно пункту 2 якого на позивача накладено дисциплінарне стягнення, як пониження у військовому званні на один ступінь, тому оскаржений наказ від 29.10.2020 №1434-ос/ДСК, є правомірним та скасуванню не підлягає.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року - залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: К.В. Кравченко