Справа № 120/15978/21-а
Суддя: Сторчак В. Ю.
Дата ухвалення: 2022-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/15978/21-а

Головуючий у 1-й інстанції: Воробйова Інна Анатоліївна

Суддя-доповідач: Сторчак В. Ю.

23 червня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сторчака В. Ю.

суддів: Полотнянка Ю.П. Граб Л.С.

за участю:

секретаря судового засідання: Шмирова О.М.,

позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - Сосницької І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Хмільницька окружна прокуратура Вінницької області про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку за вимушений прогул,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Хмільницька окружна прокуратура Вінницької області з наступними позовними вимогами:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 р. № 289 про неуспішне проходження заступником керівника Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 р. №1366к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області;

- поновити ОСОБА_1 з 23.10.2021 р. в Хмільницькій окружній прокуратурі Вінницької області на посаді рівнозначній тій, що обіймав в Калинівській місцевій прокуратурі Вінницької області;

- стягнути з Вінницької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 р. по дату винесення рішення суду.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 01 вересня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення П"ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 р. № 289 про неуспішне проходження заступником керівника Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 р. №1366к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області.

Поновлено ОСОБА_1 з 25.10.2021 р. в Хмільницькій окружній прокуратурі Вінницької області на посаді рівнозначній тій, що обіймав в Калинівській місцевій прокуратурі Вінницької області.

Стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 р. по 10.02.2022 р. у розмірі 36 698,88 грн.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 908 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури та стягнення з Вінницької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення одного місяця - 9 657,60 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Вінницька обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог позивача в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Зокрема апелянт зауважує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, з метою переведення позивача на посаду прокурора в окружній прокуратурі за його заявою, під час атестації, яка здійснювалася відповідною кадровою комісією, за наслідками тестування прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, що стало законною підставою для видання наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури у відповідності до пп. 2 п. 19 Розділу ІІ Закону.

В свою чергу відповідач - Офіс Генерального прокурора також подав до суду апеляційну скаргу на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10 лютого 2022 року, в якій просить його скасувати, а позивачу відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки вважає, що при проведенні атестації П`ятнадцяту кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), було дотримано норми закону. Апелянт вважає, що позивачем подано відповідну заяву для проведення атестації у зв`язку із чим його допущено до проходження атестації. Однак, позивачем не пройдено тестування внаслідок чого його визнано таким, що не пройшов атестацію успішно.

Позивачем подано до суду відзиви на апеляційні скарги відповідачів, в яких він просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а скарги Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури - без задоволення, оскільки вважає, що судом вірно встановлені обставини справи та надано їх належну правову оцінку.

В судовому засіданні представник відповідача - Вінницької обласної прокуратури підтримав вимоги апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури.

Позивач в судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційних скарги відповідачів.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача та представника відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги за наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно задовольнити частково, а рішення суду змінити з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з 15.05.2003 року по 22.10.2021 р. працював в органах прокуратури України на посадах помічника прокурорів районів, міста, прокурором відділів прокуратури області, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 від 15.09.1981 р.

09.10.2019 р. ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

05.11.2020 р. позивачем складено тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки в ході якого набрано 85 балів . Ці результати відображені у п. 41 Додатку 3 до протоколу №10 від 05.11.2020 р.

Протоколом Другої кадрової комісії №14 від 19.11.2020 р. пунктом 2.2 вирішено визнати недійсними результати іспиту від 5.11.20 р., в тому числі щодо ОСОБА_1 та виключити його зі списку осіб, які під час іспиту 5.11.20 р. у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку .

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Згідно із протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії №1 від 09.08.2021 комісія вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту.

Протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 7 від 26.2021 р. (п. 73) щодо розгляду питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування члени комісії вирішили не включати до графіку складання іспиту.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №289 від 13.09.2021 р. визнано ОСОБА_1 таким, що не успішно пройшов атестацію, оскільки він набрав 85 балів, що є нижче прохідного балу для успішного складання іспиту, відтак, не допускається до співбесіди.

Наказом Вінницької обласної прокуратури №1366к від 20.10.2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівника Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і Перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Не погоджуючись із рішеннями про непроходження атестації та, відповідно, із звільненням позивач звернувся до суду із даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 26.08.2021 (протокол №7) та від 13.09.2021 №289 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти відповідний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

За таких обставин суд вважає, що позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №289 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації позивачем є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Окрім того, враховуючи, що судом визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №289 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, суд першої інстанції вважає, що й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді.

Вирішуючи позовну вимогу щодо поновлення позивача на роботі, суд першої інстанції, застосувавши до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України, прийняв рішення про поновлення ОСОБА_1 в Хмільницькій окружній прокуратурі Вінницької області на посаді рівнозначній тій, що обіймав в Калинівській місцевій прокуратурі Вінницької області з 25.10.2021 р. та стягнення з Вінницької обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 р. по 10.02.2022 р. у розмірі 36 698,88 грн.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, а рішення суду зміні з огляду на наступне.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 №1697-VII Про прокуратуру (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 Порядком роботи кадрових комісій.

Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019р., до Закону №1697-VII унесено низку змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції пункти 10, 11, 17, 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, а саме: Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі..

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

В розумінні пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4, 5 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6, 8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Згідно пунктів 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про прокуратуру.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Разом з ти, відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Отже, за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

У даній справі, ОСОБА_1 успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

05.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 85 балів, що є меншим за прохідний бал.

Позивач звернувся до Другої кадрової комісії із заявою від 05.11.2020 щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту.

Другою кадровою комісією, яка проводила тестування розглянуто заяву позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом №14 від 19.11.2020 р., відповідно до якого вирішено, що відповідно до пункту 11 розділу І Порядку призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом №14 від 19.11.2020р. є чинним.

У подальшому наказом офісу Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 Друга кадрова комісія припинила свою діяльність, та наказом від 16.07.2021 №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією прийняті рішення від 26.08.2021 (протокол №7), яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а також рішення від 13.09.2021 №289 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 85 балів при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 19.11.2020 Другою кадровою комісією, яка була правомочною приймати відповідні рішення.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, Другою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №14 від 19.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.

За змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Проте, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом №14 від 19.11.2020 р. безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта - Офісу Генерального прокурора щодо належного функціонування інструменту PSYMETRICS, яке підтверджено актом налаштування та підготовки від 05.11.2020, оскільки цим актом зафіксовано безперебійність роботи програмного забезпечення, а не комп`ютерного обладнання.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, листом ТОВ Сайметрікс-Україна від 18.11.2020 №10/1120 у відповідь на запит третьої кадрової комісії повідомлено, що Офіс Генерального прокурора звертався до представників товариства з приводу належної роботи інструменту PSYMETRICS, перевіркою встановлено відсутність технічних збоїв у роботі виключно згаданого інструменту, а функціонування комп`ютерної техніки не перевірялось, оскільки таке обладнання товариству не належить і ним не надавалось для проведення іспиту.

Отже, п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 26.08.2021 (протокол №7) та від 13.09.2021 №289 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, внаслідок чого позбавила позивача можливості скласти відповідний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Також, слід звернути увагу суду на те, що згідно пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

Однак, відповідачем в порушення вищевказаної норми, позивача звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, про що позивач не попереджався.

Враховуючи викладене, позивача звільнено на підставі Закону №113-ІХ, який не регулює статус прокурора, що також свідчить про протиправність прийнятого керівником Вінницької обласної прокуратури наказу від 20.10.2021 № 1366к.

Таким чином, враховуючи, що норми Закону-113-ІХ суперечать положенням частин першої, другої статті 43, частин першої, другої статті 24 Конституції України, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обгрунтовано визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №289 про неуспішне проходження позивачем атестації, і, як наслідок, оскаржуваний наказ Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 р. №1366к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню.

Визначаючись з приводу позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 в Хмільницькій окружній прокуратурі Вінницької області на посаді рівнозначній тій, що обіймав в Калинівській місцевій прокуратурі Вінницької області, колегія суддів вказує наступне.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому, колегія суддів наголошує, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а тому, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі».

Зокрема, таку правову позицію було сформовано в постанові Верховного Суду від 26.05.2021 у справі №260/261/20, в якій позивача незаконно звільнено з роботи під час реорганізації Головного територіального управління юстиції в Закарпатській області в Південно-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції України. Так, Верховний Суд у справі №260/261/20 зазначив, що «Суд першої інстанції ухвалив правильне рішення про поновлення позивача на посаді заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління у Закарпатській області, з якої його було незаконно звільнено, ураховуючи, що незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на попередньому місці роботи, а обов`язок по його працевлаштуванню покладений на роботодавця, яким у випадку реорганізації державної установи є її правонаступник, якому передані відповідні завдання і функції».

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 27.04.2021 в справі №826/8332/17, у якій зазначено, що «Ураховуючи приписи частини 1статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Ураховуючи наведене, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшли помилкового висновку про поновлення позивача не на посаді з якої його звільнено, а на рівнозначній цій посаді».

У такий самий спосіб частини першої статті 235 КЗпП України в подібних правовідносинах було застосовано й в постановах Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №640/18679/18, від 20.01.2021 у справі №804/958/16, від 11.02.2021 у справі №640/21065/18, від 31.05.2021 у справі №0840/3202/18, від 06.07.2021 у справі №640/3456/20, від 06.07.2021 у справі №640/1627/20.

Як встановлено судом, позивача звільнено з посади заступника керівника Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області, відтак, колегія суддів вважає, що позивач підлягає поновленню на тій посаді, з якої його було неправомірно звільнено.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 в Хмільницькій окружній прокуратурі Вінницької області на посаді рівнозначній тій, що обіймав в Калинівській місцевій прокуратурі Вінницької області підлягає зміні, а саме позивача необхідно поновити з 25.10.2021 р. на посаді заступника керівника Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).

Відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок №100).

За приписами абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 3 Порядку визначено складові, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати. Натомість, у пункті 4 Порядку йдеться про виплати, що не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.

Відповідно до довідки Вінницької обласної прокуратури від 05.10.2021 №21-Ф-356, заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 10 381, 92 грн., а середньоденна заробітна плата становить 482, 88 грн. Позивача звільнено з 22.10.2021, при цьому розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 25.10.2021 року, оскільки 23.10.2021 р. та 24.10.2021 р. є вихідними днями. Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 25.10.2021 по 10.02.2022 р. становить 76 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 36 698,88 грн. включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

Колегією суддів досліджено проведений Вінницькою обласною прокуратурою розрахунку середньоденної заробітної плати позивача, та встановлено, що він сформований з дотриманням вимог Порядку №100.

Отже, за результатом апеляційного розгляду справи, врахувавши встановлені у справі обставини, колегія суддів дійшла висновку, що дії відповідачів, як суб"єктів владних повноважень у спірних правовідносинах з позивачем не відповідають критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Водночас, доводи апеляційних скарг прокуратури Вінницької області та Офісу Генерального прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки відповідачами не доведено, що вони діяли у відповідності до норм чинного законодавства та у межах наданих їм повноважень.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Разом з тим, оскільки оскаржуване рішення суду першої інстанції не в повній мірі відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, воно підлягає зміні у відповідній частині з підстав, наведених у даній постанові.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції частково погоджуючись з висновками суду першої інстанції, що мають місце за результатами розгляду справи, вважає за необхідне частково змінити рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури задовольнити частково.

Змінити абзац 4 рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10 лютого 2022 року, виклавши його в наступній редакції:

"Поновити ОСОБА_1 з 25.10.2021 р. на посаді заступника керівника Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області "

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 28 червня 2022 року.

Головуючий Сторчак В. Ю.

Судді Полотнянко Ю.П. Граб Л.С.