Справа № 380/4626/20
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2022-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/4626/20 пров. № А/857/6947/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Ніколіна В.В., Гінди О.М.,

за участю секретаря судового засідання Рибачука А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року (головуючий суддя Мричко Н.І., м. Львів, повний текст складено 14.02.2022) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про визнання протиправним і скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив, з урахуванням уточнень, визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії №302 від 09.04.2020 про неуспішне проходження атестації начальником другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_1 у зв`язку із недостатністю кількості балів, отриманих за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички; визнати протиправним та скасувати наказ військового прокурора регіону військової прокуратури Західного регіону України № 644к від 10.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва військової прокуратури Західного регіону України; поновити ОСОБА_1 з 11.09.2020 на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва військової прокуратури Західного регіону України з 11.09.2020 або на іншій рівнозначній посаді прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону; стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку та просив таке скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В апеляційній скарзі зазначає, що в жовтні 2019 року позивачем подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У свою чергу, сам факт подання позивачем вказаної заяви ще не свідчить про те, що ОСОБА_1 погодився з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і підставами для звільнення. Факт подання даної заяви дискримінаційного характеру, такого, що суперечить вимогам ст.62 Конституції України та ч.6 ст.27 ЗУ «Про прокуратуру», підтверджує лиш бажання позивача під загрозою звільнення перевестись на посаду прокурора в обласній прокуратурі та пройти відповідну атестацію, оскільки жодного іншого способу залишитись в майбутньому в органах прокуратури не було.

Так, у п.7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Відтак, єдиним способом залишитись позивачу на посаді в органах прокуратури в майбутньому було подання заяви про переведення на посаду в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. Наведене позивач і вчинив.

Апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції не містить жодної правової оцінки наступним аргументам позивача щодо протиправності рішення кадрової комісії. Зокрема:

зі змісту наказу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 вбачається, що кадрова комісія №2 є комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Однак незрозуміло, чи це є кадрова комісія Офісу Генерального прокурора чи кадровою комісією обласної прокуратури. Оскільки уповноваженим органом на проведення атестації визначені кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, наказ про створення такої комісії повинен містити назву такої у суворій відповідності із законом та інформацію про її приналежність до відповідного органу прокуратури (Офісу Генерального прокурора чи обласної прокуратури). Не дотримання зазначеної вимоги у даному випадку істотно порушує принцип правової визначеності, адже позивачу фактично невідомий статус кадрової комісії, яка проводила атестацію. Окрім того, в даному випадку проведення атестації відбувалось взагалі неуповноваженим органом, адже комісія, створена наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020, не є кадровою комісією Офісу Генерального прокурора. І в наказі про створення комісії такого її статусу не визначено;

Генеральним прокурором через закріплені у пунктах 9 та 10 розділу І Порядку положення, вимагається від прокурорів, які мають бажання й далі працювати за посадою та використовувати свої Конституційні права щодо вибору професії та місця роботи, подати заяву про згоду на звільнення з займаної посади та переведення на неіснуючу посаду неіснуючого органу та невідомо якого підрозділу у невідому місцевість, а також можливого звільнення без фактичного пояснення причин такого рішення та можливості його оскаржити. Крім того, у затвердженому зразку заяви, внесення змін до якого фактично не передбачено, стоїть вимога до кандидата щодо погодження з тим, що кадрова комісія може приймати до уваги інформацію, отриману від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімну), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Таким чином, будь-який наклеп на прокурора від будь-яких осіб, у тому числі засуджених раніше за участі цього прокурора, здійснений з метою особистої помсти, може бути врахований як аксіома, що не потребує будь-яких доказів. Вказане в повній мірі суперечить вимогам ст.62 Конституції України та ч.6 ст.27 Закону України «Про прокуратуру»;

предмет атестації, визначений п.5 Порядку атестації, відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом, та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, додатково ще й оцінку загальних здібностей та навичок. При цьому, Генерального прокурора уповноважено Законом лише на визначення порядку та етапів проведення атестації (п.п.9, 13 Розділу II Закону України №113- IX) і не наділено повноваженнями на зміну чи встановлення предмету атестації. Такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі відсутній, що черговий раз підтверджує протиправність процедури проведення атестації.

Суд першої інстанції у своєму рішенні дійшов висновку про відсутність в порядку проходження позивачем атестації ознак дискримінаційності. Водночас основні доводи суду зводяться до наступного:

положення Закону №113-ІХ та Порядку №221 на день ухвалення рішення є чинними та некоституційними не визнані;

черговий раз вказує на те, що факт подання Позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру свідчить про ознайомленість ОСОБА_1 з процедурою проходження атестації та безумовного погодження з такою процедурою. В іншому ж випадку позивач мав повне право відмовитись подавати таку заяву та проходити атестацію;

відсутні докази на підтвердження фактів прояву дискримінації по відношенню до Позивача, а сама процедура атестації апріорі не може бути дискримінаційною, оскільки її запровадження є «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети та відповідає «нагальній суспільній необхідності», яка полягає у реалізації «кадрового перезавантаження» органів прокуратури.

Сам факт того, що положення Закону №113-IX та Порядку №221 на день ухвалення рішення не визнані некоституційними ще не означає, що такі не можуть містити ознаки дискримінаційності. Інакша справа, якщо б Конституційний Суд визнав наведені законодавчі акти такими, що відповідають Конституції України. Однак, на момент ухвалення рішення суду першої інстанції Конституційний Суд ще не дійшов до вирішення питання конституційності положень Закону №113-IX та Порядку №221.

Окрім цього, не лише Конституційний Суд, але й будь-який суд будь-якої інстанції в Україні може визнати у певній справі певні положення того чи іншого Закону дискримінаційними по відношенню до Позивача. Тобто положення Закону №113-ІХ та Порядку №221 в будь-якому випадку підлягають оцінці судом на предмет наявності в них ознак дискримінаційності, незалежно від того, визнані вони на момент ухвалення рішення неконституційними чи ні.

Так, в п.7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

При цьому, у п. 8 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» передбачено перелік адміністративних посад у Генеральній прокуратурі, на які положення щодо проходження прокурорами атестації не поширюються, зокрема, прокурорів, яких після набрання чинності Законом України №113-ХІ від 19 вересня 2019 року призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру». Отже, Закон зробив виняток для окремих прокурорських працівників, звільнивши їх від обов`язку проходження атестації.

Атестація у сенсі Закону України №113-ХІ від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», - це неправомірні зміни умов зайнятості. Умовою допуску до атестації є підписання та подання заяви встановленої роботодавцем форми, що є порушенням прав прокурора. На етапі атестації має місце звільнення - тобто людина позбавлена права оскарження. Те, що не можна написати заяву на проходження атестації невстановленого зразка Міжнародна організація праці кваліфікує, як неправомірну зміну умов зайнятості, адже працівники, яких під загрозою звільнення примушують до атестації, задовго до цього уклали трудову угоду на інших умовах, що не передбачали саме такої атестації. З огляду на викладене, вибіркова процедура атестації прокурорів, суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників, свідчить про її дискримінаційний характер. Неуспішне проходження атестації могло мати наслідком, скажімо, скерування прокурора на навчальний курс із підвищення кваліфікації, але аж ніяк не звільнення такого прокурора з посади з неіснуючої реально підстави (як у даному випадку - у зв`язку із ліквідацією, реорганізацією, скороченням штату).

Також, на даний час у кожній прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генеральної прокуратури України №15 від 19.01.2017 року «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України». Зокрема у п.8.3 вказаного наказу зазначено, що робота структурних підрозділів регіональних прокуратур організовується, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за 4 ними конкретних напрямів. Утім, така спеціалізація взагалі не врахована у Порядку. З огляду на викладене, вбачається, що затвердження Генеральним прокурором Порядку здійснено з метою штучного погіршення прав прокурорів з метою їх звільнення без належних на те підстав. Таким чином, у наведених вище Законі 113-ІХ від 19.09.2019 року та Порядку наявна правова невизначеність, що фактично унеможливлює прийняття прокурором свідомого рішення про свою подальшу долю та долю його сім`ї. Зазначена невизначеність для кожного прокурора України (окрім Генерального прокурора та його заступників, що є очевидною дискримінацією) є прямим порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає достатньо чіткого формулювання правових норм у нормативно-правових актах.

Окрім цього, 04.10.2019 на офіційному сайті Генеральної прокуратури України оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

З даного оголошення зрозуміло, що прокурори Генеральної прокуратури України можуть подати заяву на їх переведення виключно до Офісу Генерального прокурора, а прокурори регіональної прокуратури виключно до прокуратур обласного рівня.

Водночас, на брифінгу, проведеному того ж дня Генеральним прокурором Рябошапкою Р.Г. та його заступниками (відео брифінгу наявне у вільному доступі на багатьох сайтах, зокрема - на каналі Генеральної прокуратури України, Генеральний прокурор офіційно заявив, що заплановано суттєве зменшення штатної чисельності Генеральної прокуратури України (з 2500 посад) та переведення у зв`язку з цим невизначеної кількості посад до прокуратур нижчого рівня.

Пунктом 3 ст.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України 113- ІХ передбачено звільнення прокурорів, що успішно пройшли атестацію, у разі відсутності вакантної посади, на яку їх може бути переведено.

Таким чином, навіть за умови успішного проходження атестації усіма прокурорами Генеральної прокуратури України або регіональних прокуратур, всі вони не можуть бути призначеними на посади в Офісі Генерального прокурора чи прокуратурах областей через брак кількості посад після їх скорочення.

Отже, задекларована «атестація» по своїй суті є не атестацією з метою визначити здібності та моральні якості прокурора, а конкурсом з наявністю декількох претендентів на одне місце, за результатами якого певна кількість буде гарантовано звільнена з посад, не зважаючи на успішність проходження такої «атестації». Таким чином, навіть за умови успішного проходження атестації прокурором, наслідки щодо подальшої можливості бути призначеним на посаду прокурора є непередбачуваними, тобто прокурор може витратити певну, також не визначену, кількість часу на підготовку та успішне проходження атестації, після чого все одно може залишитися без роботи.

В той же час, залишається незрозумілим порядок визначення того, хто саме із цих «претендентів», у разі якщо обидвоє пройдуть атестацію, займе посаду в обласній прокуратурі. Відтак, наведене свідчить про очевидну вибірковість серед претендентів і створює можливість для зловживань, оскільки наявність лише однієї вакантної посади сприяє обранню серед двох претендентів того, хто більше «симпатизує».

Тобто, вказана процедура проведення атестації та подальшого переведення на посаду залежить виключно від волі Офісу Генерального прокурора, і не обумовлена жодними об`єктивними чинниками. А тому, наведене безумовно свідчить про наявність дискримінаційності в процедурі проходження атестації та подальшому переведенню на посаду, оскільки, керуючись лише суб`єктивними чинниками, з двох претендентів на одне вакантне місце обирається саме один прокурор.

Крім цього, Офісом Генерального прокурора передбачено неоднакові (нерівні) умови проходження атестації прокурорів Генеральної прокуратури України та прокурорів регіональних прокуратур. Так, тоді як першим визначено декілька денний інтервал у часі між проходженням першого етапу атестації (на знання законодавства) та другого етапу (на інтелектуальні здібності), що надало їм можливість відпочити, відновити людські ресурси, то для прокурорів регіональних прокуратур обидна такі етапи були призначені в один день, що створювало додаткове фізичне та психоемоційне навантаження ще й після додатково виснажливого добирання прокурорів регіональних прокуратур до визначеного місця проведення атестації (м.Києва).

Також, апелянт зазначає, що пунктом 9 ч.1 ст.51 Закону №1697-УІІ визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, наявність у цій нормі, декількох окремих підстав, зобов`язує роботодавця вказати у наказі конкретну, наявну в реальності, підставу для звільнення, визначену цією нормою закону та, відповідно, обгрунтувати підставу прийняття рішення про звільнення з посади та органу. Тобто, Військовий прокурор регіону Військової прокуратури Західного регіону України щонайменше повинен був бодай дочекатись, коли хоча б один з цих фактів настане реально, щоб надати принаймні видимість законності оскаржуваному наказу.

