Справа № 460/4274/20
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2022-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2022 рокуЛьвівСправа № 460/4274/20 пров. № А/857/4499/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді - Мікули О. І.,

суддів - Курильця А. Р., Кушнерика М. П.,

з участю секретаря судового засідання Єршової Ю. С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2021 року у справі №460/4274/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,-

суддя в 1-й інстанції Махаринець Д.Є.,

час ухвалення рішення 02.12.2021 року,

місце ухвалення рішення м. Рівне,

дата складання повного тексту рішення 24.01.2022 року,

в с т а н о в и в:

Позивач ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до відповідача - Прокуратури Рівненської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення №138 від 02 квітня 2020 року Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про успішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнати протиправним та скасувати наказ №345к від 30 квітня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » прокурора Рівненської області, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у перший робочий день після закінчення її тимчасової непрацездатності. Підстава: рішення №138 від 02 квітня 2020 року кадрової комісії №1; визнати протиправним та скасувати наказ №399к від 14 травня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » прокурора Рівненської області, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року. Підстава: рішення №138 від 02 квітня 2020 року кадрової комісії №1; зобов`язати прокуратуру Рівненської області поновити ОСОБА_1 з 14 травня 2020 року на службі в органах прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області; стягнути з прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з моменту звільнення з 14 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач оскаржила його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому підлягає скасуванню, покликаючись на те, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин його прийняття. Зазначає, що після проведення тестування їй не було надано роздруківки запитань і відповідей тестування, а також копій відомостей до них, з якими вона змогла ознайомитися лише під час розгляду справи у суді. Вказує, що учасники тестування не були та не могли бути обізнані про жодні обставини та докази, за яких мало місце надання ними неправильних відповідей на сформовані питання, наслідком чого стало визначення для них певного числового балу. Звертає увагу, що копія відомості про результати тестування учасникам атестації також не видавалася, а лише під підпис доведено самі результати атестації в числовому вираженні без будь-якої конкретизації обставин щодо надання правильних відповідей на сформовані в ході атестації питання. Також зазначає, що ні роздруківка звіту щодо деталей, ні відомість про результати тестування, ні оспорювані рішення та накази не містять жодних відомостей щодо ідентифікації даних комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, яке було використано відповідачем у ході атестації позивача, а тому не можуть бути належним доказами щодо результатів проходження атестації та зазначає про неналежну роботу комп`ютерної техніки та програмного забезпечення. Крім того, зазначає, що подала заяву до другої кадрової комісії з проханням надати можливість їй перездати іспит, однак відповіді на свою заяву так і не отримала. З урахуванням наведеного просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Відповідач та третя особа скористалися правом на подання відзивів на апеляційну скаргу, в яких зазначають, що Законом №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до національної академії прокуратури України для участі у її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком №221. Таким чином, позивач, подаючи відповідну заяву, була обізнана з його наслідками, підтвердила своє бажання взяти участь в атестації працівників органів прокуратури та надав згоду на звільнення у разі неуспішного проходження атестації. При цьому, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, що й мало місце у випадку позивача. Звертають увагу, що Перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур розміщено на сайті Офісу Генерального прокурора 21 лютого 2020 року, тобто з дотриманням строків, визначених пунктом 1 розділу ІІ вказаного Порядку. Крім того, немає підстав брати до уваги доводи ОСОБА_1 щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, оскільки позивач не зверталася до голови або секретаря комісії із зауваженнями чи скаргами з вказаного приводу у порядку, передбаченому пунктом 2 розділу V Порядку №221. Зазначають, що обов`язку щодо надання кадровими комісіями відповідей на звернення прокурорів, які не успішно пройшли атестацію чинним законодавством не встановлено. Таким чином, рішення кадрової комісії про не проходження атестації та наказ про звільнення позивача з органів прокуратури є правомірними. У зв`язку з наведеним просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Позивач (апелянт) у судове засідання повторно не з`явилася, про дату, час і місце розгляду справи повідомлена належним чином, позивач повторно подала заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку із перебуванням за межами України внаслідок проведення військових дій, разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для повторного відкладення розгляду справи; явка учасників справи у судове засідання не була визнана судом обов`язковою, крім того, позивач могла скористатися правом на проведення судового засідання в режимі відеоконференції, однак такого клопотання не заявила, тому враховуючи наведене, суд вважає можливим проведення розгляду справи у відсутності позивача за наявними у справі матеріалами, та на основі наявних у ній доказів.

Представник відповідача та третьої особи ОСОБА_2 у судовому засіданні не погодилася з доводами апеляційної скарги позивача, і вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представника відповідача і третьої особи, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиви на апеляційну скаргу у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 06 травня 2003 року по 14 травня 2020 року працювала в органах прокуратури Рівненської області на різних посадах, з 22 жовтня 2018 року і до дня звільнення - на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області.

08 жовтня 2019 року позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій вказала прохання перевести її на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації, зазначила про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлення з ним та свою згоду.

Зі змісту відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора вбачається, що ОСОБА_1 набрала 59 балів.

Згідно з протоколом №7 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року по першому питанню порядку денного Комісією вирішено на підставі п.5 Розділу ІІ Порядку №221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток №1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до рішення №138 від 02 квітня 2020 року кадрової комісії №1 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

На підставі рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №138 від 02 квітня 2020 року прокурором Рівненської області видано наказ №345к від 30 квітня 2020 року Про звільнення ОСОБА_1 , яким наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру у перший робочий день після закінчення її тимчасової непрацездатності.

14 травня 2020 року прокурором Рівненської області винесено наказ №399к Про звільнення ОСОБА_1 , яким наказано вважати ОСОБА_1 звільненою з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 14 травня 2020 року. Підставою прийняття цього наказу зазначено наказ №345к від 30 квітня 2020 року, рішення №138 від 02 квітня 2020 року кадрової комісії №1, листок непрацездатності серії АДЧ №534844 від 30 квітня 2020 року.

Допитана судом у якості свідка щодо відомих їй обставин справи ОСОБА_1 дала пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації від 02 квітня 2020 року №138 та оскаржувані накази прокуратури Рівненської області від 30 квітня 2020 року №345к та від 14 травня 2020 року №399к Про звільнення ОСОБА_1 є правомірними та такими, що винесені відповідно до приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, з дотриманням встановленої процедури та з урахуванням рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора регіональної прокуратури, а тому підстави для їх скасування відсутні. Крім того, позовні вимоги про поновлення на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, а тому у задоволенні таких також необхідно відмовити.

Даючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Спірні правовідносини врегульовані Законами №1697-VII, 113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Останній Закон набрав чинності 25 вересня 2019 року та започаткував реформування системи органів прокуратури.

Стаття 4 Закону №1697-VII передбачає, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (набрав чинності з 25 вересня 2019 року, далі - Закон №113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури та до Закону №1697-VII були внесені зміни. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

У тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з п.6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону №1697-VІІ.

П.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ містить положення, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, Закон №113-ІХ визначає виключну умову для переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур - успішне проходження атестації.

У свою чергу, пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Закони № 1697-VІІ та 113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

При цьому ч.3 ст.16 Закону №1697-VІІ обумовлена можливість звільнення прокурорів з посади з підстав та в порядку, передбачених законом (без вказівки на застосування виключно Закону №1697-VІІ).

Таким чином, з аналізу наведених вище правових норм можна дійти висновку про те, що успішне проходження атестації є умовою для переведення прокурора в результаті реформи системи органів прокуратури на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Натомість рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади.

Процедура атестації прокурорів передбачена п.9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ та здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено "Порядок проходження прокурорами атестації" (далі - Порядок №221).

Згідно з п.1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку №221).

Відповідно до п.6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку №221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ.

Згідно з п.10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Таким чином, атестація здійснюється шляхом особистої участі прокурора на всіх етапах атестації, а можливість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації чи хоча б одного з її етапів не допускається. Підставою для визначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора є виключно технічні або інші причини, незалежні від членів комісії та прокурора, які перешкодили проведенню атестації.

Розділом ІІ Порядку №221 врегульовано порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зі змісту п.1-5 розділу ІІ Порядку №221 вбачається, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Ці положення поширюються на всі етапи атестації.

Так, п.1 розділу 5 Порядку №221 передбачає, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Відповідно до п.2 цього ж розділу у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

П.3 цього розділу вказує, що у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З аналізу вищезазначених норм вбачається, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. У свою чергу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону №1697-VІІ.

21 лютого 2020 року наказом Генерального прокурора №105 було затверджено для оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу перелік тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Судом встановлено та сторонами не заперечується той факт, що згідно з затвердженим графіком складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, іспит було призначено на 04 березня 2020 року.

За наслідками складання такого іспиту позивач набрала 59 балів, тобто менше встановленого законом прохідного балу (70), у зв`язку з чим 02 квітня 2020 року Першою кадровою комісією прийняте рішення № 138 про неуспішне проходження позивачем атестації, що повністю відповідає вимогам пункту 5 Розділу IІ Загальні положення Положення № 221.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, результати складання позивачем іспиту відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердила шляхом проставляння власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, останньою не зазначено.

Зважаючи на те, що позивач за результатами тестування отримала лише 59 балів, тому у Кадрової комісії були наявні усі правові підстави для прийняття 02 квітня 2020 року оскаржуваного рішення №138, оскільки прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 Розділу II. Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Порядку №221).

Як правильно зазначив суд першої інстанції, позивач мала можливість ознайомитися з переліком питань, відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити їх нормативне обґрунтування, при цьому перебувала у рівних умовах з іншими прокурорами, які 04 березня 2020 року складали іспит разом з ОСОБА_1 , що виключає заявлений позивачем дискримінаційний характер дій відповідачів щодо неї.

Матеріалами справи стверджується, що результати складання позивачем іспиту відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердила шляхом її підписання та у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не зазначено.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 04 березня 2020 року розпочала тестування о 12:14:37, а закінчила о 13:33:15, відтак загальний час тестування склав 1 год. 19 хв. 38 сек., у той час як загальний час тестування становив 1 год. 40 хв., що свідчить про його дострокове закінчення позивачем. У позивача було достатньо часу для якісного та результативного складання іспиту, а питання, які вирішувалися за результатами обраного нею логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.

Під час складання іспиту позивачем, ані членами кадрової комісії, ані членами робочої групи, факти уповільнення комп`ютерної системи чи її некоректної роботи не фіксувалися, доказів протилежного позивач суду не надала і судом таких доказів не здобуто.

З врахуванням наведеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доводи позивача щодо невідповідності редакції тестових питань оприлюдненому переліку, не зарахуванні її правильних відповідей у ході проведення 04 березня 2020 року іспиту є безпідставними.

Колегія суддів зауважує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Колегія суддів зазначає, що, подаючи заяву від 08 жовтня 2019 року, позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ її буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

У протилежному випадку, позивач мала право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було.

У спірних правовідносинах позивач знаходилася у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

З врахуванням наведеного вище, вбачається, що результати атестації позивача у розумінні пункту 5 Розділу II Порядку № 221 - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, об`єктивно вказують на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, приймаючи оскаржуване рішення № 138, Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Тому доводи позивача в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо доводів апелянта про неналежну роботу комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, то колегія суддів не приймає такі до уваги, оскільки позивач не зверталася до голови або секретаря комісії із зауваженнями чи скаргами з вказаного приводу у порядку, передбаченому пунктом 2 розділу V Порядку №221. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Однак, таких дій позивачем вчинено не було, що підтверджується матеріалами справи. Крім того, про технічні збоїв позивач могла зазначити у відомості, в якій розписувалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але і такі факти відсутні.

Таким чином, колегія суддів вважає, що твердження позивача про те, що кадровою комісією №2 на її звернення не надано відповіді та не підтверджено законність застосування програмного забезпечення, на якому проводилося тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є безпідставними, не підтвердженими належними та допустимими доказами.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виходячи з неуспішного проходження атестації (анонімного тестування) позивачем, Кадрова комісія №1 прийняла Рішення №138 про неуспішне проходження атестації позивачем.

Щодо покликань апелянта на невмотивованість рішення Першої кадрової комісії, то колегія суддів такі відхиляє, оскільки згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим Перша кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 02 квітня 2020 року №138 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, містить покликання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Матеріалами справи стверджується, що оскаржувані Накази №345к та №399к про звільнення позивача з посади на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону №1697-VІІ прийняті на підставі Рішення №138 про неуспішне проходження атестації прокурором. Таким чином, юридичним фактом, який передував та зумовив звільнення позивача з посади, стало саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-Х).

Колегія суддів зазначає, що звільнення на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України Про прокуратуру прямо передбачене пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому у спірних правовідносинах юридичним фактом, що зумовлює звільнення апелянта на підставі зазначеної норми, є виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення до обласної прокуратури, зокрема, пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до апелянта.

Як встановлено судом, позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. В іншому випадку, позивач мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок №221.

Колегія суддів вважає за необхідне вказати на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте таке втручання прямо передбачене законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Аналізуючи наведені вище правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації від 02 квітня 2020 року №138 та оскаржувані накази прокуратури Рівненської області від 30 квітня 2020 року №345к та від 14 травня 2020 року №399к Про звільнення ОСОБА_1 , як похідні є правомірними та такими, що винесені відповідно до приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, з дотриманням встановленої процедури та з урахуванням рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора регіональної прокуратури, а тому підстави для їх скасування відсутні.

Крім того, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, то в цій частині суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні позовних вимог.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року (справа №200/5038/20-а, №160/6204/20), від 20 жовтня 2021 року (справа №380/5462/20), від 31 травня 2022 року (справа №200/5434/20-а ).

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги позивача не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Фактично всі доводи позивача про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України. Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, колегія суддів зазначає, що інші зазначені позивачем в апеляційній скарзі обставини, крім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про безпідставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. 242, 243, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2021 року у справі № 460/4274/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя О. І. Мікула
судді А. Р. Курилець
М. П. Кушнерик
Повне судове рішення складено 27 червня 2022 року.