Справа № 420/440/20
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2022-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/440/20

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Домусчі С.Д.,

Зуєвої Л.Є.,

за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року, прийняте у складі суду судді Глуханчука О.В. в місті Одеса, по справі за позовом Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача приватне багатопрофільне підприємство КИНГС, про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

У січні 2020 року Виконавчий комітет Ізмаїльської міської ради звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача приватне багатопрофільне підприємство КИНГС, в якому позивач просив суд про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі (номер закупівлі ID: UA-2019-11-22-002311-b), оприлюдненого в електронній системі закупівель 11.01.2020 року за номером ID: UA-М-2020-01-10-000023.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року адміністративний позов Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради задоволено. Визнано протиправними та скасовано Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі (номер закупівлі ID: UA-2019-11-22-002311-b), оприлюдненого в електронній системі закупівель 11 січня 2020 року за номером ID: UA-М-2020-01-10-000023.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Державна аудиторська служба України звернулась до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на те, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, та неправильно застосовано норми матеріального права, тому просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що у складі тендерної пропозиції ПБП «Кингс» на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» не надано копії трудових книжок на головного інженера та інженера з проектно-кошторисної роботи, які відповідно до довідки про наявність працівників відповідної класифікації працюють у ПБП «Кингс» за штатним розписом. Апелянт вважає, що оскільки відповідно до вимог Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», запис про роботу за сумісництвом за бажанням працівника вносить до його трудової книжки окремим рядком основний роботодавець, ПБП «Кингс» мало можливість виконати вимоги тендерної документації Замовника щодо надання у складі тендерної пропозиції трудових книжок (першої сторінки та сторінки із відміткою про роботу в Учасника) або відповідних договорів цивільно-правового характеру по кожному з перелічених працівників в довідці «Про наявність працівників відповідної класифікації». Апелянт звертає увагу, що у складі тендерної пропозиції не надано довідки, яка мала містити інформацію про тендерну пропозицію (суму договору, зобов`язання щодо підписання договору та його виконання надалі тощо), за формою визначеною Додатком 1 тендерної документації, чим не дотримано вимогу підпункту 1 пункту 1 розділу III тендерної документації. Крім того, апелянт вказує, що проведеним моніторингом закупівлі, складеним за результатами моніторингу висновком та зобов`язанням позивача усунути порушення шляхом вжиття заходів передбачених частиною першою статті 30 Закону № 922 та частиною першою статті 31 Закону № 922 не було порушено прав позивача, що не було враховано судом першої інстанції.

Представник позивача надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач - Виконавчий комітет Ізмаїльської міської ради Одеської області був Замовником процедури відкритих торгів за предметом ДК 021:2015:45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва (Реконструкція каналізаційних мереж з влаштуванням резервного трубопроводу у південній та південно-східній частинах м. Ізмаїл Одеської області (в рамках проекту ЄС «Чиста ріка» Спільної операційної програми «Румунія-Україна 2014- 2020»), ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013.

10 грудня 2019 року рішенням тендерного комітету Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради затверджено Тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт: ДК 021:2015: ДК 021:2015-45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва (Реконструкція каналізаційних мереж з влаштуванням резервного трубопроводу у південній та південно-східній частинах м. Ізмаїл Одеської області (в рамках проекту ЄС «Чиста ріка» Спільної операційної програми «Румунія-Україна 2014- 2020»), ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 (а.с. 64-93, 166-195, том 1).

Додатки до Тендерної документації:

Додаток 1 «Тендерна пропозиція» (форма, яка подається Учасником на фірмовому бланку);

Додаток 2 Перелік документів, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям та відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Переможцем процедури вказаної закупівлі визначено приватне багатопрофільне підприємство "КИНГС" (; юридична адреса: 68600, Одеська область, місто Ізмаїл, вул. Платова, буд. 14), тендерна пропозиція від 12 грудня 2019 року №23 (а.с. 102, том 1).

