Справа № 826/18825/16
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2022-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О.,

Грибан І.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2021року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Господарського суду Київської області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася ОСОБА_1 (надалі - позивач) з адміністративним позовом до Господарського суду Київської області (надалі - відповідач), в якому просила суд:

- визнати незаконним рішення про звільнення її з посади начальника відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності суду апарату господарського суду Київської області із займаної посади 31.10.2016 у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці відповідно до пункту 6 статті 36 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII (КЗпП України), оформлене наказом №210-К-01 від 31.10.2016;

- поновити на посаді;

- стягнути на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;

- стягнути судові витрати, в тому числі витрати на правову допомогу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивача протиправно звільнено з начальника відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності суду апарату господарського суду Київської області.

Рішенням від 10 січня 2018 року Окружний адміністративний суд міста Києва відмовив у задоволенні адміністративного позову повністю.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції керувався тим, що внаслідок організаційно-штатних змін в апараті Господарського суду Київської області функції Відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності суду, який очолювала позивачка, перейшли до Аналітично-статистичного відділу, що, у розумінні статті 43 Закону України «Про державну службу», є змінами істотних умов державної служби. Водночас позивачка відмовилася від проходження служби з урахуванням зміни її істотних умов, у зв`язку з чим її було правомірно звільнено зі служби відповідно до пункту 6 статті 36 КЗпП України.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року скасував рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2018 року та ухвалив нове, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнив в повному обсязі, визнав протиправним та скасував наказ Господарського суду Київської області від 31 жовтня 2016 року №210-К-01 "Про звільнення ОСОБА_1 ", поновив ОСОБА_1 на посаді начальника відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності апарату господарського суду Київської області, стягнув з Господарського суду Київської області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 112951,26 грн. та стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Господарського суду Київської області на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 5 250,00 грн.

Під час прийняття рішення суд апеляційної інстанції керувався тим, що підставою для звільнення позивачки було скорочення штату, а не істотна зміна умов служби, з якими позивачка не погодилася. Водночас умовою звільнення державного службовця зі служби у зв`язку з скороченням штату є неможливість переведення державного службовця, посада якого скорочується, на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Як установив суд апеляційної інстанції, вакантних посад, що були рівнозначними посаді, яку обіймала позивачка, їй не пропонувалося, хоча в штаті Господарського суду Київської області вони були. З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про незаконність звільнення позивачки та про наявність підстав для поновлення її на служби з одночасною виплатою середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Постановою Верховного Суду від 26 січня 2021 року касаційну скаргу Господарського суду Київської області задовольнив частково, постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року у частині стягнення з Господарського суду Київської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасував, справу №826/18825/16 у вказаній частині направив на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва, в іншій частині вимог постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року у справі №826/18825/16 залишив без змін.

Скеровуючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції зазначив, що обчислюючи середній заробіток позивачки за період вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції керувався розміром середньоденної заробітної плати позивачки, що була зазначена Господарським судом Київської області у довідці від 03 листопада 2016 року №160. При цьому суд апеляційної інстанції правильності розрахунку відповідачем середньоденної заробітної плати позивачки не перевіряв, доказів, які б підтверджували кількість відпрацьованих днів у серпні і вересні 2016 року та розмір і складові нарахованої заробітної плати за цей період не досліджував. Проте, наявні у матеріалах справи докази свідчать про те, що на розмір заробітної плати, нарахованої позивачці у серпні і вересні 2016 року, мали вплив такі обставини як відпустка позивачки і нарахована їй матеріальна допомога, а також лікарняні. Однак, рішення суду апеляційної інстанції не містить висновків щодо того, яким чином указані обставини були враховані (і чи були враховані взагалі) під час обчислення середньоденної заробітної плати позивачки. Отже, адміністративний позов в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом апеляційної інстанції було розглянуто і задоволено без встановлення обставини, що мають істотне значення.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року адміністративний позов задоволено частково:

- стягнуто з Господарського суду Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 44295,69 грн. (сорок чотири тисячі двісті дев`яносто п`ять гривень шістдесят дев`ять копійок);

- в іншій частині адміністративного позову відмовити;

- допущено негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць у розмірі 5788,80 грн. (п`ять тисяч сімсот вісімдесят вісім гривень вісімдесят копійок).

Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням, позивачем (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій остання просить скасувати оскаржуване рішення частково та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги шляхом: стягнувши з відповідача додатково на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у сумі 95374,98 грн. Крім того, апелянт просить суд стягнути з відповідача на користь позивача компенсацію за втрату частини грошових доходів.

В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, неправильного застосування норм матеріального права судом першої інстанції. Так, апелянт просить суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги врахувати наступне:

- прийняти до уваги роз`яснення Міністерства соціальної політики України від 21.05.2018 N9 102/0/103/18 (додано у матеріалах справи до Відзиву на касаційну скаргу на Постанову Київського апеляційного адміністративного суду м. Києва від 24.04.2018 року у справі 826/18825/16) та визнати двомісячним розрахунковим періодом для обчислення середньоденної заробітної плати для розрахунку суми збереженої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача серпень-вересень 2016 року; провести обчислення середнього заробітку пропорційно виходячи із заробітної плати за 7 днів серпня 2016 року;

- визнати Довідку «Розрахунок середньої зарплати в день начальника відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності апарату господарського суду Київської області ОСОБА_1», додану Відповідачем до Відзову на позовну заяву від 10.03.2021 № 01-16/128/2021 некоректною і як таку, що не відповідає дійсності;

- самостійно розрахувати розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 для обрахування суми збереженої середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з урахуванням мінімальних ставок і гарантій оплати праці державного службовця відповідно до вимог Закону України «Про державну службу» та постанови Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 року №292, застосувавши наступні складові: розмір посадового окладу 6200 грн; надбавка за вислугу років у розмірі 50% посадового окладу 3100,00 грн; надбавки за 4 ранг державного службовця у розмірі 700 грн; та погодитись з наступним розрахунком середньоденної заробітної плати за 7 днів роботи у серні 2016 року складає 522,96 грн;

- провести розрахунок суми збереженої заробітної плати за час вимушеного прогулу: з застосуванням розміру середньоденної заробітної плати 522,96 грн., обрахованої з урахуванням мінімальних ставок і гарантій оплати праці Позивача, та наступного, вище наданого, розрахунку коефіцієнтів підвищення середньої заробітної плати: у 2016 році за період з 01 листопада 2016 року по 31 грудня 2016 року - 23010,24 грн (44 робочих дні х 522,96); у 2017 році у період з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2017 року - 135971,27 грн (248 робочих днів х 522,96 грн. х 1,0484); у 2018 році у період з 01 січня 2018 року по 24 квітня 2018 року включно - 49344,73грн (78 робочих днів х 522,96грн х 1.2097).

Так, позивачем надіслано на адресу суду апеляційної інстанції клопотання про розгляд справи у відкритому судовому засіданні

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 в Україні з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, розгляд справ призначених в судові засідання з 24.02.2022 не відбувався.

Згідно розпорядження Голови Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 лютого 2022 роботу суду було тимчасово призупинено.

На даний час роботу Шостого апеляційного суду відновлено, однак, згідно розпорядження голови Шостого апеляційного адміністративного суду № 2 від 08 квітня 2022 року, під час дії воєнного стану в Україні, з метою збереження життя і здоров`я суддів, працівників апарату та відвідувачів суду тимчасово зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які в умовах воєнної агресії проти України зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці суддів, відвідувачів і працівників апарату Шостого апеляційного адміністративного суду.

Отже, з урахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що розгляд даної справи в судовому засіданні не виявляється можливим, а отже, підлягає розгляду в порядку письмового провадження.

Крім того, на електронну адресу суду апеляційної інстанції надійшли 08 червня 2022 року клопотання від позивача про витребування доказів.

Колегією суддів досліджено дані клопотання та встановлено, що в порушення ч. 10 ст. 44 КАС України вони не засвідченні електронним цифровим підписом, а отже не підлягають розгляду.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

За наведених обставин та керуючись положеннями ст. ст. 311, 313 КАС України колегія суддів вирішила розглянути дану справу у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідач заперечує проти апеляційної скарги позивача, з підстав викладених у письмовому відзиві. Так, у відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що висновки Позивача що суд першої інстанції допустився помилки при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу застосувавши інші місяці для розрахунку, є необґрунтованими. Також, Господарський суд Київської області погоджується з арифметичним розрахунком суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачки, з урахуванням раніше сплаченої суми, який зазначений у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2021. Крім того, всі інші вимоги викладені позивачкою в апеляційній скарзі не були предметом розгляду судом першої інстанції, а відтак не можуть бути переглянуті в апеляційному суді у цій справі.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що Наказом господарського суду Київської області №1-к від 08.01.2009 ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності суду апарату господарського суду Київської області з 08.01.2009, як таку, що пройшла за конкурсом, з посадовим окладом відповідно до штатного розпису.

Наказом Голови господарського суду Київської області Грєхова А.С. від 25.05.2016 №23 "Про затвердження структури, штатної чисельності та штатного розпису господарського суду Київської області на 2016 рік" затверджено структуру, штатну чисельність та штатний розпис на 2016 рік господарського суду Київської області (п. 1 наказу).

Пунктом 2 даного наказу наказано керівнику апарату суду Кармазіну А.І. подати для затвердження до Територіального управління Державної судової адміністрації в Київській області структуру, штатну чисельність та шатний розпис господарського суду Київської області.

Головою господарського суду Київської області А.С. Грєховим 25.05.2016 року погоджено структуру та штатну чисельність апарату, працівників патронатної служби господарського суду Київської області станом на 01.05.2016 року.

Так, 04.05.2016 головою господарського суду Київської області А.С. Грєховим погоджено "Зміни до штатного розпису на 2016 року станом на 01.05.2016 року господарського суду Київської області" та затверджено штат в кількості 138 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 942064 грн.

Цією ж датою дані зміни затверджено начальником Територіального управління Державної судової адміністрації в Київській області Н.Я. Бадаховим .

Наказом голови господарського суду Київської області Грєховим А.С. від 31.05.2016 №25 "Про введення в дію структури та штатного розпису Господарського суду Київської області на 2016 рік" введено в дію нову структуру та штатний розпис на 2016 рік з 31.05.2016 року.

Головою господарського суду Київської області А.С. Грєховим 31.05.2017 року погоджено штатний розпис станом на 01.05.2016 господарського суду Київської області, який цього ж дня затверджено начальником Територіального управління Державної судової адміністрації в Київській області Н.Я. Бадаховим. Даним штатним розписом затверджено штат в кількості 138 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 870423 грн.

Наказом господарського суду Київської області №17-01 "Про наступне вивільнення та зміну істотних умов праці працівників суду" від 01.06.2016 року наказано відділу кадрів апарату господарського суду Київської області здійснити попередження з 01.06.2016 про наступне вивільнення державних службовців, працівників апарату суду та помічників суддів господарського суду Київської області (п. 1 наказу).

Пунктом 2 даного наказу наказано запропоновувати працівникам суду, які підлягають вивільненню, переведення на посади, що вводяться згідно нової структури та штатного розпису на 2016 рік.

Пунктом 3 та 4 наказу №17-01 відділу кадрів апарату господарського суду Київської області здійснити переведення працівників на запропоновані посади (у разі наявності від них такої письмової згоди) до закінчення 2 місячного терміну та повідомити, що у випадку відмови від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці та від переведення на запропоновану посаду такі працівники будуть підлягати звільненню відповідно до положень КЗпП України до закінчення 2 місячного терміну.

Також, пунктом 6 вищенаведеного наказу затверджено положення та посадові інструкції працівників господарського суду Київської області.

09.06.2016 ОСОБА_1 , на підставі статті 43 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIIІ, який набрав чинності з 01.05.2016, повідомлено про зміну істотних умов праці, а саме, зміну посадового окладу.

Крім того, позивача повідомлено про те, що вона має право на свій розсуд погодитися зі зміною істотних умов праці або відмовитися від продовження роботи в нових умовах протягом 2 місяців та про те, що у випадку відмови від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці остання буде звільнена з роботи на підставі пункту 6 статті 36 КЗпП України, з виплатою згідно зі статтею 44 КЗпП України вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати.

Дане повідомлення позивач отримала 09.06.2016, про що свідчить відмітка про отримання.

Позивачу 08.07.2016 року особисто під розпис вручено попередження про зміну істотних умов праці, у якому її повідомлено про те, що у зв`язку із реорганізацією структури суду та зміною істотних умов праці, посада начальника відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності суду апарату господарського суду Київської області ліквідується з наступним вивільненням.

Даним попередженням запропоновано позивачу переведення на посаду головного спеціаліста відділу аналітичного-статистичного забезпечення апарату господарського суду Київської області.

Також ОСОБА_1 повідомлено, що у випадку відмови від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці остання буде звільнена з роботи на підставі пункту 6 статті 36 КЗпП України.

У даному попереджені під час ознайомлення ОСОБА_1 виклала пояснення, в яких зазначає, що після отримання попередження від 09.06.2016 надала письмову згоду працювати за новими умовами праці, відповідно до наказу суду від 25.05.2016 №25 "Про затвердження штатного розпису" з посадовим окладом 6200 грн. Також позивач зазначає, що вручення їй даного попередження (попередження від 08.07.2016) порушує її права та здійснює перешкоди у реалізації прав, передбачених Законом України "Про державну службу", у зв`язку з чим просить відізвати попередження від 08.07.2016.

У присутності керівника апарату суду Кармазіна А.І. , заступника керівника апарату суду Николиної О.Н. , заступника начальника відділу управління персоналом апарату суду Белишевої А.-А.В. , головного спеціаліста відділу управління персоналом апарату суду Костенко О.А. , начальника відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності суду ОСОБА_1 складено акт про те, що ОСОБА_1 17.10.2016 року відмовилась від продовження роботи в нових умовах праці на посаді головного спеціаліста аналітично-статистичного відділу апарату господарського суду Київської області. Копія акту наявна в матеріалах справи (стор. 129 том 2).

Так, 31.10.2016 у присутності тих же осіб складено акт про відмову від ознайомлення з посадовою інструкцією головного спеціаліста аналітично-статистичного відділу апарату господарського суду Київської області.

Також, 31.10.2016 складено акт про відмову ОСОБА_1 від переведення на запропоновану посаду, з якого вбачається що позивач у присутності вищенаведених осіб відмовилась від продовження роботи в нових умовах праці на посаді головного спеціаліста аналітично-статистичного відділу апарату господарського суду Київської області. Даним актом також засвідчується, що позивач від складання письмової відмови відмовилась.

Наказом керівника апарату господарського суду Київської області А.І. Кармазіна від 31.10.2016 №210-К-01 ОСОБА_1 з 31.10.2016 звільнено із займаної посади у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці відповідно до пункту 6 статті 36 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги. Також, даним наказом вирішено питання виплати вихідної допомоги та компенсації за невикористану відпустку.

Не погодившись з рішенням роботодавця про звільнення та вважаючи його протиправним, позивач звернулася з даним позовом до суду.

За результатами перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанції Верховний Суд у постанові від 26 січня 2021 року, касаційну скаргу Господарського суду Київської області задовольнив частково, постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року у частині стягнення з Господарського суду Київської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасував, справу №826/18825/16 у вказаній частині направив на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва, в іншій частині вимог постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року у справі №826/18825/16 залишив без змін.

Скеровуючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, суд касаційної інстанції зазначив про необхідність розгляду справи в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема, зазначив таке: "Обчислюючи середній заробіток позивачки за період вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції керувався розміром середньоденної заробітної плати позивачки, що була зазначена Господарським судом Київської області у довідці від 03 листопада 2016 року №160. При цьому суд апеляційної інстанції правильності розрахунку відповідачем середньоденної заробітної плати позивачки не перевіряв, доказів, які б підтверджували кількість відпрацьованих днів у серпні і вересні 2016 року та розмір і складові нарахованої заробітної плати за цей період не досліджував".

Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду судам необхідно перевірити правильність розрахунку відповідачем середньоденної заробітної плати позивача та визначити розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог частково, суд першої інстанції виходив з того, що розрахунок середньої заробітної плати здійснено виходячи з фактично отриманих позивачем виплат за останні два календарні місяці роботи перед звільненням, що відповідає вимогам абзаців третього, четвертого пункту 2 Порядку №100. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що не приймає до уваги доводи позивача стосовно неврахування відповідачем при обрахунку суми компенсації заробітної плати за час вимушеного прогулу мінімальних ставок та гарантій, визначених Законом України "Про державну службу" та постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 року №292, оскільки правомірність та повнота нарахування позивачу заробітної плати, починаючи з 01 травня 2016 року не є предметом розгляду у цій справі.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 4 статті 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

За приписами статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Колегія суддів звертає увагу, що КЗпП України, який підлягає субсидіарному застосуванню до спірних правовідносин, передбачає засоби правового захисту працівників, звільнення яких визнане незаконним. Аналіз статті 235 КЗпП України свідчить, що основним першочерговим засобом такого правового захисту є поновлення на роботі. Крім того, у разі незаконного звільнення суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами Порядку № 100.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (надалі - «Порядок №100»).

За правилами абзаців 1, 3, 4, 7, 8 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Згідно з абзацами першим, третім пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 розділу IV Порядку № 100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Таким чином, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи, а якщо у ці два календарні місяці працівник не працював, то середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Тобто, визначальним для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є факт роботи працівника два місяці поспіль, не враховуючи місяць, у якому відбулося незаконне звільнення працівника, незалежно від кількості відпрацьованих робочих днів у кожному з цих місяців.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку №100).

Слід також враховувати, що при обчисленні середньої заробітної плати включаються виплати, що мають постійний характер (основна заробітна плата доплати, надбавки, премії), без виключення сум відрахування (на податки, стягнення аліментів тощо), та не включаються одноразові виплати. Виплати, які не враховуються при обчисленні середнього заробітку, визначені пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 100.

Відповідно до підпункту "б" пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Пунктом 10 Порядку №100 передбачалось, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Отже, усі виплати, які розраховуються згідно з Порядком №100, зокрема, за час вимушеного прогулу, підлягають коригуванню у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

Коефіцієнт, на який слід коригувати виплати, які враховуються для обчислення середньої заробітної плати, розраховується діленням окладу (тарифної ставки), установленого після підвищення, на оклад (тарифну ставку) до підвищення.

Аналогічні правові висновки щодо застосування положень Порядку№100 для цілей обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу висловлено Верховним Судом у постановах від 15 жовтня 2020 року по справі №826/17601/14, від 12 серпня 2020 року по справі №2-а-3279/10/1970, від 11 лютого 2021 року справі №814/197/15.

Судом першої інстанції встановлено, а сторонами не спростовано, що ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності апарату господарського суду Київської області 31 жовтня 2016 року, а тому розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинен проводитись з 01 листопада 2016 року.

