Справа № 560/18155/21
Суддя: Шидловський В.Б.
Дата ухвалення: 2022-06-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/18155/21

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Ковальчук А.М.

Суддя-доповідач - Шидловський В.Б.

28 червня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Боровицького О. А. Курка О. П. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Стаднік Л. В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Казнадзея В.В.,

представника відповідача - Клименка Д.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №227 від 13.09.2021 про неуспішне проходження начальником Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створену відповідно до наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) проходження етапу атестації у виді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 №875к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури з 15.11.2021 на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- зобов`язати Тернопільську обласну прокуратуру негайно поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органах прокуратури з 15.11.2021 або на рівнозначній посаді в Тернопільській обласній прокуратурі;

- стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 листопада 2021 року по день фактичного винесення рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 21.02.2012 року по 15.11.2021 працював в органах прокуратури Тернопільської області. Позивач вказує, що П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийнято рішення від 13.09.2021 №227 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 №875к позивача звільнено з посади начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області на підставі п.п.2 п.19 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 15.11.2021. Позивач вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури про його звільнення є незаконними та підлягають скасуванню, тому звернувся до суду з даним адміністративним позовом

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №227 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури №875к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області з 15.11.2021.

Зобов`язано Тернопільську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області з 15.11.2021.

Стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.11.2021 по 17.02.2022 у сумі 25228 (двадцять п`ять тисяч двісті двадцять вісім) грн 50 коп.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць в сумі 8027 (вісім тисяч двадцять сім) грн 25 коп. звернуто до негайного виконання.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 681 (шістсот вісімдесят одну) грн за рахунок бюджетних асигнувань Тернопільської обласної прокуратури.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачі: Офіс Генерального прокурора та Тернопільська обласна прокуратура, подали апеляційні скарги, в яких вони просять скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційних скарг апелянти посилаються на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційних скаргах.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_1 ) із 21.02.2012 по 15.11.2021 працював в органах прокуратури України.

Позивач 10.10.2019 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Як встановлено судом і не заперечується сторонами, позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.

Зі змісту відомості про результати тестування встановлено, що 04.11.2020 позивач проходив другий етап у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, ним було набрано середній арифметичний бал - 88 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди.

Позивач 04.11.2020 та 06.11.2020 звернувся до Першої кадрової комісії із заявами, в яких пояснив, що причиною неуспішної здачі іспиту є технічна несправність комп`ютера та погане самопочуття, підвищення артеріального тиску. Також, 10.11.2020 позивач звернувся до Першої кадрової комісії із заявою, в якій просив надати змогу повторно скласти іспит. До заяви позивачем надано докази звернення до лікаря терапевта.

Протоколом №12 засідання першої кадрової комісії від 20.11.2020, зокрема заяву ОСОБА_1 задоволено, прийнято одноголосне рішення про призначення нового часу і дати складання іспиту.

ОСОБА_1 першою кадровою комісією повідомлено електронною поштою листом від 24.11.2021 про призначення нової дати складання іспиту. Інформація щодо місця та дати складання вказаного іспиту мала відображатися на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Однак, Офісом Генерального прокурора жодні заходи щодо організації для позивача іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в період з листопада 2020 року по 13.09.2021 не вживались та сам іспит не проведено.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2010 № 221 (далі - Порядок), якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди призначає кадрова комісія.

Формування графіку складання іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно пункту 2 розділу III Порядку належить до компетенції кадрової комісії. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

П`ятнадцята кадрова комісія отримавши з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, в тому числі і протокол першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020, в якому зафіксовано рішення про виключення зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит в частині, що стосуються позивача, прийняла 13.09.2021 року рішення № 227 про неуспішне проходження позивачем атестації.

В подальшому на підставі рішення кадрової комісії наказом Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 №875к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області на підставі п.п.2 п.19 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 15.11.2021

Вважаючи вказаний наказ та рішення кадрової комісії протиправними, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами колегія суддів зазначає наступне.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Згідно ст.4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

До Закону України "Про прокуратуру", були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року).

В тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п.11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до п.п.1, 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Судом встановлено, що 10.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.

Отже, позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому, будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало його справжній волі суду не надано.

Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Оскільки позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, він був допущений до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, а згідно пункту 5 цього ж розділу Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 року «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів - 93 бали.

Згідно пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Оскільки позивач за наслідками тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримав 88 балів, який є меншим ніж встановлено Генеральним прокурором він, на підставі пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 не був допущений до співбесіди, внаслідок чого П`ятнадцятою кадровою комісією ухвалено рішення № 227 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації".

Надаючи правову оцінку рішенню П`ятнадцятої кадрової комісії №227 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації", колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом вище, 04.11.2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками якого набрав 88 балів, що є меншим ніж встановлено Генеральним прокурором.

Цього ж дня, 04.11.2020 року та 06.11.2020 року позивач звернувся до Першої кадрової комісії із заявами, в яких пояснив, що причиною неуспішної здачі іспиту є технічна несправність комп`ютера та погане самопочуття, підвищення артеріального тиску. Також, 10.11.2020 позивач звернувся до Першої кадрової комісії із заявою, в якій просив надати змогу повторно скласти іспит. До заяви позивачем надано докази звернення до лікаря терапевта.

Протоколом №12 засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2020 задоволено заяву ОСОБА_1 про надання можливості повторно здати іспит. Прийнято одноголосне рішення про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.2020 та відповідно, 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної

техніки. Призначено новий часу і дату складання іспиту, оскільки зазначені причини могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування. Дане рішення є чинним, оскільки не оскаржувалось та не скасовувалось в подальшому.

ОСОБА_1 першою кадровою комісією повідомлено електронною поштою листом від 24.11.2021 про призначення нової дати складання іспиту. Інформація щодо місця та дати складання вказаного іспиту мала відображатися на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Однак, Офісом Генерального прокурора жодні заходи щодо організації для позивача іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в період з листопада 2020 року по 13.09.2021 не вживались та сам іспит не проведено.

Підсумовуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що уповноважений орган, яким була Перша кадрова комісія на момент здавання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прийняла рішення за наслідками розгляду заяви останнього про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки зазначені причини могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування.

Тобто, Перша кадрова комісія визнала наявність відносно ОСОБА_1 причин, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

Разом з цим, після припинення діяльності Першої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія всупереч принципу юридичної визначеності суб`єкта владних повноважень, прийняла протилежне рішення про неуспішне проходження атестації № 227 від 13.09.2021 року.

Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що за заявою ОСОБА_1 щодо складення іспиту, різними кадровими комісіями одного і того ж органу, прийнято два відмінних за змістом рішення.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Проте, у порушення вказаних вимог, у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 227 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Першої кадрової комісії від 20.11.2020 № 12 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Отже, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації використала, як підставу, результати складання іспиту 04.11.2020, який рішенням Першої кадрової комісії визнано відносно позивача таким, що не відбувся.

Крім того, члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, чим також порушили п.4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 № 227, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки через ймовірність наявності некоректних завдань у комп`ютерній системі іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Першої кадрової комісії, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності.

Отже, вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно частини другої статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").

Суд у ході розгляду даної справи встановив, що Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії недотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 20.11.2020 Перша кадрова комісія визнала іспит від 04.11.2020 для ОСОБА_1 таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 227 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, оскаржуване рішення комісії П`ятнадцятої кадрової комісії надійшло до Тернопільської обласної прокуратури та на підставі цього рішення комісії наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 875-к позивача звільнено з посади начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області на підставі п.п.2 п.19 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 15.11.2021.

Враховуючи той факт що підставою звільнення позивача фактично слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 875-к пов`язаний виключно з висновками П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а тому такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до абз.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки позивача було протиправно звільнено із займаної посади, позивач підлягає поновленню на публічній службі в посаді, рівнозначній посаді начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області з 15.11.2021.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Так, період вимушеного прогулу позивача складає 66 днів, що обраховується починаючи з дня звільнення (15.11.2021) до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді (17.02.2022).

Зі змісту довідки про доходи №21-134-21 від 19.11.2021, встановлено, що середньоденний розмір заробітку позивача за останні два повних місяці роботи перед звільненням складає 382,25 грн (8340,03+834,00)/24=382,25).

Таким чином, за весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню з відповідача грошове забезпечення в розмірі 25228,50 грн середнього заробітку (66*382,25=25228,50).

Доводи викладені в апеляційних скаргах висновків суду першої інстанції не спростовують.

За змістом частини першої статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 29 червня 2022 року.

Головуючий Шидловський В.Б.

Судді Боровицький О. А. Курко О. П.