Справа № 420/23669/21
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2022-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/23669/21
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційними скаргами Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, зобов`язання здійснити певні дії,

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати «рішення №224 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» відносно нього - прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області №2335к від 20 жовтня 2021 року про звільнення його - ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;

- поновити його - ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області - з 30 жовтня 2021 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 03528552) на його - ОСОБА_1 користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора (ідентифікаційний код юридичної особи 00034051) визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивач просив допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби-у межах суми стягнення за один місяць. Також подав до суду заяву про поновлення строку звернення до суду з позовом, зазначивши, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення було рішення комісії №224 від 13.09.2021 року. Копію наказу та рішення комісії отримані ним 02.11.2021 року.

Позивач у позові зазначив, що з 25.10.2012 року по 29.10.2021 року працював в органах прокуратури України на посадах прокурора прокуратури району, прокурора місцевої прокуратури. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року (далі Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури та, зокрема, проведення атестації прокурорів, предметом якої є оцінка професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до Графіку, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, він 23 жовтня 2020 року успішно пройшов перший етап атестації-складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши прохідний бал.

28.10.2020 року рішенням Другої кадрової комісії затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким для нього визначено середу 04.11.2020 року. Під час реєстрації та інструктажу повідомлено, що його тестування проводить Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка була утворена наказом Генерального прокурора №422 від 10 вересня 2020 року.

Позивач вказує, що його хворобливий стан та некоректна робота програми вплинули на результати іспиту, під час якого набрано 91 балі замість прохідного балу-93. Відразу після іспиту він звернувся із письмовою заявою на ім`я голови першої кадрової комісії ОСОБА_2 , про повторне проходження іспиту як такого, що не відбувся.

23.11.2020 року о 12:18 год. він засобами електронного зв`язку надіслав на офіційну електронну адресу першої кадрової комісії повторну заяву про повторне проходження другого етапу атестації та 23.11.2020 року на його електронну адресу надійшло повідомлення, що першою кадровою комісією заяву розглянуто, задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Вказані обставини підтверджуються протоколом засідання вказаної комісії №12 від 20.11.2020 року, згідно з яким рішенням комісії його виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; вирішено призначити нову дату іспиту та про прийняте рішення проінформувати Офіс Генерального прокурора.

Наразі з урахуванням наказів Генерального прокурора існує лише Чотирнадцята кадрова комісія.

Майже рік нові час та дата складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки йому не назначалися. На неодноразові усні звернення до представників комісії щодо причин не призначення нової дати складання іспиту, вони пояснювали відсутністю фінансування.

Надалі, незважаючи на наявність рішення Першої кадрової комісії, оформленого протоколом №12 від 20.11.2020 року, яким вирішено, що складання ним 09.11.2020 року не відбулося, в порушення вимог п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №224 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» про те, що він - прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення прийнятий оскаржуваний наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2335к від 20 жовтня 2021 року про звільнення його з посади прокурора та органів прокуратури.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 25.09.2019 року, у зв`язку із набуттям чинності Законом №113-ІХ від 19.09.2019 року, прокурорів повідомили про можливе звільнення на одній підставі, а згодом-змінили можливу підставу звільнення.

Між тим, Рішенням Другого сенату Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України конституційності) пункту 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» №4-р(ІІ)/2021 від 21 липня 2021 року ухвалено, що Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має. Випадки, коли Верховна Рада України уповноважена звільняти та призначати окремих осіб у спосіб ухвалення індивідуальних актів права, визначені приписами Основного Закону України.

На думку позивача, вбачається аналогія зі схожими приписами пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення) Закону України №113-ІХ.

Крім того, наразі невідомі технічні характеристики персональних комп`ютерів, які використовувались під час тестування прокурорів місцевих прокуратур у листопаді 2020 року. Фактично у відповідачів - Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, відсутні докази неуспішного проходження позивачам 2 етапу атестації, оскільки інструмент «PSYMETRICS» неспроможний завантажити та зберегти запитання та відповіді, що були сформовані під час Тестування.

В обґрунтування позовних вимог позивач також наводить мотиви, які на його думку, свідчать про потенціальний конфлікт інтересів щодо складу П`ятнадцятої кадрової комісії ( ОСОБА_4 та очолюваний ним підрозділ від Офісу Генерального прокурора є відповідальним за проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, ОСОБА_5 до своєї роботи в прокуратурі працював в адвокатському об`єднанні «Бонюк і партнери»).

Позивач також звертає увагу на те, що рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020 року, про те, що іспит 04 листопада 2020 року за участю прокурора Махатадзе Н.Д. не відбувся, Офісом Генерального прокурора, Одеською обласною прокуратурою або будь-якою іншою особою не оскаржене і не скасоване. Таким чином, Офіс Генерального прокурора та створена ним П`ятнадцята кадрова комісія недотрималися власних встановлених процедур, оскільки ще 20.11.2020 року Перша кадрова комісія визнала іспит від 04 листопада таким, що не відбувся, і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13.09.2021 року комісія на підставі результатів цього ж іспиту прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

На думку позивача, відсутній факт ліквідації або реорганізації органу прокуратури,11 вересня 2020 року відбулося лише перейменування юридичної особи «прокуратура Одеської області», яка існує з 1991 року.

Позивач стверджуючи, що він звільнений незаконно, просить з метою належного та ефективного способу захисту його порушеного права поновити його в органах прокуратури України на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області-з 30.10.2021 року; стягнути з Одеської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення та зобов`язати Офіс Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Представник відповідача Офісу Генпрокурора надав до суду відзив на адміністративний позов, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, оскільки позов є безпідставним та необґрунтованим.

Законом України №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання п.10 Порядку №221 позивачем подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Представник відповідача вказує, що згідно з п.13 розділу II Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає два етапи: - складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. А також вказано, що атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Порядком №221 визначено такий етап - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

На думку представника відповідача встановлення такого етапу є виправданим з огляду на підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів.

Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалась за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO JUSTSCE» (у співпраці з ТОВ «СайметріксУкраїна») та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу «PRAVO JUSTSCE». Інструмент «PSYMETRICS» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлює будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів.

Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «СайметріксУкраїна» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом №ОД-01/1218 від 18.12.2018 року, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку тестування представника робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку, та за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 встановлено 93 бали для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні і здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Водночас, 04.11.2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у нормі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

Представник відповідача вказує, що відповідно до п.7 розд. І Порядку №221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п.17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.п.7, 8 розд.І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень - рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Також, згідно з п.11 розд. І Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту.

Проте позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) спиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.

Позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо погіршення стану здоров`я під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату.

Надана довідка позивачем, яка додана до позову, отримана ним після неуспішного проходження тестування. Інших доказів хворобливого стану ним не надано.

На засіданні 20.11.2020 року Першою Комісією вирішено задовольнити заяви прокурорів, призначити нову дату складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у тому числі ОСОБА_1 , виключені прокурори зі списку осіб, які 04.11.2020 року та 06.11.2020 року не склали іспит (протокол від 20.11.2020 року).

Наказом в.о. Генерального від 16.07.2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ від 10.09.2020 року №422 «Про створення першої кадрової комісії». Станом на липень була відсутня необхідність функціонування значної кількості кадрових комісій.

Водночас, Першою Комісією на момент припинення її діяльності не було прийнято жодного рішення передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, у тому числі щодо позивача.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

У подальшому на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 року матеріали атестації відомості, протоколи, заяви тощо першої, другої, третьої та четвертої кадрових стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

26.08.2021 року на засіданні Комісії №15 (протокол №7) розглядалося питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Одноголосно П`ятнадцятою комісією прийнято рішення про не включення ОСОБА_1 до графіку тестування.

Враховуючи викладене Комісією №15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 року №147 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Позивач, подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою, підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру та проведення атестації та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Представник відповідача вважає правомірним рішення Комісії №15 та відповідно наказу про звільнення позивача, оскільки прокуратура Одеської області діяла на виконання рішення Комісії №15.

Представник відповідача Одеської обласної прокуратури подав до суду відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Представник навів ті самі доводи, що і представник Офісу Генерального прокурора, а також зазначив, що в абзаці третьому заяви від 09.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію позивачем зазначено, що він усвідомлює та погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора. Тому доводи позивача про порушення його прав через незастосування при звільненні п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», спростовуються змістом її заяви та положеннями пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Представник також зазначив, що рішення кадрової комісії є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону №113-ІХ, тому оскаржуваний наказ про звільнення прийнято належним суб`єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому вимоги позивача про скасування цього наказу не підлягають задоволенню.

Не підлягає задоволенню вимога про поновлення на посаді, оскільки захист прав позивача у такий спосіб не відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Таки вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом успішного проходження відповідних етапів атестації.

Представник відповідача Одеської обласної прокуратури у судовому засіданні просив відмовити у позові з підстав викладених у відзиві на позов.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ), Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, зобов`язання здійснити певні дії задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №224 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийняте стосовно ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2335к від 20.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 29.10.2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 29.10.2021 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.10.2021 року по 12.04.2022 року у розмірі 42758,92грн. без обов`язкових відрахувань.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 1500,00 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць за період з 29.10.2021 року по 28.11.2021 року включно за 21 робочий день в сумі 7241,43грн. без обов`язкових відрахувань.

Не погоджуючись з вищезазначеним судовим рішенням, Одеська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми процесуального права та неправильно застосовані норми матеріального права та не в повному обсязі з`ясовані всі обставини, які мають значення для розгляду справи, а тому, на думку апелянта, є всі підстави для скасування рішення.

Крім того, Офісом Генерального прокурора також подана апеляційна скарга на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року. Апелянт просить скасувати зазначене рішення суду в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю. Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність висновків у рішенні, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права.

Згідно до вимог ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 25.10.2012 року по 29.10.2021 року працював в органах прокуратури України на посадах прокурора прокуратури району, прокурора місцевої прокуратури. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року (далі Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури та, зокрема, проведення атестації прокурорів, предметом якої є оцінка професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до Графіку, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, позивач 23 жовтня 2020 року успішно пройшов перший етап атестації-складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши прохідний бал.

28.10.2020 року рішенням Другої кадрової комісії затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким для ОСОБА_1 визначено 04.11.2020 року. Під час реєстрації та інструктажу повідомлено, що його тестування проводить Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка була утворена наказом Генерального прокурора №422 від 10 вересня 2020 року.

Як зазначає позивач, його хворобливий стан та некоректна робота програми вплинули на результати іспиту, під час якого набрано 91 балі замість прохідного балу-93. Відразу після іспиту він звернувся із письмовою заявою на ім`я голови першої кадрової комісії ОСОБА_2 , про повторне проходження іспиту як такого, що не відбувся.

23.11.2020 року о 12:18 год. ОСОБА_1 засобами електронного зв`язку надіслав на офіційну електронну адресу першої кадрової комісії повторну заяву про повторне проходження другого етапу атестації та 23.11.2020 року на його електронну адресу надійшло повідомлення, що першою кадровою комісією заяву розглянуто, задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Вказані обставини підтверджуються протоколом засідання вказаної комісії №12 від 20.11.2020 року, згідно з яким рішенням комісії його виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; вирішено призначити нову дату іспиту та про прийняте рішення проінформувати Офіс Генерального прокурора.

Наразі з урахуванням наказів Генерального прокурора існує лише Чотирнадцята кадрова комісія.

На неодноразові усні звернення до представників комісії щодо причин не призначення нової дати складання іспиту, вони пояснювали відсутністю фінансування.

Надалі, незважаючи на наявність рішення Першої кадрової комісії, оформленого протоколом №12 від 20.11.2020 року, яким вирішено, що складання ним 09.11.2020 року не відбулося, 13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №224 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», тобто прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Згідно наказу Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 року «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» перша, друга, третя, четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ліквідовані.

Згідно наказу Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 року створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів.

На підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 року №06/3/2- 3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №224 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку№221.

На підставі вказаного рішення прийнятий оскаржуваний наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2335к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та органів прокуратури.

Не погоджуючись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №224 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте стосовно ОСОБА_1 та наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2335к від 20.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 29.10.2021 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Спірні правовідносини виникли з питання правомірності прийнятого рішення П`ятнадцятою кадровою комісією щодо неуспішного проходження позивачем атестації та правомірності його звільнення на підставі вказаного рішення. Регламентуються спірні правовідносини Законом України «Про прокуратуру», «Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 (зі змінами), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону України №113-ІХ) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

«Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України №113-ІХ встановлено, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (п.3).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (п.6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10).

Таким чином, законодавець з зв`язку з реформуванням органів прокуратури визначив процедуру цього реформування, у тому числі щодо дій, які мають здійснити працівники прокуратури з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури.

На виконання п.10 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9, п.10 Порядку №221 позивач подав заяву про намір проходження атестації. Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, позивач був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Порядком №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 2,4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не наддасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Наказом Генерального прокурора №422 від 10.09.2020 року створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і визначено її персональний склад.

