Справа № 460/16835/22
Суддя: Д.П. Зозуля
Дата ухвалення: 2022-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

29 червня 2022 року м. Рівне №460/16835/22

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Зозулі Д.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, адміністративну справу за позовом

Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації
доЗахідного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області
про визнання протиправним та скасування висновку, -
В С Т А Н О В И В:

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.05.2022 UA-2021-12-02-015861-c.

В обґрунтування позовної заяви позивач зазначив, що Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації 02.12.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги О 181007 Деражне-Суськ-Клевань на ділянці км 4+670 - км 10+600, Костопільський район» Current average repair of the highway 0181007 Derazhne-Susk-Klevan on the section km 4 + 670 - km 10 + 600. Kostopil district», ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-02-015861-е. очікуваною вартістю 74 901 126 грн. 00 коп. Департаментом оприлюднено в електронній системі закупівель, зокрема, оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію, а також зміни до такої тендерної документації з відповідним переліком. З огляду на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетично - дорожнє будівництво» падало найбільш економічно вигідну цінову пропозицію у розмірі 74 298 000 гри. 00 коп. та беручи до уваги те, що тендерна пропозиція вказаного учасника відповідала вимогам тендерної документації, зазначене стало беззаперечною підставою для підписання договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 12 від 28.02.2022. Разом з тим, 20.04.2022 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області прийнято наказ № 3-з про початок моніторингу процедур закупівель, відповідно до якого Відділу контролю у сфері закупівель доручено забезпечити проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-02-015861-с. 11.05.2022 відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-02-01 5861-с, відповідно до констатуючої частини якого органом державного фінансового контролю, з посиланням на норми статті 41 Закону, які регулюють підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, вказано, що у проекті договору про закупівлю, розміщеного у тендерній документації, а також у договорі про закупівлю зазначено, крім іншою, пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону, який, на думку відповідача, не може застосовуватися до закупівлі робіт, адже збільшення ціни за одиницю до 10 відсотків за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар. Додатково, у пункті 3.13 розділу III «Ціна договору» здійснено посилання на статтю Закону, яка не відповідає чинній редакції Закону. З огляду па описане, Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення у відповідність істотних умов Договору згідно з вимогами Закону шляхом внесення змін до Договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Позивач вказує, що у спірному висновку, який є актом індивідуальної дії, орган державного фінансового контролю спочатку зобов`язує департамент змінити істотні умови договору, а у подальшому, під час надання роз`яснень до спірного висновку Держаудитслужба зазначає, що зміна умов договору про закупівлю у частині внесення змін до істотних умов зобов`язання, у розумінні Закону, не вважається зміною таких умов. Такими діями відповідач ставить департамент у невизначене становище, адже зміст спірного висновку та роз`яснень до висновку суперечать один одному. Також позивач вказує, що межі повноважень замовників та спосіб вчинення дій під час проведення закупівлі та підписання договору про закупівлю імперативно врегульовані Законом, який забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері та розвиток добросовісної конкуренції. На основі зазначеного, повідомляє, що вимога відповідача щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю без настання підстав, визначених частиною 5 статті 41 Закону, - є незаконною та призведе до порушення департаментом вимог Закону. Вказує, що в укладеному договорі про закупівлю департаментом було зацитовано повністю всі положення частини 5 статті 41 Закону, з чим учасник процедури, а у подальшому переможець процедури - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" погодився, про що свідчать падання до складу тендерних пропозицій гарантійних листів від 30.12.2021 № 03/11 та № 03/12. Отже, з урахуванням письмових згод двох сторін з умовами договірного зобов`язання та беручи до уваги підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, - вимога відповідача є протиправною та незаконною, спірний висновок у даній частині обґрунтовується формальним розумінням Держаудитслужбою норм Закону та не покликаний на реальне виконання Держаудитслужбою покладеного на орган завдання, зокрема щодо здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на збереження державних коштів. Додатково, відповідачем зауважено, що у пункті 3.13 розділу ІІІ «Ціна договору» тендерної документації до закупівлі UА-2021-12-02-015861-с здійснено посилання на статтю, яка не відповідає чинній редакції Закону. Повідомляє, що посилання на номер статті Закону у редакції, що втратила чинність є механічною та формальною опискою, яка не спричинила жодних юридичних наслідків для учасників процедури закупівлі, не спотворила сенсу та змісту інформації, а отже є несуттєвою. Крім того підкреслив, що здійснення закупівлі повністю відповідало принципам її проведення, які регламентовані чинним законодавством. На думку позивача, оскаржуваний висновок винесений з формальних, надуманих підстав, а тому не відповідає критеріям встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Поряд з цим, вважає, що відповідачем у висновку не вказані конкретні способи усунення виявлених порушень. З наведених підстав просив позов задовольнити повністю.

