Справа № 260/433/19
Суддя: Гебеш С.А.
Дата ухвалення: 2022-06-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

(вступна і резолютивна частини)

13 червня 2022 рокум. Ужгород№ 260/433/19

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Гебеш С.А.

при секретарі судових засідань - Романець Е.М.

та осіб, які беруть участь у судовому засіданні:

представник позивача - Шерегі В.М.;

представник відповідача - Петрова О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Термал-Стар" до Головного управління ДПС у Закарпатській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Термал - Стар" звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Державної фіскальної служби в Закарпатській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень від 11 січня 2019 року, а саме:

- № про застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 170,00 грн (порушення підпункту 16.1.6 пункту 16.1 статті 16, пункту 30.6 статті 30 Податкового кодексу України (далі - ПК));

- № про збільшення суми грошового зобов`язання за платежем "податок на прибуток іноземних юридичних осіб" на 745901,10 грн, в тому числі, штрафні (фінансові) санкції 304437,50 грн (порушення статті 103, підпунктів 141.4.1, 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК, пункту 2 статті 11 Конвенції між Україною і Угорською Республікою про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень);

- № про зменшення від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток за І півріччя 2018 року на 8192658,00 грн (порушення підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134, підпункту 140.4.2 пункту 140.4, пункту 140.2 статті 140 ПК);

- № про застосування штрафних (фінансових) санкцій, встановлених пунктом 120.1-1 статті 120-1 ПК (порушення граничних строків реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування до податкових накладних на 15 і менше календарних днів в Єдиному реєстрі податкових накладних) в розмірі 27,84 грн (10% суми податку на додану вартість, зазначеної в податковій накладній від 08.06.2018; дата реєстрації 12.07.2018);

- № про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 19553,14 грн за відсутність складення та/або реєстрації протягом граничного строку, передбаченого статтею 201 ПК, податкових накладних на суму 39106,28 грн;

- №000231401 про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість (далі ПДВ) на 3869616,00 грн, в тому числі, штрафні (фінансові) санкції 773923,00 грн (порушення підпунктів 14.1.185, 14.1.13 пункту 14.1 статті 14, пункту 188.1 статті 188, пункту 185.1 статті 185, пункту 186.3 статті 186, пунктів 198.1, 198.5, 198.6 статті 198, підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197, пунктів 201.1, 201.3 пункту 201.10 статті 201 ПК).

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року адміністративний позов ТОВ "Термал - Стар" до Головного управління ДФС у Закарпатській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень задоволено повністю.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року у праві № 260/433/19 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 22 березня 2021 року рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року вказану справу прийнято до провадження суддею Гебеш С.А. та призначено підготовче судове засідання.

18 червня 2021 року Головним управлінням ДПС у Закарпатській області подані додаткові пояснення по справі.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив суд позов задоволити. Обґрунтовуючи позовні вимоги, представник позивача вказав на те, що висновки, викладені в акті перевірки від 19.12.2018 №1256/07-16-14-01/32123738, які стали підставою для прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, не відповідають фактичним обставинам та спростовуються обліковими документами, які Товариство надало під час перевірки. Також позивач зазначив, що акт перевірки від 19.12.2018 №1256/07-16-14-01/32123738 складений без дотримання вимог Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 20.08.2015 N727 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.10.2015 за N1300/27745, оскільки в акті відсутні підписи посадових осіб, які проводили перевірку (підписи головних державних ревізорів-інспекторів ГУ ДФС Хічій І.Р та Бадзьо Р.І.). З урахуванням цієї обставини акт не є допустимим доказом податкових правопорушень, щодо яких його складено, а відтак і не може слугувати підставою для прийняття податкових повідомлень-рішень.

Предтавник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечила та просила суд відмовити у задоволенні позовних вимог та врахувати письмові пояснення.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що Головним управлінням ДФС у Закарпатській області проведено виїзну планову перевірку ТОВ "Термал-Стар" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2015 по 30.06.2018, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування з 01.07.2015 по 30.06.2018, за результатами якої було складено акт від 19.12.2018 №1256/07-16-14-01/32123738 (далі акт перевірки).

