Справа № 480/10949/21
Суддя: А.Б. Діска
Дата ухвалення: 2022-06-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
В С Т А Н О В И В:
Степанівська селищна рада (далі - позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-23-004451-c, яка проведена Степанівською селищною радою Сумського району Сумської області.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами моніторингу предмету закупівлі ДК 021:2015-37530000-2 «Вироби для парків розваг, настільних або кімнатних ігор» (гойдалка подвійна, дитячий ігровий комплекс, пісочниця з грибочком), оголошеної Степанівською селищною радою, відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-23-004451-c. Відповідачем встановлено порушення вимог п. 18 ч. 2 ст. 22, оскільки предметом закупівлі є товар, а не послуги. В порушення п. 6.12 п. 6 розділу ІІІ тендерної документації замовника, учасником ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції не надано висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, сертифікат відповідності та сертифікат ISO 9001:2015 на гойдалки, дитячий ігровий комплекс та пісочниці, які є предметом закупівлі. Також у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 всі надані довідки, інформації, гарантійні листи не містять унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що не відповідає вимогам п.1 розділу ІІІ тендерної документації замовника. На порушення абз. 3 п.1, абз. 2 п.2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 через його невідповідність встановленим абзацом першим частини третьої ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та через невідповідність його тендерної документації умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі та уклав з ним договір від 14.06.2021 №0706-1/П5-21.
Позивач не погоджується з виявленим порушенням вимог п.18 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначає, що в п. 8.1 розділу ІІІ тендерної документації позивачем вказано, що учасник надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 % від вартості договору про закупівлю). А згідно ч.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тому позивачем правомірно було внесено дану вимогу до тендерної документації.
Щодо порушень абз. 3 п.1, абз. 2 п.2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач зазначає, що згідно абз. 2 пп.6 розділу ІІІ тендерної документації, товар повинен бути виготовлений у відповідності зі стандартами, показниками і параметрами, що діють на території України ДСТУ та ТУ, затвердженими на даний вид товару. Для підтвердження учасник повинен надати технічний паспорт на запропонований товар, виданий заводом-виробником з відміткою ВТК (ОТК) На підтвердження відповідності запропонованого товару вимогам замовника, учасника зобов`язано у складі пропозиції надати висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, сертифікат відповідності та сертифікат ISO 9001:2015. На виконання цих вимог переможцем тендеру ФОП ОСОБА_1 було надано висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 25.03.2019 №602-123-20-1/6066, сертифікат відповідності від 13.08.2020 №UA0.YT.081303-20 та сертифікат EN ISO 9001:2015 від 26.03.2021. Проте, відповідачем було визначено, що дані документи стосуються інших товарів, а у висновку відповідача не вказано згідно якого нормативно-правового акту предмет закупівлі (гойдалка, дитячий ігровий комплекс та пісочниця) не відноситься до дитячого ігрового обладнання, вуличного обладнання або до спортивного обладнання для дитячих садків та шкіл. У Державному класифікаторі продукції та послуг ДК016-2010 відсутні назви гойдалка, дитячий ігровий комплекс та пісочниця. Згідно даного класифікатора суб`єкти господарювання подають документи на сертифікацію.
Щодо відсутності унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, позивач зазначає, що це є суто технічною помилкою та не впливає на ціну або якість предмета закупівлі.
Щодо зобов`язання розірвання договору з ФОП ОСОБА_1 позивач зазначає, що відповідач при визначенні такого зобов`язання не дослідив факту виконання робіт по договору, який він вимагає розірвати, оскільки договір був виконаний 28.07.2021. Крім того, Закон України «Про публічні закупівлі» та Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.
Ухвалою суду від 29.10.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог та зазначає, що оскаржуваний висновок не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Жодної санкції до позивача не застосовано, а тому задоволення позову не відновить жодні права позивача.
Щодо виявлених порушень, відповідач зазначає, що відповідно до п. 18 ч.2 ст. 22 Закон України «Про публічні закупівлі» чітко вказано, що у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції відповідної інформації, у разі закупівлі робіт або послуг, а не товару.
Також відповідач вважає, що у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 не надано висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, сертифікат відповідності та сертифікат ISO 9001:2015 на гойдалки, дитячий ігровий комплекс та пісочниці, які є предметом закупівлі, а надані документи стосуються інших товарів, що не відповідає вимогам п.п.6.12 п.6 розділу ІІІ тендерної документації замовника.
Крім того відповідач вказує, що моніторингом встановлено, що у п.1 розділу ІІІ тендерної документації зазначено вимогу, що документи, які готуються учасником мають містити унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, проте, всі надані у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 документи не містять такого номера оголошення.
Враховуючи зазначене відповідач вважає, що замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 через його невідповідність встановленим абз.1 ч.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства та через невідповідність його тендерної документації умовам технічної сертифікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Ухвалою від 03.06.2022 судом було залучено в якості третьої особи фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Переможцем такої закупівлі було визначено ФОП " ОСОБА_1 ", з яким замовник (позивач) уклав договір від 14.06.2021 № 0706-1/П5-21 на суму 221000,00 грн. (а.с. 89-91).
На підставі наказу управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 23.09.2021 №414 відповідачем було здійснено моніторинг закупівлі Степанівською селищною радою згідно ДК 021:2015-37530000-2 «Вироби для парків розваг, настільних або кімнатних ігор» (гойдалка подвійна, дитячий ігровий комплекс, пісочниця з грибочком).
За результатами моніторингу був виготовлений висновок від 04.10.2021 про результати моніторингу закупівлі Степанівською селищною радою згідно ДК 021:2015-37530000-2 «Вироби для парків розваг, настільних або кімнатних ігор» (гойдалка подвійна, дитячий ігровий комплекс, пісочниця з грибочком), інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель Рrоzоrrо 04.10.2021. Ідентифікатор оголошення UA-2021-04-23-004451-c (посилання в мережі інтернет https:// prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-23-004451-c, а.с. 10).
За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до пункту 8.1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника встановлено вимогу, що учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/ співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю), що не відповідає вимогам пункту 18 частини другої статті 22 Закону, оскільки предметом закупівлі є товар.
Моніторингом встановлено, що у підпункті 6.12 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації Замовника встановлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи, сертифікату відповідності та сертифікату ISO 9001:2015, на підтвердження відповідності запропонованого товару вимогам замовника, в т.ч. щодо відповідності ДСТУ, ТУ. У складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 надано, зокрема, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 25.03.2019 № 602-123-20-1/6066 та сертифікат відповідності від 13.08.2020 № UA0.YT.081303-20 на інвентар та обладнання для занять фізкультурою, гімнастикою, легкою атлетикою, іншими видами спорту, а також Сертифікат EN ISO 9001:2015 від 26.03.2021 №26/03/2021/TS/WA/828/09 на спортивне обладнання та інвентар, дитяче ігрове обладнання, трибуни та інше обладнання, яке відноситься до проведення спортивних заходів. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 не надано висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, сертифікат відповідності та сертифікат ISO 9001:2015 на гойдалки, дитячий ігровий комплекс та пісочниці, які є предметом закупівлі, що не відповідає вимогам підпункту 6.12 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації Замовника.
Також моніторингом встановлено, що у пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника встановлено вимогу, що документи, які готуються учасником (довідки, гарантійні листи, інше) мають, зокрема, містити унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель. Проте, всі надані у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 довідки, інформації, гарантійні листи не містять унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника.
Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 через його невідповідність встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та через невідповідність його тендерної документації умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір від 14.06.2021 № 0706-1/П5-21. При цьому, ознаку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої під час моніторингу спрацював автоматичний індикатор ризику (RISK-1-11), не підтверджено.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону при розгляді тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 . За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, надання роз`яснень щодо тендерної документації та/або на вимогу учасника щодо усунення порушення, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.
У пункті 3 висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 10).
Не погодившись із вказаним висновком Степанівська селищна рада Сумського району Сумської області звернулась із позовною заявою до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43, Державна аудиторська служба України (далі за текстом -Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно із пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.
Згідно з ч.1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ч. 6,7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ, За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 10 статті 8 вказаного Закону передбачено, що в разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
А відповідно до ч.11 ст. 8 Закону № 922-VІІІ, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері позивача публічних закупівель.
Тобто, з даної норми статті вбачається, що за невиконання порушником зобов`язань, зазначених у висновку, законом передбачена відповідальність. Тому, позиція відповідача про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі не має обов`язкового характеру для позивача є такою, що не відповідає дійсності.
Відповідно до п. 18 ч.2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Судом встановлено, що в п.8.1 розділу 3 Тендерної документації позивачем зазначено, що учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) (а.с. 34).
Відповідач у своєму висновку вважає, що така вимога не відповідає п.18 ч.2 ст. 22 Закону № 922-VIII, оскільки предметом закупівлі є товар, а не роботи та послуги.
Суд погоджується з відповідачем, що предметом закупівлі в даному випадку є товар та вказана позивачем у п.8.1 розділу 3 Тендерної документації вимога не є доцільною в даній закупівлі.
Проте, відповідно до ч.3 ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тобто, з норми цієї статті вбачається, що перелік відомостей, зазначених в ч.2 ст.22 Закону щодо надання інформації учасниками тендеру не є виключним. Замовник має право включати до тендерної документацію і іншу інформацію, яку вважає за необхідне включити, така вимога передбачена законодавством.
Крім того, зазначення позивачем такої вимоги не призвело до негативних наслідків, зокрема, до обмеження можливості потенційних учасників подати свої тендерні пропозиції для участі у відкритих торгах. Доказів відхилення тендерних пропозицій з підстав порушення такої вимоги, відповідач суду не надав.
Щодо виявленого порушення відповідачем, що всі надані у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 довідки, інформації, гарантійні листи не містять унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, суд зазначає наступне.
Пунктом 1.7 розділу 3 Тендерної документації передбачено, що документи, які готуються учасником (довідки, гарантійні листи, інше) мають бути датовані не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі та містити унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель (а.с. 26), однак за результатами моніторингу відповідачем було встановлено порушення учасником ФОП ОСОБА_1 даної вимоги тендерної документації (а.с. 26).
Дійсно, зі змісту вимоги п. 1.7 розділу 3 Тендерної документації вбачається, що учасник тендеру в усіх документах повинен був зазначати унікальний номер оголошення, присвоєний електронною системою закупівель, проте цього не було зроблено.
Зазначаючи в позові, що це технічна помилка, позивач не заперечує допущення ним вказаного порушення, проте вказує, що воно не впливає на ціну або якість предмета закупівлі (а.с. 3).
Суд з даним аргументом позивача погоджується та враховує те, що у зв`язку з невиконанням згаданої вимоги, негативні наслідки для процедури закупівлі не настали, таке порушення є незначним та відсутнє в переліку підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених ст. 17 Закону № 922-VIII чи для відхилення тендерної пропозиції відповідно до вимог ст. 31 Закону № 922-VIII.
Також судом встановлено, що в підпункті 6.12 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації Замовника вказано, що товар повинен бути виготовлений у відповідності зі стандартами, показниками і параметрами, що діють на території України ДСТУ та ТУ, затвердженими на даний вид Товару. Для підтвердження Учасник повинен надати технічний паспорт на запропонований товар, виданий заводом-виробником з відміткою ВТК (ОТК). На підтвердження відповідності запропонованого товару вимогам замовника, в т.ч. щодо відповідності ДСТУ, ТУ, у складі пропозиції надати висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, сертифікат відповідності та сертифікат ISO 9001:2015. Товар повинен відповідати вимогам охорони праці, екології, санітарно-гігієнічним вимогам. Товар повинен бути новим. Товар, який постачається, не перебував у використанні. Товари, що постачаються повинні мати необхідні копії сертифікатів якості виробника, реєстраційне посвідчення, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, або інший подібний документ, що підтверджує відповідність товару вимогам, встановленим до нього загальнообов`язковими на території України нормами і правилами, повинен бути оформлений відповідно до вимог законодавства України, інше (за наявності) (а.с. 31).
Відповідач вказує, що ФОП ОСОБА_1 не надав на виконання вимог підпункту 6.12 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації Замовника, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, сертифікат відповідності та сертифікат ISO 9001:2015 на гойдалки, дитячий ігровий комплекс та пісочниці, які є предметом закупівлі.
Суд частково погоджується з вказаними висновками відповідача з огляду на наступне.
Так, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 25.03.2019 №602-123-20-1/6066, наданий учасником процедури закупівлі, було видано на об`єкт експертизи: інвентар та обладнання для занять фізкультурою, гімнастикою, легкою атлетикою, іншими видами спорту у асортименті згідно з додатком за кодом ДКПП 32.30 «Вироби спортивні», до якого відповідно до п. 28 додатку відноситься і «вуличне обладнання» (а.с. 11-13).
