Справа № 200/5726/20-а
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2022-06-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2022 року

м. Київ

справа №200/5726/20-а

адміністративні провадження №К/9901/34015/21, №К/9901/34061/21, № К/9901/42699/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, поновлення на посаді, стягнення середнього розміру заробітної плати, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року (у складі головуючого судді Кошкош О.О.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року (у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г.),

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Прокуратури Донецької області, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Донецької області від 4 травня 2020 року № 404-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру»; визнати протиправним та скасувати рішення №96 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; поновити в органах прокуратури з 14 травня 2020 року на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органі прокуратури, який буде створено, зарахувавши час вимушеного прогулу в загальний строк служби в органах прокуратури; стягнути з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді прокурора.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що за результатами складання іспиту під час проведення атестації прокурорів він набрав 64 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту; вказане відображено в рішенні другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 96, на підставі якого прийнято наказ про звільнення. При цьому, на думку позивача, наказ від 04 травня 2020 року № 404-к про звільнення не відповідає вимогам Закону № 1697-VІІ, оскільки у керівника обласної прокуратури відсутні повноваження щодо звільнення особи з посади прокурора регіональної прокуратури; відсутність настання обставин, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, зокрема ліквідації, реорганізації органу, також свідчить про протиправність наказу про звільнення. Позивач посилався на чисельні порушення відповідачами норм КЗпП України, вважав проходження атестації незаконним, а його результати такими, що не відповідають дійсності.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 позов задоволено частково.

Скасовано рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 96 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки; з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року №404-к.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 14 травня 2020 року.

Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 131 351,75 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні вимоги щодо зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України - відмовлено.

4. Стосовно неуспішного проходження позивачем атестації суд зазначав, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу; такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності; у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15гн від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України»; однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації; Це, на переконання суду першої інстанції, дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

5. Суд першої інстанції вважав, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури; крім того, заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур здійснювались відповідачем за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку. При цьому застосовано інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань», розробником якої є ТзОВ «ЛізардСофт», програмне забезпечення на якому проводилось тестування перебуває на балансі Національної академії прокуратури України; порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування; разом з цим, відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

6. Окрім того, суд першої інстанції вказував, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування; у свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. На думку суду першої інстанції, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідало вимогам обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин; у рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

7. Щодо правомірності прийняття наказу про звільнення суд першої інстанції зазначав, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи «Прокуратури Донецької області» на «Донецьку обласну прокуратуру» здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410; 08 вересня 2020 року наказом Офісу Генерального прокурора № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року; 14 вересня 2020 року за номером 070011062 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснена державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу Прокуратуру Донецької області /25707002/ шляхом заміни найменування на Донецьку обласну прокуратуру; отже, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Донецької області - на Донецьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

8. Суд першої інстанції погодився з доводами про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. А відтак, на переконання суду першої інстанції, наказ прокуратури Донецької області від 04.05.2020 №404-к є протиправним та підлягає скасуванню.

9. При вирішенні вимоги про поновлення на посаді або на рівнозначній посаді в органі прокуратури, який буде створено суд першої інстанції зазначав, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено; враховуюче те, що нового органу не створено, а орган, в якому працював позивач лише перейменовано, суд першої інстанції дійшов висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує; за таких обставин позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та органів прокуратури.

10. Щодо вимоги про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України суд першої інстанції зазначав, що така вимога є передчасною та не підлягає задоволенню, оскільки відсутні підстави вважати, що права позивача у зазначеній частині будуть порушені у майбутньому.

11. Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд першої інстанції, встановивши, що середньоденна заробітна плата позивача становить 1382,65 грн., то середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 131351,75 гривень (1382,65 гривень х 95 робочих днів вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

12. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2021 рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 скасовано у частині визнання протиправним і скасування рішення № 96 від 02.04.2020 другої кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації.

Прийнято у цій частині нове рішення, яким відмовлено в задоволенні цієї частини позовних вимог.

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року у справі № 200/5726/20-а - залишено без змін.

13. Суд апеляційної інстанції зазначав, що в рішенні № 96 кадрової комісії №2 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» зазначено, що прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту набрано 64 бали, що є меншим прохідного балу для успішного проходження іспиту; на підставі п.п.13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку № 221 кадровою комісією зроблено обґрунтований висновок про неуспішне проходження атестації позивачем (т.1 а.с.40); таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення. Висновки суду першої інстанції в цій частині суд апеляційної інстанції вважав необґрунтованими.

14. Щодо доводів суду першої інстанції про відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, що унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, суд апеляційної інстанції зазначав, що пунктом 8.3 наказу Генерального прокурора України №15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та регіональних (обласних) прокуратур організовується, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямів; утім, ці норми регламентують виключно порядок організації роботи структурних підрозділів та на сферу регулювання відносин щодо атестації прокурорів не поширюються.

15. Щодо доводів про те, що відповідачами не надано доказів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, суд апеляційної інстанції, окрім іншого, зазначав, що законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань»; під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування; Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування; прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл), за яким проходили тестування; під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обирали; жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили; такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються та не зберігаються та не можуть бути використані; відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складання іспиту.

16. Суд апеляційної інстанції також вказував, що результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких ОСОБА_1 підтвердив їх правильність власним підписом, будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту у позивача не виникло; перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обирати собі комп`ютер; під час тестування та безпосередньо після нього ОСОБА_1 зі скаргами до членів комісії не звертався, що свідчить про відсутність у позивача будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії з приводу роботи комп`ютерної техніки також не було.

17. Щодо дотримання кадровою комісією законодавчо визначеної процедури атестації прокурорів, суд апеляційної інстанції зазначав, що результат проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора зафіксовано у відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність; у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, відсутні; також, протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора зафіксовано, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування позивачем завершено, під час тестування акт про дострокове завершення тестування з незалежних причин не складався; позивач жодних заяв щодо стану здоров`я (або з інших причин), з метою перенесення тестування, завчасно до комісії не надавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу тестування. Отже, на переконання суду першої інстанції, підстави для скасування рішення кадрової комісії від 02.04.2020 № 96 були відсутні.

18. Щодо правомірності прийняття наказу про звільнення суд апеляційної інстанції погодився з доводами суду першої інстанції про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, а тому наказ прокуратури Донецької області від 04.05.2020 №404-к є протиправним та підлягає скасуванню.

19. Окрім того, суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції щодо поновлення позивача на попередній роботі та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу тощо.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них

20. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс генерального прокурора (далі - касатор-1) та Донецька обласна прокуратура (касатор-2) звернулись до Верховного Суду із касаційними скаргами (№К/9901/34015/21 та №К/9901/34061/21 відповідно). Касатор-1, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2021 в частині задоволених позовних вимог скасувати та в цій частині ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Касатор-2, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2021 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

21. Як на підставу касаційного оскарження касатор-1 посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, - відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме норм пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

22. Як на підстави касаційного оскарження касатор-2 посилається на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, а саме неподання заяви про намір пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві те перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

23. Крім цього, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування:

пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разу успішного проходження атестації;

пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком;

пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів;

пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

24. Обґрунтовуючи подані касаційні скарги, скаржники, окрім іншого зазначають, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.

25. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, ОСОБА_1 (далі також касатор-3) звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою (№К/9901/42699/21), в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, позивач просить постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2021 в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним і скасування рішення № 96 від 02.04.2020 другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації - скасувати та залишити в силі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 в цій частині; рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 змінити в частині посади, на якій позивач підлягає поновленню, у цій частині прийняти нове рішення, яким поновити позивача з 14 травня 2020 року на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області, а з 11 вересня 2020 року призначити на посаду прокурора відділу кадрової роботи та державної служби Донецької обласної прокуратури, яка за функціональними обов`язками є рівнозначною та повністю аналогічною та ідентичною з посадою прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області.

26. Підставою касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції у даній справі касатор-3 зазначає пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16 стосовно неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, і яка на даний час не існує, та належним способом захисту відновленого права позивача повинно бути поновлення його на аналогічній посаді із посадою, з якої його звільнено, і яка існує на даний момент, тобто щодо питання правильного застосування статті 235 КЗпП України в даній справі.

27. Крім цього, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування:

пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації;

пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком;

пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ стосовно визначення переліку етапів атестації прокурорів;

пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації;

пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ стосовно повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

28. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, касатора-3, окрім іншого зазначає, що рішення кадрової комісії не є мотивованим і не містить обставин, що вплинули на його прийняття; оскільки відбулась лише зміна відповідача з Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, є саме поновлення останнього на посаді в Донецькій обласній прокуратурі.

29. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшов відзив на зазначену касаційну скаргу, в якій відповідач, посилаючись на її необґрунтованість, просить залишити без задоволення.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

30. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 13 вересня 2021 року

31. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 13.09.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

32. Ухвалою Верховного Суду від 24 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі №200/5726/20 (№К/9901/34015/21).

31. Касаційна скарга Донецької обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла 13 вересня 2021 року.

32. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 13.09.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

33. Ухвалою Верховного Суду від 09 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі №200/5726/20. (№К/9901/34061/21).

34. Касаційна скарга ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 23 листопада 2021 року.

35. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 23.11.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

36. Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі №200/5726/20 (№К/9901/42699/21).

37. Ухвалою Верховного Суду від 23.06.2022 касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури та ОСОБА_1 об`єднано в одне касаційне провадження, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

38. Судами попередніх інстанції встановлено, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 /Ідентифікаційний код НОМЕР_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 , виданий Мар`інським РВ ГУ МВС України в Донецькій області 1 жовтня 2008 року, АДРЕСА_1 / є громадянином України та відповідно до статті 43 Кодексу адміністративного судочинства України здатний здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки.

39. Прокуратура Донецької області, що в подальшому перейменована в Донецьку обласну прокуратуру /, 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, б. 6/ є суб`єктом владних повноважень та відповідно до статті 43 Кодексу адміністративного судочинства України здатний здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки.

40. Офіс Генерального прокурора /, 01011, м. Київ, вул. Резницька, 13/15/ є суб`єктом владних повноважень та відповідно до статті 43 Кодексу адміністративного судочинства України здатний здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки.

41. Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур утворена відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 07 лютого 2020 року № 78. Разом з цим, наказом Генерального прокурора від 28.12.2019 №369 визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 № 234 «Про створення першої кадрової комісії». Тобто, станом на час розгляду справи друга кадрова комісія, яка прийняла спірне рішення про неуспішне проходження атестації позивача, фактично припинила свою діяльність.

42. 08 квітня 2019 року наказом прокуратури Донецької області № 284-к позивача призначено прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області.

43. 11 жовтня 2019 року позивачем подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

44. 05 березня 2020 року складено додаток №3 до протоколу № 2 від 05.03.2020 засідання другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур, в якому зазначено, що позивач не пройшов іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту 70 балів і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

45. 02 квітня 2020 року рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 96 вирішено про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

46. 04 травня 2020 року наказом прокуратури Донецької області № 404-к звільнено позивача з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 13 травня 2020 року, рішення № 96 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

47. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

48. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

49. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

50. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

51. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

52. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

53. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

54. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

55. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

56. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

57. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

58. У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

59. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

60. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

61. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

62. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

63. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

64. Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

65. Зі змісту пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

66. На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

67. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

68. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

69. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

70. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

71. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

72. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

73. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

74. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

75. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996)).

76. Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

77. Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 (справа № 20999/04).

78. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

79. Виходячи зі змісту касаційних скарг, підставою для відкриття даних касаційних проваджень, є зокрема, пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах:

пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації;

пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком;

пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ стосовно визначення переліку етапів атестації прокурорів;

пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації;

пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ стосовно повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації;

пп. 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів тощо.

80. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

81. У постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

82. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

83. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

84. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

85. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Другою кадровою комісією за наслідками складання іспиту ОСОБА_1 рішення №96 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу прокуратури Донецької області від 04.05.2020 №404к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.

86. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

87. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

88. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

89. Ці результати були відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

90. Згідно з пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

91. У зв`язку із цим Друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення №96 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації

92. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 64 бали, що є менше, встановленого пунктом 4 розділу II Порядку № 221, прохідного балу для успішного складання іспиту, є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні.

93. Таким чином, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в позові в частині визнання протиправним та скасування рішення №96 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 дійшов вірних висновків.

94. Щодо посилань позивача та судів попередніх інстанцій на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, то Верховний Суд зазначає, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

95. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

96. Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

97. Тобто запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мали намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

98. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

99. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

100. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

101. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 31 травня 2022 року у справі №280/3615/20.

102. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії №96 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, Прокуратурою Донецької області на підставі вказаної норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» видано наказ від 04 травня 2020 року №404-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру».

103. Зважаючи на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

104. А відтак, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії, наказу про звільнення та визнання звільнення з посади позивача незаконними були відсутні.

105. Отже, Верховний Суд констатує, що наказ прокурора Донецької області №404-к від 04 травня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та з органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

106. А відтак суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкових висновків щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасовування наказу прокурора Донецької області №404-к від 04 травня 2020 року про звільнення позивача, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

107. Щодо посилань касатора-1 та касатора-2 на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України, а саме на те, що судами попередніх інстанцій застосовано пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, колегією суддів відхиляються, оскільки в цій справі не є предметом спору подання позивачем у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеними Порядком № 221.

108. Стосовно посилань касатора-3 на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме застосування судом апеляційної інстанції норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16 стосовно неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено та щодо необхідності поновлення позивача на посаді саме у новоствореному органі, слід зазначити, що колегія суддів погоджується із усталеним підходом, що в силу вимог статті 235 КЗпП України працівника необхідно поновлювати на посаді та в органі, з якої особу було звільнено, проте, оскільки в контексті встановлених обставин даної справи відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цілому, то подальша оцінка таких доводів не матиме юридичного значення. Водночас, обставини та висновки у справі №817/280/16, на неврахування яких посилається скаржник не є релевантними для застосування у даній справі, оскільки правовідносини у цій справі не є подібними.

109. Відповідно до частин 2-3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

110. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 статті 242 КАС України).

111. Відповідно до статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

112. Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

113. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами адміністративної справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень, Верховний Суд дійшов висновків, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкових висновків про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову, а відтак касаційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає задоволенню, касаційна скарга Донецької обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню, касаційна скарга ОСОБА_1 - залишенню без задоволення, а рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 та постанова Першого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2021 в частині задоволених позовних вимог підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

114. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись ст. 242, 341, 345, 349, 350, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.

3. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

4. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року в частині задоволених позовних вимог скасувати.

5. Прийняти нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

6. В іншій частині судові рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк

Ж.М. Мельник-Томенко ,

Судді Верховного Суду