Наказом заступника голови Державної аудиторської служби України від 10 січня 2020 року №5 «Про початок моніторингу закупівель» оголошено про початок моніторингу, у т.ч. процедури вищевказаної закупівлі (а.с. 7-10, том 2).

11 січня 2020 року заступником голови Державної аудиторської служби України затверджено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 11 січня 2020 року №3, який оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу, яким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів передбачених частиною першою статті 30 Закону та частиною першою статті 31 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 11-13, том 2).

У Висновку зазначено, що за результатами моніторингу установлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ПБП «Кингс» вимогам тендерної документації, а саме:

- в складі тендерної пропозиції на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» не надано копії трудових книжок на головного інженера та інженера з проектно-кошторисної роботи, які відповідно до довідки про наявність працівників відповідної класифікації працюють в ПБП «Кингс» за штатним розписом, чим не дотримано вимогу підпункту 2.3 пункту 2 Додатку 2 тендерної документації, щодо надання учасниками в складі тендерної пропозиції копій документів про освіту та/або підвищення кваліфікації; трудових книжок (першої сторінки та сторінки із відміткою про роботу в Учасника) або відповідних договорів цивільно-правового характеру по кожному з перелічених працівників;

- в складі тендерної пропозиції не надано довідку, яка мала містити інформацію про тендерну пропозицію (суму договору, зобов`язання щодо підписання договору та його виконання в подальшому, тощо), за формою визначеною Додатком 1 тендерної документації, чим не дотримано вимогу підпункту 1 пункту 1 розділу III тендерної документації.

Таким чином, у Висновку зазначено, що Замовник на порушення пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію ПБП «Кингс», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір.

13 січня 2020 року, згідно Протоколу №5 тендерного комітету Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради, Замовником вирішено звернутись до Державної аудиторської служби України за роз`ясненнями щодо підстав відхилення тендерної пропозиції ПБП «Кингс» (про відсутності, яких трудових книжок та довідки йдеться у висновку) (а.с. 103-105, 58 - том 1).

14 січня 2020 року, згідно Протоколу №6 тендерного комітету Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради, Замовником подані заперечення до Висновку про результати моніторингу закупівлі від 11 січня 2020 року №3 (а.с. 59, том 1).

У запереченні на Висновок Виконавчий комітет Ізмаїльської міської ради пояснював: На виконання вимоги підпункту 2.3 пункту 2 Додатку 2 до ТД учасником ПБП «Кингс» надано, тобто завантажено в електронну систему закупівель 17 грудня 2019 14:18 документ під назвою « 38 Копії трудових книжок, документів про освіту, дог. ЦПХ.рdf», в якому міститься наказ від 19.03.2018 № 8-к про прийняття за сумісництвом ОСОБА_1 та наказ від 01.08.2017 № 10-к про прийняття за сумісництвом ОСОБА_2 . Також в цьому ж завантаженому документі наявні 2 листи пояснення від 12.12.2019 № 41 та від 12.12.2019 № 42, в яких учасник пояснив, що зазначені працівники працюють за сумісництвом та трудові книжки ведуться за основним місцем роботи, а також зазначив відповідний нормативний документ, згідно якого на осіб, які працюють за сумісництвом, трудові книжки ведуться тільки за місцем основної роботи, а саме - Інструкцію про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджену наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України і Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 N 58, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за №110. Замовником прийнято до уваги вищезазначені накази та пояснення з посиланням на норми чинного законодавства України. На виконання вимоги підпункту 1 пункту 1 розділу III ТД, учасником ПБП «Кингс» надано, тобто завантажено в електронну систему закупівель 17 грудня 2019 14:18 документ під назвою « 23 Тендерна пропозиція. рdf», який повністю відповідає формі, наведеній у Додатку 1 до ТД, та наданий до кінцевого строку надання тендерних пропозицій, тобто до 17 грудня 2019 15:00. Таким чином, учасник ПБП «Кингс» повністю виконав вимоги підпункту 1 пункту 1 розділу III ТД та відповідає умовам ТД.

Отже, Замовник повідомив Державній аудиторській службі України про те, що не погоджується із Висновком про порушення пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з відсутністю підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ПБП «Кингс».

Заперечення не були задоволені.

Відтак, не погоджуючись із Висновком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі (номер закупівлі ID: UA-2019-11-22-002311-b), оприлюдненого в електронній системі закупівель 11 січня 2020 року за номером ID: UA-М-2020-01-10-000023, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що тендерна документація ПБП «Кінгс» та положення п. 1.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 № 58, підтверджують виконання учасником вимог підпункту 2.3 пункту 2 Додатку 2 до Тендерної документації та відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям та умовам Тендерної документації. Крім того, за висновками суду першої інстанції, посилання відповідача у висновку на те, що у складі тендерної пропозиції не надано довідку, яка мала містити інформацію про тендерну пропозицію (суму договору, зобов`язання щодо підписання договору та його виконання в подальшому, тощо), за формою визначеною Додатком 1 тендерної документації, не відповідає матеріалам тендерної документації ПБП «Кингс», а також спростовується матеріалами справи.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п.9 п.4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

У той же час, відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922) а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст.7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст.7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч.6-7 ст.7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Відносно доводів апеляційної скарги, що у складі тендерної пропозиції ПБП «Кингс» на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» не надано копії трудових книжок на головного інженера та інженера з проектно-кошторисної роботи, які відповідно до довідки про наявність працівників відповідної класифікації працюють у ПБП «Кингс» за штатним розписом, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 Додатку 2 Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради від 10 грудня 2019 року, у складі тендерної документації надається:

2.1.Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (обов`язкова наявність виконавців робіт, головного інженера та інженера з проектно-кошторисної роботи)

2.2. Завірена копія штатного розпису працівників відповідної кваліфікації;

2.3. Копії документів про освіту та/або підвищення кваліфікації; копії трудових книжок (першої сторінки та сторінки із відміткою про роботу в Учасника) або відповідний договір цивільно-правового характеру по кожному з перелічених працівників:

Для головного інженера - диплом інженера-будівельника.

Для виконавців робіт - диплом інженера-будівельника, при цьому щонайменше 2 з них повинні мати диплом інженера-будівельника за спеціальністю «Водопостачання та водовідведення».

Для інженера з проектно-кошторисної роботи - диплом інженера-будівельника та чинний кваліфікаційний сертифікат інженерно-будівельного проектування у частині кошторисної документації.

Як підтверджується матеріалами справи, учасником ПБП «Кингс» на виконання вимоги підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 2 до Тендерної документації надано у складі Тендерної документації Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та будуть залучені до виконання робіт від 12.12.2019 року № 36. До переліку працівників входять головний інженер ОСОБА_1 та інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_2 , щодо яких в графі «За штатним розписом чи за договором цивільно-правового характеру» позначено: «штатний» (а.с. 196-198, том 1).

На виконання вимоги підпункту 2.2 пункту 2 Додатку 2 до Тендерної документації учасником ПБП «Кингс» надано у складі Тендерної документації Штатний розпис ПБП «Кингс» на 2019 рік, затверджений наказом директора №01-к від 02.01.2019 року, штат у кількості 42 штатних одиниць (а.с. 203, том 1).

На виконання вимоги підпункту 2.3 пункту 2 Додатку 2 до Тендерної документації учасником ПБП «Кингс» завантажено в електронну систему закупівель документ під назвою « 38 Копії трудових книжок, документів про освіту», в якому міститься Наказ директора ПБП «Кингс» від 19.03.2018 року № 8-к про прийняття за сумісництвом ОСОБА_1 та наказ директора ПБП «Кингс» від 01.08.2017 року № 10-к про прийняття за сумісництвом ОСОБА_2 (а.с. 199-200, том 1).

Також ПБП «Кингс» у складі Тендерної документації надані Пояснення від 12.12.2019 року № 41 та від 12.12.2019 року № 42, у яких директор ПБП «Кингс» пояснив, що головний інженер ОСОБА_1 та інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_2 працюють за сумісництвом та трудові книжки ведуться за основним місцем роботи, відповідно до п. 1.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 № 58 (а.с. 201-202, том 1).

