Справа № 240/9602/19
Суддя: Горовенко Анна Василівна
Дата ухвалення: 2022-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2022 року м. Житомир

справа № 240/9602/19

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Горовенко А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом Баранівської міської ради Житомирської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат"", про визнання протиправним та скасування висновку від 11.07.2019 щодо результатів моніторингу закупівлі UA-2019-02-07-000106-c,-

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області від 11.07.2019 щодо результатів моніторингу закупівлі UA- 2019-02-07-000106-с.

Відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 2.06.2016, залишеного без змін згідно з постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16.09.2020, позовні вимоги Баранівської міської ради Житомирської області задоволено:

- визнано протиправним і скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11.07.2019 щодо результатів моніторингу закупівлі UA-2019-02-07-000106-c. (т.2 а.с.142-159, т.3 а.с. 18-22).

Згідно з постановою Верховного Суду від 09.09.2021 касаційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задоволено частково: рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року в справі №240/9602/19 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Житомирського окружного адміністративного суду (т.3 а.с. 98-113).

За результатами автоматизованого розподілу судових справ між суддями, для нового розгляду справи в Житомирському окружному адміністративному суді призначено суддю Горовенко А.В. (т.3 а.с.115).

Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 05.10.2021 адміністративну справу №240/9602/19 прийнято до провадження, призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) та залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат"".

05 листопада 2021 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслало до суду відзив на позовну заяву (за вх.№68021/21), в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог за безпідставністю.

В обґрунтування відповідач зазначає, що відповідач, як суб"єкт владних повноважень, діяв лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України. Зокрема вказано, що моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2019-02-07-000106-с, здійсненої Баранівською міською радою, проведено Управлінням в терміни передбачені ч. 4 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі, та висновок оприлюднено на веб-порталі PROZZORO 11.07.2019 (затверджений 11.07.2019). За результатами вказаного моніторингу встановлено, що позивачем в порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі визнано переможцем учасника ТОВ "Будівельна компанія "Сагат"", пропозиція якого не відповідала тендерній документації та кваліфікаційним критеріям, встановленим ст.16 Закону України Про публічні закупівлі, в зв`язку з чим Бердичівську міську раду зобов`язано протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення встановлених моніторингом порушень законодавства у сфері публічних закупівель або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. При цьому вказано, що тендерна документація Баранівської міської ради не містить інформації щодо класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва, який є предметом закупівель, що не відповідає нормам п.3 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі. Також Баранівська міська рада Житомирської області за результатами процедури закупівель на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі, визнала переможцем учасника TOB Будівельна компанія Сагат та уклала з ним договір від 12.03.2019 № 81.

16 листопада 2021 року третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат"", надіслала до суду письмові пояснення (за вх.№71206/21), в яких вказує, що підтримує заявлений позивачем позов та просить задовольнити його у повному обсязі.

В обґрунтування правової позиції вказує, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат"" (далі - ТОВ "БК Сагат"), як учасника у тендері за №UA-2019-02-07-000106-с відповідача тендерній документації Баранівської міської ради.

Зміст довідки та договорів, наданих у тендерній пропозиції ТОВ "БК Сагат" надають можливість ідентифікувати найменування кожної одиниці обладнання та складського приміщення. Зазначає, що вказані відповідачем в оскаржуваному висновку обставини, не є такими, що свідчать про наявність правових підстав для відхилення позивачем тендерних пропозицій ТОВ "БК Сагат".

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Складення рішення у повному обсязі відкладалось у зв"язку із ситуацією, яка склалася в Житомирській області внаслідок військової агресії Російської Федерації проти України та введенням з 24 лютого 2022 року воєнного стану в Україні.

Направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд в постанові від 09.09.2021 у справі №240/9602/19 (провадження №К9901/28416/20) зазначив, що судами попередніх інстанцій не враховано те, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для ТОВ Будівельна компанія Сагат, яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг.

Саме тому, Верховний Суд вказав, що в порушення приписів процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, судом першої інстанції не залучено до участі у справі в якості третьої особи ТОВ «Будівельна компанія «Сагат», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг.

Судом під час нового розгляду даної адміністративної справи встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат"" підтримує заявлений позивачем позов та просить задовольнити його у повному обсязі.

Суд, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, зазначає наступне.

07.02.2019 Баранівською міською радою як Замовником оголошено про проведення закупівлі в електронній системі: UA-2019-02-07-000106-с «Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області» (ДК 021:2015 код 45210000-2 «Будівництво будівель») за процедурою «відкриті торги».

Тендерна документація на закупівлю робіт: «Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області» (ДК 021:2015 код 45210000-2 «Будівництво будівель») за процедурою «відкриті торги», затверджена протоколом уповноваженої особи Баранівської міської ради № 9/2019 від 07.02.2019.

25.02.2019 відбулось розкриття тендерних пропозицій, аукціон та оцінка, які було проведено автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 27.02.2019 № 15/2019, за результатами розгляду тендерних пропозицій поданих на участь у відкритих торгах на закупівлю «Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області» (ДК 021:2015 код 45210000-2 «Будівництво будівель») за процедурою «відкриті торги» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-07-000106-с) переможцем торгів згідно предмету закупівлі визначено учасника ТОВ «Будівельна компанія «Сагат», у зв`язку з відповідністю його тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

12.03.2019 між Баранівською міською радою (Замовник) та ТОВ «Будівельна компанія «Сагат» (Підрядник) укладено договір підряду на будівельні роботи № 81. За вказаним договором Підрядник зобов`язується за завданням Замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором строк за проектом «Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області» (ДК 021:2015 код 45210000-2 «Будівництво будівель»), а Замовник зобов`язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію (копію декларації про початок будівельних робіт в т.ч.), а також затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти закінчені роботи та оплатити їх.

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 20.06.2019 № 36, відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 2 п. 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18, почато моніторинг закупівлі UA-2019-02-07-000106-с, яка оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель07.02.2019.

Моніторинг проведено з 20.06.2019 до 11.07.2019, предметом аналізу якого були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідність тендерної документації вимогам законодавства, оприлюднення інформації щодо закупівлі, розгляд та оцінка тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами проведеного моніторингу, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому встановлено:

- зміст тендерної документації Замовника не відповідає нормам пункту 3 частини 2 статті 22 Закону;

- замовник на порушення вимог пункту 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону визнав переможцем тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія «Сагат», яка не відповідала вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановлених в статті 16 Закону.

Одночасно вказано, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

Висновок про результати моніторингу закупівлі обґрунтовано Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області тим, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації Баранівської міської ради вимогам законодавства встановлено, що тендерна документація Замовника не містить інформації щодо класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва, який є предметом закупівель, що не відповідає нормам пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Замовник за результатами процедури закупівель на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону, визнав переможцем учасника ТОВ «Будівельна компанія «Сагат» та уклав з ним договір від 12.03.2019 № 81.

Так, на переконання відповідача, в складі пропозиції учасника ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" відсутня копія діючого договору оренди механізмів зазначених учасником у довідці про наявність обладнання та матеріально - технічної бази від 20.02.2019 № 3-02, а саме: коток дорожній HAMM HD 70 та 70-К; автогрейдер PY180G; кран баштовий LIEBHERR; екскаватор ATLAS; бульдозер CATERPALLAR; автокран KPA3; автомобіль бортовий МАЗ та самоскид вантажний DAFF, чим не підтверджено фактичну наявність в учасника вищевказаної орендованої техніки; відсутній акт здачі - приймання складського приміщення, що не відповідає вимогам пп. 5.1.1 п. 5 розд. 3 тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону. У складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" відсутня копія ліцензії учасника та/або субпідрядної організації на виконання робіт протипожежного призначення з вогнезахисту, що не відповідає умовам пп. 2.6 п. 2 розд. 5 тендерної документації. Також вказано, що в порушення вимог п. 7 розд. 3 тендерної документації в складі тендерної пропозиції переможця відсутні наступні документи: інформація у вигляді довідки встановленої форми про повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого він планує залучити до виконання робіт як субпідрядника та види робіт, які буде виконувати субпідрядник; відомості про субпідрядника за формою передбаченою в підпункті 2 пункту 7 розділу 3 тендерної документації; копія ліцензії субпідрядників на право виконання робіт, які вони будуть виконувати; оригінал укладеного договору між учасником та субпідрядною організацією на право здійснювати відповідну діяльність.

Баранівською міською радою подано відповідь на моніторинговий висновок від 11.07.2019. У відповіді позивачем указано, що відповідно до вимог Наказу №680 зміст кожного розділу тендерної документації визначає Замовник. Згідно із ч. 3 ст. 22 Закону №922 тeндepна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку Замовник вважає за необхідне до неї включити. Відтак, вимагаючи дійсний перелік документів, якими учасник повинен підтвердити відповідність тендерної пропозиції таким вимогам, з огляду на специфіку предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону №922 та з дотриманням законодавства загалом, Замовник діяв виключно у законний спосіб. Також зазначено, що вимога стосовно надання у складі тендерної пропозиції актів приймання - передачі майна відсутня, а тому підтвердженням наявності в Учасника складського приміщення є цілком легітимний договір від 01.02.2019. Копія ліцензії надана на аркуші 25-му з 35-ти у додатку «Дозвільні та установчі документи САГАТ» (22.02.2019 19.43.52), копія дозволу №734.18.18 надана на 34-у з 35-и аркушів додатку пропозиції Учасника, копія документу, що містить інформацію про земляні й верхолазні роботи на сторінці 31-й вищезгаданого додатку. Учасник безумовно виконав вимогу Замовника надавши лист №29-02 від 20.02.2019.

Позивач, вважаючи висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносин, суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922-VIII) закріплено, що публічні закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до положень частини 3 статті 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет або уповноважена особа (особи), зокрема: проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Згідно із п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

В розумінні п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано статтею 7-1 Закону № 922-VIII.

Згідно із ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 вказаного Закону, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

За змістом частини 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до положень частини 6 згаданої статті Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку, згідно із ч. 7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч. 20 ст. 7-1 Закону № 922-VIII).

На виконання даних положень, наказом Державної аудиторськоїслужби України від 23.04.2018 № 86 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за N 654/32106) затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Як було зазначено вище, оскаржуваний у даній справі висновок обґрунтовано двома порушеннями: тендерна документація Замовника не відповідає нормам пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна документація повинна містити інформацію про клас наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва, який є предметом закупівель; Замовник за результатами процедури закупівель на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону, визнав переможцем учасника ТОВ «Будівельна компанія «Сагат» та уклав з ним договір від 12.03.2019 № 81.

Згідно із частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

У частині 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною 4 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Отже, тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників.

Частиною першою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

У частині 3 статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

В силу приписів частини 4 статті 16 Закону № 922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно із п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, тендерна пропозиція повинна відповідати тендерній документації, в протилежному випадку замовник відхиляє таку тендерну пропозицію. Також пропозиція учасника відхиляється замовником у разі ненадання учасником торгів документального підтвердження його відповідності визначених замовником кваліфікаційних критеріїв.

Примірну тендерну документацію для процедур закупівель відкритих торгів та конкурентного діалогу затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 №680 «Про затвердження примірної тендерної документації» (далі Наказ № 680).

Примірна тендерна документація містить обов`язкову інформацію, визначену ст.22 Закону №922, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом, та інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель, і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Відповідно до вимог Наказу № 680 зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначає замовник.

Матеріалами справи підтверджено, що протоколом уповноваженої особи Баранівської міської ради № 9/2019 від 07.02.2019 затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт: «Будівництво міні-сироварні за адресою АДРЕСА_1 » (ДК 021:2015 код 45210000-2 «Будівництво будівель») за процедурою «відкриті торги».

Зміст тендерної документації наведено у 6 розділах та 5 додатках.

Інструкція з підготовки тендерної пропозиції наведена у розділі 3 тендерної документації на закупівлю робіт: «Будівництво міні-сироварні за адресою АДРЕСА_1 » (ДК 021:2015 код 45210000-2 «Будівництво будівель») за процедурою «відкриті торги» (надалі - тендерна документація позивача).

Відповідно до пп. 1 п. 1 "Зміст та спосіб подання тендерної пропозиції" розд. 3 тендерної документації позивача, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді у форматі pdf, шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну без ПДВ (фінансування робіт коштом Європейського Союзу міжнародна технічна допомога) в рамках виконання заходів проекту «Молодіжний кластер органічного бізнесу Баранівської міської об`єднаної територіальної громади») інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів з:

- реєстром наданих документів, які подаються учасником у складі тендерної пропозиції;

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону;

- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що повинна складатись з документів, визначених частиною 6 цього Розділу;

- документами, що підтверджують повноваження службової (посадової) особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, договору;

- інформацією у вигляді довідки в довільній формі, що містить погодження учасника щодо укладення договору про закупівлю за результатами даних відкритих торгів згідно з істотними умовами та проекту договору, що запропоновані замовником. Відмову учасника від укладення договору згідно з істотними умовами, запропонованих замовником, буде розцінено як неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, що визначений

Законом, з настанням відповідних наслідків, що визначені згідно ст. 32 Закону;

- файлом формату «imd» (або еквівалентом), сформованим у програмному комплексі АВК згідно з вимогами тендерної документації;

- формою «Тендерна пропозиція», (Додаток №1 до тендерної документації);

- проектом договору (Додаток №2 до Тендерної документації).

- іншою інформацією, що передбачена цією тендерною документацією.

У пункті 5 розділу 3 тендерної документації позивача визначені кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону.

Згідно із пп. 5.1.1 п. 5.1 розд. 3 тендерної документації позивача, Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Документи щодо підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази це: довідка, складена учасником у довільній формі, із зазначенням переліку наявних (таких, що належать учаснику на праві власності, або щодо яких в учасника наявне право користування згідно з договорами оренди, тощо) в учасника станом на дату подання тендерної пропозиції обладнання та матеріально-технічної бази, а так само така довідка повинна містити інформацію про найменування кожної одиниці вказаного обладнання та матеріально-технічної бази, їх технічний стан, кількість, та інформацію про підстави користування учасником обладнанням та матеріально-технічною базою, що визначені таким учасником як фактично наявні станом на дату подання тендерної пропозиції згідно з вказаної вище довідки у довільній формі; копії документів, що згідно з чинним законодавством підтверджують наявність на обліку в учасника одиниць обладнання та матеріально-технічної бази, та копії інвентарних карток на кожен вид обладнання, що відповідно до вказаної вище довідки визначені учасником як фактично наявні в останнього станом на дату подання тендерної пропозиції згідно з вказаною вище довідкою у довільній формі, або копії правовстановлюючих документів договірного характеру (із приміткою), що підтверджують законні підстави використання учасником на договірних засадах одиниць обладнання та матеріально-технічної бази, що відповідно до вказаної вище довідки визначені учасником як фактично наявні в останнього, та які за своєю формою відповідають вимогам чинного законодавства України, в тому числі вимогам Цивільного кодексу України.

Зміст примітки: зміст документів договірного характеру, копії яких надаються учасником у складі тендерної пропозиції згідно з вимогами цього пункту, повинен надавати можливість ідентифікувати найменування кожної одиниці обладнання та матеріально-технічної бази, що відповідно до вказаної вище довідки визначені учасником як фактично наявні в останнього станом на дату подання тендерної пропозиції.

В пп. 5.1.2 п. 5.1 розд. 3 тендерної документації позивача визначені вимоги щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.

У пп. 1 п. 1 розд. 1 тендерної документації позивача визначено терміни, що стосуються правових відносин щодо організації та проведення закупівлі вживаються у значенні, наведеному в Законі. Зокрема, аналогічний договір - договір, що передбачає виконання робіт щодо будівництва будь-якого об`єкту з переліку, визначеного абзацом 5 частини 1 статті 4 Закону України «Про регулювання містобудівної документації», що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів із незначними наслідками - (CCI), або середніми наслідками (СС2) (згідно визначень ст. 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"). При цьому, будівництвом вважаються роботи, передбачені пунктом 1.1 ДСТУ БД 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Відповідно до п. 6.1 п. 6 розд. 3 тендерної документації позивача, учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником, в тому числі наступні документи:

Розрахунок договірної ціни подається учасником у паперовому вигляді (з урахуванням положень ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва») згідно з вартістю тендерної пропозиції учасника, визначеної останнім при поданні такої пропозиції через електронну систему закупівель, а також підтверджуючі всі розрахунки за статтями витрат договірної ціни відповідно до Додатків № 3-4 до Тендерної документації.

Ціна пропозиції (динамічна), за яку Учасник згоден виконати попередньо визначений обсяг робіт, розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально - технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єктах будівництва, та поточних цін на них, що визначені згідно з ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

У тендерній пропозиції Учасник визначає вартість підрядних робіт, які пропонуються до виконання включно з матеріалами та обладнанням. До складу ціни Учасник включає як безпосередні, так і супутні витрати (прямі і загальновиробничі), прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат організації, кошти на покриття ризику, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

На етапі укладення Договору ціна фіксується на весь обсяг робіт та не змінюється до повного виконання зобов`язань Сторонами та закінчення дії Договору (якщо інше не передбачене окремими умовами). Зміна ціни можлива лише у випадках, що не суперечать вимогам Закону.