Оскільки, позивача поновлено на посаді згідно з рішенням Київського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року, залишеним у цій частині без змін постановою Верховного Суду від 26 січня 2021 року, то кінцевим терміном розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу є 24 квітня 2018 року.

Кількість днів вимушеного прогулу за цей період складає 370 днів, що не заперечується учасниками справи та перевірено судом.

З аналізу вищезазначених норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивача звільнено 31 жовтня 2016 року, відповідно, сума виплат за два календарні місяці роботи, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна обчислюватись виходячи з виплат за серпень та вересень 2016 року.

Згідно з наказом Господарського суду Київської області від 10 серпня 2016 року №148-ВП-01 "Про надання відпустки ОСОБА_1 " у період з 10 серпня 2016 року по 08 вересня 2016 року позивач перебувала у відпустці.

У період з 09 вересня 2016 року по 23 вересня 2016 року позивач перебувала на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АВО №663480, а також з 26 вересня 2016 року по 15 жовтня 2016 року, що підтверджується листком непрацездатності серії АВО №663582.

Отже, у серпня 2016 року позивач відпрацювала 7 робочих днів; у вересні позивач не відпрацювала жодного дня, у зв`язку з перебуванням у відпустці та на лікарняному.

З огляду на зазначене, суд вважає необхідним здійснити розрахунок середньоденної заробітної плати позивача, виходячи із кількості відпрацьованих робочих днів за липень та серпень 2016 року.

Згідно виписки із заробітної плати позивача, копія яких міститься в матеріалах справи, за липень, серпень 2016 року, заробітна плата позивача за вказаний період склала:

- за липень 2016 року - 8697,60 грн (посадовий оклад - 5512,00 грн, за ранг - 110,00 грн., за вислугу років - 2248,80 грн, премія - 826,80 грн.);

- за серпень 2016 року - 2880,00 грн. (посадовий оклад - 1753,82 грн., за ранг - 35,00грн., за вислугу років - 715,53 грн, премія - 375,65 грн).

Отже, середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці перед звільненням складає 399,23 грн ((2 880,00 грн + 8697,60 грн.) / (22 дні + 7 днів)).

ОСОБА_1 працювала на посаді начальника відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності апарату господарського суду Київської області.

Вказана посада відноситься до 4 групи оплати праці, а саме - керівники структурних підрозділів апаратів судів.

У відповідності до Схеми посадових окладів на посадах державної служби за групами оплати праці з урахуванням юрисдикції державних органів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 року №292 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 05 травня 2016 року №322), посадовий оклад керівника самостійного відділу в межах території однієї або кількох областей, м. Києва або м. Севастополя становить 6203,00 грн.

Згідно Схеми посадових окладів на посадах державної служби за групами оплати праці з урахуванням юрисдикції державних органів у 2017 році, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року №15, посадовий оклад керівника самостійного відділу в межах території однієї або кількох областей, м. Києва або м. Севастополя становить 6500,00 грн.

У відповідності до Схеми посадових окладів на посадах державної служби за групами оплати праці з урахуванням юрисдикції державних органів у 2018 році, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року №15 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 січня 2018 року №24), посадовий оклад керівника самостійного відділу в межах території однієї або кількох областей, м. Києва або м. Севастополя становить 7 500,00 грн.

Отже, коефіцієнт підвищення посадового окладу в 2017 році складає 1,0479 (6500/6203), а у 2018 році - 1,1538 (7500/6500).

З урахуванням наведеного, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 157246,95 грн.:

- у 2016 році за період з 01 листопада 2016 року по 31 грудня 2016 року - 17566,12 грн. (44 робочих дні х 399,23 грн.);

- у 2017 році у період з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2017 року - 103 751,57 грн. (248 робочих днів х 399,23 грн. х 1,0479);

- у 2018 році у період з 01 січня 2018 року по 24 квітня 2018 року включно - 35929,26грн. (78 робочих днів х 399,23 грн. х 1,1538).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується сторонами, на виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року відповідач виплатив позивачу суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 112951,26 грн.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 44295,69 грн.

