Справа № 420/11834/21
Суддя: Білостоцький О.В.
Дата ухвалення: 2022-06-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Білостоцького О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка на заявляє самостійних вимог на предмет спору товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка на заявляє самостійних вимог на предмет спору товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой», в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року №UA-2020-11-18-002385-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним 18.11.2020 року було оголошено тендер на здійснення робіт з розробки проектно-кошторисної документації, а саме щодо реконструкції транспортної розв`язки на перетині Люстдорфської дороги, вул. Краснова, вул. Толбухіна та вул. Академіка Філатова у м.Одесі (номер тендеру №UA-2020-11-18-002385-b). За результатами проведеного тендеру переможцем було визначено товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» та із зазначеним підприємством було укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти №163п від 28.12.2020 року.

Водночас, в період з 10.06.2021 року по 25.06.2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі №UA-2020-11-18-002385-b, за результатами якого складено висновок №UA-2020-11-18-002385-b від 25.06.2021 року.

У висновку відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог Порядку №708 визначення предмета закупівлі. За результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас позивач не погоджується із зазначеним висновком та вважає його протиправним, оскільки Управління дорожнього господарства Одеської міської ради не порушувало вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та діяло відповідно до норм чинного законодавства.

Ухвалою суду від 02.08.2021 року позовну заяву Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка на заявляє самостійних вимог на предмет спору товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» було прийнято до розгляду, у справі було відкрито спрощене позовне провадження без виклику сторін.

01.10.2021 року ухвалою суду подальший розгляд справи було вирішено проводити в порядку загального позовного провадження із призначенням підготовчого судового засідання.

08.10.2021 року від Північно-східного офісу Держаудитслужби до суду надійшов відзив на адміністративний позов (а.с. 170-180), з якого вбачається, що відповідач позов не визнає та зазначає, що складений ним висновок є законним та обґрунтованим, винесеним у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради задоволеною не підлягає.

16.12.2021 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради надало до Одеського окружного адміністративного суду відповідь на відзив (а.с. 199-206), в якої позивач наполягає на протиправності оскаржуваного висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби та необхідності його скасування.

Правом на подання заперечень на відповідь на відзив відповідач не скористався.

Третя особа, яка на заявляє самостійних вимог на предмет спору товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» пояснень по суті-спірних відносин не надала.

16.12.2021 року та 03.02.2022 року у справі №420/11834/21 були проведені підготовчі судові засідання, в яких представники сторін також надали усні пояснення, додаткові письмові докази ти висловили власні правові позиції щодо суті спірних правовідносин.

16.11.2021 року, 16.12.2021 року провадження у справі зупинялось та в подальшому було поновлено ухвалами суду відповідно 16.12.2021 року та 03.02.2022 року.

Ухвалою суду від 03.02.2022 року підготовче провадження у справі було закрито та призначено розгляд справи по суті на 14.03.2022 року.

Водночас Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 з 5:30 24 лютого 2022 року був введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 року №133/2022, затвердженого Законом України №7168 від 16.03.2022 року воєнний стан продовжений до 25.04.2022 року.

Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2212-IX від 21.04.2022, воєнний стан продовжений до 25.05.2022 року.

Указом Президента України від 17 травня 2022 року №341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України №2263-IX від 22 травня 2022 року, воєнний стан продовжений до 23.08.2022 року.

Відповідно до статті 64 Конституції України, навіть в умовах воєнного та надзвичайного стану не може обмежуватися право особи на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Тобто, за будь-яких умов, суди, зокрема адміністративні, повинні здійснювати судовий контроль за рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, посадових і службових осіб, що є частиною системи національної безпеки України.

Викладене свідчить про наявність у суду обов`язку здійснювати правосуддя навіть в умовах запровадженого воєнного стану.

16.05.2022 року судом було надіслано учасникам справи лист, в якому запропоновано сторонам по справі висловити власну процесуальну позицію щодо можливості подальшого розгляду справи №420/11834/21 в порядку письмового провадження.

