Справа № 160/14313/21
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2022-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 червня 2022 року м. Дніпросправа № 160/14313/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 року в адміністративній справі №160/14313/21 за позовом Комунального підприємства "Кривбасводоканал" до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Дочірнє підприємство «Криворіжагробуд» приватного акціонерного товариства «Криворіжгазбуд» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Кривбасводоканал" звернувся до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Дочірнє підприємство «Криворіжагробуд» приватного акціонерного товариства «Криворіжгазбуд», в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок від 02 серпня 2021 року Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-26-001484-с.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, оскільки викладені в ньому порушення не відповідають дійсності.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 року адміністративний позов Комунального підприємства "Кривбасводоканал" було задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок від 02.08.2021 року Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-26-001484-с.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Східний Офіс Держаудитслужби звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що останній склав висновок у відповідності до вимог законодавства про публічні закупівлі, а відтак підстави для його скасування відсутні.

Відзив від позивача на адресу суду не надходив.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в її межах, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, Комунальне підприємство «Кривбасводоканал» () зареєстровано юридичною особою 08.02.2000 року та внесено запис в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 10.05.2005 року.

Судом встановлено та з матеріалів справи встановлено, що Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» було проведено відкриті торги на закупівлю послуги - Реконструкція самопливного каналізаційного колектору від водобійного колодязя КНС-9 по вул. Прорізна до вул. Лавроненка в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, за кодом ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, очікуваною вартістю 8606010 грн.

Переможцем торгів визначено ДП «Криворіжагробуд» ПрАТ «Криворіжагрозбуд», та 06.07.2021 року між КП «Кривбасводоканал» (замовник) та ДП «Криворіжагробуд» ПрАТ «Криворіжагрозбуд» (підрядник) укладено договір підряду №319-КБ про виконання робіт за кодом СРV ДК 021:2015-45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» - Реконструкція самопливного каналізаційного колектору від водобійного колодязя КНС-9 по вул. Прорізна до вул. Лавроненка в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг Дніпропетровської області.

На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №343 від 05.07.2021 року.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-05-26-001484-с відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 02.08.2021 року, який затверджено керівником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення:

- за результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення пункту 1 частини 2 статті 4 Закону №922;

- моніторингом встановлено розбіжності при складанні тендерної документації в частині визначення терміну, з якого тендерні пропозиції є дійними та строку виконання робіт;

- за результатами аналізу тендерної пропозиції ДП «Криворіжагробуд» ПрАТ «Криворіжагрозбуд» встановлено порушення пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором підряду від 06.07.2020 року №319-КБ з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись з вказаними висновками відповідача, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірний висновок було прийнято відповідачем протиправно, що свідчить про необхідність його скасування.

Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Згідно ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форми документів у сфері публічних закупівель, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).

Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Щодо висновку відповідача про порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», то колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Органом державного фінансового контролю визначено, що в порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» річний план закупівель ID:UА-2020-02-21-001018-е не містить інформації про місцезнаходження та категорії замовника.

В річному плані зазначено код ЄДРПОУ замовника №03341316, за яким можливо отримати інформацію стосовно місцезнаходження замовника, також наявна інформація стосовно замовника на сторінці проведення торгів за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-26- 001484-е в такому вигляді:

Найменування: Комунальне підприємство «Кривбасводоканал»

Код

Місцезнаходження: 50027, Україна, Дніпропетровська обл., Кривий Ріг, вулиця Єсеніна, 6А Контактна особа: ОСОБА_1 , НОМЕР_1 ,

Категорія: Юридична особа, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання.

З пояснень позивача вбачається, що замовник при здійснені публічних закупівель використовує електронний майданчик NEWTEND, який має усі рівні акредитації (1,2,3,4) майданчиків для роботи в РгоZоrrо. При оприлюдненні річного плану закупівель, Замовник має змогу заповнити поля, які передбачені функціоналом майданчика. Поле «місцезнаходження» та «Категорія замовника» при оголошенні річного плану 26.05.2020р. - були відсутні. Отже, замовник не мав технічної можливості дану інформацію відобразити у річному плані. Але, при реєстрації особистого кабінету замовником було надано інформацію, зокрема і про місцезнаходження і про категорію замовника в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», яка повинна автоматично підтягуватись до річного плану замовника. У зв`язку з тим, що на період оприлюднення оголошення торгів UА-2020-05-26-001484-е, майданчиком NEWTEND, технічно не було передбачено поля для внесення даної інформації, у замовника не було можливості її реалізувати.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» у річному плані повинна міститися така інформація найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

Згідно пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

З матеріалів справи вбачається, що позивачем у річному плані не зазначено місцезнаходження замовника

При оприлюдненні річного плану закупівель, замовник має змогу заповнити поля, які передбачені функціоналом майданчика. Поле «місцезнаходження» та «Категорія замовника» при оголошенні річного плану 26.05.2020р. - були відсутні. Отже, замовник не мав технічної можливості дану інформацію відобразити у річному плані.