Усі матеріали, металоконструкції та обладнання, що використовуються при будівництві повинні бути промислового (заводського) виготовлення, мати документи підтвердження якості і відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проектній документації та Договору підряду. Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають встановленим вимогам, не підлягають оплаті.

Учасники повинні враховувати, що гарантійний строк на виконанні роботи, що є предметом даної закупівлі, не повинен бути меншим, ніж 10 років з моменту введення об`єкта в експлуатацію.

Оплата за виконані роботи/частину робіт, що є предметом торгів, буде здійснюватись на підставі прийнятих Замовником актів приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (за формою КБ-3).

Положеннями пп. 6.3 п. 6 розд. 3 тендерної документації позивача, з метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки тендерної пропозиції та підписання договору підряду, учасникам пропонується:

- обстежити об`єкт, на якому мають бути виконані роботи;

- одержати у Замовника додаткову технічну документацію щодо робіт, яка, з точки зору учасника, може бути необхідною для підготовки тендерної пропозиції.

Витрати, пов`язані з такими відвідуваннями та копіюваннями вищезазначеної додаткової технічної документації, покладаються на учасника.

Пункт 7 розділу 3 тендерної документації позивач визначає, яку інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт) повинна містити тендерна пропозиція.

Так, указаним пунктом передбачено, що учасник процедури закупівлі надає у складі тендерної пропозиції інформацію у вигляді довідки встановленої форми, в якій учасник повинен зазначити інформацію про:

- повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого він планує залучити до виконання робіт як субпідрядника;

- види робіт, які буде виконувати субпідрядник,

- розмір відсотку від вартості договору підряду, який буде надаватися субпідрядником (субпідрядниками);

Поряд з цим указано, що у разі, якщо учасник не буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників), у складі тендерної пропозиції необхідно надати: Довідку у довільній формі, в якій учасник повинен зазначити, що він не буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників). Якщо учасник планує залучати субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю щодо кожного з таких субпідрядників, або взагалі не планує залучати субпідрядників - такий учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції відповідний інформаційний лист у довільній формі.

За змістом пункту 2.6 розділу 5 тендерної документації позивача до іншої інформації, яка включається до оцінки тендерної пропозиції, належить: копія дозволу Держгірпромнагляду або державної служби з питань праці на виконання робіт підвищеної небезпеки та робіт на земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри, роботи верхолазні, що виконуються на висоті 5 метрів і більше, копія ліцензії.

Суд зазначає, що тендерна документація позивача в повній мірі розкриває інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, містить вимоги щодо наявності декількох кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам.

Поряд з наведених суд ураховує, що клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків), згідно із ч. 1 ст. 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VI, - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта.

Положеннями ч.ч. 2, 3, 4 ст.32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VI передбачено, що клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм, стандартів, нормативних документів і правил, затверджених згідно із законодавством. Клас наслідків визначається для кожного об`єкта - будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, їхніх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови). До складу комплексу (будови) можуть належати об`єкти, будівництво яких здійснюється за єдиною проектно-кошторисною документацією.

Згідно із приписами частин 5, 6, 7 статті 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VI, усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3. Віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва. Правильність визначення класу наслідків (відповідальності) перевіряється під час проведення експертизи проектів, якщо здійснення такої експертизи є обов`язковим відповідно до закону.

Вимоги та рекомендації щодо визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва установлює національний стандарт ДCTУ-Н Б В.1.2-16:2013 "Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва". Цей стандарт призначено для застосування замовниками та проектувальниками; розробниками будівельних норм та стандартів; експертними організаціями; центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно із п. 4.3 ДCTУ-Н Б В.1.2-16:2013, клас наслідків (відповідальності) використовують для забезпечення надійності та конструктивної безпеки будинків, будівель, споруд, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також будівельних конструкцій та основ.

Відповіднос до п.п. 1.1, 1.2, 1.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво). Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії. Застосування даного стандарту обумовлюється договором.

Пунктом 6.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 зазначено, що для розрахунку ціни пропозиції учасника конкурсних торгів замовник надає підряднику відомість обсягів робіт, що закуповуються замовником, відомість ресурсів до неї з відповідними кошторисними цінами або без цін або затверджену проектну документацію.

У даному випадку слово «або» не є зобов`язуючим, воно дає можливість вибору з кількох варіантів. Тендерний комітет обрав варіант надання відомостей обсягів робіт.

Експертним звітом щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом "Будівництво міні - сироварні за адресою вул.Молодіжна, 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області" замовника будівництва - Баранівська міська рада, затвердженим Директором філії "Житомиркомундорпроект" ДП "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" від 14.12.2018 визначено, що кошторисна документація, яка враховує обсяги робіт, передбачені робочим проектом, складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Згідно з п.п. 6.3.1-6.3.3 п. 6.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначення прибутку при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт. У ціні своєї пропозиції підрядник враховує економічно обґрунтований прибуток, який він планує отримати від виконання робіт, що пропонуються. Розмір прибутку, якщо він планується, приймається з урахуванням усереднених показників, наведених у додатку Е, та обмежень, встановлених законодавством. По об`єктах будівництва, до складу яких входять будинки, будівлі і споруди, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури різного призначення, кошторисний прибуток визначається диференційовано, виходячи з виду та призначення конкретного будинку, будівлі та споруди, лінійного об`єкта інженерно-транспортної інфраструктури (крім робіт, зазначених у пунктах 6-10 таблиці Е.1 додатку Е, для яких прибуток визначається з урахуванням відповідних показників).

Слід вказати, що із долучених до матеріалів справи документів, а саме пояснювальної записки, договірної ціни, розрахунки №№1-4. Прямі витрати і загальновиробничі витрати: будівельні роботи/монтажні роботи, тис. грн., учасника ТОВ «БК «Сагат» видно, що у складі ціни тендерної пропозиції при визначенні прибутку учасник застосував усереднений показник з дотриманням вимог п. 5.8.16 ДСТУ БД. 1.-1:2013 та відповідно до п. 6.2.2 ДСТУ-Н Б Д. 1.1 -3:2013. Показники в пояснювальній записці до кошторисної частини проекту «Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна, 12, с Рогачів, Баранівського району Житомирської області» і у пояснювальній записці до тендерної пропозиції ТОВ «БК «Сагат» відповідають відомостям додатку Е «Усереднені показники для визначення розміру кошторисного прибутку за класом наслідків (відповідальності) об`єкта та видами робіт» до ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 для об`єкту, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (CCI).

Таким чином, не зазначення в змісті тендерної документації позивача інформації про клас наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва, який є предметом закупівель, не було перешкодою для визначення розміру прибутку учасника (переможця) відповідно до ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013.

Беручи до уваги викладене, суд вважає, що відсутність у тендерній документації позивача інформації про клас наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва, який є предметом закупівель, не може свідчити про невідповідність тендерної документації Замовника нормам пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо твердження, що позивач як Замовник на порушення вимог пункту 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону визнав переможцем тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія «Сагат», яка не відповідала вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановлених в статті 16 Закону, суд зазначає наступне.

Відповідач вважає, що тендерна пропозиції учасника ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" не відповідає вимогам пп. 5.1.1 п. 5 розд. 3 тендерної документації, оскільки учасником не підтверджено фактичну наявність в учасника орендованої техніки, зазначеної у довідці про наявність обладнання та матеріально - технічної бази від 20.02.2019 № 3-02, а саме: коток дорожній HAMM HD 70 та 70-К; автогрейдер PY180G; кран баштовий LIEBHERR; екскаватор ATLAS; бульдозер CATERPALLAR; автокран KPA3; автомобіль бортовий МАЗ та самоскид вантажний DAFF, та складського приміщення. У складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" відсутня копія ліцензії учасника та/або субпідрядної організації на виконання робіт протипожежного призначення з вогнезахисту, що не відповідає умовам пп. 2.6 п. 2 розд. 5 тендерної документації. В порушення вимог п. 7 розд. 3 тендерної документації в складі тендерної пропозиції переможця відсутні документи та відомості щодо субпідрядника.

В контексті наведеного суд враховує, що п.п. 5.1.1 п. 5 розд. 3 тендерної документації позивача містить вимогу про надання учасником, як документів щодо підтвердження наявності обладнання та матеріально - технічної бази:

- довідки, складеної учасником у довільній формі, із зазначенням переліку наявних (таких, що належать учаснику на праві власності, або щодо яких в учасника наявне право користування згідно з договорами оренди, тощо) в учасника станом на дату подання тендерної пропозиції обладнання та матеріально-технічної бази, а так само така довідка повинна містити інформацію про найменування кожної одиниці вказаного обладнання та матеріально-технічної бази, їх технічний стан, кількість, та інформацію про підстави користування учасником обладнанням та матеріально-технічною базою, що визначені таким учасником як фактично наявні станом на дату подання тендерної пропозиції згідно з вказаної вище довідки у довільній формі;

- копії документів, що згідно з чинним законодавством підтверджують наявність на обліку в учасника одиниць обладнання та матеріально-технічної бази, та копії інвентарних карток на кожен вид обладнання, що відповідно до вказаної вище довідки визначені учасником як фактично наявні в останнього станом на дату подання тендерної пропозиції згідно з вказаною вище довідкою у довільній формі,

- або копії правовстановлюючих документів договірного характеру (із приміткою), що підтверджують законні підстави використання учасником на договірних засадах одиниць обладнання та матеріально-технічної бази, що відповідно до вказаної вище довідки визначені учасником як фактично наявні в останнього, та які за своєю формою відповідають вимогам чинного законодавства України, в тому числі вимогам Цивільного кодексу України.

Зміст примітки: зміст документів договірного характеру, копії яких надаються учасником у складі тендерної пропозиції згідно з вимогами цього пункту, повинен надавати можливість ідентифікувати найменування кожної одиниці обладнання та матеріально-технічної бази, що відповідно до вказаної вище довідки визначені учасником як фактично наявні в останнього станом на дату подання тендерної пропозиції.

Під час розгляду справи встановлено, що на виконання пп. 5.1.1 п. 5 розд. 3 тендерної документації позивача тендерна пропозиція ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" містила довідку наявності обладнання та матеріально - технічної бази від 20.02.2019 № 3-02, у якій зазначено, зокрема, про наявність у користування на підставі договору оренди від 03.01.2019 технічного засобу (обладнання), а саме коток дорожній HAMM HD 70; автогрейдер PY180G; коток дорожній HAMM HD 70-К; кран баштовий LIEBHERR; екскаватор ATLAS; бульдозер CATERPALLAR; автокран KPA3; автомобіль бортовий МАЗ; самоскид вантажний DAFF, а також відповідно до договору оренди від 01.02.2019 складського приміщення (споруда) 268 м2. Згідно із примітками в довідці скан копії договорів оренди та інвентарних карток додаються.

Договір про надання послуг автотранспортом та механізмами від 03.01.2019, укладено між Замовником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат" та Виконавцем - Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 . За вказаним договором, згідно із п. 1.1, Виконавець зобов`язується за завданням Замовника надати послуги оренди техніки ATLAS1404, ATLAS 1304, ATLAS 804, МАЗ 1551, DAF СF75 та послуги суборенди техніки автокран КРАЗ, коток дорожній НAMM HD 70 та HAMM HD 70-К; автогрейдер PY180G; бульдозер CATERPALLAR; кран баштовий LIEBHERR в порядку та на умовах, визначених цим Договором.

01.02.2019 між Орендодавцем - ПрАТ "Пусконаладка" та Орендарем - ТОВ "Будівельна компанія "САГАТ" укладено договір оренди споруди, за умовами якого Орендодавець передає, а Орендар бере в тимчасове володіння складське приміщення за адресою: м. Новоград - Волинський, вул. Ільіна, 6а.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Положеннями частини першої статті 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно із ст. 759 Цивільного кодексу України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).

Договір найму укладається на строк, встановлений договором (ч. 1 ст. 763 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 631 Цивільного кодексу України, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Таким чином, свобода договору означає право громадян або юридичних осіб, та інших суб`єктів цивільного права вступати чи утримуватися від вступу у будь-які договірні відносини. Свобода договору проявляється також у можливості сторін на власний розсуд визначати умови договору, які і становлять його зміст.

Також суд вказує, що зміст довідки та договорів, наданих у тендерній пропозиції ТОВ "Будівельна компанія "Сагат", надають можливість ідентифікувати найменування кожної одиниці обладнання та складського приміщення.

Акти приймання-передачі лише фіксують вчинення сторонами правочину тих чи інших дій (є доказом їх вчинення у певний момент), однак, не породжують виникнення прав та обов`язків у сторін.

Враховуючи викладене та те, що відповідно до пп. 5.1.1 п. 5 розд. 3 тендерної документації позивача копія договору оренду споруди від 01.02.2019 є таким документом, який надає можливість ідентифікувати нерухоме майно, яке вказано у довідці від 20.02.2019 № 3-02, саме тому не подання в тендерній пропозиції акту приймання-передачі складського приміщення відповідно до договору від 01.02.2019 не може свідчити про невиконання учасником вказаних вимог тендерної документації позивача.

Поряд з наведеним необхідно зауважити, що надані ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" в складі тендерної пропозиції довідка про наявність обладнання та матеріально - технічної бази від 20.02.2019 №3-02, в якій зазначено, що механізми орендуються за договором від 03.01.2019, та в підтвердження можливості використання даних механізмів на будівництві договір про надання послуг автотранспортом та механізмами від 03.01.2019 також в цілому не суперечать пп. 5.1.1 п. 5 розд. 3 тендерної документації позивача.

Щодо висновку відповідача про порушення учасником вимог п. 7 розд. 3 тендерної документації позивача, суд вказує наступне.

Судом встановлено, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «БК «Сагат» надано інформаційний лист від 20.02.2019 №29-02 із зазначенням того, що учасником передбачається залучення субпідрядних організацій до виконання робіт в обсязі 1%, що узгоджується із пп. 3 п. 7 розд. 3 тендерної документації позивача.

В свою чергу згідно з копією договору №15/19 ВЗ від 01.07.2019, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дівікс" (Виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат". За умовами якого Виконавець бере на себе зобов`язання щодо виконання робіт з вогнезахисного обробляння дерев`яних конструкцій покрівлі: "Будівництво міні-сироварні за адресою: вул. Молодіжна, 12, с.Рогачів Баранівського району Житомирської області"; розробити проект проведення робіт з вогнезахисного оброблення дерев`яних конструкцій вогнезахисним матеріалом; виконати роботи з просочення вогнезахисним матеріалом дерев`яних конструкцій на протязі 14 робочих днів.

Відповідно до п. 2.1 договору №15/19 ВЗ від 01.07.2019 загальна вартість договору складає 36750,00 грн, в т.ч. ПДВ 20%-6125,00 грн.

Позивач наголошував, що загальна вартість робіт за договором №15/19 ВЗ від 01.07.2019 складає 1,04 % від суми основного договору, що звичайно менше 20%. Договір №15/19 ВЗ від 01.07.2019 укладено Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат" після визнання останнього переможцем торгів, а тому тендерна пропозиція учасника відповідала тендерній документації Баранівської міської ради.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що вказані відповідачем в оскаржуваному висновку обставини, не є такими, що свідчать про наявність правових підстав для відхилення позивачем тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат".

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11.07.2019 щодо результатів моніторингу закупівлі UA-2019-02-07-000106-c, містить необґрунтовані висновки про порушення позивачем, як замовником, вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Окрім того, суд наголошує, що у письмових поясненнях третя особа - Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат" вказала, що на момент прийняття рішення у даній справі, відбулось повне виконання договірних зобов"язань зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат", як підрядника, у зв"язку з чим міні-сироварню введено в експлуатацію за реєстровим номером ЖТ30.

Таким чином, оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги - обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства Україниуадміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи те що, відповідачем не надано суду доказів на підтвердження правомірності своїх дій, з огляду на з"ясовані обставини справи, суд дійшов висновку про задоволення позову.

В силу приписів ч. 1ст. 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір gідлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних відповідача.

Керуючись статтями 4, 6-9, 32, 77, 90, 139, 205, 242-246, 250, 255, 258, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд, -

вирішив:

Позов Баранівської міської ради Житомирської області (вул.Соборна,20, м.Баранівка, Баранівський район, Житомирська область, 12701, ) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, 12, м.Житомир, 10014, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат"" (вул.Тимошенка, буд.2, кв.3, м.Новоград-Волинський, Житомирська область, 11700, ), про визнання протиправним та скасування висновку від 11.07.2019 щодо результатів моніторингу закупівлі UA-2019-02-07-000106-c, - задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11.07.2019 щодо результатів моніторингу закупівлі UA-2019-02-07-000106-c.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Баранівської міської ради Житомирської області судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 1921 (одна тисяча дев"ятсот двадцять одна) грн 00 (нуль) коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено в повному обсязі 27 червня 2022 року.

Суддя А.В. Горовенко