Відповідно до вимог п.12 Порядку №233 рішення комісії, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Після завершення строку для подання заяви, кадрова комісія формує графік складання іспитів, якій оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Рішенням першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (І етап).

Позивач повинен був складати іспити у присутності Першої кадрової комісії, яка є відповідно повноважної комісією щодо прийняття рішень відносно позивача.

Позивач ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та його було допущено до наступного етапу атестації, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та згідно з оприлюдненим на офіційному веб-сайті графіком її було включено до графіку.

Відповідно до вимог п.2 Наказу Генерального прокурора №254 від 29.10.2019 року для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно набрати 93 бали. Позивач набрав 91 бал.

04.11.2020 року позивач подав заяву до Першої кадрової комісії, в якій у зв`язку з технічними збоями комп`ютерної техніки, плохим самопочуттям, він просив розглянути питання про можливість повторно скласти відповідний іспит.

Розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється у відповідності до вимог Порядку №221 та Порядку №233. Відповідно до вимог п.п.10, 11 Порядку №233 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення фіксуються у протоколі засідання. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 20.11.2020 року заяви прокурорів, у тому числі ОСОБА_1 , щодо повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволені.

На підставі п.7 розділу І Порядку Першою кадровою комісією прийнято процедурне рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; про прийняте рішення проінформувати Офіс Генерального прокурора; відповідь про результати розгляду заяви надіслати на електрону адресу заявників, яка зазначена ними у заяві.

Отже, на підставі вказаного процедурного рішення Першої кадрової комісії його тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вважається таким, що не відбулося.

Судами першої та другої інстанцій встановлено, що Перша кадрова комісія в присутності якої позивач проходив другий етап атестації не приймала рішення відносно нього щодо неуспішного проходження атестації.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №40 від 17.02.2021 року з 15.03.2021 року припинено функціонування місцевих прокуратур Одеської області та розпочато роботу окружних прокуратур Одеської області.

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення 1-4 кадрових комісій.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Матеріали атестації відомості, протоколи, заяви тощо першої, другої, третьої та четвертої кадрових стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

13.09.2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №11) розглядалося питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 . П`ятнадцятою кадровою комісією з посиланням на вимоги п.13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5,6 розділу III Порядку №221, прийнято рішення від 13.09.2021 року №147 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, колегія суддів вважає, що, незважаючи на наявність рішення Першої кадрової комісії (протокол №12 від 20.11.2020 року), яким вирішено про необхідність призначити новий час (дату) складання іспиту, у порушення вимог п.7 Порядку №221 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення стосовно ОСОБА_1 №147 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Відповідно до вимог п.12 Порядку №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У рішенні відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, у тому числі щодо підстав неврахування діючого рішення Першої кадрової комісії щодо призначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту.

Повноваження комісії, визначені Законом №113-IX, Порядком №221 та Порядком №233, серед яких відсутні повноваження кадрової комісії за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу та дати складання відповідного іспиту.

Враховуючи повноваження кадрових комісій, новоутворена П`ятнадцята кадрова комісія, якій були передані всі матеріали та протоколи Першої кадрової комісії, у зв`язку з припиненням її діяльності, єдиним правомірним рішенням новоутвореної П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття про включення ОСОБА_1 на підставі та на виконання рішення Першої кадрової комісії до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення стосовно ОСОБА_1 №224 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» при тому, що вказана Комісія не була тією відповідною комісією у присутності якої позивач проходив ІІ етап атестації.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при прийнятті вказаного рішення №224 від 13.09.2021 року П`ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі та не у межах повноважень, визначених законодавством України.

Наявність чинного рішення Першої кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення йому нової дати складання такого іспиту, є основною підставою даного адміністративного позову.

Колегія суддів вважає, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113-IX, Порядком №221.

Частинами 1,2 ст.6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України» (заява №29979/04) зазначив про необхідність дотримуватися принципу «належного урядування» щодо обов`язку державних органів діяти вчасно та в належний і якомога послідовнійший спосіб. У справі «Лелас проти Хорватії» зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

На думку колегії суддів, відповідач Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії недотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 20.11.2020 року рішенням Першої кадрової комісії визнано необхідність призначення нової дати складання іспиту позивачу, тобто іспит для позивача фактично визнаний таким, що не відбувся, та по спливу майже десяті місяців (позивач чекав повідомлення про дату проходження іспиту) 13.09.2021 року інша комісія - П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації», стосовно позивача.