Також ФОП ОСОБА_1 було надано сертифікат відповідності від 13.08.2020 № UA0.YT.081303-20, виданий на продукцію згідно коду 32.30 ДКПП ДК016-2010. У п.40 додатку №2 даного сертифікату вказано про об`єкт експертизи «дитяче обладнання для дитячих садків та шкіл». Сертифікат ISO 9001:2015 виданий на сферу сертифікації: спортивне обладнання та інвентар, дитяче ігрове обладнання, трибуни та інше обладнання, яке відноситься до проведення спортивних заходів (а.с. 14-16).
Вказані документи, на думку суду, є належним виконання учасником закупівлі вимог щодо надання необхідних документів для підтвердження відповідності запропонованого товару, а саме: дитячий ігровий комплекс та пісочниця, вимогам замовника. При цьому відповідачем не обгрунтовано, чому вказаний товар не відноситься до продукції, визначеної згідно коду 32.30 Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (секція С).
Водночас, суд зауважує, що згідно Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (секція С) продукція «Каруселі, гойдалки, тири та інші атракціони» міститься за іншим кодом, а саме код 28.99.32-00.00. Крім того щодо гойдалок наказом Державним підприємством «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» було прийнято національні стандарти, гармонізовані з європейськими та міжнародними стандартами, методом підтвердження з наданням чинності з 01.01.2019, ДСТУ EN 1176-1:2018. Належного висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи та сертифікату відповідності на гойдалки ФОП ОСОБА_1 надано позивачу не було. У зв`язку з чим частково підтверджується виявлене відповідачем порушення.
Надаючи оцінку спірному рішенню в частині зобов`язання усунути порушення законодавства в сфері державних закупівель шляхом розірвання договору, суд зазначає наступне.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Суд, вирішуючи даний спір, виходить, зокрема, з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховуючи співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем, приймаючи до уваги, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом.
Як вбачається з матеріалів справи, моніторинг закупівлі проводився відповідачем з 23.09.2021 по 04.10.2021. На час проведення моніторингу договір між Степанівською селищною радою та ФОП ОСОБА_1 було укладено та виконано, про що свідчать договір від 14.06.2021, специфікація товару, накладна № 0706-1/П5-21 від 27.07.2021 та платіжні доручення від 27.07.2021 (а.с. 89-93).
Так, судом було встановлено, що в ході проведення процедури закупівлі було допущено порушення, які не вплинули на правильність проведення закупівлі та учасником було належним чином виконано вимоги щодо надання необхідних документів для підтвердження відповідності запропонованого товару, а саме дитячого ігрового комплексу та пісочниці, вимогам замовника. Проте, відповідачем у спірному рішенні вказані обставини не враховано та зобов`язано позивача розірвати договір, який укладено, у тому числі і щодо зазначених товарів.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, відповідач не проаналізував наслідки стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.
У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").
Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.
Суд зазначає, що висновок відповідача не містить інших, визначених для позивача способів для усунення виявлених порушень, а лише шляхом розірвання договору. При цьому, обираючи належне зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель відповідач мав дотримуватись вимог обгрунтованості та пропорційності.
Варто зазначити, що відповідачем в ході проведення моніторингу закупівлі не надано належної оцінки з приводу дотримання учасником необхідних умов тендерної документації щодо деяких видів продукції, зокрема щодо дитячого ігрового комплексу та пісочниці. На думку суду, вимоги щодо розірвання договору стосовно цього товару є необгрунтованими та перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.
При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме для них негативні наслідки, у зв`язку з чим оскаржуваний висновок відповідача в цій частині не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками, та задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків.
Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного суду від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення, одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
У свою чергу суд не може перебирати на себе дискреційні повноваження органу щодо визначення способів усунення виявлених порушень.
Відповідно до статей 9, 77 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи викладене вище, суд доходить висновку, що оскаржуваний висновок підлягає визнанню протиправним та скасуванню в частині зобов`язання здійснити заходи щодо розірвання договору, а позовні вимоги, відповідно, підлягають частковому задоволенню.
Враховуючи часткове задоволення позову сторони, яка у спірних правовідносинах не є суб`єктом владних повноважень, відповідно до ст. 139 КАС України, суд вважає за необхідне відшкодувати позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 50 відсотків суми судового збору в розмірі 1135,00 грн., сплаченого згідно квитанції від 18.10.2021 (а.с. 6).
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Адміністративний позов Степанівської селищної ради Сумського району Сумської області до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про скасування висновку задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 04.10.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-23-004451-c в частині зобов`язання здійснити заходи щодо розірвання договору. У задоволенні інших вимог - відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя А.Б. Діска