Справа № 580/3432/20
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2022-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/3432/20 Суддя (судді) першої інстанції: Марина БІЛОНОЖЕНКО
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, в якому просив: визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України.

Позов обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок є протиправним, так як Приватним підприємством «Дорстрой» як виконавцем робіт підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, а замовником дотримано вимоги щодо оформлення тендерної документації.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2021 року у задоволенні позовних вимог - відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги - задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції під час вирішення справи не було взято до уваги первинні документи, надані до суду.

На думку апелянта, Закон України «Про публічні закупівлі» в частині визначення кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договору (договорів)» не встановлює стану (ступеню) виконання аналогічного договору, тобто чітко не визначає, що виконання аналогічного договору має бути повним, то Замовником стан виконання договору передбачено як «повне» і «часткове», що у свою чергу не може трактуватись як порушення позивачем вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.05.2020 Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради затверджено Тендерну документацію згідно предмету закупівлі «Реконструкція вул. Сержанта Жужоми (від вул. Гагаріна до вул. Героїв Дніпра) в м. Черкаси» (класифікатор ДК 021:2015:45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).

У відповідності до п.п.5.1 п.5 Тендерної документації, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема:

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору: учасник повинен підтвердити досвід повного або часткового виконання аналогічного договору щодо будівництва об`єкту, який належить до інженерних споруд, що визначені групою 211 та відносять до об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми наслідками або із значними наслідками.

У той же час, згідно наказу управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Державної аудиторської служби України №134 від 21.07.2020, почато моніторинг закупівлі ID:UA-2020-04-27-000611-а, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.

10 серпня 2020 року заступником начальника управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Державної аудиторської служби України затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі №134 UA-2020-04-27-000611-а, відповідно до якого на підставі п.3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а не досвіду виконання аналогічних робіт або досвіду укладання договору, в зв`язку із чим, діючий наразі договір не підтверджує факт виконання аналогічних домовленостей сторін.

Також, під час моніторингу встановлено, що замовником у п.п.5.1 п.1 Розділу «Інструкції з підготовки тендерної документації» встановлена вимога щодо надання підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, порушує норми п.3 частини другої ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та як наслідок позивача зобов`язано усунути виявлені порушення, зокрема вжити заходи щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що зазначаючи у п.п.5.1 п.1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації згідно предмету закупівлі «Реконструкція вул. Сержанта Жужоми (від вул. Гагаріна до вул. Героїв Дніпра) в м. Черкаси» (класифікатор ДК 021:2015:45230000-8 необхідність підтвердження повного або часткового виконання аналогічного договору, позивачем було порушено положення п.3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про обґрунтованість висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі №134 UA-2020-04-27-000611-а.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 3 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У силу вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

При цьому, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Частиною другою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з приписами статті 5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відтак, Держаудитслужба безпосередньо і через утворені територіальні органи наділена повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

У силу вимог частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) нформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

До того ж, положеннями статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що за результатами моніторингу закупівлі складається висновок про результати моніторингу закупівлі, який повинен відповідати вимогам, встановленим у статті 7-1 Закону №922-VIII.

Як свідчать матеріали справи, з огляду на визначення позивачем у п.п.5.1 п.1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації умов того, що під досвідом виконання аналогічного договору розуміється досвід повного або часткового виконання аналогічного договору, відповідачем було проведено процедуру моніторингу закупівлі.

Так, за наслідками такого моніторингу Південний офіс Держаудитслужби Державної аудиторської служби України вказав на допущення порушення позивачем положень п.3 частини другої ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено наявність документально пітвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а не досвіду виконання аналогічних робіт або досвіду укладання договору, в зв`язку із чим, діючий наразі договір не підтверджує факт виконання аналогічних домовленостей сторін, а п.п.5.1 п.1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації затверджено з порушенням норм п.3 частини другої ст. 16 Закону №922-VIII.

Так, у силу вимог п.2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

При цьому, за правилами статті 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Зокрема, згідно п.3 частини другої статті 16 Закону №922-VIII, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

З аналізу вказаної норми вбачається, що законодавцем передбачено такий кваліфікаційний критерій як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору» саме задля недопущення до виконання робіт із будівництва споруд, що відносяться за класом наслідків до середніх або із значними наслідками виконавців із недостатнім досвідом для виконання такого виду робіт.

Таким чином, вказаний критерій, на переконання суду, покликаний забезпечити замовника робіт виконавцем, який, з належним рівнем кваліфікації та обладнання, здатний у повному обсязі виконати умови договору із будівництва об`єкту із середнім або значним класом наслідків. Про таку здатність можуть свідчити наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору у повному обсязі. Часткове виконання договору не може свідчити про його виконання в контексті завдання та мети з якою його було укладено. Часткове виконання договору може свідчити про виконання робіт передбачених договором, а не про виконання договору в цілому.

Вказане спростовує доводи апелянта про те, що приписи ст. 16 Закону №922-VIII в частині визначення кваліфікаційного критерію «наявність документально пітвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору», не встановлюють ступеню виконання аналогічного договору, тобто не визначає, що виконання аналогічного договору має бути повним, в зв`язку із чим замовником стан виконання договору передбачено як повне так і часткове.

До того ж, слід відмітити, що положеннями статті 16 Закону №922-VIII встановлено перелік кваліфікаційних критеріїв процедури закупівлі, з яких замовник установлює один або декілька.

У той же час, вказана стаття не містить положень щодо можливості їх часткового забезпечення, як то часткова забезпеченість виконавця обладнанням, матеріально-технічною базою, технологіями чи наявність в учасника процедури закупівлі працівників кваліфікації, які мають знання та досвід, що частково забезпечать виконання робіт. Інше суперечило б одному з принципів здійснення публічних закупівель, передбачених статтею 5 Закону №922-VIII - принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Отже, позивач, зазначивши у п.п.5.1 п.1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації згідно предмету закупівлі «Реконструкція вул. Сержанта Жужоми (від вул. Гагаріна до вул. Героїв Дніпра) в м. Черкаси» (класифікатор ДК 021:2015:45230000-8 ту вимогу, що під досвідом виконання аналогічного договору може бути підтвердження повного або часткового виконання аналогічного договору, порушив положення п.3 частини другої ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про обґрунтованість висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі №134 UA-2020-04-27-000611-а.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук