Справа № 160/7472/21
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2022-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 червня 2022 року м. Дніпросправа № 160/7472/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач), суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року (суддя 1-її інстанції Юхно І.В.) у справі №160/7472/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, в особі Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Дніпропетровська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

12.05.2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора в особі Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Дніпропетровська обласна прокуратура про скасування рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №17 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурорів, що було винесено на підставі результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проведеного 28 жовтня 2020 року.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено, що незважаючи на перебування в декретній відпустці була змушена подати заяву про проходження атестації, з метою подальшого переведення на посаду прокурора, з урахуванням Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ. Проте подаючи таку заяву лише вказала про наміри проходження атестації, проте вважає, що дата складання атестації повинна була бути визначена з урахуванням приписів законодавства та гарантій позивача та її дитини, тобто після закінчення відпустки по догляду за дитиною до 3-х років. Вказує про незгоду з процедурою та результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Будь-яких рішень щодо результатів або відомостей про результати не отримувала, про результати їй стало відомо випадково, так як саме ця цифра була відображена на моніторі її комп`ютера. Позивач звернулась до другої кадрової комісії (як в усній, так і в письмовій формі), з поясненнями щодо причин негативного результату іспиту та проханням повторно провести іспит, з причин необ`єктивності результатів (більш детально дана ситуація розкрита нижче по тексту позовної заяви), проте на дату подання позовної заяви не отримала відповіді. Крім того, на думку позивача, при формуванні тестових питань для іспиту не була врахована її спеціалізація, що також мало негативний вплив для проходження іспиту. Позивач також вважає, що на більшість питань вона відповіла однозначно вірно та не погоджується з наданою оцінкою її знань (66 балів). На думку, позивача, програмне забезпечення та саме обладнання, що використовувалось під час проходження іспиту не відповідало технічним вимогам, працювало несправно та видало недостовірні результати.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Позивачем на вказане рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій зазначає на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована неврахуванням судом першої інстанції всіх доводів позивача. Так позивач подавала заяву про намір пройти атестацію, проте це не означає необхідність проведення такої піл час перебування позивача у соціальній відпустці. Процедура не передбачала перенесення дати складання іспиту. Негативний результат був зумовлений емоційним хвилювання, враховуючи становище позивача. Також не враховано ненадання відповідачем права позивачу повторно скласти іспит за зверненням позивача. Крім того, дійсність результатів іспиту не підтверджена

Відповідачем та третьою особою подано відзиви на апеляційну скаргу в яких просять відмовити у її задоволенні.

Сторони повідомлені про день та місце розгляду справи.

Клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи з підстав неотримання відзиву від учасників справи та необхідністю подання пояснень, не підлягає задоволенню, відповідно до норм ст.ст. 311, 313 КАС України.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що наказом Прокурора Дніпропетровської області від 14.12.2015 №2247к позивача призначено стажистом на посаді прокурора прокуратури Кіровського району м. Дніпропетровська Дніпропетровської області на тимчасово вакантну посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника з 15.12.2015.

17.03.2017 наказом Прокурора Дніпропетровської області №303к позивача призначено прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області, звільнивши з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника.

Наказами Прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2018 №1151к та від 09.01.2019 №30к позивачу надано відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами з 10.09.2018 по 13.01.2019 включно та відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 14.01.2019 по 26.11.2021 включно відповідно.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання вимог вказаного Закону наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

09.10.2019 позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій.

17.12.2019 відповідно до наказу Генерального прокурора №336 внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 та наказом №337 - внесено зміни до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.

23.12.2019 Генеральний прокурор прийняв наказ № 351, відповідно до якого днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

27.12.2019 наказом Генерального прокурора № 358 Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора вирішено перейменувати юридичну особу Генеральна прокуратура України в Офіс Генерального прокурора без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

04.02.2020 Наказом Генерального прокурора внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.

Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил 21.02.2020 затверджені відповідним грифом Генерального прокурора та розміщено на веб-сайті Генеральної прокуратури України.

19.02.2020 наказом Генерального прокурора внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також прийнято рішення про оприлюднення зразка тестових завдань та правил складання іспиту.

Наказом Генерального прокурора від 13.03.2020 №145 внесено зміни до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено другу кадрову комісію обласних прокуратур у визначеному складі.

