Справа № 200/1077/21-а
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2022-06-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2022 року

м. Київ

справа № 200/1077/21-а

адміністративні провадження № К/9901/35703/21, №К/9901/35737/21, №К/9901/36067/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Жука А.В.,

суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу генерального прокурора про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, поновлення на посаді, стягнення середнього розміру заробітної плати, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами ОСОБА_1 , Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року (у складі колегії суддів: головуючого судді: Блохіна А.А. , суддів: Гаврищук Т.Г. , Сіваченка І.В.),

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення №47 Другої кадрової комісії Офісу генерального прокурора про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 23 листопада 2020 року; визнання протиправним та скасування наказу Донецької обласної прокуратури №1914-к від 24.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; зобов`язання Донецьку обласну прокуратуру поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора Дружківського відділу Краматорської окружної прокуратури Донецької області або іншій рівнозначній посаді в оновлених органах прокуратури Донецької області з 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

2. В обґрунтування позовних вимог, з урахуванням (уточнень), зазначалось, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач вважав, що передбачені цієї правовою нормою підстави для його звільнення взагалі відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Також позивач посилався на незаконність самої атестації, оскільки вона стосується звуження трудових прав і свобод; посилався на те, що оскільки прийняте рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, наказ про його звільнення також підлягає скасуванню із поновленням позивача на попередній посаді та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 13 травня 2021 року в задоволені позову відмовлено.

4. Суд першої інстанції зазначав, що позивач за результатом іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 64 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу; метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації4 результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності; таким чином, результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

5. Суд першої інстанції вказував, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом №113-ІХ, положення якого регулюють процедуру проходження атестації прокурорів та є зрозумілими, точними і передбачуваними; вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію; таким чином, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд першої інстанції вважав, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Отже, на переконання суду першої інстанції, підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині скасування рішення кадрової комісії задоволенню не підлягають.

6. Щодо решти позовних вимог, суд першої інстанції зазначав, що такі також не підлягають задоволенню, оскільки є похідними; так, в обґрунтування своїх доводів позивач посилався на те, що Порядок проходження атестації прокурорів не відповідає вимогам Закону та є дискримінаційним. Суд першої інстанції відхилив такі доводи у зв`язку з тим, що вказаний Порядок не є предметом позову у даній справі та суд позбавлений права надавати йому правову оцінку.

7. Щодо доводів позивача про те, що фактично ліквідація або реорганізації прокуратури не відбувалася суд першої інстанції зазначав, що Донецькою обласною прокуратурою звільнено позивача відповідно на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; юридичним фактом, який став підставою такого звільнення, було неуспішне проходження атестації позивачем. На переконання суду першої інстанції, доводи позивача зводяться до непогодження із положеннями Закону №113-IX, що свідчить про неприйнятність таких доводів.

8. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 травня 2021 року у справі № 200/1077/21-а - скасовано. Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури №1914-к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області з 25 грудня 2020 року.

Стягнуто з Донецької обласної прокуратури код на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2020 по 26.08.2021 у розмірі 144008,32 грн. (сто сорок чотири тисячі вісім) грн..32 коп., з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Допущено рішення суду до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми виплат за один місяць.

9. Суд апеляційної інстанції зазначав, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття; в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту; зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення. За таких обставин, суд апеляційної інстанції погодився з судом першої інстанції про те, що відсутні підстави для скасування рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 №47, а тому вимоги позивача в цій частині задоволенню не підлягають.

10. Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", суд апеляційної інстанції зазначав, що в оскаржуваному наказі відповідачем не конкретизовано підставу звільнення (вказати одну з трьох, зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), порушивши, таким чином, принцип правової визначеності; посилання у наказі на підпункт 2 пункту 19 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не уточнює підставу звільнення, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

11. Суд апеляційної інстанції наголошував, що застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1698 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення; відповідачем не надано жодного належного доказу на підтвердження обставин реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивача. На переконання колегії суддів, вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Донецької обласної прокуратури №1914-к від 24.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підлягають задоволенню.

12. Щодо поновлення позивача на посаді, суд апеляційної інстанції зазначав, що Закон України «Про прокуратуру» не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі; отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено; за таких обставин, позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області.

13. Щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції зазначав, що відповідно до довідки Донецької обласної прокуратури від 19.02.2021 № 21-85-277 середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи (листопад-жовтень 2020р. ) становила 867,52 грн.; отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2020 по 26.08.2021, який підлягає стягненню на його користь, становить 144 008,32 грн. (867,52 грн. х 166 робочих днів вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них

14. Не погодившись із судовим рішенням суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позову, ОСОБА_1 (далі також касатор-1) звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою (№К/9901/35703/21), в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26.08.2021 в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії Офісу генерального прокурора від 23.11.2020 №47 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та в цій частині направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

15. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-1 посилається на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування:

підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Закону України №113-ІХ в частині повноважень створеної Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка створена не в межах обласної прокуратури, як передбачено підпунктом 7 пункту 22 розділу ІІ Закону України №113-ІХ;

підпунктів 10, 11, 16, 19 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора 17 жовтня 2019 року №233 та пункту 1 розділу V та пункту 13 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221, щодо зазначення в оскаржуваному рішенні кадрової комісії та протоколі засідання інформації про склад робочої групи кадрової комісії, дату, час та місце проведення засідання, найменування та характеристики технічних засобів, за допомогою яких здійснювалась фіксація відповідного етапу атестації, програмне забезпечення та технічні засоби, які використані для участі в атестації та інші істотні питання пов`язані з діяльністю комісії.

16. Обґрунтовуючи подану касаційну скаргу, скаржник також зазначає, що під час проходження атестації позивач не проходив етап атестації шляхом складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички; висновки суду першої інстанції щодо вказаного етапу є безпідставними і не підтверджуються жодними доказами по справі; суд апеляційної інстанції цих обставин не врахував.

17. Касатор-1 також зазначає, що судами попередніх інстанцій не взято до уваги і не перевірено питання щодо не повноважності Другої кадрової комісії, не повноважності робочої групи, відсутності істотної інформації в умовах оскаржуваного рішення та протоколів; наказом Генерального прокурора № 423 від 10.09.2020 створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур, при передбачалось створення кадрової комісії у кожній обласній прокуратурі; саме в складі Донецької обласної прокуратури Законом передбачене створення кадрової комісії, щодо якої Генеральний прокурор тимчасово уповноважений визначити склад і порядок роботи такої кадрової комісії, яка б була повноважна проводити атестацію щодо позивача. На переконання скаржника, оскільки Генеральним прокурором не затверджено склад кадрової комісії у Донецькій обласній прокуратурі, позивач, позбавлений був можливості пройти атестацію в кадровій комісії, що передбачена Законом, а змушений був приймати участь в атестації 30 жовтня 2020 року, яка, на думку позивача, проводилась неповноважною, незаконно створеною комісією, представників якої (членів комісії) під час проведення іспиту не було.

18. До Верховного Суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на зазначену касаційну скаргу, в якій відповідач просить залишити її без задоволення, а постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26.08.2021 скасувати та залишити в силі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13.05.2021.

19. Окрім того, не погодившись із судовим рішенням суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог, Донецька обласна прокуратура (касатор-2) та Офіс Генерального прокурора (касатор-3) звернулись до Верховного Суду із касаційними скаргами (№К/9901/35737/21 та №К/9901/36067/21 відповідно). Касатор-2, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26.08.2021 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Касатор-3, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26.08.2021 в частині задоволених позовних вимог та залишити в силі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13.05.2021, яким відмовлено у задоволення позову.

20. Як на підставу касаційного оскарження касатор-2 посилається на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України та звертає увагу на те, що оскаржуване судове рішення прийнято без урахування висновків Верховного Суду, зазначених у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, а саме в частині застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ, пункт 1 частини 1, частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру», та порушення процесуального права у недотриманні судами вимог статей 2, 6, 242, 246, 322 КАС України.

21. Як на підставу касаційного оскарження касатор-3 посилається на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України та звертає увагу на те, що оскаржуване судове рішення прийнято без урахування висновків Верховного Суду, зазначених у постановах від 21 та 24 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, 160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20, що факти, передбачені у підпунктах 1, 2, 3, 4 абзаці 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ є самостійною та безумовною підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України №113-ІХ навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разу скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

22. Касаційна скарга ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 27 вересня 2021 року.

23. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.09.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мельник-Томенко Ж.М., Соколом В.М.

24. Ухвалою Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року у справі №200/1077/21-а (№К/9901/35703/21).

25. Касаційна скарга Донецької обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла 28 вересня 2021 року.

26. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 28.09.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мельник-Томенко Ж.М., Соколом В.М.

27. Ухвалою Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Донецької обласної прокуратури на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року у справі №200/1077/21-а (№К/9901/35737/21).

28. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 01 жовтня 2021 року.

29. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 01.10.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мельник-Томенко Ж.М., Соколом В.М.

30. Ухвалою Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року у справі №200/1077/21-а (№К/9901/36067/21).

31. Ухвалою Верховного Суду від 23.06.2022 касаційні скарги ОСОБА_1 , Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора об`єднано в одне касаційне провадження, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

32. Судами попередніх інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури з 20 грудня 2011 року на різних посадах.

33. Наказом Прокуратури Донецької області від 27.06.2019 №525-к ОСОБА_1 призначено прокурором Краматорської місцевої прокуратури з 03.07.2019.

34. Позивачем 07 жовтня 2019 року складено заяву про намір пройти атестацію.

35. 23 листопада 2020 року Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) складено Рішення №47 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 64 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до етапу проходження співбесіди. Зазначено, що позивач не успішно пройшов атестацію.

36. Наказом Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 №1914-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

37. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

38. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

39. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

40. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

41. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

42. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

43. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

44. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

45. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

46. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

47. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

48. У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

49. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

50. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

51. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

52. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

53. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

54. Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

55. Зі змісту пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

56. На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

57. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

58. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

59. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

60. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

61. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

62. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

63. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

64. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

65. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996)).

66. Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

67. Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 (справа № 20999/04).

68. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

69. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

70. У постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

71. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

72. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

73. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

74. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Другою кадровою комісією за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора рішення №47 від 23.11.2020 Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Донецької обласної прокуратури №1914-к від 24.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру.

75. Матеріалами справи підтверджується, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

76. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

77. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

78. Ці результати були відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

79. Згідно з пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

80. У зв`язку із цим Друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення №47 від 23.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

81. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 64 бали, що є менше, встановленого пунктом 4 розділу II Порядку № 221, прохідного балу для успішного складання іспиту, є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні.

82. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування рішення №47 Другої кадрової комісії Офісу генерального прокурора про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 23 листопада 2020 року.

83. Щодо посилань позивача та суду апеляційної інстанції на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, то Верховний Суд зазначає, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

84. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

85. Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

86. Тобто запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мали намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

87. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

88. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

89. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

90. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 31 травня 2022 року у справі №280/3615/20.

91. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії №47 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, Донецькою обласною прокуратурою на підставі вказаної норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» видано наказ №1914-к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

92. Зважаючи на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

93 А відтак, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного наказу про звільнення та визнання звільнення з посади позивача незаконними були відсутні.

94 Отже, Верховний Суд констатує, що наказ Донецької обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та з органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

95. А відтак суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права та дійшов помилкових висновків щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасовування наказу Донецької обласної прокуратури №1914-к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дружківського відділу Краматорської місцевої прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Водночас, суд першої інстанції за результатом розгляду справи дійшов правильних висновків щодо відсутності підстав для задоволення позову.

96. Щодо посилань касатора-2 на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, що оскаржуване судове рішення прийнято без урахування висновків Верховного Суду, зазначених у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, а саме в частині застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ, пункт 1 частини 1, частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру», колегією суддів відхиляються, оскільки в цій справі не є предметом спору подання позивачем у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеними Порядком № 221.

97. Щодо посилань касатора-1 на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Закону України №113-ІХ в частині повноважень створеної Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка створена не в межах обласної прокуратури, як передбачено підпунктом 7 пункту 22 розділу ІІ Закону України №113-ІХ; підпунктів 10, 11, 16, 19 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора 17 жовтня 2019 року №233 та пункту 1 розділу V та пункту 13 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221, щодо зазначення в оскаржуваному рішенні кадрової комісії та протоколі засідання інформації про склад робочої групи кадрової комісії, дату, час та місце проведення засідання, найменування та характеристики технічних засобів, за допомогою яких здійснювалась фіксація відповідного етапу атестації, програмне забезпечення та технічні засоби, які використані для участі в атестації та інші істотні питання пов`язані з діяльністю комісії, - колегія суддів зазначає наступне.

98. Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

99. Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

100. В матеріалах справи міститься наказ Генерального прокурора № 423 від 10.09.2020, згідно яким, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур-гарнізонів (на правах місцевих), наказано створити другу кадрову комісію обласних прокуратур.

101. Таким чином, створення кадрових комісій, у тому числі Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

102. Також відповідно до пункту 3 Порядку № 233 членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

103. Крім того, оскільки члени кадрових комісій не складали тестові питання та завдання іспиту, і не здійснювали їх перевірку (оскільки іспит є автоматизованим), члени кадрових комісій не зобов`язані володіти всією тематикою тестів та завдань.

104. При цьому ні у Законі № 113-IX чи Законі № 1697-VII, ні у Порядку № 221 чи Порядку № 233 не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам пункту 3 Порядку № 233.

105. Подібна за змістом правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 26 травня 2022 року у справі № 160/6479/20.

106. Щодо доводів позивача про відсутність висновків Верховного Суду з питань застосування підпунктів 10, 11, 16, 19 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора 17 жовтня 2019 року №233 та пункту 1 розділу V та пункту 13 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221, щодо зазначення в оскаржуваному рішенні кадрової комісії та протоколі засідання інформації про склад робочої групи кадрової комісії, дату, час та місце проведення засідання, найменування та характеристики технічних засобів, за допомогою яких здійснювалась фіксація відповідного етапу атестації, програмне забезпечення та технічні засоби, які використані для участі в атестації та інші істотні питання пов`язані з діяльністю комісії, - колегія суддів зазначає наступне.

107. Відповідно до пункту 10 Порядку №233 Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

108. Згідно з пунктом 11 Порядку №233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

109. Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

110. Пункт 16 Порядку №233 передбачає, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

108. Відповідно до пункту 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

109. Відповідно до пункту 1 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

110. Перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 13 розділу І Порядку 233).

111. Слід зазначити, що з наведених норм вбачається відсутність обов`язкового посилання у рішенні кадрової комісії та протоколі засідання відповідної кадрової комісії на додатки в формі аудіо та відеозаписів фіксування проведеного етапу атестації, а відсутність посилань у рішенні та протоколі засідання кадрової комісії на такі додатки не виключає того факту, що така фіксація здійснювалась.

112. Верховний Суд вкотре наголошує, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступних етапів атестації, припиняє в ній участь, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221).

113. Так, у рішенні Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 47 Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

114. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту таке рішення не потребує.

115. Крім того, як вірно звертає увагу Офіс Генерального прокурора, додаток 1 до Порядку №221 містить типове рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складання іспиту у формі у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому чітко зазначаються мотиви прийняття відповідного рішення.

116. Щодо доводів про необґрунтованість протоколів засідань Другої кадрової комісії № 7 від 30.10.2020 та № 15 від 23.11.2020, колегія суддів зазначає, що такі протоколи, в силу вимог і критеріїв, передбачених положеннями Порядку № 233, є обґрунтованими.

117. Таким чином, Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідно до пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення № 47 про неуспішне проходженням позивачем атестації за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

118. Відповідно до частин 2-3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

119. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 статті 242 КАС України).

120. Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

121. Частиною 4 статті 351 КАС України передбачено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

122. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

123. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами адміністративної справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень, Верховний Суд дійшов висновків, що суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права та скасував рішення суду першої інстанції, яке відповідало закону, а відтак постанова Першого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року підлягає скасуванню, а рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 травня 2021 року - залишенню в силі.

124. Водночас, Верховний Суд констатує помилкові посилання суду першої інстанції про проходження позивачем іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички (2 етап), оскільки, матеріалами справи підтверджується проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап), за результатом якого останній набрав 64 бали, при мінімально прохідному - 70. Таким чином, мотивувальна частина рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 травня 2021 року підлягає зміні, шляхом викладення її в редакції мотивів цієї постанови.

125. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись ст. 242, 341, 345, 349, 351, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 та Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.

2. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

3. Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року скасувати.

4. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 травня 2021 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції мотивів даної постанови. В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

СуддіА.В. Жук Ж.М. Мельник-Томенко В.М. Соколов