Справа № 826/17600/14
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Огурцов О.П. Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 року Справа № 826/17600/14

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Кузьмишиної О.М.,

за участю секретаря Кобзар Д.В.,

представника Позивача Глотова Ю.О.,

представника Відповідача Вовк І.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року у справі

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про скасування наказу, поновлення на посаді,

стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач) про:

- визнання скасування наказу Генерального прокурора від 23.10.2014 № 2503-ц про звільнення Позивача з посади начальника управління з питань захисту прав громадян та інтересів України на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України;

- поновлення Позивача на посаді начальника управління з питань захисту прав громадян та інтересів України на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України;

- стягнення з Відповідача на користь Позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2014 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- зобов`язання Відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року адміністративний позов задоволено повністю:

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від № 2503-ц від 23.10.2014;

- поновлено Позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, що є рівнозначною посаді начальника управління з питань захисту прав громадян та інтересів України на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України з 24.10.2014;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь Позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2014 по 22.06.2021 у розмірі 4 861 241,19 грн;

- зобов`язано Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей застосування до Позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Відповідачем не доведено наявності підстав для застосування до Позивача заборон, визначених Законом України «Про очищення влади», та для його звільнення з посади в порядку пункту 7-2 статті 36 КЗпП України, та зазначив, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника повинна бути доведена в кожному конкретному випадку.

Вирішуючи спір у частині позовних вимог щодо стягнення з Відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходив з того, що середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно обчислювати із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити постанову, якою в задоволенні позову відмовити повністю, стверджуючи, що наказ про звільнення Позивача із займаної ним посади був прийнятий Генеральним прокурором України на підставі та в межах повноважень, передбачених чинним законодавством.

Разом з тим, Апелянт зазначає, що Позивача було безпідставно поновлено на роботі в Офісі Генерального прокурора, а не на посаді, з якої його звільнено в Генеральній прокуратурі України, що суперечить вимогам законодавства та практиці Верховного Суду.

При цьому, Апелянт зазначає, що посади в Офісі Генерального прокурора не є рівнозначними посадам в Генеральній прокуратурі України і призначення особи на посаду в Офісі ГП без проходження атестації суперечить законодавчим приписам і є неможливим.

Крім того, на переконання Апелянта, судом першої інстанції неправильно визначено суму середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь Позивача, а саме безпідставно застосовано коефіцієнт підвищення посадового окладу.

Також, на думку Апелянта, при визначенні розміру виплати Позивачу середнього заробітку слід керуватися нормами права, які діють станом на час проведення відповідного розрахунку. Апелянт стверджує, що суд першої інстанції неправильно визначив середній заробіток Позивача, з якого слід розраховувати компенсацію за час вимушеного прогулу.

Апелянт вважає, що сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу Позивача становить 1 422 113,00 грн з розрахунку 803,00 грн х 1771 робочий день.

З цих та інших підстав Апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.12.2021 та від 20.01.2022 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

У строк, установлений судом, відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказами Генерального прокурора України від 16.11.2010 № 1485-к, відповідно до статей 15, 16 Закону України «Про прокуратуру», було призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 заступником прокурора Автономної Республіки Крим та затверджено членом колегії прокуратури автономії.

Наказом Генерального прокурора України від 04.09.2014 № 1077ц, відповідно до статті 15 Закону України «Про прокуратуру», призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 начальником управління з питань захисту прав громадян та інтересів України на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України.

17.10.2014 ОСОБА_1 подано на ім`я Генерального прокурора України рапорт, яким відповідно до статті 4 Закону України «Про очищення влади» надано згоду на проведення перевірки та отримання відомостей щодо нього.

За результатами вивчення особової справи № 965 Позивача було складено довідку про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади» від 17.10.2014, в якій зазначено, що за результатами вивчення встановлено, що в період з 25.02.2010 по 22.02.2014 ОСОБА_1 обіймав сукупно не менше одного року (3 роки 3 місяці) посаду, яку віднесено до категорії «керівник, заступник керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України».

23.10.2014 Генеральним прокурором України видано наказ № 2503-ц, яким керуючись статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» звільнено старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади начальника управління з питань захисту прав громадян та інтересів України на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України у зв`язку з припинення трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України. В якості підстав видання наказу зазначено довідку про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 .

Вважаючи протиправними зазначений наказ про звільнення із займаної посади, а своє право на працю порушеним, Позивач звернувся до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про очищення влади» від 16.09.2014 № 1682-VII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 1682-VII), Порядком проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 563 (далі - Порядок № 563), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Так, статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені в Законі України «Про очищення влади» від 27.01.2015 № 132-VIII (далі - Закон № 132-VIII).

У статті 1 Закону № 132-VIII визначено, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку.

Відповідно до частини третьої статті 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

У пункті 8 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Згідно з частинами четвертою та п`ятою статті 5 Закону № 1682-VII організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Перевірці підлягають: достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону; достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Постановою Кабінету Міністрів України № 563 затверджено Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами 3 і 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади»; перелік органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами 3 і 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Підпунктом 7 пункту 2 Порядку № 563 передбачено, що перевірка проводиться щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Управління державної охорони, Національного банку.

Згідно із положеннями абзацу 1 пункту 4 Порядку № 563 організація проведення перевірки покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої проводиться перевірка (далі - керівник органу).

Відповідно до пункту 5 Порядку № 563 керівник органу або голова суду згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі (далі - початок проведення перевірки в органі), в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу (далі - відповідальний структурний підрозділ).

Пунктом 6 Порядку № 563 передбачено, що рішення про початок проведення перевірки в органі оприлюднюється в день його прийняття на офіційному веб-сайті органу, в якому проводиться перевірка, та в той самий день доводиться відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 563 особа, яка підлягає перевірці, зобов`язана у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки в органі подати до відповідального структурного підрозділу власноручно написану заяву (далі - заява) про те, що до неї не застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 1 або про те, що до неї застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 2.

Відповідно до пункту 10 Порядку № 563 повідомлення особою, яка підлягає перевірці, в заяві про те, що до неї застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, або неподання нею заяви у строк, зазначений у пункті 8 цього Порядку, є підставою для звільнення особи з посади, що вона обіймає, не пізніш як на третій день після подання такої заяви або закінчення строку подання заяви та застосування до неї заборони, передбаченої відповідно частиною третьою або четвертою статті 1 Закону.

Згідно зі статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пункту 10 Порядку № 100, який був чинним до 12.12.2020, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Постановою Кабінету Міністрів України 09.12.2020 № 1213, яка набула чинності 12.12.2020, внесено зміни до постанови КМУ № 100, зокрема, виключено пункт 10 Порядку № 100.

Висновки суду апеляційної інстанції.

1. Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення.

Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку з частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII надає підстави для висновку, що заборони, установлені частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Водночас, з аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади пов`язується із самим лише фактом зайняття ними в у відповідний період посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла особа своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

При цьому, слід враховувати, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею.

Аналогічні правові висновки викладено Верховним Судом у постанові від 04.06.2020 у справі № 817/3431/14 та, відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України, вони є обов`язковими для врахування колегією суддів при розгляді цієї справи.

Разом з тим, Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону № 1682, наголошує на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

У Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) Парламентська асамблея Ради Європи звернула увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб при доведенні їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади.

Так, у пункті 12 Асамблея зазначила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці також дійшов висновку, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні. Проте для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави (рішення у справі «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункти 109 - 111).

У зв`язку з цим ЄСПЛ наголосив, що особливо важливим фактором є якість парламентського і судового перегляду законодавчого механізму (mutatis mutandis, рішення у справі «Енімал Дефендерз Інтернешнл проти Сполученого Королівства» [ВП] (Animal Defenders International v. the United Kingdom) [GC], заява № 48876/08, пункти 113 - 116, ЄСПЛ 2013 (витяги). Іншими аспектами, які мають враховуватись, під час оцінки відповідності законодавчого механізму, який передбачає застосування обмежувальних заходів за відсутності індивідуальної оцінки поведінки особи, є суворість застосованого заходу (рішення у справі «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункт 111), та чи розроблено законодавчий механізм достатньо чітко для вирішення нагальної суспільної потреби, яку він має задовольнити пропорційним чином (наприклад, у контексті статті 3 Першого протоколу до Конвенції рішення у справі «Жданока проти Латвії» [ВП] (Ћdanoka v. Latvia) [GC], заява № 58278/00, пункти 22 - 28, 116 - 136, ЄСПЛ 2006 IV). Утім, щоб обмежувальний захід відповідав статті 3 Першого протоколу до Конвенції, достатнім може бути менший рівень індивідуалізації, ніж у випадках стверджуваного порушення статей 8 і 11 Конвенції (рішення у справі «Жданока проти Латвії», пункт 115) (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 292-293).

У справі «Полях та інші проти України» ЄСПЛ дійшов висновку, що обмежувальні заходи, передбачені Законом № 1682-VII, не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави.

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

При цьому, з вищевикладених норм національного законодавства вбачається, що звільненню Позивача в порядку Закону № 1682-VII та застосуванню до нього відповідних заборон повинно передувати проведення ретельної перевірки його відповідності конкретним критеріям із дослідженням безпосередньо його діяльності на певній посаді та індивідуально визначеної поведінки.

Разом з тим, без аналізу індивідуальної поведінки особи неможливо встановити наявність її вини та переконатися у застосуванні до неї саме індивідуальної відповідальності, а не колективної.

Аналогічний правовий підхід та правові висновки застосовано Верховним Судом у постанові від 04.06.2020 у справі № 817/3431/14.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що фактично Позивача було звільнено із займаної посади на підставі пункту 8 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII за критерієм перебування у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 понад рік на посаді начальника управління ГПУ із застосуванням до нього заборони протягом 10-ти років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація).

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що в наказі про звільнення Позивача відсутнє посилання на відповідну норму спеціального Закону № 1682-VII.

Крім того, колегія суддів відзначає, що Позивач розпочав службу в органах прокуратури ще у 1984 році і вже з 1997 року займав керівні посади, тобто задовго до того, як ОСОБА_2 став Президентом України, і Відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що кар`єра Позивача розвивалася якимось надзвичайним чином у зв`язку з приходом до влади вказаної особи, та/або доказів, які б підтверджували причетність Позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.

Крім того, Відповідач ані під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження не надав доказів, які б підтверджували фактичне проведення у відношенні Позивача перевірки, згідно з вимогами статті 5 Закону № 1682-VII та в Порядку № 563, зокрема перевірки обставини щодо особистої протиправної поведінки Позивача, а також не доведено дотримання принципу індивідуалізації люстраційних заходів. Натомість, як вбачається з матеріалів цієї справи, Відповідачем використано інструмент формального звільнення Позивача з посади із застосуванням до нього колективної відповідальності.

З огляду на зазначене, доводи Апелянта про те, що Позивач підпадає під дію Закону № 1682-VII як такий, що підлягає звільненню, а також про те, що його звільнення із займаної ним посади проведено з дотриманням процедури звільнення, визначеної чинним законодавством, є безпідставними і спростовуються матеріалами цієї справи.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуваний Позивачем наказ від 23.10.2014 № 2503-ц про його звільнення не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, та становить непропорційне втручання у права Позивача на працю та приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

Отже, при вирішенні спору в цій частині позовних вимог, суд першої інстанції повно встановив обставини справи та правильно застосував норми матеріального і процесуального права, а тому відповідно до ст. 316 КАС України в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

2. Щодо позовних вимог про поновлення Позивача на посаді.

Вищенаведеними законодавчими приписами регламентовано безальтернативний спосіб захисту та відновлення порушеного права Позивача на працю в разі установлення його незаконного звільнення, а саме шляхом поновлення на посаді, з якої таку особу було звільнено з відповідної дати (дня звільнення).

Перевіряючи доводи апеляційної скарги Відповідача, судова колегія звертає увагу на те, що саме такий спосіб захисту було застосовано судом першої інстанції при розгляді цієї справи.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що поновлення працівника судом на займаній посаді внаслідок його незаконного звільнення є справедливою сатисфакцією, яка за своїм юридичним змістом не є тотожною з конкурсною процедурою прийняття на роботу.

Водночас, перевіряючи рішення суду першої інстанції у частині задоволення таких позовних вимог (щодо поновлення на посаді), колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції Позивача поновлено не на посаді, з якої його було незаконно звільнено, а на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, що не відповідає приписам чинного законодавства.

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги та вважає обґрунтованими доводи Апелянта про те, що законодавством регламентовано спеціальну процедуру переведення працівників ГПУ до Офісу ГП, яка передбачає проходження атестації.

З огляду на викладене, судова колегія зазначає, що поновлення Позивача на посаді в Офісі ГП призведе до порушення балансу інтересів та принципу рівності.

Тому, позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню саме шляхом поновлення Позивача на посаді, з якої його було незаконної звільнено, тобто на посаді начальника управління з питань захисту прав громадян та інтересів України на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України.

Отже, при вирішенні спору таких позовних вимог, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому, відповідно до ст. 317 КАС України, в цій частині рішення суду підлягає скасуванню.

3. Щодо позовних вимог про стягнення на користь Позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З викладених правових норм вбачається, що середній заробіток за час вимушеного прогулу у період до 12.12.2020 необхідно обчислювати із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення.

Прокурори, зокрема Генеральної прокуратури України, які не були переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримували/отримують заробітну плату відповідно до Постанови № 505. Водночас, ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримують заробітну плату згідно з Постановою №1155 та статтею 81 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, на дату поновлення Позивача на посаді (відповідно до рішення суду) в системі органів прокуратури відбувалися зміни, супроводжувані, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Водночас, виплата заробітної плати, згідно з постановою №1155 і статті 81 Закону України «Про прокуратуру», пов`язувалася саме із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ).

У цій справі Позивач, як зазначено вище, підлягає поновленню на посаді начальника управління з питань захисту прав громадян та інтересів України на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України, тобто на тій посаді, з якої його, як встановлено у справі, незаконно звільнено.

Тому, зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП України), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в Генеральний прокуратурі України, а не в Офісі Генерального прокурора).

Аналогічні правові висновки викладено в постанові Верховного Суду від 28.12.2021 у справі № 826/20760/14 та, відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України, є обов`язковими для врахування апеляційним судом при вирішенні цієї справи.

При цьому, колегія суддів зазначає, що 30.08.2017 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури», яка набрала чинності 06.09.2017, відповідно до якої підвищено посадові оклади прокурорам і слідчим органів прокуратури; коефіцієнт підвищення 2,3.

Виходячи з викладеного, колегія суддів установила, що середньоденний заробіток Позивача за останні два місяці перед звільненням становить 803,00 грн, кількість днів вимушеного прогулу 1771.

Таким чином, середній заробіток Позивача за час вимушеного прогулу становить:

1) у період з 24.10.2014 по 30.11.2015: 803,00 грн х 276 робочі дні = 221 628,00 грн;

2) у період з 01.12.2015 по 05.09.2017, з урахуванням коефіцієнту підвищення 1,25, визначеного Постановою № 505: 1004 грн х 441 робочі дні = 442 764,00 грн;

3) у період з 06.09.2017 по 11.12.2020, з урахуванням коефіцієнту підвищення 2,3, визначеного Постановою № 657: 2309,00 грн х 833 робочі дні = 1 923 397,00 грн;

4) у період з 12.12.2020 по 21.06.2022: 803,00 грн х 382 робочі дні = 306746,00 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 по 22.11.2021, яка підлягає стягненню складає 2 894 535,00 грн, а не 4 861 241,19 грн, як було визначено судом першої інстанції.

З огляду на це, колегія суддів частково приймає до уваги доводи Апелянта щодо неправильного визначення судом першої інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь Позивача.

Отже, при вирішенні таких позовних вимог, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а тому, відповідно до ст. 317 КАС України, в цій частині рішення суду підлягає скасуванню.

4. Щодо позовних вимог про зобов`язання Відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Згідно з пунктом 5 розділу II Положення про Реєстр, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора: обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом.

Отже, аналіз пункту 5 розділу II Положення про Реєстр дає підстави для висновку, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону «Про очищення влади», є, зокрема, рішення суду.

З огляду на викладене, з метою ефективного, повного та належного захисту порушених прав позивача, суди дійшли правомірного висновку про зобов`язання Офісу Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 29.06.2021 у справі № 822/5103/14.

Тож, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності достатніх та необхідних правових підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання Відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Доводи апеляційної скарги відповідних висновків суду не спростовують.

Таким чином, при вирішенні таких вимог суд першої інстанції повно встановив обставини справи та правильно застосував норми матеріального і процесуального права, а тому відповідно до ст. 316 КАС України в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

5. Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає задоволенню частково, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року в частині вирішення позовних вимог про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасуванню, такі позовні вимоги - задоволенню частково, а в іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Розподіл судових витрат.

З огляду на результат розгляду цієї справи, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року в частині вирішення позовних вимог про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати та ухвалити постанову, якою такі позовні вимоги - задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління з питань захисту прав громадян та інтересів України на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України з 24.10.2014.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 по 21.06.2022 у розмірі 2 894 535,00 (два мільйони вісімсот дев`яносто чотири тисячі п`ятсот тридцять п`ять) грн.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року - залишити без змін.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління з питань захисту прав громадян та інтересів України на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України з 24.10.2014 та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 22 червня 2022 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: Л.В. Губська

О.М. Кузьмишина