В подальшому, наказами Генерального прокурора наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №557 вносились зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 щодо персонального складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Відповідно до протоколу спільного засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 №1, затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким тестування ОСОБА_1 призначено на 28.10.2020 у складі групи 3 за порядковим номером 127, адреса проведення тестування: м. Київ, вул. Межигірська, 82. Культурний центр М82 .

28.10.2020 о 15 год. 10 хв. 08сек. позивач за логіном U69 розпочала тестування, тривалість тестування 100 хвилин, кількість балів для проходження іспиту 70.

Тестування завершене позивачем 28.10.2020 о 16 год. 15 хв. 11 сек., час витрачений на тестування 1 год. 05 хв. 03 сек., тест не складено, набраний бал - 66, з яких (далі - кількість питань / кількість коректних відповідей): 1) Кримінальний кодекс України 2020: 30/17; 2) Конвенції: 1/0; 3) Антикорупційне законодавство: 3/1; 4) Закону України Про прокуратуру : 2/2; 5) Організація діяльності органів прокуратури: 2/2; 6) Професійна етика прокурорів: 2/1; 7) Інструкція Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових), докази: 1/1; 8) Господарський кодекс України: 1/1; 9) Господарський процесуальний кодекс: 1/0; 10) Законодавство України Про державну таємницю: 1/1; 11) Закон України Про оперативно-розшукову діяльність: 1/1; 12) Закон України Про Державне бюро розслідувань: 1/1; 13) Закон України Про Національне антикорупційне бюро України: 1/1; 14) Закон України Про Службу безпеки України: 1/1; 15) Закон України Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню): 1/0; 16) Закон України Про Національну поліцію: 1/1; 17) Закон України Про Національне агентство України з питань виявлення: 1/0; 18) Кодекс України про адміністративні правопорушення: 1/0; 19) Кодекс адміністративного судочинства України: 1/0; 20) Конституція України: 1/1; 21) Кримінально-виконавчий кодекс України: 1/0; 22) Цивільний кодекс України: 1/0; 23) Цивільний процесуальний кодекс України: 1/0; 24) ЄКПЛ та практика ЄСПЛ: 3/2; 25) Кримінальний процесуальний кодекс України: 40/32.

У відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, підписаної головою та секретарем Третьої кадрової комісії, за порядковим номером 20 ОСОБА_1 проставила власноручно підписи про отримання логіна U69 та ознайомлення із результатами тестування. У графі примітки вказаної відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені.

Другою кадровою комісією з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 28.10.2020, прийнято оформлене протоколом засідання №5 одноголосне рішення по другому питанню порядку денного щодо формування списку осіб, які 28 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (Додаток 2 до Протоколу). У Додатку 2 до протоколу №5 від 28.10.2020 за порядковим номером 19 зазначено ОСОБА_1 (бал 66).

23.11.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято одноголосне рішення по першому питанню порядку денного, відповідно до якого на підставі до п.п. 13, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури , пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, ухвалено рішення про те, що, зокрема, прокурор ОСОБА_1 (порядковий номер 17), яка за результатами складення іспиту набрали кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не допускаються до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку з чим ухвалено рішення про не про неуспішне проходження атестації позивачем, яке є додатком до протоколу.

Відповідно до рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 №17 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора :

- керуючись пунктами 13, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури , пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації;

- у зв`язку із цим прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Крім цього, 14.12.2020 позивач звернулась до Голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур із заявою, у якій зазначила, що перед початком складання нею іспиту, у її дитини піднялась температура (прорізуються зуби), що негативно впливало на її стан, та внаслідок чого позивач перехвилювалась, почувалась виснаженою, тому їй не вистачило дібрати 4 бали до прохідних 70. З урахуванням викладеного просила призначити для неї новий час (дату) складання анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

16.01.2021 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято одноголосне рішення (по п`ятому питанню порядку денного) про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо визнання недійсними результатів проходження нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зазначене рішення оформлено протоколом засідання кадрової комісії від 16.01.2021 №38, у якому було зазначено, що жодних причин або підстав, які б об`єктивно унеможливили належне складення іспиту чи суттєво вплинули на його результати заявником не зазначено.

Не погодившись з вказаним рішенням відповідача від 23.11.2020 №17 про неуспішне проходження атестації звернулась до суду із зазначеним позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку про його необґрунтованість та спростовання доводів такого відповідачем.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 4 Закону № 1697-VII «Про прокуратуру» установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 р.) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно пункту 9 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 р. (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Зі змісту пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX слідує, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Водночас, положення Закону № 113-IX на день їх виконання Генеральною прокуратурою України і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні. Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Враховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що позивачем на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II Закону № 113-IX подана Генеральному прокурору за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Таким чином, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та проведення атестації.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), у зв`язку з чим не була допущена до проходження наступного етапу атестації.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5, розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Враховуючи норми законодавства та не набрання позивачем прохідної кількості балів, було прийнято оскаржуване рішення, оскільки прийняття іншого, Порядком №221 не передбачено.

Під час проходження тестування, після завершення тестування позивач не заявив комісії про незгоду з процедурою проведення тестування та її результатами.

Доводи позивача про невмотивованість такого є помилковими, оскільки перший етап атестації передбачає набрання кількості балів за результатами тестування, яке проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки.

Спірне рішення кадрової комісії прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.

Доводи позивача щодо імовірної некоректної роботи техніки та подання з цих підстав заяви після проходження тестування колегія суддів відхиляє, оскільки позивач пройшла тестування, під час проходження такого не зазначала на некоректну роботу комп`ютерної техніки або технічного збою.

Заява позивача про повторне проходження тестування була подана 14 грудні 2020, а отже після складання іспиту, яка була розглянута відповідно до п. 7 Порядку № 221.

Доводи позивача про перебування у соціальній відпустці на час призначення атестації щодо неї, що зокрема послугували результатом іспиту, колегія суддів відхиляє з таких підстав.

Як свідчать встановлені обставини справи, відповідно до наказу Прокуратури Дніпропетровської області від 09.01.2019р. №30к, позивач перебувала з 14.01.2019р. по 26.11.2021р. включно, у соціальній відпустці.

Саме п. 11 Порядку № 221 передбачено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Позивач не скористалась правом звернення з відповідною заявою про перенесення дати іспиту до кадрової комісії до початку проведення іспиту.

Заява про призначення нової дати складання іспиту позивачем було подано лише 14.12.2020р., після неуспішної здачі іспиту (першого етапу).

Доводи позивача щодо призначення іспиту у період її соціальної відпустки без відкликання з такої та без погодження з нею, колегія суддів відхиляє з таких підстав.

Проведення атестації прокурорів здійснюється виконання вимог Закону № 113-ІХ.

Прокурори виявивши бажання проходження атестації були включені до графіку проходження іспитів. Будь-яких застережень щодо невключення до графіку проходження іспитів прокурорів, що перебувають у відпустках або на лікарняному, нормативні акти, що регулюють проведення атестації, не містять.

Крім того, нормами, що регулює порядок проведення атестації, не заборонено прийняття участі прокурорів у проведенні атестації під час відпустки або знаходження на лікарняному.

Порядок №211 лише передбачає можливість подання прокурором заяви про перенесення дати іспиту.

Крім того, норми законодавства, що регулюють проведення атестації, не визначають можливість визнання недійсним результатів іспиту або скасування рішення комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, якщо прокурор з`явився для здачі іспиту, здавав іспит і не повідомив, до закінчення здачі істину про обставини, на які посилається лише згодом, у порушенні норми п. 11 Порядку №211.

Питання щодо не відкликання позивача з соціальної відпустки та не погодження з нею такого питання, колегія суддів вважає повинно вирішуватись з роботодавцем, в даному випадку з Прокуратурою Дніпропетровської області, проте таких позовних вимог позивачем не заявлено, а прокуратура області не є відповідачем у справі.

Доводи позивача про те, що при формуванні тестових запитань не було враховано функціонального принципу та неврахування спеціалізації є помилковими, оскільки норми законодавства та акти, якими регламентований порядок проведення атестації не визначають таких умов.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи та ухвалив рішення з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування, зміни судового рішення відсутні.

Розподіл судових витрат не здійснюється відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року у справі №160/7472/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Н.П. Баранник

суддя А.А. Щербак