У акті зафіксовано встановлені перевіркою порушення Товариством правил податкового обліку, а саме: 1) підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134, підпункту 140.4.2 пунктів 140.2, 140.4 статті 140 ПК України, в результаті чого завищено від`ємне значення об`єкта оподаткування податком на прибуток підприємств за І півріччя 2018 року на 8 192 658,00 грн; 2) підпунктів 141.4.1, 141,4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК, внаслідок чого до бюджету не сплачено податок, який утримується при виплаті доходів (прибутків) нерезидентам в розмірі 441463,70 грн; 3) підпунктів 14.1.13, 14.1.185 пункту 14.1 статті 14, пункту 188.1 статті 188, пункту 185.1 статті 185, пункту 186.3 статті 186, пунктів 198.1, 198.5, 198.6 статті 198, підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197, пунктів 201.1, 201.3 статті 201.10 ПК, що призвело до заниження податкових зобов`язань з ПДВ на 3657115,00 грн; 4) пункту 201.10 статті 201 ПК внаслідок несвоєчасної реєстрації податкової накладної на суму ПДВ 278,41 грн та невиконання обов`язку щодо реєстрації податкових накладних на загальну суму ПДВ 39 106,28 грн; 5) підпункту 16.1.6 пункту 16.1 статті 16, пункту 30.6 статті 30 ПК внаслідок неподання звіту про суми податкових пільг за ІІІ квартал 2017 року.

На підставі зазначеного актa перевірки ГУ ДФС в Закарпатській області прийняло податкові повідомлення-рішення від 11 січня 2019 року, які є предметом оскарження у цій справі.

Вирішуючи спір по суті спірних правовідносин суд виходить з такого.

Щодо порушення платником податків - позивачем п. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п.п. 140.4.2 пункту ст. 140 ПК України у результаті чого встановлено завищення від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток підприємств на загальну суму 8 192 658, 00 грн., суд вказує на те, що доводи позивача зводяться до того, що згідно суті правовідносин між ТОВ "Термал - Стар» та нерезидентом, вони не є пов`язаними та останній не може впливати на економічні результати Товариства.

Разом з тим, податковий орган вказує, що пов`язаність особи не означає лише участь у прийняті рішень одним суб`єктом господарювання іншим, а й з урахуванням ст. 140 ПК України пов`язаність може виникати й на підставі укладених кредитних договорів.

Так, між ТОВ «Термал-Стар» та нерезидентом ТОВ «АЙ БІ І» існують зобов`язання по кредитному договору від 30.04.2009 р. №U-300409.

Актом перевірки встановлено та не спростовано Позивачем, що за період, який проводилася перевірка, ТОВ «Термал - Стар» відображено витрат у складі витрат фінансові витрати у загальній сумі 14 378 702, 00 грн.

Відповідно до пп. 134.1.1. п. 134 ст. 134 ПК України, прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього розділу.

Згідно п. 140.1.ст. 140 ПК України, під борговими зобов`язаннями для цілей даного пункту слід розуміти зобов`язання за будь-якими кредитами, позиками, депозитами, операціями РЕПО, зобов`язання за договорами фінансового лізингу та іншими запозиченнями незалежно від їх юридичного оформлення.

Відповідно до п. 140.2 ст. 140 ПК України, для платника податку, у якого сума боргових зобов`язань, визначених в пункті 140.1 цієї статті, що виникли за операціями з пов`язаними особами-нерезидентами, перевищує суму власного капіталу більш ніж в 3, 5 рази (для фінансових установ та компаній, що займаються виключно лізинговою діяльністю, - більш ніж в 10 разів), фінансовий результат до оподаткування збільшується на суму перевищення нарахованих у бухгалтерському обліку процентів за кредитами, позиками та іншими борговими зобов`язаннями на 50 відсотками суми фінансового результату до оподаткування, фінансових витрат та суми амортизаційних відрахувань за даними фінансової звітності звітного податкового періоду, в якому здійснюється нарахування таких процентів.

Сума боргових зобов`язань та власного капіталу для цілей цього пункту визначається як середнє арифметичне значень боргових зобов`язань та власного капіталу на початок та кінець звітного податкового періоду з урахуванням процентів, зазначених у пункті 140.3 цієї статті.

Відповідно до п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України, пов`язані особи - юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв: а) для юридичних осіб:, зокрема сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою, стосовно іншої юридичної особи перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 рази (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів);

Як вбачається із акту перевірки (ст. 30 вказаного акту), податковим органом було проаналізовано показники фінансової звітності Товариства та встановлено, що сума кредиту отриманого у нерезидента перевищує суму власного капіталу, а відповідно вказані суб`єкти господарювання є пов`язаними особами.

Позивачем не спростовано правильність обрахунків власного капіталу та суми боргових зобов`язань, так як посилання Позивача на Положення (Стандарту) бухгалтерського обліку 23 "Розкриття інформації щодо пов`язаних сторін" затверджених наказом МФУ від 18.06.2001 р., є безпідставним, оскільки спеціальною нормою п.п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України визначено статус та ознаки пов`язаності осіб саме у податковому обліку.

Суд приходить до висновку, що податковим органом вірно встановлено порушення Товариством п.п. 140.2 ст. 140 ПК України, в результаті чого занижено різницю на яку збільшується фінансовий результат на загальну суму 8 192 658, 00 грн., а відтак податкове повідомлення-рішення № від 11.01.2019 р. є правомірним.

Щодо порушення Товариством п.п.141.4.1 п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 ПК України, вимог п. 2 ст. 11 Конвенції між Україною та Угорською Республікою внаслідок чого донараховано 441463, 7 грн., суд виходить з наступного.

Позивач посилається на норми вказаної Конвенції, за якими передбачене саме уникнення від подвійного оподаткування, а Відповідач вказує на неможливість резидента самостійно обирати країну в якій має бути сплачений податок від доходу за процентами.

Актом перевірки встановлено, що Товариство виплачувало відсотки нерезиденту ТОВ "АЙ БІ І" на підставі договору від 30.04.2009 р., а тому з усіх виплачених відсотків у загальній сумі 4 414 636, 00 грн. платник податків повинен був сплатити у бюджет 10% від вказаної суми, що становить 441 463, 6 грн.

Доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними статтею 141.4.1. ПК України в тому числі доходи у вигляді процентів, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Відповідно до ст. 141.4.2. ПК України, резидент який здійснює на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 ПК України, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.4-141.4.5 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, що сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності. Вимоги цього абзацу не застосовуються до доходів нерезидентів, що отримуються ними через їх постійні представництва на території України.

Законом України №137/96-ВР від 23.04.1996 року ратифіковано Конвенцію між Україною і Угорською Республікою про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень (далі по тексту Конвенція).

Відповідно до ст. 11 Конвенції проценти, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, будуть оподатковуватись у цій другій Державі. Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що стягується, не повинен перевищувати 10 відсотків від загальної суми процентів. Компетентні органи Договірних Держав за взаємною згодою встановлюють спосіб застосування такого обмеження. Термін "проценти" при використанні в цій статті означає доход від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, доход від урядових цінних паперів і доход від облігацій чи боргових зобов`язань, включаючи премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій та боргових зобов`язань.

У відповідності до п. 103.1 та 103.2. ст. 103 ПК України, застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

За правилами пункту 103.4 статті 103 ПК України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Пунктом 103.5 статті 103 ПК України передбачено, що довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Системний аналіз наведених законодавчих норм дає підстави для висновку про те, що платник податку має право застосувати звільнення (зменшення) від оподаткування при виплаті доходів нерезиденту за таких умов: якщо це передбачено положеннями чинного міжнародного договору України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати; якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, що підтверджується відповідною довідкою.

Під час проведення перевірки ТОВ "Термал- Стар" надало до перевірки сертифікати податкового резидентства видане уповноваженим органом Міністерства фінансів Угорщини і в якій вказано на належність ТОВ «АЙ БІ І» до платників податків Угорщини відповідно до укладеної між державами Конвенції.