Таким чином, вина позивача у незазначенні в річному плані місцезнаходження замовника відсутня. Згідно оскаржуваного висновку дані порушення є незначними та носять рекомендаційний характер. Мета встановлення даних порушень це недопущення в подальшому позивачем подібних порушень.

Суд зазначає, що відсутність відповідних граф або полів для заповнення інформації в річному плані та оголошенні про проведення відкритих торгів, та не зазначення даної інформації у інших графах або полях, які не передбачені для заповнення вищезазначеної інформації, не може вважатись порушенням, яке вчинено замовником.

Інформація стосовно місцезнаходження та категорії замовника для учасників торгів міститься у відкритому доступі, таким чином учасники не були позбавлені інформації стосовно місцезнаходження замовника. Відсутність адреси замовника в річному плані закупівель ніяк не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі. Таким чином, такі обставини не завадили учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

Щодо виявлених відповідачем розбіжностей при складанні тендерної документації, а саме - строку дії тендерної пропозиції, то колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Відповідно до п. 11 ч. 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання даної вимоги, Замовником у тендерній документації пунктом 4.1. розділу III зазначено 4 Строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними 4.1. Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. 4.2. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції. Отже вимогу Закону, передбачену п. 11 частини 2 ст. 22 Замовником дотримано та вимоги Закону в даній частині не порушено.

При цьому, положення пункту 11 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не зобов`язують замовників встановлювати дату початку строку дії тендерних пропозицій саме з дати розкриття тендерних пропозицій, а встановлюють мінімальний строк дійсності тендерних пропозицій - 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Фактично положення примітки Зразку 1 «Тендерна пропозиція» тендерної документації деталізують строк вказаний в пункті 4.1 розділу III тендерної документації в частині дати відліку та не суперечать одне одному.

У Зразку 1 до тендерної документації наявна інформація, яка вимагається замовником і стосується дотримання умов пропозиції учасником: «Ми погоджуємося дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, встановленого Вами. Наша пропозиція буде обов`язковою для нас і може бути акцептована Вами у будь-який час до закінчення зазначеного терміну».

Тобто дана вимога, не встановлює строк дії тендерних пропозицій, а стосується інших вимог, які Замовник має право за Законом встановлювати, відповідно до частини 3 статті 22 Закону.

Отже, твердження відповідача про те, що при складанні тендерної документації позивачем в цій частині допущено порушення є безпідставним.

Стосовно виявлених відповідачем розбіжностей в зазначенні строків виконання робіт, то колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено: відповідно до пункту 4.4 розділу І тендерної документації визначено строк виконання робіт 31.12.2020р., проте пунктом 4.1.2 проекту договору, що є Додатком 4 до тендерної документації визначено термін виконання робіт до 20 грудня 2020 року.

Строк виконання робіт зазначений в п. 4.1 проекту Договору.

Відповідно до пункту 4.1.2 Договору Терміни виконання Робіт визначаються календарним графіком, що є невід`ємною частиною договору (додаток 3).

У відповідності до Додаткової угоди №2/87-КБ до Договору №319-КБ від 06.07.2020р. пункт 4.1 викладено в наступній редакції: термін виконання робіт за узгодженням Сторін становлять до 20 грудня 2021 року. Додаток 3 викладено у новій редакції.

Позивачем в позовній заяві надані наступні пояснення: встановлення строку виконання робіт до 20 грудня календарного року, при цьому дія договору встановлена сторонами до 31 грудня календарного року, зумовлюється тим, що оплата за послуги за Договором №319-КБ від 06.07.2020 здійснюється за рахунок бюджетних асигнувань, та оскільки 31 грудня календарного року закінчується бюджетний період, замовник зобов`язаний виконати зобов`язання до кінця поточного бюджетного періоду в межах і за рахунок відповідних фактичних надходжень до спеціального фонду бюджету, не допускаючи наявності за такими зобов`язаннями кредиторської заборгованості на початок наступного бюджетного періоду. Відтак, строк виконання робіт погоджено сторонами з урахуванням вимог бюджетного законодавства для уникнення можливого прострочення зобов`язань розпорядником бюджетних коштів та не допущення наявності за такими зобов`язаннями кредиторської заборгованості на початок наступного бюджетного періоду.

Згідно із частиною 1 статті З Бюджетного кодексу України, бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Неприйняття Верховною Радою України закону про Державний бюджет України до 1 січня відповідного року не є підставою для встановлення іншого бюджетного періоду.

Відповідно до статті 57 Бюджетного кодексу України, не пізніше 31 грудня поточного бюджетного періоду або останнього дня іншого бюджетного періоду Казначейство України закриває всі рахунки, відкриті у поточному бюджетному періоді для виконання бюджету. Порядок закриття рахунків поточного бюджетного періоду та відкриття рахунків наступного бюджетного періоду визначається Міністерством фінансів України. За виняткових обставин Міністр фінансів України може визначити інший термін закриття рахунків, який має настати не пізніш як через п`ять робочих днів після закінчення бюджетного періоду.

Бюджетні зобов`язання за бюджетними програмами спеціального фонду державного бюджету, не передбаченими проектом закону про Державний бюджет України на наступний бюджетний період, поданим на розгляд до Верховної Ради України, головні розпорядники бюджетних коштів зобов`язані виконати до кінця поточного бюджетного періоду в межах і за рахунок відповідних фактичних надходжень до спеціального фонду бюджету, не допускаючи наявності за такими зобов`язаннями кредиторської заборгованості на початок наступного бюджетного періоду.

Усі надходження і витрати записуються в тому бюджетному періоді, в якому вони здійснені.

Відповідачем не зазначається яка саме норма Закону порушується в даному випадку, а тому, з огляду на викладене, суд вважає оскаржуваний висновок в цій частині необґрунтованим.

Стосовно надання учасником інформації та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником у Технічному завданні (окремий файл - Додаток 1 до тендерної документації), судом встановлено наступне.

У Технічному завданні (Додаток 1 - окремий файл до тендерної документації) позиціями 24, 25 та 26 Відомість об`ємів робіт та позиціями 3, 4 та 5 Специфікація матеріалів зазначено номінальний (внутрішній) діаметр труби зі стільниковою будовою стінки Дн=1600 мм, Дн=120 мм та Дн=800 мм.

У тендерній пропозиції ДП «Кривборіжагробуд» ПрАТ «Криворіжгазбуд» у Локальному кошторисі позиціями 45 (ЕН 22-11-12, 43 (ЕН22-11-12) та 41 (ЕН 22-11-12), якими передбачено установка вертикально труб зі стільниковою будовою стінки зазначено зовнішній (наружний) діаметр труб, а саме Дн=1670мм, Дн=1270мм та Дн=870мм, як це передбачено групою 11 розділу 8 ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи ДСТУ Б Д.2.2-22:2014 «Водопровід - зовнішні мережі» (Сбірник 22).

Отже, дана невідповідність не є відхиленням від технічного завдання (Додаток 1), оскільки зовнішній діаметр труби обчислюється: Дн(зовн.)=Дн(вн.)+2*t, де Дн (зовн.) - зовнішній діаметр труби, мм; Дн(вй.)- внутрішній (номінальний) діаметр труби, мм; t - товщина стінки труби, мм.

Згідно Технічного завдання (Додаток 1) позиціями 3, 4 та 5 Специфікація матеріалів вказано товщину стінки труб зі стільниковою будовою стінки 35мм, а саме SN8-1600x35мм, SN8-1200х35мм та SN8-800х35мм, то зовнішній діаметр труб зазначених у Технічному завданні (Додаток 1) складає відповідно: 1600 мм+2*35 мм=1670 мм; 1200 мм+2*35 мм=1270 мм; 800 мм+2*35 мм=870 мм.

Щодо одиниць вимірювання обсягів робіт зазначу, що групою 11 розділу 8 ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи ДСТУ Б Д.2.2-22:2014 «Водопровід - зовнішні мережі» (Сбірник 22) визначено вимірник ресурсної елементної кошторисної норми як « 1 км трубопроводу», то при складанні кошторису було враховано даний факт та переведено метри трубопроводу у кіломерти трубопроводу. Відповідно якщо 1 км = 1000 м, то 1м = 0,001км тобто : 2,60м = 0,0026 км; 59,09 м = 0,05909 км; 14,13 м = 0,01413 км.

Виходячи з вище викладеного, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що підстави для відхилення тендерної пропозиції, у зв`язку з невідповідністю технічним вимогам замовника - відсутні.

Суд зазначає, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором підряду від 06.07.2020 року №319-КБ, укладеного з ДП «Криворіжагробуд» ПрАТ «Криворіжагрозбуд».

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

Учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів басейнів у закладах освіти) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Зі змісту спірного висновку вбачається, що останній не містить положень про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Відтак, колегія суддів апеляційного погоджується з висновками суду першої інстанції, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, що свідчить про її необґрунтованість.

Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі від 02.08.2021 року діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Отже, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що висновок Східного офісу Держаудитслужби від 02.08.2021 року Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-26-001484-с є протиправним та підлягає скасуванню.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість рішення суду, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстави для зміни або скасування рішення суду - відсутні.

Керуючись ст. ст. 243, 308, 309, 310, 315, 316, 321, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 року в адміністративній справі №160/14313/21 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, за виключенням наявності підстав, передбачених ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай