Справа № 160/12276/20
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2022-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

31 травня 2022 року м. Дніпросправа № 160/12276/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року(головуючий суддя Кадникова Г.В.)

у справі №160/12276/20

за позовом ОСОБА_1

до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури

третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Офіс Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Офіс Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №12 від 15.07.2020 про неуспішне проходження прокурором першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 19.08.2020 №1009к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 31.08.2020;

- поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області з 01.09.2020;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за кожен місяць вимушеного прогулу пропорційно середньому заробітку.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що прийняте кадровою комісією оскаржуване рішення не відповідає вимогам пункту 12 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, пунктів 12, 13 та 14 Розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації від 03 жовтня 2019 року № 221 та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій 17 жовтня 2019 року № 233.

Також з приводу звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», позивач зазначив, що фактично скорочення посади позивача, яку обіймав до звільнення із органів прокуратури, та відповідно ліквідація вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади не проводилась, а отже і реорганізація прокуратури Дніпропетровської області відповідно до законодавства не здійснювалась.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Суд першої інстанції виходив з того, що кадровою комісією не обґрунтовані висновки за результатами проведеної співбесіди, що дії позивача суперечать вимогам професійної етики та порушують норми законодавчих актів або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів. Крім того, суд дійшов висновку, що з огляду на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним, у зв`язку з чим оскаржуваний наказ прокурора Дніпропетровської області №1009к від 19.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 визнано протиправним та скасовано.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура, кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційних скарг заявники вказують, що внаслідок неправильного застосування положень Закону №113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації (Порядок №221), суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необґрунтованість оскаржуваного рішення кадрової комісії. Скаржники зазначають, що оскаржуване рішення кадрової комісії містить мотиви та підстави для його прийняття, при цьому зауважують, що прийняття рішень, у межах процедури атестування є дискреційними повноваженнями кадрових комісії, зокрема, на предмет дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, поняття яким визначено Законом №113-ІХ, що позбавляє суд повноважень здійснювати оцінку про дотримання чи недотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Необґрунтованими скаржники вважають і висновки суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для звільнення позивача за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». З цього приводу відповідачі вказують на те, що у спірному випадку звільнення позивача відбулося не у зв`язку із ліквідацією чи організацією органу прокуратури, а виключно з настанням такої події як неуспішне проходження атестації.

В судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури вимоги апеляційних скарг підтримав у повному обсязі.

Позивач задоволення апеляційних скарг заперечує, подав письмовий відзив на апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому просив суд відмовити у її задоволенні, з огляду на те, що ОСОБА_1 під час проведення атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у тому числі загальних здібностей та навичок. Окрім цього, на думку позивача, у кадрової комісії не було жодних зауважень щодо підготовленого ним практичного завдання, що свідчить про його фактичне виконання. Також позивач вказує, що під час співбесіди питання з приводу знань щодо основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу, на яке йдеться у посилання у рішенні №12 від 15.07.2020, взагалі не ставилися та не обговорювалася тема професійної мотивації.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач з 2006 року працював на різних посадах в органах прокуратури України, відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області №466к від 07.05.2020 обіймав посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно із п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в редакції на час його прийняття прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до п. 10 розділу II Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

11.10.2019 на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивача допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами співбесіди Сьомою кадрової комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №12 від 15.07.2020 про неуспішне проходження прокурором першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

На підставі означеного рішення наказом прокурора Дніпропетровської області №1009к від 19.08.2020 позивача звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації діяльності прокуратури Дніпропетровської області згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно п. 12, 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За приписами п. 15-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, який є чинними та підлягає застосуванню до спірних правовідносин, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Розділом IV вказаного Порядку № 221 регламентовано порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

Згідно із п.2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку №221).

Відповідно до п.12, 13 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Відповідно до п.15 розділу IV Порядку №221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п.16 розділу IV Порядку №221).

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Як встановлено судом, саме на етапі співбесіди кадровою комісією позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію внаслідок його недостатньої професійної компетентності та не доброчесності.

Підставами для таких висновків стали такі обставини:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання продемонстровано низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння уміннями та навичками, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- перешкоджав стороні захисту у кримінальному проваджені №0001323 у проведенні судово-економічної експертизи, шляхом не надання документів необхідних для проведення експертизи;

- був присутній під час затримання та обшуку, не маючи жодного процесуального статусу у вказаному провадженні;

- внаслідок відмови в задоволенні клопотання про арешт майна повернув власнику вилучені грошові кошти у сумі 1 353 500грн., які вилучено під час обшуку 17.08.2017 автомобіля у кримінальному провадженні №0000810, хоча згідно з протоколом обшуку вилучено грошові кошти в сумі 1653555грн., їх вартісна різниця складає 300055 грн.

Виходячи із встановлених обставини щодо проходження позивачем співбесіди, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про необґрунтованість оскаржуваного рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №12 від 15.07.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Імперативні приписи пункту 12 наведеного вище Порядку № 233 вимагають зазначення кадровою комісією мотивів та відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

В спірному випадку підставою прийняття спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації стала наявність у кадрової комісії, на її думку, обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

З цього приводу суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції надав правильну оцінку наявним у справі доказам в їх сукупності і встановив, що позивачем на лист члена третьої кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів надані пояснення із долученням копій документів, які направлено 17.01.2020 за №04/2/5-90вих-20.

Як вбачається з матеріалів справи, третьою кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів прийнято рішення від 13.12.2019 № 11/2-1439дс-170дп-19 про відкриття дисциплінарного провадження, зокрема, щодо прокурора Солдатова І.М. за скаргою гр. ОСОБА_2 про відмову ним у задоволенні клопотання адвокатів в інтересах ОСОБА_2 про проведення судово-економічної експертизи, призначеної ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 30.07.2019.

На час прийняття оскаржуваного рішення Сьомою кадровою комісією №12 від 15.07.2020 жодне рішення з приводу вказаного дисциплінарного провадження не приймалось.

В подальшому, рішенням №148дп-20 від 16.07.2020 Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів прийнято рішення про закриття дисциплінарного провадження №07-195дс-82дп-20 (11/2-1439дс-170дп-19) у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 ознак будь-якого дисциплінарного проступку.

З приводу наведеного в рішенні №12 від 15.07.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації факту невідповідності вилучених під час обшуку 17.08.2017 автомобіля у кримінальному провадженні № 0000810 грошових коштів у сумі 1353500 грн. із сумою, зазначеною в протоколі обшуку 1653555 грн., в матеріалах справи містяться пояснення прокурора А.В.Бикова, який здійснював процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0000810, про допущену ним описку у загальній сумі вилучених коштів, під час складення протоколу обшуку.

Натомість, Сьомою кадровою комісією при прийнятті рішення про неуспішне проходження позивачем атестації обставини з приводу наведених нею фактів з`ясовані не були, документам, які були складені на час прийняття рішення №12 від 15.07.2020, належної оцінки надано не було, інформація про таку оцінку рішення кадрової комісії не містить, як не містить і інформації про те, чи взагалі комісією приймалися до уваги подані позивачем документи. При цьому, факт подання позивачем документів на запит кадрової комісії, відповідачами не заперечувався.

Виходячи з наявних у справі доказів в їх сукупності, судом будь-яких обставин, які б свідчили про невідповідність позивача встановленим вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не встановлено, а відповідачами не доведено.

Рішень компетентних органів, які б свідчили про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, порушення ним норм чинного законодавства під час виконання покладених на нього обов`язків, до матеріалів адміністративної справи не надано.

Фактично спірне рішення кадрової комісії засновано на наявності начебто обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо професійної етики та доброчесності позивача. Отже, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, з огляду на відсутність належного підтвердження тих обставин та мотивів, з яких це рішення прийнято.

З приводу доводів Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

Разом з тим, межі дискреції кадрової комісії щодо проведення добору або атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес добору чи атестації, як і рішення в результаті цих процесів, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема кандидатам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Відтак, враховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи, суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його відповідності статті 19 Конституції України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Судовий контроль за реалізацією суб`єктами владних повноважень їхніх дискреційних повноважень здійснюється за визначеними частиною другої статті 2 КАС України критеріями, зокрема, чи діяли вони, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності.

Процес та результат атестації повинні бути зрозумілими як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати професійний прокурорський корпус, якому довіряло б суспільство, то обґрунтованість/умотивованість та зрозумілість рішення щодо відповідності прокурора вимогам професійності та доброчесності є необхідною для цього умовою та гарантією. Лише у разі наведення кадровою комісією обґрунтованих мотивів можливо перевірити правомірність процедури атестації та ухваленого рішення (як форми зовнішнього вираження дискреційних повноважень державного органу). Саме у такий спосіб може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З огляду на наведені правові норми, а також міжнародні стандарти, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 02 грудня 2021 року у справі №280/5176/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20.

У спірному випадку суд не встановлював відповідність позивача тим чи іншим критеріям, а надавав оцінку рішенню, яке стало підставою для звільнення позивача та яке оскаржено останнім у судовому порядку. У свою чергу, надаючи оцінку рішенню, яке піддано судовому контролю, суд зобов`язаний надати оцінку такому рішенню, зокрема, на предмет його обґрунтованості.

Отже, наведені аргументи скаржників не можуть свідчити про те, що суд вийшов за межі своїх процесуальних повноважень та безпідставно втрутився у дискреційні повноваження відповідачів.

Ураховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову в частині заявлених вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії.

Погоджується суд апеляційної інстанції і з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову в частині заявлених вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади, оскільки підставою для прийняття такого наказу стало рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивача.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає слушними аргументи відповідачів щодо необґрунтованість висновків суду першої інстанції про відсутність правових підстав для звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому звільнення прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру безпосередньо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з фактом ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

В той же час, вказане не свідчить про відсутність підстав для скасування наказу про звільнення позивача, оскільки, як зазначено вище, підставою для прийняття такого наказу стало рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивача, яке судом визнано протиправним.

Щодо задоволення решти позовних вимог як похідних, суд апеляційної інстанції також погоджується з судом першої інстанції про їх задоволення.

Згідно ч. 1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, при цьому, матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу Прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано у Дніпропетровську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Наведе вище свідчить лише про здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Дніпропетровської області - на Дніпропетровську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Отже, суд першої інстанції встановивши неправомірність звільнення позивача із прокуратури Дніпропетровської області та прийнявши до уваги зміни, які відбулися у назві цієї структурної одиниці обласних прокуратур, правомірно поновив позивача в Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Таким чином, суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції.

Передбачені ст. 317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року у справі № 160/12276/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко