Справа № 120/2224/20-а
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2022-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2022 року

м. Київ

справа №120/2224/20-а

адміністративне провадження № К/9901/23094/21, К/9901/23848/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,

суддів - Жука А.В.,

Мартинюк Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури

на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29.01.2021 (головуючий суддя - М.Б. Мультян)

та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2021 (головуючий суддя - О.П. Курко, судді - В.М. Гонтарук, О.О. Сушко)

у справі № 120/2224/20-а

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора,

Вінницької обласної прокуратури,

Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 353 про неуспішне проходження прокурором атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ від 28.04.2020 № 401к про звільнення з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення у суді прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.04.2020;

- поновити позивача на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення у суді прокуратури Вінницької області з 29.04.2020 або на рівнозначній посаді;

- визнати недійсним запис № 14 від 29.04.2020 про звільнення з посади, яку обіймав позивач та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу прокурора Вінницької області від 28.04.2020 у трудовій книжці НОМЕР_1 ;

- стягнути з прокуратури Вінницької на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.04.2020 по дату винесення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуване рішення кадрової комісії є необґрунтованим, оскільки кадровою комісією допущено порушення процедури проведення іспиту у формі анонімного тестування. Також позивач вказує на невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про неуспішне проходження ним атестації та на відсутність підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки не мали місця ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, а також не було скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Позивач зазначає про недотримання роботодавцем при звільненні положень Кодексу законів про працю України.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 29.01.2021, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2021, адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 353 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Вінницької області від 28.04.2020 № 401к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.04.2020. Поновлено ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, з 30.04.2020. Стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 по 29.01.2021 у розмірі 198 732, 92 грн. з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4. При прийнятті рішення суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним. Також суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необґрунтованість рішення другої кадрової комісії, оскільки таке не містить мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, а містить лише кількість отриманих за результатами іспиту балів.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора

5. Посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

6. Підставою касаційного оскарження судових рішень вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж біло визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у подібних правовідносинах.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Вінницької обласної прокуратури

7. У касаційній скарзі скаржник вказує, що судові рішення є незаконними та підлягають скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

8. Підставою касаційного оскарження судових рішень заявник вказує пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує, що судами не враховано правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, відповідно до якого саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 7 щодо визначеного Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації; пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту; пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів; частини четвертої статті 7, пункту 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру» щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури.

Позиція інших учасників справи

9. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури не погоджується, просить відмовити у задоволенні касаційних скарг, рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Рух касаційних скарг

10. Ухвалою Верховного Суду від 26.07.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

11. Ухвалою Верховного Суду від 10.09.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Вінницької обласної прокуратури.

12. Ухвалою Верховного Суду від 21.06.2022 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

13. ОСОБА_1 з 26.08.2015 призначений на посаду прокурора відділу підтримання державного обвинувачення у суді прокуратури Вінницької області.

14. Верховна Рада України 19.09.2019 ухвалила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким, зокрема, передбачено обов`язкове проходження атестації чинними працівниками органів прокуратури України.

15. Генеральний прокурор 03.10.2019 видав наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

16. Цей Порядок установив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

17. Поряд з іншими нормами Порядок № 221 передбачає, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

18. 11.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

19. За результатом проходження другого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 90 балів.

20. 09.04.2020 Другою кадровою комісією прийнято рішення № 353 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію

21. Наказом Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 № 401к, з посиланням на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру», пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.04.2020.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

22. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

24. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

25. Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

26. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

27. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

28. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

29. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

30. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

31. У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

32. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

33. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

34. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

35. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

36. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

37. Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

38. Зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

39. На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

40. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

41. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

42. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу I Порядку № 221).

43. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

44. Відповідно до пункту 8 розділу I Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

45. За змістом пункту 11 розділу I Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

46. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

47. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

48. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

49. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією за наслідками складання іспиту ОСОБА_1 рішення від 09.04.2020 № 353 про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 № 401к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та органів прокуратури.

50. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, враховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справи Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

51. Так, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

52. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

53. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

54 Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

55. Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

56. При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

57. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

58. Водночас, у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

59. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

60. Верховний Суд наголосив, що 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», отже саме з 25.09.2019 особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-1, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України встановлюються Законом України «Про прокуратуру».

61. У цій справі Верховний Суд також враховує, що з 25.09.2019 саме Закон України «Про прокуратуру», а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

62. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 11.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

63. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

64. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

65. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

66. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

67. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

68. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації..

69. У зв`язку із цим друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09.04.2020 № 353 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

70. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

71. Висновок судів попередніх інстанцій про невмотивованість оскаржуваного рішення кадрової комісії є неправильним, оскільки враховуючи існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів (постанови Верховного Суду від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 28.04.2022 у справі № 420/6697/21, від 04.05.2022 у справі № 460/3961/20), у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.

72. Щодо поданих позивачем після завершення тестування заяви від 05.03.2020 та від 06.03.2020 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з огляду на технічний збій під час проходження тестування, Верховний Суд зазначає таке.

73. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

74. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

75. Судами попередніх інстанцій встановлено, що тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач безпосередньо під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

76. У разі ж об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

77. Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

78. Крім того, зі змісту протоколу засідання кадрової комісії від 09.04.2020 № 5 вбачається, що кадровою комісією розглянута заява позивача про перенесення дати іспиту та прийнято рішення про відсутність підстав для повторного проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Таке рішення вмотивовано тим, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування позивачем було завершено під час проведення тестування відповідні акти не складалися.

79. Вказане, на переконання колегії суддів, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

80. Враховуючи вищевикладене, висновок судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для скасування рішення другої кадрової комісії № 353 від 09.04.2020 про неуспішне проходження атестації позивачем є помилковим.

81. Крім того, Верховний Суд вважає помилковим і висновок судів попередніх інстанцій про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

82. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

83. Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

84. Тобто запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

85. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації (співбесіди) та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

86. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

87. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

88. Відтак, за наявності відповідного рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 353 про неуспішне проходження позивачем атестації, Прокуратурою Вінницької області на підставі вказаної норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» видано наказ від 28.04.2020 № 401к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

89. Зважаючи на викладене, колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

90. З врахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 № 401к про звільнення ОСОБА_1 є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.

91. Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

92. Щодо провадження, яке було відкрито на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України суд зазначає таке. Обґрунтовуючи посилання на вказану норму Вінницька обласна прокуратура вказувала про неврахування судами правового висновку, який викладений у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, відповідно до якого саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

93. Однак вказані посилання Вінницької обласної прокуратури у касаційній скарзі на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, є безпідставним з огляду на те, що в цій справі не є предметом спору подання позивачем у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеними Порядком № 221.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

94. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

95. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі.

Висновки щодо розподілу судових витрат

96. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29.01.2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2021 у справі № 120/2224/20-а скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ж.М. Мельник-Томенко

Судді А.В. Жук

Н.М. Мартинюк