Ухвалою судді від 30.05.2022 позовну заяву було залишено без руху. Після усунення недоліків, ухвалою суду від 06.06.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. Встановлено відповідачу строк для подання до суду відзиву на адміністративний позов.

Відповідач, у строк встановлений судом, подав відзив на позов, в якому зазначив, що спірний висновок оформлено, складено і оприлюднено у порядку визначеному законом. Стосовно суті виявлених порушень зазначив, що за результатами моніторингу установлено, що у підпункті 2 пункту 11.1 розділу XI «Інші умови» проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації) та у підпункті 2 пункту 11.3 розділу XI «Інші умови» Договору Замовником вказано підставу для внесення змін до істотних умов договору: зміну ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Проте, нормами частини п`ятої статті 41 Закону збільшення ціни за одиницю до 10 відсотків за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар. Згідно річного плану закупівель та відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів і тендерної документації предметом закупівлі є послуги, а саме: послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О 181007 Деражне-Суськ-Клевань на ділянці км 4+670 - км 10+600, Костопільський район. Враховуючи вищевикладене, включення до умов Проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації) та відповідно до Договору такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, не відповідає вимогам абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. Крім того, у пункті 3.13 розділу III «Ціна договору» здійснено посилання на статтю Закону, яка не відповідає чинній редакції Закону. З огляду на такі обставини, вказує, що відповідачем у висновку правильно вказані порушення позивачем абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону та частини п`ятої статті 41 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області правомірно зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень частини п`ятої статті 41 Закону, а саме: вжити заходів щодо приведення у відповідність істотних умов Договору згідно з вимогами Закону шляхом внесення змін до Договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Отже, вказує, що висновок від 11.05.2022 №189 відповідає встановленим вимогам, які висуваються до нормативно-правового акта індивідуальної дії. З тих підстав просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Інших заяв по суті позову до суду не надходило.

Оскільки розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, то відповідно до ч.4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши позовну заяву, відзив на позов, повно та всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності на підставі чинного законодавства, перевіривши їх дослідженими доказами, суд дійшов до наступних висновків.

Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації 02.12.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги О 181007 Деражне-Суськ-Клевань на ділянці км 4+670 - км 10+600, Костопільський район» Current average repair of the highway 0181007 Derazhne-Susk-Klevan on the section km 4 + 670 - km 10 + 600. Kostopil district», ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-02-015861-с очікуваною вартістю 74 901 126 грн. 00 коп.

Так, згідно річного плану закупівель та відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів і тендерної документації предметом закупівлі є послуги, а саме: послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О 181007 Деражне-Суськ-Клевань на ділянці км 4+670 - км 10+600, Костопільський район.

Згідно з Реєстром тендерних пропозицій UA-2021-12-02-015861-с до участі у процедурф допущено два учасника, а саме Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетично - дорожче будівництво» та Привагне акціонерне товариство «Рівнеавтошлях буд».

Відповідно до протоколу розкриття від 09.02.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетично - дорожнє будівництво» падало найбільш економічно вигідну цінову пропозицію у розмірі 74 298 000 гри. 00 коп. та беручи до уваги те, що тендерна пропозиція вказаного учасника відповідала вимогам тендерної документації, зазначене стало підставою для повідомлення про намір укласти договір і підписання договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 12 від 28.02.2022.

Листом від 31.03.2022 № 003100-18/2580-2022 Держаудитслужба направила територіальним органам доручення щодо здійснення моніторингу ряду процедур закупівель, в тому числі і закупівлі за номером UА-2021-12-02- 015861-с.

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 20.04.2022 № 3-з «Про початок моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2021-12-02-015861-с, здійсненої позивачем, який згідно даних електронної системи закупівель Ргогогго, був оприлюднений 20.04. 2022 16:22.

11.05.2022 відповідачем складено Висновок № 189 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-02-015861-с (далі - висновок), відповідно до якого встановлено, що у підпункті 2 пункту 11.1 розділу XI «Інші умови» проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації) та у підпункті 2 пункту 11.3 розділу XI «Інші умови» Договору Замовником вказано підставу для внесення змін до істотних умов договору: зміну ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Проте, нормами частини п`ятої статті 41 Закону збільшення ціни за одиницю до 10 відсотків за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар.

Згідно річного плану закупівель та відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів і тендерної документації предметом закупівлі є послуги, а саме: послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О 181007 Деражне-Суськ-Клевань на ділянці км 4+670 - км 10+600, Костопільський район.

Враховуючи вищевикладене, включення до умов Проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації) та відповідно до Договору такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, не відповідає вимогам абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Крім того, у пункті 3.13 розділу III «Ціна договору» здійснено посилання на статтю Закону, яка не відповідає чинній редакції Закону.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону та частини п`ятої статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень частини п`ятої статті 41 Закону, а саме: вжити заходів щодо приведення у відповідність істотних умов Договору згідно з вимогами Закону шляхом внесення змін до Договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.».

Крім того, позивач 16.05.2022 о 15:27:34 звернувся до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням щодо Висновку від 11.05.2022 № 189.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області 17.05.2022 о 15:20:49 в електронні системі закупівель оприлюднено роз`яснення змісту Висновку від 11.05.2022 № 189 та зазначено: «Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О 181007 Деражне- Суськ-Клевань на ділянці км 4+670 км 10+600, Костопільський район (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-12-02-015861-с), оприлюдненого в електронній системі закупівель 11 травня 2022 року, встановлено порушення законодавства у сфер публічних закупівель в частині в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства, а саме: включення до умов Проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації) та відповідно до Договору такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В свою чергу, згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що відповідач наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель, а за наслідком такого моніторингу складається висновок, який може бути оскаржений замовником протягом 10 днів до суду з дня його оприлюднення.

Таким чином порушень процедури винесення відповідачем оскаржуваного висновку судом не встановлено, а тому суд переходить до перевірки правових підстав для прийняття такого рішення.

Щодо твердження позивача про невідповідність роз`яснення до висновку відповідача змісту самого висновку, то суду слід зазначити наступне.

Так, у позовній заяві позивач зазначає, що «Відповідачем в електронні системі закупівель оприлюднено роз`яснення до висновку де орган державного фінансового контролю кардинально змінює власну позицію та вказує на те, що після укладення договору про закупівлю сторони мають право внести зміни до договору шляхом укладання додаткових угод. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства та умов договору. На основі зазначеного, відповідач вважає, що умова договору про закупівлю щодо порядку зміни його умов не є істотною умовою договору.»

Абзацом першим частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Так, позивач 16.05.2022 о 15:27:34 звернувся до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням щодо Висновку від 11.05.2022 №189.

Управлінням 17.05.2022 о 15:20:49 в електронні системі закупівель оприлюднено роз`яснення змісту Висновку від 11.05.2022 №189 та зазначено: «Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О 181007 Деражне- Суськ-Клевань на ділянці км 4+670 км 10+600, Костопільський район (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-12-02-015861-с), оприлюдненого в електронній системі закупівель 11 травня 2022 року, встановлено порушення законодавства у сфер публічних закупівель в частині в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства, а саме: включення до умов Проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації) та відповідно до Договору такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону №922-VIII.

Зокрема, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Згідно з статтею 9 Закону №922-VIII уповноваженим органом розроблено та затверджено відповідні порядки, зокрема щодо визначення предмета закупівлі.

Порядок визначення предмета закупівлі затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» (далі - Порядок № 708), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 р. за № 500/34783. Цей Порядок встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Так, відповідно до пункту 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Отже, замовник визначає предмет закупівлі самостійно з дотриманням вимог Закону та Порядку № 708.

Згідно річного плану закупівель та відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів і тендерної документації Замовником визначено, що предметом закупівлі є «послуги», а саме: послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О 181007 Деражне-Суськ-Клевань на ділянці км 4+670км 10+600, Костопільський район.

Проте, нормами частини п`ятої статті 41 Закону збільшення ціни за одиницю до 10 відсотків за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар.

Тобто роз`яснення відповідача відповідають вимогам Закону та не суперечать змісту самого Висновку.

Щодо тверджень позивача про правову невизначесть у зв`язку із зазначеними у спірному висновку вимогами відповідача, то суду слід зазначити наступне.

Так, відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи викладене, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує вжити заходів щодо приведення у відповідність істотних умов Договору згідно з вимогами Закону шляхом внесення змін до Договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Пунктами 2 і 3 статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.

Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Разом з тим, статтею 652 Цивільного кодексу встановлено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. При цьому, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Поряд з цим, частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України. Виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Після укладання договору про закупівлю сторони мають право внести зміни до договору шляхом укладання додаткових угод. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства та умов договору. При цьому, умова договору про закупівлю щодо порядку змін його умов не є істотною умовою договору.

Водночас, пунктом 9.3 розділу IX «Вирішення спорів» договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту від 28.02.2022 №12 (далі - Договір) передбачено, що «всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді додаткових угод» та у пункті 11.4. розділу XI «Інші умови» визначено, що «будь-які зміни та доповнення до цього договору є чинними в разі їх викладення у письмовій формі та підписання повноважними представниками сторін цього договору».

Враховуючи вищевикладене, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області в зобов`язаннях, визначених у висновку, правомірно зобов`язує вжити заходів щодо приведення у відповідність до вимог Закону умов Договору, а саме: з пункту 11.3 розділу XI «Інші умови» Договору виключити підпункт 2 (підставу для внесення змін до істотних умов договору «зміна ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі») шляхом внесення змін до Договору, так як нормами частини п`ятої статті 41 Закону збільшення ціни за одиницю до 10 відсотків за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як «товар».

Суд звертає увагу на те, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Поряд з цим, відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини дев`ятої статті 8 Закону №922-VIII у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку».

Отже, на виконання абзацу першого частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII відповідачем надано вичерпну відповідь позивачу за результатами розгляду його звернення.

Щодо твердження позивача про безпідставність внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, то суду слід зазначити наступне.

Так, пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Пункт 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII зобов`язує замовника включити до складу тендерної документації проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов.

Способи (джерела) визначення змісту господарського договору викладені в частині 4 статті 179 ГК України, відповідно до якої при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:

- вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;

- примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;

- типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право

конкретизувати його умови;

- договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти в разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Господарські договори укладають за правилами, установленими Цивільним кодексом України з огляду на особливості, передбачені ГК України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (частина 7 статті 179 ГК України).

Зміст договору про закупівлю визначають на основі типових та примірних договорів у разі їх затвердження або договору приєднання в разі його застосування постачальником, а за їх відсутності на розсуд замовника та зважаючи на пропозиції учасників.

У сфері публічних закупівель при проведенні конкурентних процедур за змістом пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII проект договору складає замовник, він входить до складу тендерної документації та має бути завантажений окремим файлом. Водночас кожна зацікавлена особа може висловити пропозиції щодо змісту проекту договору, згідно зі статтею 24 Закону про публічні закупівлі, не пізніше ніж за 10 календарних днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Поряд з цим, статтею 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У свою чергу, підстави для зміни або розірвання договору зазначені в статті 651 ЦК України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України.