Податковий орган не вказує на не чинність вказаних сертифікатів або про їх видачу некомпетентним органом, а так само не надав доказів несплати податків ТОВ «АЙ БІ І» в Угорщині від доходу отриманого по відсоткам від Позивача.

В той же час абз. 3 п. 103.2 ст. 3 ПКУ передбачено, що податкові вигоди у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку, передбачені міжнародним договором, не надаються стосовно відповідного виду доходу або прибутку, якщо головною або переважною метою здійснення відповідної господарської операції нерезидента з резидентом України було безпосереднє або опосередковане отримання переваг, які надаються міжнародним договором у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку.

Аналогічно п. 7 ст. 11 Конвенції передбачає що положення вказаної статті не застосовується, якщо головною метою або однією із головних цілей будь-якої особи, що має відношення до створення або передачі боргового зобов`язання, стосовно якого сплачується процент, було одержання переваг цієї статті шляхом цього створення або передачі.

Разом з тим, сам по собі факт укладання уступки вимоги між нерезидентами щодо боргових зобов`язань ТОВ «Термал-Стар», не є достатнім доказом для беззаперечного твердження, що переважною метою вказаної господарської операція було безпосереднє або опосередковане отримання переваг, які надаються міжнародним договором у вигляді звільнення від оподаткування. Та без наявності інших доказів є виключно припущенням відповідача.

Аналогічно, виключно припущеннями обмежується відповідач обґрунтовуючи, висновки акту, що вказаний нерезидент не є особою яка фактично отримує вигоду від доходу, а являється проміжною ланкою в інтересах іншої особи, яка фактично отримує вигоду від доходу.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, за наявності сертифіката про резиденство ТОВ "АЙ БІ І" відповідно до законодавства Угорської Республіки, Товариство мало право застосувати відповідні пільги передбачені Конвенцією, а твердження відповідача про неправомірність вказаних дій не підтвердженні відповідними доказами.

Таким чином, спростовується висновок Відповідача про порушення позивачем п.п.141.4.1 п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 ПК України, вимог п. 2 ст. 11 Конвенції між Україною та Угорською Республікою., що є підставою для визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення № від 11 січня 2019 року.

Щодо порушення позивачем п. 185.1. ст. 185 та п. 186.3. ст. 186 ПК України внаслідок заниження податкового зобов`язання з ПДВ на суму 48 086, 00 грн. з Boоking com.

Позивач вказує на те, що висновок податкового органу, що за період, який здійснюється перевірка, Товариство придбавало у нерезидента посередницькі послуги, послуги надання доступу до інформаційних продуктів, які знаходяться на веб-сайтах, через мережу Інтернет, рекламні послуги, які відповідно до п. 186.3. ст. 186 ПК України є об`єктом оподаткування податком на додану вартість.

Відповідно до п. 185.1. об`єктом оподаткування є операції платників податку з: а) постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; б) постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу; в) ввезення товарів на митну територію України; г) вивезення товарів за межі митної території України; е) постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.

З метою оподаткування цим податком до операцій з ввезення товарів на митну територію України та вивезення товарів за межі митної території України прирівнюється поміщення товарів у будь-який митний режим, визначений Митним кодексом України.

Згідно п. 186.3. ст. 186 ПК України, на який посилається Відповідач, місцем постачання зазначених у цьому пункті послуг вважається місце, в якому отримувач послуг зареєстрований як суб`єкт господарювання або - у разі відсутності такого місця - місце постійного чи переважного його проживання. До таких послуг належать: а) надання майнових прав інтелектуальної власності, створення за замовленням та використання об`єктів права інтелектуальної власності, у тому числі за ліцензійними договорами, а також надання (передача) права на скорочення викидів парникових газів (вуглецевих одиниць); б) рекламні послуги; в) консультаційні, інжинірингові, інженерні, юридичні (у тому числі адвокатські), бухгалтерські, аудиторські, актуарні, а також послуги з розроблення, постачання та тестування програмного забезпечення, з оброблення даних та надання консультацій з питань інформатизації, надання інформації та інших послуг у сфері інформатизації, у тому числі з використанням комп`ютерних систем; г) надання персоналу, у тому числі якщо персонал працює за місцем здійснення діяльності покупця; ґ) надання в оренду (лізинг) рухомого майна, крім транспортних засобів та банківських сейфів; д) телекомунікаційні послуги, а саме: послуги, пов`язані з передаванням, поширенням або прийманням сигналів, слів, зображень та звуків або інформації будь-якого характеру за допомогою дротових, супутникових, стільникових, радіотехнічних, оптичних або інших електромагнітних систем зв`язку, включаючи відповідне надання або передання права на використання можливостей такого передавання, поширення або приймання, у тому числі надання доступу до глобальних інформаційних мереж; е) послуги радіомовлення та телевізійного мовлення; є) надання посередницьких послуг від імені та за рахунок іншої особи або від свого імені, але за рахунок іншої особи, якщо забезпечується надання покупцю послуг, перерахованих у цьому підпункті; ж) надання транспортно-експедиторських послуг.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації", телекомунікаційна послуга (послуга) - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Суд погоджується з доводами Позивача, що, компанія Booking. сom не є провайдером або оператором телекомунікаційних послуг в розумінні даного закону, а тому не надавала жодних телекомунікаційних послуг позивачу.

В пункті 1 "Визначення" договору вказано, що під послугою розуміється система бронювання готелів онлайн компанії Booking. сom за допомогою якої готелі можуть зробити свої номери доступними для бронювання, а гості забронювати номери в даних готелях.

Згідно інформації вказаної на офіційному сайті www.booking.com/content/legal.uk., Booking.com B.V. (компанія, що представляє торгову марку Booking.com) зареєстрована і має головний офіс в Амстердамі, Нідерландах, звідки вона надає послугу онлайн-бронювання помешкань ("Послуга") на своєму веб-сайті ("Веб-сайт").

При цьому, досліджуючи типові акти приймання-передачі послуг за договором з Booking.com B.V. не вбачається отримання Позивачем саме рекламних і телекомунікаційних послуг. Крім того, суд погоджується з доводами Позивача, що отримувачем послуг на сайті www.booking.com є також безпосередні споживачі фізичні особи які мають намір забронювати помешкання.

Тому, податковий орган не довів отримання позивачем саме тих послуг які визначені п. 186.3. ст. 186 ПК України та, за які на території України необхідно сплатити ПДВ.

Щодо порушення позивачем вимог п. 201.10 ст. 201 ПК України, у звязку з відображенням у складі податкового кредиту суми ПДВ на підставі податкових накладних складених з порушенням вимог п.п. 197.1.14 п. 197 ст. 197, п. 201.1, 201.1 ст. 201 ПК України у результаті чого перевіркою встановлено завищення податкового кредиту на загальну суму 3 602 239, 00 грн., то суд вказує на наступне.

Так, позивач зазначає, що він правомірно придбав нерухоме майно житлові квартири у ТОВ "МІК" які у вартості включали ПДВ, що підтверджується зокрема, реєстрацією податковою накладною та відсутністю доказів залучення генерального підрядника для їх будівництва.

Разом з тим, відповідач вказує, що після реєстрації права власності за ТОВ "МІК", подальші продажі нерухомого майна не могли бути здійснені з ПДВ, а сама податкова накладна була складена з порушенням норм чинного законодавства.

Так, актом перевірки встановлено та не спростовується Позивачем, що ТОВ "Термал - Стар" придбало у ТОВ "МІК" квартири на підставі нотаріально засвідчених договорів, умови яких є типовими, в м. Ужгороді, Студентська набережна, 10.

На підставі цих угод, по першій події позивачем сформовано податковий кредит на підставі складених та зареєстрованих в Єдиному реєстрі податкових накладних ТОВ "МІК".

У відповідності до пп.197.1.14 п.197.1 ст.197 ПК України, перше постачання житла (об`єкта житлового фонду) означає першу передачу готового новозбудованого житла (об`єкта житлового фонду) у власність покупця або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника.

Тобто, операція з постачання послуг із спорудження житла (об`єкта житлового фонду) для будівельної організації (надавача послуг - підрядника) є першою поставкою житла відповідно до п.п.197.1.14 п.197.1 ст.197 ПК України. Такі операції є об`єктом оподаткування ПДВ та оподатковуються за ставкою 20% незалежно від того, матеріали замовника чи підрядника використані для будівництва такого житла.

Операції з подальшої передачі готового новозбудованого житла покупцям - фізичним особам звільняються від оподаткування ПДВ згідно п.п.197.1.14 п.197.1 ст.197 ПК України.

При цьому, у випадку коли будівництво здійснює і продає готове житло безпосередньо будівельна компанія, тобто в одній особі співпадає і підрядник і замовник, то в такому випадку відсутній як факт замовлення, так і його сторони.

Доводи податкового органу про те, що першим постачанням житла є факт реєстрації даного житла на замовника, спростовується тим, що факт реєстрації житла в Державному реєстрі прав власності на нерухоме майно є результатом завершення господарської операції, яка відбувалась замовником та його контрагентами при здійсненні будівництва об`єкта житлової нерухомості.

При цьому, у випадку коли будівництво здійснює і продає готове житло безпосередньо будівельна компанія, тобто в одній особі співпадає і підрядник і замовник, то в такому випадку відсутній як факт замовлення, так і його сторони.

Так, господарська операція - це дія двох або більше підприємств, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі цих підприємств, при цьому учасники спільної дії мають спільну мету - зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі цих підприємств.

Якщо житло реєструється на забудовника (замовника), то передача (продаж) такого житла здійснюється іншому власнику. В такому випадку не виконується вимога ПК України відносно першої передачі готового новозбудованого житла. В такому випадку забудовник не може бути покупцем по відношенню до побудованого ним же житла.

Крім цього, забудовник набуває право власності на збудований (в т.ч. із залученням підрядників) ним об`єкт не в силу передачі прав власності, а в силу того, що об`єкт будується ним же.

При реєстрації права власності (реєстрації речових прав на такий об`єкт) у забудовника (замовника) виникає право власності внаслідок його встановлення, а не внаслідок зміни власника.

Враховуючи наведене, саме продаж житла буде першою передачею готового новозбудованого житла, яке обкладається ПДВ, а якщо нерухомість реєструється на забудовника, то питання відносно першої передачі виникати не повинно.

Аналогічна правова позиція вказана у постанові Верховного Суду у справі № 460/3206/18 від 07.04.2021 р.

Щодо доводів податкового органу про те, що будівництво квартир здійснювало не ТОВ "МІК", а підрядник ТОВ "БУДІМПЕТ" не підтверджується матеріалами справи, оскільки відсутні первинні документи на підставі яких останнє здійснювало будівництво саме квартир.

Наявні в матеріалах справи договори стосуються окремих робіт по облаштуванню офісно-житлового комплексу та з них не вбачається будівництво саме квартир.

Первинна реєстрація квартир була здійснена за замовником ТОВ "МІК" на підставі декларації про готовність об`єкта до експлуатації, а не на підставі документів які б підтверджували перехід права власності на нього від інших осіб в т.ч. від ТОВ "БУДІМПЕТ". В матеріалах справи відсутній договір підряду укладений між ТОВ "МІК" та ТОВ "БУДІМПЕТ" на підставі якого вбачалось би будівництво останнім саме квартир.

Відповідно до листа від 15 січня 2019 року №1007-118/57 Управління державної архітектурно-будіельної інспекції у Закарпатській області повідомило податковий орган про те, що згідно даних єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робі і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, інформація щодо залучення підрядника на об`єкті будівництва за адресою м. Ужгород, вул. Студентська набережна за ТОВ "МІК" не значиться.

Разом з тим, в матеріалах справи міститься акт перевірки суб`єкта господарювання ТОВ "МІК" за спірний період, в якому відсутня фіксація порушень за продаж житлових квартир Позивачу з ПДВ та неправомірність складання податкових накладних за наслідком їх відчуження.

