Справа № 280/3386/21
Суддя: Чумак С.Ю.
Дата ухвалення: 2022-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 червня 2022 року м. Дніпросправа № 280/3386/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

судді - доповідача Чумака С.Ю.,

суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,

секретар судового засідання Новошицька О.О., за участі представника позивача Авраменка А.С., представника відповідача Алексєєнка М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі в режимі відеоконференції апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури (відповідач -1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2)

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року в адміністративній справі № 280/3386/21 (суддя I інстанції Новікова І.В.)

за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В :

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №2 від 20.01.2021 про неуспішне проходження начальником Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 № 416к про звільнення позивача з посади начальника Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 19.03.2021;

- поновити позивача в органах Запорізької обласної прокуратури з 20.03.2021;

- поновити позивача на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями посаді начальника Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області в органах Запорізької обласної прокуратури з 20.03.2021;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20.03.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року позов задоволений. Визнано протиправним і скасовано рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.01.2021 за № 2 про неуспішне проходження начальником Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним і скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 № 416к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 19.03.2021.

Поновлено позивача в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді з рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями посаді начальника Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області в органах Запорізької обласної прокуратури з 20.03.2021.

Стягнуто із Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 20 березня 2020 року по 15 вересня 2021 року у сумі 152186,46 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачі подал апеляційні скарги, в яких просять скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування скарги відповідач-1 зазначив, що під час проведення співбесіди з позивачем атестаційна комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності. Крім того, дослідивши відповідь позивача на практичне завдання комісією встановлено, що воно ним виконано неправильно.

Апеляційна скарга відповідача-2 містить аналогічні доводи.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

Позивач працював в органах прокуратури на різних посадах з 2008 року, з квітня 2016 року призначений на посаду начальника Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області. (т. № 1 а.с. 34-36)

У жовтні 2019 року позивачем до Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

20 січня 2021 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 2 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. Підставою такого рішення комісією зазначені дві обставини: 1) позивач не надав відповіді на друге і третє поставлені питання практичного завдання, що свідчить про недотримання ним критерія професійної компетентності та його неналежний рівень; 2) позивач не зміг спростувати фактів, викладених у скарзі громадянина ОСОБА_2 , щодо численних необґрунтованих слідчих дій, які мають ознаки втручання в господарську діяльність та підривають бізнес-середовище в регіоні. (т. № 1 а.с. 39-41)

18 березня 2021 року керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ № 416к, яким на підставі статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано звільнити позивача з посади начальника Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 березня 2021 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 20.01.2021 № 2. (т. № 1 а.с. 38)

Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття рішення кадровою комісією та наказу про звільнення, звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки обставини, викладені у скарзі громадянина ОСОБА_2 не знайшли свого підтвердження ні в рамках дисциплінарного провадження, ні в рамках кримінального, то відповідно такі обставини не могли слугувати підставами для висновків атестаційної комісії про недотримання прокурором встановлених вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу ІІ Закону № 113 визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п. 10-14 розділу ІІ Закону №113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону № 113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

За приписами пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Стосовно підстав визнання позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію колегія суддів зазначає таке.

Щодо виконання практичного завдання.

Судом першої інстанції висновки атестаційної комісії стосовно неправильного виконання позивачем практичного завдання в рішенні не досліджені, не проаналізовані і оцінку їм не надано.

Натомість апеляційний суд зазначає, що у відповіді на друге питання «Чи відповідає позиція заступника прокурора області положення КПК?» позивач зазначив: «вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржено у випадках, передбачених ч. 4 ст. 394 КПК України, а саме 1) обвинуваченим, його захисником виключно з підстав: призначені судом покарання, суворішого ніж узгодження сторонами угоди, ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання, невиконання судом вимог ч. 4, 6,7 ст. 474 КПК України; 2) прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання, менш суворого ніж узгодженого сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з ч. 4 ст. 469 КПК України не може бути укладено.»

Щодо третього питання «Яке рішення має ухвалити суд апеляційної інстанції?» прокурор Басік О.В. зазначив наступне: «Відповідно до ч. 2 ст. 407 КПК України, згідно з якою суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги крім рішень, передбачених пунктами 1-5 частини першої статті 407 КПК України має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження: 1) до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному, якщо угода була укладена під час судового провадження; 2) до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування у загальному порядку, якщо угода укладена під час досудового розслідування.»

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком кадрової комісії з атестації, що у відповідях позивача на друге та третє питання практичного завдання ним лише процитовані норми КПК України, які підлягають застосуванню, проте не зазначено жодних аргументів чи висновків прокурора за результатом аналізу процитованих норм, тобто чіткої відповіді на питання не надано.

Отже, прокурор Басік О.В. не надав відповіді на друге і третє поставлені питання практичного завдання, що свідчить про недотримання ним критерія професійної компетентності та його неналежний рівень, як правильно зазначено в оскарженому рішенні кадрової комісії.