При цьому, відповідно до частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як передбачено частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Поряд з цим, згідно річного плану закупівель, оголошення про проведення відкритих торгів та Тендерної документації на закупівлю послуг (Поточний середній ремонт автомобільної дороги О 181007 Деражне-Суськ- Клевань на ділянці км 4+670 - км 10+600, Костопільський район, затвердженої рішенням Уповноваженої особи (протокол від 17.12.2021 №1, далі - тендерна документація), предметом закупівлі є послуги.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що включення до умов проекту договору такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, не відповідає нормам частини п`ятої статті 41 Закону №922, оскільки предметом закупівлі є послуги.

Водночас, нормами частини п`ятої статті 41 Закону збільшення ціни за одиницю до 10 відсотків за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар.

Норми Закону є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Разом з тим, статтею 652 Цивільного кодексу встановлено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду закупівлі (роботи).

Отже, збільшення ціни за одиницю до 10 відсотків не є істотною умовою за відповідних умов, оскільки передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар.

При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

Таким чином, суд дійшов висновку, що орган державного фінансового контролю у Висновку від 11.05.2022 № 189 зобов`язує вжити заходів щодо приведення у відповідність до вимог Закону умов Договору, а саме: з пункту 11.3 розділу XI «Інші умови» Договору виключити підпункт 2 (підставу для внесення змін до істотних умов договору «зміна ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі») шляхом внесення змін до Договору, так як нормами частини п`ятої статті 41 Закону №922 збільшення ціни за одиницю до 10 відсотків за відповідних умов передбачено лише для предмету закупівлі, як «товар».

Таким чином, твердження позивача проте, що вимога відповідача є протиправною та незаконною, а Висновок від 11.05.2022 №189 у данні частині обґрунтовується формальним розумінням Держаудитсужбою норм Закону та не покликана на реальне виконання Держаудитслужбою покладеного на орган завдання, зокрема щодо здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на збереження бюджетних коштів є безпідставним та необґрунтованим .

Крім того, у позовній заяві позивач зазначає, що «Відповідачем зауважено що, у пункті 3.13 розділу ІІІ «Ціна договору» тендерної документації до закупівлі UA-2021-12-02-015861-с, здійснено посилання на статтю Закону, яка не відповідає чинній редакції Закону...».

Так, під час проведення моніторингу процедури закупівлі з унікальним номером UA-2021-12-02- 015861-с, головним державним аудитором Шинкаренко Г.В. були про аналізовані наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII.

За результатами аналізу встановлено, що при розробці тендерної документації (Додаток 5) та в подальшому у договорі про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту від 28.02.2022 № 12 позивачем здійснено посилання на норму Закону №922-VIII яка втратила чинність.

Вищевказане посилання носить суто інформаційний характер, невідображене у констатуючі частині Висновку від 11.05.2022 №189 та не має юридичного значення.

Щодо тверджень позивача обґрунтованих правовою позицією Верховного Суду висловленої у постанові Верховного Суду від 30.11.2021 у справі №160/84031/19, то суду слід зазначити наступне.

Так, у позовній заяві зазначено: «Департамент звертає увагу суду, що оскаржуваний висновок Відповідача про результати моніторингу закупівлі UА-2021-12-02-015861-с складений 11.05.2022, тобто уже після підписання між департаментом, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергетично - дорожнє будівництво», як виконавцем, договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 12 від 28.02.2022 року».

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до абзацу 2 частини першої статті 8 №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Таким чином, у органа державного фінансового контролю є законне право здійснювати моніторинг закупівлі протягом дії договору, таке право припиняється з моменту повного виконання договору та оприлюднення в електронній системі закупівель Звіту про виконання договору.

Крім того, враховуючи Указ Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», пунктом 2 наказу Держаудитслужби від 25.03.2022 №49 «Про здійснення заходів державного фінансового контролю» поновлено проведення заходів державного фінансового контролю з урахуванням особливостей функціонування органів державної влади в умовах воєнного стану.

Як вказано у пункті 5 Вступної частини Висновку від 11.05.2022 №186, підставою здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Так, листом від 31.03.2022 №003100-18/2580-2022 Держаудитслужба направила територіальним органам доручення щодо здійснення моніторингу ряду процедур закупівель, в тому числі і закупівлі за номером UА-2021-12-02- 015861-с.

Як вказано вище по тексту, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі прийнято 20.04.2022, Висновок №189 затверджений та опублікований 11.05.2022.

Договір про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту №12 між Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації та ТзОВ «Енергетично дорожнє будівництво» укладено 28.02.2022 та опубліковано в електронній системі закупівель Ргozогго 02.03.2022.

Пунктом 10.1. договору № 12 від 28.02.2022 передбачено строк його дії до 31.12.2022.

Отже, з 20.04.2022 по 11.05.2022 в електронній системі закупівель Звіт про виконання договору не оприлюднений.

Враховуючи вищевикладене, суд критично оцінює твердження позивача про несвоєчасність, на його думку, проведення моніторингу вищевказаної процедури закупівлі.

Таким чином, суд дійшов висновку, що при проведенні заходу державного фінансового контролю посадові особи відповідача діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений статтею 8 Закону №922-VIII.

Окремо суд звертає увагу на те, що недоцільним є посилання позивача на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 30.11.2021 у справі №160/8403/19.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 30.11.2021 у справі №160/8403/19, «У межах зазначеної справи територіальним органом Державної аудиторської служби України під час проведення моніторингу процедури закупівлі було встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію, яка не відповідала умовам тендерної документації. Натомість, у межах справи, обставини якої наводяться до прикладу, між замовником та переможцем закупівлі було укладено договір від 11 травня 2019 року, а висновок про «порушення законодавства» був складений 16 серпня 2019 року, тобто процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору.

Верховний Суд зазначив, що офіси Держаудитслужби, як територіальні органи Державної аудиторської служби України, мають право спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

У такому випадку, офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування замовника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.»

У цій справі у пункті 5 Висновку від 16.08.2019 підставою для проведення моніторингу закупівлі стала інформація, отримана від громадських об`єднань про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

У даній же справі порушення у сфері публічних закупівель були виявлені 31.03.2022, рішення про початок моніторингу зазначеної процедури закупівлі прийнято 20.04.2022 відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII.

Крім того, спеціальним Законом, який регулює правовідносини у сфері публічних закупівель є лише Закон №922-VIII, яким не встановлені терміни для прийняття рішень про проведення моніторингів процедур закупівель, що є підставою для критичної оцінки посилання позивача на вищевказану постанову Верховного Суду.

Крім того, суд звертає увагу позивача на помилковість при посиланні на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/458/19, від 28.01.2021 №160/12925/19.

Правові висновки, викладені у вищевказаних постановах Верховного Суду, не можуть бути використані у цій справі, оскільки у перерахованих висновках про результати моніторингу закупівель не було дотримано вимог, які висуваються до акта індивідуальної дії в частині конкретизації заходів та яких має вжити об`єкт контролю для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Так, у пункті 3 Висновку від 27.06.2019 №245 про результати моніторингу закупівлі UА-2019-05-16-003149-а (справа №160/6502/19) органом державного фінансового контролю зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.».

У пункті 3 Висновку від 28.10.2019 №441 про результати моніторингу закупівлі UА-2019-03-07-001198-а (справа №160/11304/19) органом державного фінансового контролю зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.».

У пункті 3 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2019-09-02-000954-b (справа №400/4458/19) органом державного фінансового контролю зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.»

У пункті 3 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2019-10-07-000355-c (справа №160/12925/19) органом державного фінансового контролю зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.»

Отже, у вищевказаних Висновках про результати моніторингів закупівель не було конкретизовано яких саме заходів має вжити замовник для усунення виявлених порушень, а лише зазначено: «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку».

Зобов`язальний характер вимоги стосовно усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Таким чином, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний зазначити у висновку конкретні заходи, які необхідно вжити для усунення виявлених порушень.

Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.

Відповідно до частини п`ятої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Тому, відповідачем у пункті 3 Висновку від 11.05.2022 №189 вказало конкретні шляхи усунення порушення у сфері публічних закупівель.

Так, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у пункті 3 Висновку від 11.05.2022 №189 замовнику виставлене наступне зобов`язання «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень частини п ятої статті 41 Закону, а саме: вжити заходів щодо приведення у відповідність істотних умов Договору згідно з вимогами Закону шляхом внесення змін до Договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.»

Системний аналіз норм Закону №922-VIII та Порядку №522 дає підстави стверджувати, що вищевказаними актами не передбачено переліку конкретних способів усунення порушень, відсутній обов`язок органа державного фінансового контролю вказувати нормативно-правові акти, на підставі яких замовник зобов`язаний або має право розірвати укладений договір, лише вказано на необхідність посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, зобов`язання щодо усунення порушення не тотожне поняттю переліку здійснення заходів щодо усунення порушень.

Зазначена позиція викладена також у постанові Верховного Суду від 24.09.2020 у справі №240/9464/19.

Відповідно до частини десятої статті 11 Закону №922-VIII Уповноважена особа планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель/спрощені закупівлі; оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, у випадку здійснення закупівель відповідно до частини сьомої статті 3 цього Закону; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Статтею 44 Закону №922-VIII встановлено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи несуть відповідальність згідно із законами України.

Таким чином, з аналізу вищезазначених норм вбачається, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які необхідно вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень.

Крім того, згідно частини п`ятої статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.

Отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановленні законодавством та які б максимально захищали його права.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Положеннями частини першої статті 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

З огляду на вищевикладене, з врахуванням припису статей 638, 651 Цивільного кодексу України, одним із шляхів усунення порушень у даному випадку може бути здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення у відповідність істотних умов Договору згідно з вимогами закону шляхом внесення змін до договору.

Таким чином, зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель у запропонований спосіб відповідає критерію «пропорційності», є чітким та зрозумілим і прийнятим з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Крім того, суду слід зазначити, що пунктом дев`ятим частини п`ятої статті 160 КАС України передбачено, що в позовній заяві у справах щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень зазначається обґрунтування порушення оскаржуваними рішеннями, діями чи бездіяльністю прав, свобод, інтересів позивача.

У п. 1 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 14.12.2011 №19-рп/2011 зазначено, що конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом. Аналіз наведених положень та правових позицій свідчить про те, що необхідною передумовою судового захисту прав особи від порушень з боку суб`єктів владних повноважень є порушення такими суб`єктами відповідних прав та законних інтересів особи.

При цьому, у постанові від 12.06.2018 у справі №826/4406/18 Верховний Суд зазначив: «.. .вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у наявності у особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу, встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.».

У постанові Верховного Суду від 15.08.2020 у справі № 1340/4630/18 вказано: «Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в своєму Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що особа, стосовно якої суб`єкт владній повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Це означає, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент звернення до суду.

Суд зазначає, що таке порушення має бути реальним, обґрунтованим, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально-виражених прав чи інтересів особи - позивача з боку відповідача, яка стверджує про їх порушення.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.».

Таким чином, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав та інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення.

Водночас, сама лише незгода позивача із рішенням суб`єкта владних повноважень, без обґрунтування порушень його прав та інтересів, не може бути підставою для визнання Висновку від 11.05.2022 №189 протиправним та скасування його, якщо він прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

В позовній заяві таке обґрунтування відсутнє.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно положень статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень обґрунтував обставини, на яких ґрунтуються його заперечення, а позивач не довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Оскільки факт наявності у позивача порушеного права не знайшов своє підтвердження у ході розгляду справи, то у задоволенні адміністративного позову необхідно відмовити.

Підстави для розподілу судових витрат у відповідності до ст.139 КАС України - у суду відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.05.2022 UA-2021-12-02-015861-c, відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 29 червня 2022 року

Учасники справи:

Позивач - Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1,м.Рівне,33028, ЄДРПОУ/РНОКПП 36565276)

Відповідач - Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (пров. 2-й Кам`янецький, 19/1,м.Хмельницький,Хмельницька область,29013, ЄДРПОУ/РНОКПП 40479801)

Суддя Д.П. Зозуля