Таким чином, з наданих у складі тендерної документації документів вбачається, що головний інженер ОСОБА_1 та інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_2 працюють у ПБП «Кингс» за сумісництвом.

Відповідно до п. 1.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 № 58, на осіб, які працюють за сумісництвом, трудові книжки ведуться тільки за місцем основної роботи.

За таких обставин, судом першої інстанції було вірно зазначено, що тендерна документація ПБП «Кінгс» та положення п. 1.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 № 58, підтверджують виконання учасником вимог підпункту 2.3 пункту 2 Додатку 2 до Тендерної документації та відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям та умовам Тендерної документації.

Стосовно посилань апелянта, що оскільки відповідно до вимог Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», запис про роботу за сумісництвом за бажанням працівника вносить до його трудової книжки окремим рядком основний роботодавець, ПБП «Кингс» мало можливість виконати вимоги тендерної документації щодо надання у складі тендерної пропозиції трудових книжок, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно положень ч. 4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Колегія суддів зауважує, що оскільки внесення до трудової книжки працівника запису про роботу за сумісництвом є його правом, а не обов`язком, при цьому враховуючи зберігання трудової книжки за основним місцем роботи працівників, вказані обставини позбавили третю особу об`єктивної можливості надати вказані документи до тендерної документації. При цьому, з огляду на встановлені обставини справи, ненадання копій трудових книжок, за відсутності інших зауважень, жодним чином не свідчать про непідтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». Позиція апелянта у цій частині фактично суперечить вимогам ч.1 ст. 19 Конституції України, згідно якої правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відносно доводів апелянта, що у складі тендерної пропозиції не надано довідки, яка мала містити інформацію про тендерну пропозицію (суму договору, зобов`язання щодо підписання договору та його виконання надалі тощо), за формою визначеною Додатком 1 тендерної документації, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 1 пункту 1 розділу III ТД учасник повинен надати тендерну пропозицію, за формою наведеною в Додатку 1 до ТД.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що рішенням тендерного комітету Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради від 10 грудня 2019 року затверджено Тендерну документацію з Додатком 1 «Тендерна пропозиція» (форма, яка подається Учасником на фірмовому бланку) (а.с. 93, том 1).

На виконання цієї вимоги, учасником ПБП «Кингс» надано документ під назвою «Тендерна пропозиція» від 12 грудня 2019 року №23 на бланку ПБП «Кингс», за підписом директора та з печаткою ПБП «Кингс», який повністю відповідає формі, наведеній у Додатку 1 до Тендерної документації («Тендерна пропозиція» (форма, яка подається Учасником на фірмовому бланку), та наданий до кінцевого строку надання тендерних пропозицій, тобто до 17 грудня 2019 року (а.с. 102, том 1).

«Тендерна пропозиція» від 12 грудня 2019 року №23 на бланку ПБП «Кингс» містить суму договору, зобов`язання щодо підписання договору та його виконання в подальшому.

Отже, посилання апелянта на те, що у складі тендерної пропозиції не надано довідку, яка мала містити інформацію про тендерну пропозицію (суму договору, зобов`язання щодо підписання договору та його виконання в подальшому, тощо), за формою визначеною Додатком 1 тендерної документації, не відповідає матеріалам тендерної документації ПБП «Кингс», а також спростовується матеріалами справи.

При цьому, колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що проведеним моніторингом закупівлі, складеним за результатами моніторингу висновком та зобов`язанням позивача усунути порушення не було порушено прав позивача, оскільки право на оскарження зазначеного висновку прямо передбачено положеннями ч.10 ст. 8 Закону №922.

Відносно решти висновків суду першої інстанції, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Разом з тим, оскільки апелянтом правомірність висновків суду першої інстанції в іншій частині під сумнів не ставилась, розгляд справи здійснювався у межах апеляційної скарги.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року по справі за позовом Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача приватне багатопрофільне підприємство КИНГС, про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: Л.Є. Зуєва