Також, звертає увагу суду, що Військова прокуратура Західного регіону України не ліквідована, як і не реорганізована, що підтверджується даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (не змінився ні статус юридичної особи, ні код ЄДРПОУ), змінилась лише її назва на Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

Ні Генеральним прокурором, ні спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на момент звільнення позивача не виносилось жодних розпоряджень (наказів) щодо скорочення кількості прокурорів.

Відтак, станом на момент звільнення позивача із займаної посади та момент подання позову у даній справі фактично відсутні підстави, передбачені п.9. ч. 1 ст.51 Закону №1697-VII, для звільнення позивача.

Крім того, звільнення ж прокурора прокуратури Львівської області у зв`язку із неуспішним проходженням атестації також недопустиме, як таке, що Законом №1697 не передбачене.

У даному випадку керівник Військової прокуратури Західного регіону України хоч і послався в оскаржуваному наказі на ст.11 Закону №1697-УІІ, однак при цьому ним не керувався, а, звільнивши позивача з посади прокурора вчинив всупереч її вимогам.

Так, аналіз статті 11 Закону №1697-УІІ, якою визначено повноваження керівника обласної прокуратури, вказує на те, що керівник обласної прокуратури видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень (ч.2 ст.11 Закону №1697-УІІ).

При цьому, зазначає, що керівник обласної прокуратури вправі звільняти з посад прокурорів обласних прокуратур у порядку, встановленому цим Законом (п. 3 ч. 1 ст.11 Закону №1697-УІІ). Тому, перелік підстав (умов) звільнення прокурора з посади, передбачений ст.51 Закону №1697-УІІ, є вичерпним. До того ж даний Закон (№1697-УІІ) є спеціальним.

Відтак, беручи до уваги вимоги п. 3 ч. 1 ст. 11Закону №1697-УІІ, відповідно до яких керівник обласної прокуратури вправі звільняти з посад прокурорів обласних прокуратур у порядку, встановленому цим Законом, а також те, що ст.51 Закону №1697-УІІ передбачено вичерпний перелік підстав звільнення прокурора з посади, то є недопустимим і безпідставним додаткове посилання Відповідача-2 в оскаржуваному наказі на пункт 19 розділу П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Адже недопустимим є встановлення додаткових підстав (умов) звільнення з посади прокурора будь-яким іншим законодавством, окрім ст.ст. 11,51 Закону України «Про прокуратуру».

Наявність таких чітко передбачених Законом №1697-УІІ, як спеціальним Законом, норм виключає можливість застосування прокурором Військової прокуратури Західного регіону України для звільнення з посад прокурорів, будь-якого іншого законодавства, у тому числі й пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

До того ж спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону не вправі був керуватись пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він значно звужує зміст та обсяг існуючих, встановлених спеціальним Законом №1697-УІІ прав і свобод Позивача, що є грубим порушенням вимог ст.22 Конституції України.

Судом першої інстанції дані аргументи до уваги не взято.

Суд першої інстанції звів спростування необхідності застосування норм цього кодексу вже згаданим вище покликанням на те, що положення Закону №113-IX та Порядку №221 на день ухвалення рішення є чинними та некоституційними не визнані, а, відтак, саме вони підлягають застосуванню у спірних правовідносинах.

Апелянт вважає даний висновок суду абсолютно безпідставним та необгрунтованим, виходячи з наступного.

19.09.2019 з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон №113-ІХ») статтю 40 КЗпП України доповнено частиною 5, де зазначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. В свою чергу, особливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури врегульовано статтею 60 Закону № 1697-VII. Законом № 113-ІХ дію статті 60 Закону № 1697-УП зупинено до 1 вересня 2021 року. Отже, наразі відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала б особливості застосування до прокурорів положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України, тобто норма щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами 1, 2 та 3 статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Як вбачається зі статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відтак, підставним є застосування наведених вище положень КЗпП до регулювання спірних правовідносин, оскільки такі не врегульовані жодним спеціальним законодавством.

Судом здійснюється посилання на практику ЄСПЛ, в якій зазначена позиція щодо того, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Водночас наведена позиція Європейського суду з прав людини стосується тих ситуацій, в яких аргументи, що наведені позивачем у позовній заяві, є настільки взаємопов`язаними, що немає потреб надавати на кожен з них окрему відповідь. Однак, в даному випадку позивачем наводились деякі аргументи щодо підставності визнання процедури проведення атестації та наказу про звільнення протиправними, які є абсолютно самостійними і достатніми. Відтак, суд зобов`язаний був надати кожному з них окрему правову оцінку.

Більше того, невзяття до уваги деяких обгрунтувань позивача є взагалі таким, що порушує основоположний принцип доступу до правосуддя, оскільки суд не може на власний розсуд брати певні аргументи до уваги, а інші ні. Зокрема, суд не надав жодного обгрунтування та жодної правової оцінки питанню можливості застосування положень КЗпП до регулювання даних правовідносин. Посилання на судову практику ще не позбавляє суду обов`язку обгрунтовувати власні висновки. Судом також не надано жодного обгрунтування аргументам Позивача щодо протиправності наказу про звільнення, окрім як аргументу щодо ліквідації та реорганізації. Без належної правової оцінки залишилися також деякі аргументи щодо протиправності процедури атестації, а також про те, що керівник Відповідача-2 хоч і послався в оскаржуваному наказі на статтю 11 ЗУ «Про прокуратуру», проте нею не керувався, а, звільнивши Позивача, діяв всупереч її вимогам, так як вичерпний перелік підстав для звільнення прокурорів із займаних посад передбачений власне Законом №1697 і виключно ним (п.3 ч.1 ст.11 Закону №1697).

У поданому відзиві на апеляційну скаргу спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що з березня 2010 позивач працював на різних посадах в органах прокуратури України.

09.10.2019 позивач у статусі начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва військової прокуратури Західного регіону України подав до Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 27.02.2020 № 117 та від 06.03.2020 № 136) з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію.

09.04.2020 друга кадрова комісія прийняла рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" № 302, в якому зазначено, що начальник другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше від прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому він не допускається до етапу проходження співбесіди. У такому рішення також зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Міністра оборони України від 10.09.2020 № 449 (по особовому складу) відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), зокрема, начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_1 .

Наказом Військового прокурора регіону Військової прокуратури Західного регіону України від 10.09.2020 № 644к позивача з 10.09.2020 виключено із списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, всіх видів забезпечення.

Розглядаючи спір, судом першої інстанції враховано, що частиною третьою статті 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України №1697-II прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон України № 113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України № 113-ІХ.

У тексті Закону України № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ з дня набрання чинності вказаним Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності зазначеним Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому таким розділом.

Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктами 12, 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону України № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктами 5, 6 розділу І Порядку №221 визначено, що предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 №3477-ІV суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

Судом першої інстанції враховано, що статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. пункт 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. пункт 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Судом першої інстанції правильно зазначено, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом України № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону України № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон України № 1697-VII. Водночас, стаття 4 вказаного ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, таким та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону України № 113-ІХ.

Таким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом України № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту зазначеного Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою такого Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону України № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом України № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом України №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

У даній спірній ситуації судом враховано, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Згідно пункту 19 розділу ІІ Закону України № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності вказаним Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Надаючи оцінку положенням абзацу першого пункту 19 Закону України № 113-IX суд підставно вважав, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 розділу ІІ, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Також, судом враховано висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постанові від 22.12.2021 у справі №440/2693/20.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності вказаним Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Судом першої інстанції встановлено, що 09.10.2019 позивач на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

За наслідками складання анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до співбесіди.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

На виконання наведеного положення 09.04.2020 друга кадрова комісія прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» № 302, у якому відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачем 92 балів, що є менше від прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому він не допускається до етапу проходження співбесіди.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскаржене рішення кадрової комісії є мотивованим та таким, що містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Також, як вірно вважав суд першої інстанції, не заслуговують на увагу твердження позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, однак зазначене звільнення відбулось за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Закону України № 113-IX - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

У даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Судом першої інстанції правильно зазначено, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто, запровадження Законом України № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Як вірно зазначено судом, законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Підсумовуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року по справі №380/4626/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді В.В. Ніколін

О.М. Гінда

повний текст складено 22.06.2022