Згідно з вимогами п.п.169-170 («Загальні принципи законності втручання») рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25 березня 1998 року у справі «Копп проти Швейцарії» (Корр v. Switzerland), п.55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі «С.G. та інші проти Болгарії» (С.G. and Others v. Bulgaria), заява №1365/07, п.39). Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «Р.G. та J.Н. проти Сполученого Королівства» (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom), заява №44787/98, п.46, ЕСНR 2001-IX).

З урахуванням встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №224 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Враховуючи, що вказане рішення було безумовною та єдиною підставою для прийняття наказу керівником Одеської обласної прокуратури №2335к від 20.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури з 29.10.2021 року, відповідно вказаний наказ також є неправомірним та підлягає скасуванню.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що слід відновити порушене право позивача у вигляді поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури саме з 29.10.2021 року.

Стосовно вимог позивача про зобов`язання Офіс Генерального прокурора (ідентифікаційний код юридичної особи 00034051) визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ним - ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вони не підлягають задоволенню, оскільки такий обов`язок визначений Законом України №113-ІХ та Порядком №221, у зв`язку з внесеними в них змінами.

Так, пп.3 пункту 7 розділу ІІ Закону України №113-ІХ в редакції Закону №1554-ІХ від 15.06.2021 року встановлю, що Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених пп.1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Відповідні зміни внесені Наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 року №178 у Порядок №221, а саме розділ V доповнено п.3-2 наступного змісту: «У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення».

Отже, при набранні законної сили рішення суду про поновлення позивача на посаді в силу норм законодавства він допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне скасоване рішення комісії.

Відповідно до вимог ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу (Порядок із змінами від 09.12.2020 року).

Згідно з вимогами п.2 вказаного Порядку (в чинній редакції) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Працівникам плаваючого складу суден флоту рибної промисловості і працівникам, зайнятим на підприємствах із сезонним характером виробництва, з урахуванням значного коливання протягом року заробітної плати, в інших випадках збереження середньої заробітної плати вона може обчислюватися виходячи з виплат за 12 календарних місяців. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку. Для працівників з відрядною оплатою праці в разі відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може замінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

На підставі наведеного, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою Одеської обласної прокуратури №21-311 від 11.11.2021 року середньомісячна заробітна плата позивача перед звільненням складала 7413,85 грн., середньоденна 344,83 грн.(т.1 а.с.72).

В частині визначення періоду вимушеного прогулу позивача та стягнення за цей період з Одеської обласної прокуратури на користь позивача розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, час вимушеного прогулу з 30.10.2021 року по 12.04.2022 року складає 112 (листопад -22, грудень-22, січень -19, лютий -20, березень - 22, квітень - 7) робочих днів.

Таким чином, стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь позивача підлягає середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу у сумі 38 620,96 грн. (344,83грн. х 112) без обов`язкових відрахувань.

Відтак, беручи до уваги вищевикладене, та оцінюючи наявні в матеріалах справи письмові докази в сукупності, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно до вимог п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до вимог ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права.

Отже, оскільки судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, вважати законним таке судове рішення не має правових підстав, а тому рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року підлягає зміні в частині визначення періоду вимушеного прогулу позивача та стягнення за цей період з Одеської обласної прокуратури на користь позивача розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу

Оскільки ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2022 року Одеській обласній прокуратурі відстрочено сплату судового збору за подачу апеляційної скарги до ухвалення рішення по справі, судовий збір у розмірі 1362,00 грн. підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь Державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 317; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022року змінити в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.10.2021 року по 12.04.2022 року у розмірі 42758,92грн. без обов`язкових відрахувань.

В цій частині викласти судове рішення в іншій редакції:

«Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.10.2021 року по 12.04.2022 року у розмірі 38 620,96 грн. (тридцять вісім тисяч шістсот двадцять грн.дев`яносто шість коп.) без обов`язкових відрахувань.»

В іншій частині судове рішення залишити без змін.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури (, місце знаходження: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн. за наступними реквізитами: отримувач - ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106; код отримувача (ЄДРПОУ) 37993783; банк отримувача - Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача UA0026001; код класифікації доходів бюджету 22030106.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Кравченко К.В. Вербицька Н. В.