Колегія суддів звертає увагу позивача, що розрахунок середньої заробітної плати здійснено виходячи з фактично отриманих позивачем виплат за останні два календарні місяці роботи перед звільненням, що відповідає вимогам абзаців третього, четвертого пункту 2 Порядку №100.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог частково та рішення суду прийнято у відповідності до вимог законодавства, а апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Щодо твердження позивача про прийняття до уваги роз`яснення Міністерства соціальної політики України від 21.05.2018 N9 102/0/103/18 (додано у матеріалах справи до Відзиву на касаційну скаргу на Постанову Київського апеляційного адміністративного суду м. Києва від 24.04.2018 року у справі 826/18825/16) та визнати двомісячним розрахунковим періодом для обчислення середньоденної заробітної плати для розрахунку суми збереженої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача серпень-вересень 2016 року; провести обчислення середнього заробітку пропорційно виходячи із заробітної плати за 7 днів серпня 2016 року, колегія суддів зазначає наступне.

Так, лист Міністерства соціальної політики України від 21.05.2018 N9 102/0/103/18 не є нормативно правовим актом, а міститься виключно позицію даного органу, в той час, як вимоги Порядку №100, чітко зазначено, що середня заробітна плати розраховується виключно з даних відпрацьованих днів, а не з даних про відпуску та перебування працівника на лікарняному.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, позивача на вимоги абзацу 4 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100, яким чітко визначено, що якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Суд апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення було правомірно застосовано норми права, а не лист Міністерства соціальної політики України від 21.05.2018 №102/0/103/18, отже дані твердження апелянта є безпідставними.

Щодо посилання позивача в апеляційній скарзі щодо визнання Довідки «Розрахунок середньої зарплати в день начальника відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності апарату господарського суду Київської області ОСОБА_1», додану відповідачем до Відзову на позовну заяву від 10.03.2021 №01-16/128/2021 некоректною і як таку, що не відповідає дійсності, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, що судом першої інстанції під час здійснення розрахунку середнього заробітку взято до уваги надані позивачем Виписки по заробітній платі, які містяться на стор. 33 том 4 даної справи, отже, в даному випадку Довідка «Розрахунок середньої зарплати в день начальника відділу контролю та організаційного забезпечення діяльності апарату господарського суду Київської області ОСОБА_1» не бралася до уваги.

Колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення було правомірно взято до уваги надані саме позивачем докази, а не відповідачем, отже твердження апелянта в даній частині є безпідставними.

Щодо посилання апелянта на ту обставину, що відповідачем при нарахуванні заробітної плати з травня 2016 року допущено порушення вимог законодавства, оскільки збільшено оклад позивач, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки правомірність нарахування заробітної плати з травня 2016 року не було предметом розгляду даної справи, а позивач не був позбавлений права оскаржити дії відповідача до суду.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що позивач не надав суду докази оскарження даних дій відповідача до суду, а тому судом першої інстанції розглядалися надані позивачем первісні позовні вимоги та надані саме позивачем дані про нарахування заробітної плати, з яким апелянт погоджувався з 2016 року.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача на користь позивача компенсації за вимушений прогул, колегія суддів звертає увагу, що дана вимога не була предметом спору в суді першої інстанції, а отже не підлягає задоволенню.

Також, судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги доводи позивача стосовно неврахування відповідачем при обрахунку суми компенсації заробітної плати за час вимушеного прогулу мінімальних ставок та гарантій, визначених Законом України "Про державну службу" та постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 року №292, оскільки правомірність та повнота нарахування позивачу заробітної плати, починаючи з 01 травня 2016 року не є предметом розгляду у цій справі.

Колегія суддів апеляційної інстанції доходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статями 9, 34, 242, 243, 246, 250, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді: О.О. Беспалов

І.О. Грибан