Між тим, суд погоджується з позицією Позивача, що інформація отримана від ТОВ "БУДІМПЕТ" не могла бути використана при проведенні перевірки, оскільки отримана податковим органом вже після складання акту перевірки, а саме 20.12.2022 р.

Що стосується порушення порядку підписання акту перевірки, то суд виходить з наступного.

Як вбачається із постанові Верховного Суду від 22.03.2021 р., за результатами розгляду даної справи, зазначено, що, ухвалюючи рішення та визнаючи протиправними і скасовуючи акти індивідуальної дії, посилаючись на невідповідність оформлення акта перевірки нормам законодавства, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою, що лише цей факт не може бути підставою для визнання недійсними оскаржуваних рішень. Головним призначенням колегіальної перевірки є забезпечення фаховості перевірки дотримання правил податкового обліку та сплати податків, а не фактичної присутності однієї з осіб контролюючого органу на момент закінчення оформлення та підписання акта перевірки. Суд не позбавлений можливості з`ясувати причини, з яких акт перевірки не був підписаний особою, що проводила перевірку, та отримати підтвердження такої особи щодо участі у перевірці, а також щодо обставин, викладених в акті.

Так, відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС при виборі і застосування норми до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Підстав для відступу від правової позиції щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеної в постанові Верховного Суду від 19.06.2020 у справі №140/388/19, Верховний Суд у цій справі не знайшов.

Як свідчить зміст вступної частини акта перевірки від 19.12.2018 №1256/07-16-14-01/32123738, склад посадових осіб ГУ ДФС, які проводили перевірку Товариства, визначено як головні державні ревізори-інспектори Боднар О.Ю., Бучок Т.І., Андрусь Л.І., Хічій І.Р., Філіппов Р.А. , Бадзьо Р.І. , тоді як акт ОСОБА_1 та Бадзьо Р.І. не підписали, в акті навпроти прізвища Хічій І.Р. зазначено ''відпустка''. До матеріалів справи приєднані розрахунки штрафних санкцій за результатами проведеної планової документальної перевірки ТОВ ''Термал-Стар'', підписані, зокрема головним державним ревізором-інспектором відділу боротьби з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом, ГУ ДФС Хічій І.Р. (а.с. 100, 104, 106, 108, 110 т. 1-й).

Суд при розгляді цієї справи встановив, що участь ОСОБА_1 в перевірці позивачем не заперечує, а доводів щодо порушень з боку відповідача норм Податкового кодексу, якими визначені повноваження контролюючого органу, підстави та порядок проведення перевірки, не наводить.

Враховуючи наведене, доводи Позивача, що податкові повідомлення-рішення, з приводу правомірності яких виник спір, прийнятті контролюючим органом безпідставно, не ґрунтується на обставинах у справі, оскільки відсутність в акті перевірки підпису посадової особи контролюючого органу з числа осіб, уповноважених провести перевірку, стосується оформлення результатів перевірки та не може бути самостійною підставою для визнання недійсними рішень контролюючого органу, прийнятих на підставі такого акта, при відсутності порушень правил проведення перевірки.

Що ж стосується податкових повідомлень - рішень № та від 11.01.2019 р., то за весь час розгляду вказаної справи позивачем не надано доказів або пояснень які б спростовували протиправність таких рішень.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та наданих сторонами доказів, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог та, відповідно, наявність правових підстав для задоволення позову частково, із зазначених у рішенні підстав.

На підставі наведеного та керуючись статтями 9, 14, 90, 242-246, 256, 371, 382 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Термал-Стар" до Головного управління ДПС у Закарпатській області - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Головного управління Державної фіскальної служби України у Закарпатській області № від 11 січня 2019 року.

3. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Головного управління Державної фіскальної служби України у Закарпатській області № від 11 січня 2019 року.

4. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Головного управління Державної фіскальної служби України у Закарпатській області № від 11 січня 2019 року.

5. В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги на рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст виготовлено та підписано 23 червня 2022 року.

СуддяС.А. Гебеш