Справа № 640/3507/21
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2022-06-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/3507/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.

За участю секретаря: Шевченко Е.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2022 року, суддя Пащенко К.С., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення,-

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора та Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ( справа № 640/3507/21), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 1 Кадрової комісії № 8 від 11.01.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації є протиправним та необґрунтованим, так як позивачкою під час атестації було продемонстровано високий професійний рівень знань та навичок, а повноваження щодо перевірки декларації та моніторингу способу життя особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, віднесено до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції. Окрім того, кадровою комісією протиправно прийнято до уваги анонімне повідомлення, яке надійшло на електронну пошту, що суперечить вимогам Закону № 113-ІХ.

Окрім того, ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Київської міської прокуратури (справа № 640/10078/21), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 362к від 04.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 міста Києва та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді Оболонської окружної прокуратури міста Києва;

- стягнути середній заробіток та час вимушеного прогулу з 13.03.2021 по день винесення рішення у справі.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуваний наказ про звільнення не відповідає вимогам законодавства чинного на момент його прийняття, а відтак звільнення з посади є незаконним. Також, зазначає про відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 квітня 2021 року об`єднано в одне провадження адміністративні справи № 640/3507/21 та № 640/10078/21.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2022 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення № 1 Кадрової комісії № 8 від 11.01.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасувано наказ № 362к від 04.03.2021 Київської міської прокуратури, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 міста Києва та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської міської прокуратури № 5 або іншій рівнозначній посаді з 13.03.2021. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2021 по 25.01.2022. Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської міської прокуратури № 5 або іншій рівнозначній посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць. У іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 , Офіс Генерального прокурора та Київська міська прокуратура звернулись з апеляційними скаргами, в яких апелянти просять:

- Офіс Генерального прокурора скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю;

- Київська міська прокуратура скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва в частині задоволення позовних та ухвалити в цій частині рішення, яким у задоволенні позову відмовити;

- ОСОБА_1 змінити рішення суду першої інстанції, а саме: доповнити резолютивну частину в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 13.03.2021 по 25.01.2022 на користь ОСОБА_1 : змінивши Офіс Генерального прокурора на Київську міську прокуратуру та зазначивши конкретний розмір стягнутого середнього заробітку - 364 103,41 грн, доповнити резолютивну частину рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць, зазначивши його конкретний розмір - 22 257,11 грн.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарги, заслухавши осіб, що з`явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 наказом № 4428к від 14.12.2015 призначена на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 м. Києва.

25.09.2019 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, згідно з п. 6, 7, 9, 10, 19 pозділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 540 створено Кадрову комісію № 8 та затверджено її склад.

ОСОБА_1 успішно пройдено два перші етапи атестації.

11.01.2021 позивачка прийняла участь у третьому етапі атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколом засідання Кадрової комісії № 8 від 11.01.2021 № 17 була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами голосування «за» - 3, «проти» - 3.

По 5-му питанню порядку денного слухали ОСОБА_2 щодо ухвалення індивідуальних рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами співбесіди, проведених восьмою кадровою комісією 11.01.2021.

11.01.2021 Восьмою кадровою комісією прийнято рішення № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що на підставі матеріалів атестації, зокрема, електронної копії особової справи, запитальника і відповідей на нього, пояснень прокурора у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним виконанням практичного завдання (а саме: відсутнє обґрунтування та належна аргументація, недостатньо розкрито правові наслідки дій та рішень зазначених в умовах практичного завдання осіб, надано невірну відповідь по другому питанню у частині можливості надання суду касаційної інстанції нових доводів для скасування рішення, які не були заявлені в апеляційній скарзі тощо).

Окрім того, вбачається неналежний професійний рівень ОСОБА_1 через незнання нею змін та доповнень до антикорупційного законодавства у частині вимог фінансового контролю та електронного декларування.

Також, під час проведення співбесіди встановлено, що стосовно чоловіка позивачки - колишнього прокурора, якого 21.10.2020 звільнено з органів прокуратури, раніше відкривалося дисциплінарне провадження щодо фактів невірного декларування ним доходів. При цьому, позивачка не змогла надати обґрунтованих пояснень стосовно природи походження доходів (майна), які використовуються нею та перебувають у власності чоловіка (його батьків) і відображені у її електронних деклараціях за звітний період (зокрема 2 авто: Ауді А6 2013 р.в., Порше Панамера 2012 р.в., квартири та офісні приміщення площею понад 1 тис. кв. м. тощо), а також витрат на утримання наявного майна.

Значну кількість земельних ділянок та інших об`єктів нерухомості у Вишгородському районі Київської області, які використовуються прокурором та її чоловіком набуті у період роботи її свекра - ОСОБА_3 на посаді керівника Вишгородської РДА Київської області.