Також судом було зауважено, що якщо учасник справи заперечує проти подальшого розгляду справи №420/11834/21 в порядку письмового провадження, необхідно зазначити суду обґрунтовані підстави такого заперечення, а саме: повідомити суду, які правові позиції щодо спірних правовідносин не знайшли свого відображення у заявах по суті справи, вже поданих учасниками справи; які правові позиції або фактичні обставини справи не були висловлені або повідомлені у підготовчих судових засіданнях; які додаткові письмові докази сторони можуть або бажають надати до суду та чому такі докази не були надані сторонами або учасниками справи протягом часу проведення підготовчого провадження у справі.

01.06.2022 року від представника позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» надійшли заяви про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідач лист суду від 16.05.2022 року отримав 27.05.2022 року, водночас жодних письмових клопотань, зокрема, заперечень проти подальшого розгляду справи №420/11834/21 в порядку письмового провадження, не надав.

Згідно із ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

На підставі вищевикладеного, враховуючи, що адміністративна справа №420/11834/21 підготовлена до розгляду по-суті; стан розгляду справи на даний час не потребує заслуховування додаткових усних пояснень сторін; учасники справи були заслухані судом у відкритих судових засіданнях у справі №420/11834/2; надання сторонами до суду відзиву на адміністративний позов та відповідь на відзив, а також те, що від учасників справи не надійшло заперечень проти подальшого розгляду справи №420/11834/21 в порядку письмового провадження, суд поважав за можливе розглянути справу №420/11834/21 в порядку письмового провадження за наявними у справі письмовими доказами.

Суд під час розгляду справи по суті в порядку письмового провадження встановив наступне.

18.11.2020 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (як замовник) оголосило тендер на закупівлю послуги, а саме «Розробка проектно-кошторисної документації, щодо реконструкції транспортної розв`язки на перетині Люстдорфської дороги, вул. Краснова, вул. Толбухіна та вул. Академіка Філатова у м.Одесі», за кодом ДК 021:2015 - 45233000 9 «Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг (номер тендеру №UA-2020-11-18-002385-b). В оголошенні зазначено, що очікувана вартість закупівлі - 11 900 000,00 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 04.12.2020 рік. Вид тендерного забезпечення - електрона гарантія. Розмір надання забезпечення пропозицій учасників - 30 000 грн. (а.с. 16-17).

09.12.2020 року протоколом Уповноваженої особи Управління дорожнього господарства Одеської міської ради №110 переможцем процедури закупівлі було обрано товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» та винесено повідомлення про намір укласти договір закупівлі із переможцем на суму 9 900 000,00 грн. з ПДВ (а.с. 59).

28.12.2020 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» було укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти №163п (а.с. 62-66).

Відповідно до п.п. 1.1 -1.4 Договору виконавець бере на себе зобов`язання у 2020-2022 роках своїми силами і засобами, на власний ризик, виконати роботи, зазначені в п.1.2 Договору, а замовник прийняти і оплатити такі роботи в межах виділених бюджетних призначень

Найменування робіт: розробка проектно-кошторисної документації «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині Люстдорфської дороги, вул. Краснова, вул. Толбухіна та вул. Академіка Філатова у м. Одесі» (ДК 021:2015-45233000-9 «Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Замовник надає виконавцю необхідну документацію згідно вимог ДБН А.2.2-3-2014 та інших нормативних актів України, що використовуються при розробці проектно-кошторисної документації.

Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків Замовника.

Згідно п. 3.1 Договору №163п загальна сума договору визначається відповідно до зведеного кошторису №1 на проекті і вишукувальні роботи, який є невід`ємною частиною договору (додаток №1) і складає 9 900 000,00 грн. в тому числі ПДВ: 1 650 000, 00 грн.

Як вбачається із бухгалтерської довідки товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» від 02.02.2022 року №220202-01 за договором від 28.12.2020 року №163п було виконано та сплачено робіт на загальну суму 295640,87 грн., в т.ч. ПДВ 20% 49273,48 грн., а саме:

- грудень 2020 року основні проектні рішення на суму 10000,00 грн.;

- вересень 2021 року - інженерно-геодизичні вишукування на суму 285640,87 грн.

Водночас, як встановлено судом, 07.06.2021 року Державною аудиторською службою України листом №00310-18/7042-2021 було надано доручення офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях, зокрема, щодо проведення моніторингу процедури закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. Так, у додатку до зазначеного листа під номером №11 вказано процедуру закупівлі №UA-2020-11-18-002385-b на суму 11 900 000,00 грн. (а.с. 181-182).

З огляду на вищезазначене, наказом начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби від 10.06.2021 року №255 «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг закупівлі за номером №UA-2020-11-18-002385-b від 18.11.2020 року.

Матеріалами справи підтверджено, що в період з 10.06.2021 року по 25.06.2021 року фахівцями Північно-східного офісу Держаудитслужби було проведено моніторинг, за результатами якого складено висновок «Про результати моніторингу закупівлі» №UA-2020-11-18-002385-b від 25.06.2021 року.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, наступне:

1) відповідно до річного плану замовника на 2020 рік у листопаді 2020 року ним планувалося проведення закупівлі робіт «Розробка проектно-кошторисної документації «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині Люстдорфської дороги, вул. Краснова, вул. Толбухіна та вул. Академіка Філатова у м. Одесі» (ДК 021:2015-45233000-9 «Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг). В оголошенні про проведення відкритих торгів замовником зазначено код згідно з Єдиним закупівельним словником «ДК 021:2015:45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг».

При цьому, відповідно до ДК 021:2015, для закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації передбачено інший код ДК 021.2015:71320000-7 - Послуги з інженерного проектування, а саме код 71322000-1 - Послуги з інженерного проектування (виготовлення проектно-кошторисної документації).

Однак, вищезазначена закупівля проведена замовником за кодом ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг, який передбачає виконання робіт виключно з будівництва.

Тобто, зазначений код ДК виготовлення проектно-кошторисної документації не передбачає. Відповідно до частини першої стаття 877 Цивільного Кодексу України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Тобто, проектування та будівництво двох окремих предметів закупівлі, об`єднання їх в єдиний код ДК 021:2015 є помилковим.

Отже, предмету закупівлі відповідає саме код ДК 021:2015:71320000-7 - Послуги з інженерного проектування, а саме код 71322000 - 1 - Послуги з інженерного проектування (виготовлення проектно-кошторисної документації). Таким чином, за результатом проведеного моніторингу встановлено, що визначення предмету закупівлі у річному плані закупівлі на 2020 рік здійснювалось з порушенням вимог Порядку №708.

2) пункт 2 розділу 3 тендерної документації містить вимогу щодо надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії в електронному форматі. Проте, оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Зазначене є порушенням замовником вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

3) відповідно до вимог пункту 2.1 Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен підтвердити кваліфікаційний критерій, визначений пунктом 2 частини 2 статті 16 Закону, шляхом надання сканованої довідки за зразком, що містить інформацію про кваліфікацію, знання та досвід штатних та залучених спеціалістів, які будуть здійснювати розробку проектно-кошторисної документації згідно завдання на проектування.

Так, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ПБФ «Одеспромстрой»» надано довідку про залучення субпідрядних організацій від 04.12.2020 року №201204/07, відповідно до якої учасник має намір залучити до виконання підрядних робіт згідно предмету закупівлі наступних субпідрядників: ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Аратта Гео». Проте у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів від 04.12.2020 року №201204/07, відсутня інформація про працівників зазначених субпідрядників, що не відповідає вимогам пункту 2.1 Додатку 1 до тендерної документації.

Також, зазначена Довідка не містить інформації про керівника підприємства (директора), який безпосередньо бере участь в організаційній діяльності підприємства та управляє ним.

Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення учасника ТОВ «ПБФ «Одеспромстрой», який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Водночас на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПБФ «Одеспромстрой», визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю робіт за державні кошти від 28.12.2020 року №163п на загальну суму 9 900 000,00 гривень.

З огляду на зазначене Північно-східним офісом Держаудитслужби зроблено висновок про порушення позивачем вимог Порядку №708, пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також відповідачем було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Заслухавши пояснення, доводи та заперечення сторін, дослідивши заяви по суті справи та інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби згідно пункту 3 Положення №43 є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 2-5 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

В розумінні пунктів 31 та 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14)кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, встановленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, встановленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 15 ст. 29 Закону №922-VIII).

Відповідно до статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

Як вбачається з висновку відповідача, позивачем на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Так відповідно до частини другої статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7)умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9)розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Дослідженням оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-11-18-002385-b від 18.11.2020 року встановлено, що воно містить інформацію про розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): 30 000,00 UAH та вид забезпечення тендерних пропозиції: електронна гарантія. Водночас в оголошені не зазначено умов забезпечення пропозицій учасників.

Як було зазначено представником позивача у адміністративному позові та не спростовано відповідачем, оголошення замовником публікується не у довільній формі, а шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження /органів державного фінансового контролю, відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020 року.

При цьому з 19.04.2020 року була введена в дію нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі», яка, зокрема, і стала містити вимоги про необхідність зазначення відомостей про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Але форми оголошень у сфері публічних закупівель, затверджених відповідно до вимог попередньої редакції Закону, були визнанні такими, що втратили чинність лише з 17.07.2020 року на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020 року.

Як стверджував позивач, та цього не було спростовано відповідачем, станом на 18.11.2020 року (на час оприлюднення Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради, в системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-11-18-002385-b), адміністратором електронного майданчику не було у повній мірі забезпечено виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та не передбачено форм розміщення інформації, які передбачають всі необхідні поля для заповнення замовником. Також у електронній формі оголошення була відсутня можливість заповнення необов`язкових полів, щоб включити в них відомості про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Зазначене є загальновідомою проблемою на перехідний період, про що зверталась увага у засобах масової інформації (https://radnuk.com.ua/praktyka_zakupivel/novi-formy-dokumentiv-za-novyj-zakonom/).

Крім того, суд з даного приводу зауважує, що частинами 1, 2 ст. 25 Закону №922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

У разі якщо тендерні пропозиції/пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції встановлюється замовником, виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

З аналізу вказаних вище норм законодавства суд зазначає, що чинним на момент опублікування тендерної документації позивачем законодавством передбачено обов`язок щодо опублікування забезпечення тендерної пропозиції замовником.

Втім, вказана інформація може бути викладена, зокрема, у тендерній документації.

Так, Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, 18.11.2020 року одночасно з розміщенням оголошення, розмістило в системі PROZORRO тендерну документацію відкритих торгів на закупівлю робіт №UA-2020-11-18-002385-b «Розробка проектно-кошторисної документації «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині Люстдорфської дороги, вул. Краснова, вул. Толбухіна та вул. Академіка Філатова у м.Одесі».

У п.2 Розділу ІІІ тендерної документації міститься інформація як про розмір, вид, так і про умови надання забезпечення тендерних пропозицій: «Тендерна пропозиція учасника обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії в електронному форматі.

Забезпечення тендерної пропозиції надається у формі гарантії банку, яка повинна відповідати вимогам статтей 560 - 569 Цивільного кодексу України. Форма та зміст банківської гарантії оформлюються відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

Банківська гарантія, згідно Закону України від 22.05.2003 №851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг», подається у вигляді електронного документу з інформацією, яка зафіксована як електронні дані, включаючи обов`язкові реквізити документа, з обов`язковим накладанням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) відповідно до Закону України від 05.10.2017 року №2155-VIII «Про електронні довірчі послуги». Зазначений у тексті банківської гарантії підписант має співпадати з підписантом, який наклав КЕП.

Банківська гарантія повинна свідчити про первинне зобов`язання банку сплатити на користь замовника суму забезпечення тендерної пропозиції при виникненні обставин зазначених у тендерній документації, а також не містити умов, що ускладнюють або унеможливлюють задоволення вимог замовника щодо отримання грошових коштів від гаранта по забезпеченню наданому учасником у формі банківської гарантії.

Банківська гарантія повинна бути надана під забезпечення грошового покриття, про що у складі пропозиції повинна бути надана довідка (лист) в довільній формі з банку.

Замовник обов`язково буде перевіряти наявність банку, який надав гарантію, в відомостях НБУ про банківську ліцензію та перелік дозволених видів діяльності включно з відомостями про відкликання ліцензії чи ліквідацію банку за посиланням: https://bank.gov.ua/control/uk/publish/article?art_id=52047.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції 30000,00 грн. (тридцять тисяч гривень, 00 коп.).

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції має відповідати строку дії пропозиції, а саме не менше ніж 90 робочих днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням пропозиції або форма та зміст такого забезпечення не відповідає вимогам тендерної документації, відхиляються замовником».

З урахуванням вищевикладеного, оскільки позивачем опубліковано умови забезпечення тендерної пропозиції у тендерній документації, суд приходить до висновку щодо правомірності дій позивача під час опублікування оголошення на проведення тендеру. Також суд вважає, що зазначене порушення визначене відповідачем з надмірним формалізмом, оскільки виконання вимог Закону на той час не могли бути виконані ані позивачем, ані іншими замовниками, оскільки адміністратор електронного майданчика PROZORRO не привів його у відповідність у зв`язку зі зміною законодавства.

Щодо посилань відповідача про порушення позивачем абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення учасника ТОВ «ПБФ «Одеспромстрой», який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, суд зауважує наступне.

Відповідно до вимог пункту 2.1 Додатку 1 до Тендерної документації позивача учасник повинен надати скановану довідку за зразком, що містить інформацію про кваліфікацію, знання та досвід штатних та залучених спеціалістів, які будуть здійснювати розробку проектно-кошторисної документації згідно завдання на проектування.

Також у пункті 2.1 Додатку 1 до Тендерної документації передбачена форма відповідної довідки.

В учасника мають бути наявні та включенні до довідки наступні сертифіковані фахівці:

інженер-геодезист або інженер-проектувальник інженерно-будівельне проектування у частині виконання інженерних вишукувань;

інженер-проектувальник інженерно-будівельне проектування доріг;

інженер-проектувальник інженерно-будівельне проектування в частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму щодо об`єктів будівництва;

інженер-проектувальник - інженерно-будівельне проектування в частині кошторисної документації (а.с. 37-38).

Так, ТОВ «ПБФ «Одеспромстрой» у складі тендерної пропозиції було надано позивачу довідку від 04.12.2020 року №201204/06 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів. У примітках до вказаної довідки зазначено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ПБФ «Одеспромстрой» надано довідку про залучення субпідрядних організацій для виконання робіт згідно предмету закупівлі з відомостями про сертифікованих інжененера-геодезиста та інженера-проектувальника у частині виконання інженерних вишукувань. Будь-які зауваження до вказаної довідки від 04.12.2020 року №201204/06 з боку відповідача відсутні.

Водночас, як вказує відповідач у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року №UA-2020-11-18-002385-b, ТОВ «ПБФ «Одеспромстрой»» у складі тендерної пропозиції було додатково надано ще одну довідку про залучення субпідрядних організацій від 04.12.2020 року №201204/07.

Відповідно до даної довідки ТОВ «ПБФ «Одеспромстрой»» мав намір залучити до виконання підрядних робіт згідно предмету закупівлі наступних субпідрядників: ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Аратта Гео». Проте у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів від 04.12.2020 року №201204/07, відсутня інформація про працівників зазначених субпідрядників, що не відповідає вимогам пункту 2.1 Додатку 1 до тендерної документації.

Також, зазначена Довідка не містить інформації про керівника підприємства (директора), який безпосередньо бере участь в організаційній діяльності підприємства та управляє ним.

З даного приводу суд зауважує, що відповідно до п.1 розділу 3 Тендерної документації позивача передбачено, що формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника. Як приклад до формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції позивачем віднесено надання довідки, що за своїм змістом відповідає вимогам встановленим тендерною документацією, але не відповідають за своєю формою.

Суд зауважує, що хоча довідка від 04.12.2020 року №201204/07 формально не відповідає формі, встановленої у пункті 2.1 Додатку 1 до Тендерної документації (у ній детально не зазначено окремо кожного працівника субпідрядних організацій та їх кваліфікації і дипломів), така інформація була надана третьою особою, в якості додатків до довідки, окремими документами, а саме було надано: договір на проведення топографо-геодезичних робіт (№32/200212 від 12.02.2020 року); кваліфікаційний сертифікат інженера-геодезиста (№010604 від 12.04 2013 року); свідоцтво про підвищення кваліфікації інженера-геодезиста (серія ОДГ №0011 від 10.04.2017 року); довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт (ФОП ОСОБА_1 ); довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт (ФОП ОСОБА_1 ); лист щодо не заперечення використання машин, механізмів, обладнання та устаткування для виконання робіт (ФОП ОСОБА_1 ); договір на проведення інженерно-геологічних робіт (№19-05-20/1 від 19.05.2020 року); кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника з інженерно-будівельного проектування у частині виконання інженерних вишукувань (серія АР №004753 від 08.11.2012 року); свідоцтво про підвищення кваліфікації інженера-проектувальника (№00390 від 17.11.2017 року); довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт (ТОВ «АРАТТА ГЕО»); довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт (ТОВ «АРАТТА ГЕО»); лист щодо не заперечення використання машин, механізмів обладнання та устаткування для виконання робіт (ТОВ «АРАТТА ГЕО») (а.с. 83-99).

Тобто ТОВ «ПБФ «Одеспромстрой»» було надано докази наявності в субпідрядних організацій, яких він мав намір залучати для виконання робіт, відповідних фахівців у відповідних галузях та підтверджено їх освітній рівень відповідними документами, чого відповідачем спростовано не було.

Також суд вважає слушним посилання позивача, відносно того, що довідка може не містить інформації про керівника підприємства (директора), який безпосередньо бере участь в організаційній діяльності підприємства та управляє ним, оскільки керівник підприємства (директор) являється посадовою особою та не зобов`язаний мати певного досвіду роботи, відповідної освіти і приймати участь при виконанні робіт або послуг.

Щодо посилань відповідача на порушення позивачем вимог Порядку №708, а саме щодо невірного визначення коду предмету закупівлі, суд зазначає наступне.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №708 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі

Цей Порядок встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Відповідно до пунктів 4, 5 розділу 1 Порядку визначення предмета закупівлі №708, визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року №293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Наказом №301 від 23.08.2011 року «Про затвердження та набуття чинності галузевих виробничих норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», Державною службою автомобільних доріг України, у зв`язку з погодженням науково-технічною радою Мінрегіонбуду (рішення від 11.08.2011 №89) галузевих будівельних норм Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» наказано затвердити та ввести в дію з 01.12.2011 року Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт».

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 прийнято національний стандарт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Національний класифікатор «Єдиний закупівельний словник» (ДК 021:2015) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечення більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торах за межами України (далі - ЄЗС).

Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель.

Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначенності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі. Додатковий словник містить більш детальний опис предмета контракту.

Як встановлено судом, позивачем код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі: ДК 021:2015: у документах зазначено 4523300-9 «Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг».

Зазначений код 4523300-9 згідно ЄЗС відноситься до розділу «Будівельні роботи та поточний ремонт» (45000000-7).

Однак, згідно матеріалів справи, предметом закупівлі є розробка проектно-кошторисної документації, щодо реконструкції транспортної розв`язки на перетині Люстдорфської дороги, вул. Краснова, вул. Толбухіна та вул. Академіка Філатова у м.Одесі».

Відповідно до ЄЗС, в ньому є наступні розділи: «Послуги у сфері нерухомості» (70000000-1); «Архітектурні, будівельні, інженерні та інспекційні послуги» (71000000-8). Розділ «Архітектурні, будівельні, інженерні та інспекційні послуги» (71000000-8) включає в себе наступні послуги: послуги з інженерного проектування (71320000-7).

Таким чином, суд погоджується з відповідачем, що код згідно з Єдиним закупівельним словником код 4523300-9 «Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг», не передбачає таких послуг (робіт) як виготовлення проектно-кошторисної документації.

Згідно Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів затвердженого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2011 №45, проектні роботи - роботи, пов`язані зі створенням проектної документації для об`єктів будівництва.

Порядок №45 визначає процедуру розроблення проектної документації на будівництво об`єктів та поширюється на суб`єктів містобудування.

Основними складовими вихідних даних є:

містобудівні умови та обмеження;

технічні умови;

завдання на проектування.

Завдання на проектування об`єктів будівництва складається з урахуванням вимог державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» і затверджується замовником за погодженням із генпроектувальником (проектувальником).

Відповідно п.п. 1, 11 ч.1 ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», будівництво - нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва.

Проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Статтею 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником.

Відповідно до статті 877 Цивільного кодексу України проектно-кошторисна документація визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

З огляду на зазначене вище суд дійшов висновку, що «проектування» та «будівництво», як зазначає у закупівельній документації позивач, по своїй суті є окремими предметами закупівлі, а тому об`єднання їх в один код ДК 021:2015 є не правильним.

Водночас суд зауважує, що таке порушення (неточне визначення позивачем коду предмету закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника за умови наявної детальної інформації про фактичний предмет закупівлі в усіх тендерних документах) не призвело до виникнення обставин, що могли бути підставою для відмови в участі процедури закупівлі, що передбачені у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», або відхилення тендерних пропозицій відповідно до ст. 31 наведеного Закону.

Крім того, як встановлено судом, у зв`язку із виявленням порушень під час спірного моніторингу, відповідачем, на підставі статей 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, у п.3 Висновку було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи правову оцінку наведеним вище положенням, суд виходить з наступного.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконаний в певному обсязі, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних будівельних робіт і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначений відповідачем у висновку спосіб у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Разом з цим суд погоджується з доводами позивача, що виявлене в ході моніторингу порушення не обмежило інших учасників закупівлі в оцінці об`єктивного та неупередженого визначення переможця та можливості реалізувати своє право на оскарження процедури закупівлі, оскільки 28.12.2020 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради в системі PROZORRO опубліковано копію договору від 27.12.2020 року №163п, укладеного замовником з товариством з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой».

Матеріали даної справи, а також інформація з ЄДРСР не містять відомостей щодо наявності судових справ з приводу оскарження процедури закупівлі №UA-2020-11-18-002385-b.

За таких обставин суд доходить висновку про наявність підстав для визнання висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року №UA-2020-11-18-002385-b необґрунтованим, а тому протиправним, оскільки частина виявлених під час моніторингу порушень не знайшла підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна було б кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Також суд враховує, що перевірку проведено майже через 6 місяців після укладання договору з переможцем торгів, проте в оскаржуваному висновку відсутні будь-які зауваження щодо його правомірності.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року №UA-2020-11-18-002385-b.

При цьому суд критично ставиться до всіх інших посилань представників позивача та відповідача, покладених в обґрунтування заявлених позовних вимог та заперечень проти них, з огляду на наступне.

Судом враховується, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви було додано квитанцію про сплату судового збору від 23.07.2021 року про сплату судового збору за подання адміністративного позову у сумі 2270,00 грн.

На підставі вищезазначеного, враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача суму сплаченого ним судового збору з Північно-східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 12, 72-80, 192-194, 241-246, 251, 255, 257, 293-295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

Адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (65078, м.Одеса, вул. Генерала Петрова, 22) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м.Харків, вул. Свободи, 5, Держпром. 4 під`їзд, 10 поверх), третя особа, яка на заявляє самостійних вимог на предмет спору товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна фірма «Одеспромстрой» (65031, м.Одеса, вул. 1 лінія, 21Ж) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року №UA-2020-11-18-002385-b.

Стягнути з Північно-східного офісу Держаудитслужби () за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради () суму сплаченого позивачем судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 2 270,00 грн.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, встановлені статтями 293, 295 та пп.15.5 п.15 ч.1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя Білостоцький О.В.