Справа № 160/12986/21
Суддя: Царікова Олена Василівна
Дата ухвалення: 2022-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

16 червня 2022 року Справа №160/12986/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Царікової О.В.,

секретаря судового засідання Стеблянко А.А.,

за участю:

представника позивача Піддубної Г.В.,

представників відповідача Пилипенко С.О., Палкіної Л.В.,

Левицької Н.В.,

третьої особи-1,

які не заявляють самостійних вимог

щодо предмета спору

на стороні позивача: Козіної А.М. ,

третьої особи-2,

які не заявляють самостійних вимог

щодо предмета спору

на стороні позивача: Янковської Г.В. ,

третьої особи-4,

які не заявляють самостійних вимог

щодо предмета спору

на стороні позивача: Пастернак В.В. ,

перекладача: Демченко К.В.,

спеціаліста: ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу №160/12986/21 за адміністративним позовом Комунального підприємства "Дніпровський метрополітен" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Представництво "ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ", Представництво "ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП.З.О.О", Міністерство фінансів України, Дніпровська міська рада, Дніпропетровська обласна державна адміністрація про визнання протиправною та скасування вимоги,-

ВСТАНОВИВ:

30.07.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства "Дніпровський метрополітен" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд визнати протиправною та скасувати письмову вимогу Східного офісу Держаудитслужби №040406-15/2027-2021 від 26.03.2021, прийняту за результатами проведення планової ревізії фінансово-господарської діяльності КП "Дніпровський метрополітен" за період з 01.01.2017 по 31.10.2020.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.08.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі №160/12986/21 та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження. Окрім того, в означеній ухвалі суд залучив до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Представництво "ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ" та Представництво "ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП.З.О.О".

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.11.2021 у справі №160/12986/21 суд залучив до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Міністерство фінансів України, Дніпровську міську раду, Дніпропетровську обласну державну адміністрацію.

До суду надійшло клопотання від представника Комунального підприємства "Дніпровський метрополітен" Дніпровської міської ради (вх. № 107366/21 від 30.11.2021) про виклик у судове засідання в якості спеціаліста із застосування ОСОБА_4 .

Означене клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_5 є спеціалістом за умовами контракту ФІДІК, що підтверджується сертифікатом (FIDIC - AECU ЕРС Contract course) (FIDIC-2019-00493), за результатами проходження курсів підвищення кваліфікації 06.06.2019 року і зможе надати роз`яснення, відповіді на питання суду та учасників справи щодо умов Контракту 1А від 13.07.2016 «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровськ».

Також, до суду надійшла заява Східного офісу Держаудитслужби (вх. №1029/22-ел), зокрема, про відвід спеціаліста ОСОБА_5 . Означена заява мотивована тим, що ОСОБА_5 є фахівцем з юридичних питань Українського законодавства Товариства з обмеженою відповідальністю «ТДА Консалтинг Индинирс» (з липня 2018 року по жовтень 2020 року) та фахівцем з юридичних питань Українського законодавства Приватного підприємства «Фенікс» (з грудня 2016 року по червень 2018 року) та включена до розділу IV.ііі Додатку С «Смета расходов на оказание услуг» до Контракту №2В в якості Ключового експерта, по винагороді якої були зроблені перерахунки під час проведення ревізії, про що також зазначено на стор. 86 акта ревізії. Додатково заявник зазначив, що ОСОБА_5 особисто спілкувалася з головним державним аудитором відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Східного офісу Держаудитслужби Палкіною Л.В. під час проведення зустрічної звірки Представництва "ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП.З.О.О" та надавала аудитору усні пояснення стосовно питань, які виникли при проведенні зустрічної звірки. З огляду на викладене, заявник вважає, що наразі наявні об`єктивні обставини, що викликають у нього сумніви у неупередженості та об`єктивності пояснень спеціаліста ОСОБА_5 , оскільки остання мала взаємовідносини з Представництвом "ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП.З.О.О", та викладені вище обставини, на думку заявника, свідчать про те, що ОСОБА_5 прямо чи опосередковано заінтересована в результаті розгляду справи.

З метою розгляду означеного клопотання про виклик у судове засідання в якості спеціаліста із застосування ОСОБА_4 , з`ясування позиції сторін по суті поданого клопотання та встановлення обставин, викладених у заяві Східного офісу Держаудитслужби (вх. №1029/22-ел) про відвід спеціаліста, ОСОБА_5 судом викликано у судове засідання.

У судовому засіданні 16 червня 2022 року представник позивача підтримав подане клопотання та просив суд допустити до участі у справі в якості спеціаліста із застосування ОСОБА_4 .

Представники відповідача заперечили проти означеного клопотання та просили суд задовольнити заяву Східного офісу Держаудитслужби (вх. №1029/22-ел), зокрема, про відвід спеціаліста ОСОБА_5 з підстав, викладених у поданій заяві.

Представники третіх осіб -1,-2,-4 підтримали подане позивачем клопотання та просили суд допустити до участі у справі в якості спеціаліста із застосування ОСОБА_4 .

Вирішуючи клопотання позивача про виклик у судове засідання в якості спеціаліста із застосування ОСОБА_4 , заяву Східного офісу Держаудитслужби (вх. №1029/22-ел) про відвід спеціаліста ОСОБА_6 , суд зазначає таке.

Відповідно до статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, і призначена судом для надання консультацій та технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій, пов`язаних із застосуванням таких технічних засобів (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо).

Допомога та консультації спеціаліста не замінюють висновок експерта.

Спеціаліст зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом, відповідати на поставлені судом питання, надавати консультації та роз`яснення, у разі потреби надавати суду іншу технічну допомогу. За відсутності заперечень учасників справи спеціаліст може брати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Спеціаліст має право знати мету свого виклику до суду, відмовитися від участі у судовому процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями та навичками, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, а також право на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов`язаних із викликом до суду.

Частинами 1-3 ст. 39 КАС України передбачено, що за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід. За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Частинами 9, 10, 12 ст. 40 КАС України встановлено, що питання про відвід секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача вирішується складом суду, що розглядає справу. Суд, який розглядає заяву про відвід секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача, заслуховує особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думку учасників справи. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відповідно до приписів ч. ч. 1, 2 ст. 38 КАС України, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі в адміністративному процесі та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, визначених у частині першій статті 36 цього Кодексу. Експерт, спеціаліст чи перекладач, крім того, не може брати участі в адміністративному процесі, якщо:

1) він перебував або перебуває в службовій або в іншій залежності від учасників справи;

2) він проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються при розгляді даної справи;

3) з`ясування обставин, які мають значення для справи, виходить за межі сфери його спеціальних знань.

Участь секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача в судовому засіданні під час попереднього розгляду даної справи відповідно як секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача не є підставою для їхнього відводу (самовідводу).

Відповідно до статті 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Згідно із частиною 1, 2 статті 39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід. За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

Щодо підстави для відводу, передбаченої п. 2 ч. 2 ст. 38 КАС України, суд зауважує, що матеріали адміністративної справи не містять відомостей про те, що спеціаліст ОСОБА_5 проводила ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються при розгляді даної справи.

Стосовно підстав для відводу, визначених п. 2 та п. 4 ч. 1 ст. 36 КАС України, суд зауважує, що обґрунтування відповідачем обставин на підтвердження заінтересованості спеціаліста в результатах розгляду справи та наявності сумніву у неупередженості або необ`єктивності спеціаліста фактично базується на оцінці та міркуваннях заявника.

При цьому, об`єктивних даних, які б вказували на те, що спеціаліст ОСОБА_5 прямо чи опосередковано заінтересована в результаті розгляду цієї справи, або що наявні інші обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності спеціаліста, матеріали справи не містять.

Так, обставини, на які посилається відповідач, про те, що ОСОБА_5 включена до розділу IV.ііі Додатку С «Смета расходов на оказание услуг» до Контракту №2В в якості Ключового експерта, по винагороді якої були зроблені перерахунки під час проведення ревізії, про що також зазначено на стор. 86 акта ревізії, а також те, що ОСОБА_5 особисто спілкувалася з фахівцем Східного офісу Держаудитслужби під час проведення зустрічної звірки Представництва "ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП.З.О.О", не є свідченням того, що означена особа прямо чи опосередковано заінтересована в результаті розгляду справи.

Окрім того, трудовий договір між Представництвом "ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП.З.О.О" та громадянкою ОСОБА_5 не укладався, отже остання не перебувала у трудових відносинах із третьою особою-2, що підтверджується листом Представництва "ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП.З.О.О" від 27.01.2022 за вих. №G263-ILFPOL-OC-0246, який міститься в матеріалах справи.

З урахуванням вищеозначених обставин, суд дійшов висновку, що клопотання представника Комунального підприємства "Дніпровський метрополітен" Дніпровської міської ради про допуск до участі у справі в якості спеціаліста із застосування ОСОБА_4 є обгрунтованим та підлягає задоволенню; заява Східного офісу Держаудитслужби про відвід спеціалістів у справі, зокрема, в частині відводу спеціаліста є необґрунтованою, а тому задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 36, 38, 39, 40, 70, 241, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

УХВАЛИВ:

Клопотання представника Комунального підприємства "Дніпровський метрополітен" Дніпровської міської ради про допуск до участі у справі в якості спеціаліста із застосування ОСОБА_4 задовольнити.

Допустити до участі у справі в якості спеціаліста із застосування ОСОБА_4 .

У задоволенні заяви Східного офісу Держаудитслужби про відвід спеціалістів у справі в частині відводу спеціаліста ОСОБА_5 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Повний текст ухвали суду складений 16 червня 2022 року.

Суддя О.В. Царікова