На підтвердження законності походження коштів ОСОБА_1 надано довідку з ДПІ Вишгородського району Київської області № 619/17-1/ від 30.03.2010 про результати позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2007 по 22.03.2010. Проте назвати приводів, підстав та ініціаторів проведення цієї позапланової виїзної перевірки вона не змогла.

Разом з тим, під час проведення співбесіди досліджено анонімне повідомлення, яке надійшло на електронну пошту кадрової комісії № 8 та отримані відповідні усні пояснення від ОСОБА_1 . При цьому, стосовно викладеної у повідомленні інформації негативного характеру вона фактично визнала, що за дорученням керівника виконує не властиву для прокурора роботу - веде журнал відвідування прокурорами місцевої прокуратури судів, дублюючи функції апарату канцелярії, а обсяг виконуваної нею роботи, як прокурором, суттєво відрізняється у менший бік від обсягу виконуваної іншими прокурорами роботи.

Окрім того, у комісії виникли сумніви щодо щирості відповідей та правдивості відомостей, наданих позивачкою під час співбесіди, оскільки переважна більшість її відповідей на запитання членів кадрової комісії розпочиналась зі слів «не знаю», «не відомо», «не цікавилась», «не готувалась».

У зв`язку з початком роботи окружних прокуратур, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом керівника Київської міської прокуратури № 362 к від 04.03.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 з 12.03.2021 на підставі п. 9 ч. 1ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Підставою також зазначено рішення восьмої кадрової обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 1 від 11.01.2021; наказ Генерального прокурора № 2ш від 17.02.2021.

Не погоджуючись з прийнятими рішеннями відповідачів, наком про звільнення з посади та з органів прокуратури, позивачка звернулась до суду за захистом свої прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України від 19.09.2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Стаття 4 Закону № 1697-VII: організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному "цим законом".

Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Пункт 6 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пункт 8 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221 визначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід (пункт 3).

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки (пункт 4).

Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється (пункт 5).

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів (пункт 6).

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7).

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт 17).

Розділ V "Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів" Порядку № 221: кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

Як убачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 успішно пройдено два перші етапи атестації.

11.01.2021 позивачка прийняла участь у третьому етапі атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколом засідання Кадрової комісії № 8 від 11.01.2021 № 17 була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами голосування «за» - 3, «проти» - 3.

По 5-му питанню порядку денного слухали ОСОБА_2 щодо ухвалення індивідуальних рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами співбесіди, проведених восьмою кадровою комісією 11.01.2021.

11.01.2021 Восьмою кадровою комісією прийнято рішення № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що Комісією з`ясовано обставини, які, на думку членів комісії, свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

«…у зв`язку з неправильним виконанням практичного завдання (а саме: відсутнє обґрунтування та належна аргументація, недостатньо розкрито правові наслідки дій та рішень зазначених в умовах практичного завдання осіб, надано невірну відповідь по другому питанню у частині можливості надання суду касаційної інстанції нових доводів для скасування рішення, які не були заявлені в апеляційній скарзі тощо);»

«…прокурор ОСОБА_1 не змогла надати обґрунтованих пояснень стосовно природи походження доходів (майна), які використовуються нею та перебувають у власності чоловіка (його батьків) і відображені у її електронних деклараціях за звітний період (зокрема 2 авто: Ауді А6 2013 р.в., Порше Панамера 2012 р.в., квартири та офісні приміщення площею понад 1 тис. кв. м. тощо), а також витрат на утримання наявного майна.»;

«…вона фактично визнала, що за дорученням керівника виконує не властиву для прокурора роботу - веде журнал відвідування прокурорами місцевої прокуратури судів, дублюючи функції апарату канцелярії, а обсяг виконуваної нею роботи, як прокурором, суттєво відрізняється у менший бік від обсягу виконуваної іншими прокурорами роботи.».

Проте, як свідчать матеріали справи та вірно зазначено судом першої інстанції, оскаржуване рішення Комісії не містить посилань на документи та обґрунтування, які підтверджують викладені в ньому факти, в тому числі щодо неправильності вирішення практичного завдання, наявності ознак невідповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що випливає з незнання природи походження доходів (майна) та виконання окремих видів роботи за дорученням керівника.

Так, пунктом 8 частини 1 статті 11 цього Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII (далі - Закон України № 1700) встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 в справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування в декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

У відповідності до статті 51 Закону України № 1700, Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається Національним агентством.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання в право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Установлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти в сфері протидії корупції.

Отже, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи позивача в органах прокуратури, або інших державних органах.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, Комісія фактично самостійно, замість Національного агентства з питань запобігання корупції, провела перевірку майна позивачки та достовірності відомостей, вказаних у її декларації, що не відповідає вищенаведеним законодавчим приписам та суперечить, зокрема, приписам Закону № 1700-VII.

Окрім того, належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але в будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 в справі № 9901/831/18.

З матеріалів справи бачається, що в оскаржуваному рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивачки вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Зокрема, як встановлено з наявних відеоматеріалів та з матеріалів справи, у кадрової комісії виникли, зокрема, сумніви щодо природи походження доходів (майна), яке використовується нею та перебуває у власності чоловіка та його батьків і відображені у декларації за звітний період.

При цьому, комісія не скористалась правом на уточнення такої інформації попередньо та при проведенні співбесіди, що мало наслідком прийняття рішення без належної перевірки відповідних обставин та їх взаємозв`язку з питанням доброчесності позивача.

Разом з тим, ОСОБА_1 надала як під час попереднього опитування, так і безпосередньо під час співбесіди достатньо конкретні відповіді на поставлені питання, при цьому у розпорядженні кадрової комісії були наявні електронні декларації позивача, а також копія довідки від 30.03.2010 ДПІ Вишгородського району з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства відносно свекра ОСОБА_3 , однак належну оцінку сукупності наявних відомостей з обґрунтованим висновком про невідповідність позивачки критеріям доброчесності кадровою комісією не надано.

Таким чином, відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії належних мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним і скасування.

Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством покладено на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Відповідач не надав до суду будь-яких доказів на підтвердження висновків, викладених в оскаржуваному рішенні також не надано будь-яких доказів на підтвердження висновків щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині суттєвого заниження фактичної вартості майна у декларації, зокрема, не надав доказів звернення до Національного агентства з питань запобігання корупції, як органу, до виключної компетенції якого належить контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів.

Отже, враховуючи зміст оскаржуваного рішення Комісії, колегія суддів уважає, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивачка фактично позбавлена можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які вона уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено конкретних обставин, на яких ґрунтуються "обґрунтовані сумніви" членів комісії, що його ухвалили.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 27 квітня 2021 року у справі №640/419/20 (адміністративне провадження №К/9901/3536/21).

Отже, колегія суддів уважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що у цій справі відповідачами на підставі належних та допустимих доказів не доведено правомірності рішення Восьмої кадрової комісії за № 1 від 11.01.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, а тому воно є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи протиправність рішення Восьмої кадрової комісії за № 1 від 11.01.2021, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу №362к від 04.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 міста Києва та органів прокуратури також підлягає скасуванню у зв`язку з відсутністю обставин, визначених п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також поновлення позивачки на посаді та стягнення середнього заробітку.

При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як свідчать матеріали справи, наказом Київської міської прокуратури № 362к від 04.03.2021 ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 міста Києва та органів прокуратури з 12 березня 2021 року (а.с. 200, том 2), а тому вона підлягає поновленню на посаді, яку обіймала до звільнення, а саме прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та органів прокуратури з 12.03.2021 року, що не було враховано судом першої інстанції.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Положеннями пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження ними атестації. Відтак застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Оскільки позивачку не було переведено на посаду прокурора у Київську міську прокуратуру за результатами успішного проходження атестації, її заробітна плата не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Київської міської прокуратури. Оплата праці у такому випадку здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Верховним Судом, зокрема, у постановах від 7 жовтня 2021 року у справі №640/449/20, від 9 жовтня 2021 року у справі № 400/3700/20, від 22 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 9 листопада 2021 року у справі № 640/476/20, від 18 листопада 2021 року у справі № 280/3167/20, від 6 грудня 2021 року у справі №280/6512/20 вже сформовано правову позицію щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у разі поновлення особи на посаді, яку він обіймав до звільнення за результатами атестації.

Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку).

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Як убачається з довідки Київської міської прокуратури № 21/347 від 30 червня 2021 року середньоденна заробітна плата позивачки за останні два місяці роботи, що передували звільненню (січень-лютий 2021 року), становить 1 141,39 грн.

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12.03.2021 року по 25.01.2022 року, розраховується з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505, становить 248 823,02 грн (1 141,39 грн х 218 днів).

Окрім того, колегія суддів зазначає, що в даному випадку нарахування та виплата середнього заробітку має здійснюватись саме Київською міською прокуратурою, а не Офісом Генерального прокурора.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 24 квітня 2019 року у справі № 808/892/17, від 14 грудня 2020 року у справі № 826/17787/14 та від 04 лютого 2021 року у справі № 808/8770/14.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного спору, що розглядається, допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до порушення норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з ухваленням в цій частині нового судового рішення наступного змісту: «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та органів прокуратури з 12.03.2021 року. Стягнути з Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславенська, 45/9; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.03.2021 року по 25.01.2022 року у розмірі 248 823 грн 02 коп (двісті сорок вісім тисяч вісімсот двадцять три гривні дві копійки)». В решті рішення суду слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2022 року в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення наступного змісту:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та органів прокуратури з 12.03.2021 року.

Стягнути з Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславенська, 45/9; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.03.2021 року по 25.01.2022 року у розмірі 248 823 грн 02 коп (двісті сорок вісім тисяч вісімсот двадцять три гривні дві копійки)».

В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 28 червня 2022 року.