Щодо співбесіди.

Кадровою комісією зазначено про порушення позивачем вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0000081 від 17.07.2017 за фактом самовільного захоплення земельних ділянок на території Василівського району. Комісією вказано на те, що прокурор Басік О.В. своїми діями перешкоджав громадянину ОСОБА_2 збирати врожай на орендованих земельних ділянках, ухвалював невмотивовані процесуальні рішення про вилучення сільськогосподарської техніки, тощо. Проте, в подальшому кримінальне провадження було закрито за відсутністю складу злочину, що свідчить про відсутність в діях громадянина ознак кримінального правопорушення.

Так, комісією зазначено, що 2 липня 2019 року за участю прокурора Басіка О.В. складено протокол огляду, яким оглянуто та вилучено комбайн «John Deer 9150», зеленого кольору, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 . Ідентичний протокол огляду складено 5 липня 2019 року, яким оглянуто та вилучено той самий комбайн, а також майно зерно пшениці загальною вагою 5190 кг. Ухвалами слідчих судей Василівського району Запорізької області від 05.07.2019, 10.07.2019 та від 12.07.2019 у справі 311/2125/17 відмовлено в накладенні арешту на тимчасово вилучене майно. Суд не підтвердив необхідність накладення арешту на вилучено майно та встановив грубе порушення норм КПК України, а також те, що втручання у права власників майна не відповідає вимогам законності і може бути розцінено як свавільне. Судові рішення залишені без змін ухвалами Запорізького апеляційного суду.

Крім того, відповідачем-2 зазначалось, що в період червня-липня 2019 року на земельних ділянках на території с. Орлянського Василівського району Запорізької області трапилися численні конфліктні ситуації, які полягали в тому, що позивач перешкоджав ОСОБА_2 збирати врожай на орендованих земельних ділянках, надавав вказівки зупинити збирання врожаю та фізично на власному автомобілі «Skoda Octavia» перекривав комбайну рух.

Зазначені доводи апелянта позивачем не спростовані.

Кадрова комісія при прийнятті оскарженого рішення виходила з того, що неправомірність дій позивача підтверджена судовими рішеннями, якими встановлені факти порушення КПК України, а також висновком службового розслідування відносно позивача від 28 травня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_1 порушив вимоги Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів шляхом некоректного поводження з працівниками поліції, намаганні вплинути на останніх користуючись посадою в органах прокуратури аби не дати їм можливості службові обов`язки.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з висновком кадрової комісії, що в діях позивача мали місце ознаки неправомірного втручання в господарську діяльність фізичної особи, проведення необґрунтованих слідчих дій, що свідчить про недотримання ним вимог професійної етики та доброчесності.

Висновки суду першої інстанції, що у кадрової комісії не було підстав для прийняття оскарженого рішення у зв`язку з тим, що позивач не був за вказані дії притягнутий до кримінальної чи дисциплінарної відповідальності є помилковими, оскільки кадрова комісія при проведенні атестації може самостійно здійснити висновок стосовно професійної компетенції, етики та доброчесності позивача і не залежить у цих питаннях від висновків кримінального чи дисциплінарного провадження відносно особи. Правова природа рішення кадрової комісії відповідно до Закону № 113 є іншою, ніж рішення компетентних органів про проведенні досудового розслідування чи дисциплінарного провадження.

Також помилковими є і висновки суду, що приймаючи спірне рішення кадрова комісія безпідставно не врахувала те, що позивача протягом багатьох років сумлінно виконував покладені на нього обов`язки, не мав дисциплінарних стягнень, а також успішно пройшов попередні етапи тестування, у тому числі і оцінку професійної компетентності, оскільки Закон № 113 не містить таких застережень стосовно етапу співбесіди та виконання практичного завдання, який є самостійним і його успішне проходження не ставиться в залежність від проходження попередніх етапів. Як правильно, зазначив в апеляційній скарзі відповідач-2, успішне проходження двох попередніх етапів є лише умовою допуску прокурора до співбесіди.

З огляду на вказане колегія суддів дійшла висновку, що оскаржене рішення кадрової комісії прийнято з додержанням вимог Закону № 113, відповідає фактичним обставинам проходження позивачем етапу співбесіди, висновки комісії є правильними, а тому рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято правомірно і підстави для його скасування відсутні.

У зв`язку з цим відсутні також підстави для скасування рішення керівника прокуратури про звільнення позивача з органів прокуратури, для поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача-1 на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки ці позовні вимоги є похідними від вимоги про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та порушені норми процесуального права, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Повний текст судового рішення складений 28 червня 2022 року.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242, 243, 272, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року в адміністративній справі № 280/3386/21 скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 21 червня 2022 року і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя - доповідач С.Ю. Чумак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко