Справа № 120/2232/20-а
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2022-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2022 року

м. Київ

справа №120/2232/20-а

адміністративне провадження № К/9901/40450/21, № К/9901/40477/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11.05.2021, додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24.06.2021 (суддя - Крапівницька Н. Л.) та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021 (колегія суддів у складі: Білої Л. М., Курка О. П., Гонтарука В. М.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 321 від 09.04.2020 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області № 407к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі з 29.04.2020 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Вінницької області, на якій він працював до прийняття наказу прокурора Вінницької області від 28.04.2020 № 407к;

- стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю, на думку позивача, рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 321 про неуспішне проходження атестації та наказу прокурора Вінницької області від 28.04.2020 № 407к про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Вінницької області та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28.04.2020, на підставі рішення кадрової комісії № 2. Посилається на те, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не є предметом атестації прокурорів. Указує, що на момент його звільнення не відбулося ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), окрім того, не створено прокуратури Вінницької області. Водночас посилається на те, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на день проведення тестування не була уповноваженою у визначеному Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» порядку проводити атестацію прокурорів, прийняла рішення відносно позивача про неуспішне проходження ним атестації. Крім того, на думку позивача, цей Закон є дискримінаційним, суперечить нормам Конституції України та звужує зміст та обсяг існуючих прав і свобод. Зазначає, що в наказі відсутні конкретні підстави звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає загальному принципу правової визначеності та наголошує, що звільнення відбулось у період карантину.

Вважаючи, що у спірних правовідносинах має місце його звільнення з підстав, що не відповідають Закону України «Про прокуратуру», норми якого є пріоритетними як спеціального закону, який регулює правові засади організації і діяльності прокуратури, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 11.05.2021 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 321 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Вінницької області № 407к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; поновлено ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі з 28.04.2020 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області на якій він працював до прийняття наказу прокурора Вінницької області від 28.04.2020 № 407к; стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.04.2020 по 11.05.2021 включно в сумі 106 060,07 грн, з відрахуванням при його виплаті податків, інших загальнообов`язкових платежів та виплат.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову суд першої інстанції виходив з того, що оспорюване рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не відповідає вимогам пункту 12 Порядку № 233, оскільки у ньому вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. Натомість, аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. Також суд зазначив, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 05.03.2020 з проханням надати можливість перенести іспит на загальні здібності та навички через порушення роботи комп`ютерної техніки та програмного забезпечення не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ньому, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком № 221. Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 321, відтак, позовна вимога щодо визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації підлягає задоволенню.

Також, суд першої інстанції зазначив, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено, що прокуратура Вінницької області ліквідована чи реорганізована, або що відбулось скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. У зв`язку з чим, суд погодився з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому дійшов висновку, що посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Водночас, з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачене підпунктом другим пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд першої інстанції вважав за можливе розглядати такі доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення. Таким чином, суд дійшов висновку, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або процедура скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про не успішне проходження атестації прокурором.

Враховуючи вимоги частини другої статті 40 та частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), суд першої інстанції дійшов висновку, що порушені права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення його на рівнозначній посаді у Вінницькій обласній прокуратурі з 28.04.2020.

Здійснюючи розрахунок належного до стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції врахував довідку Вінницького міського центру зайнятості № 276 від 05.08.2020 та розрахункові листи Вінницької обласної прокуратури за 2020-2021 роки, та дійшов висновку, що стягненню на користь позивача підлягають кошти у розмірі 106 060,07 грн.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021 рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11.05.2021 змінено в частині зазначення періоду та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 . Абзац п`ятий резолютивної частини рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11.05.2021 викладено в наступній редакції: «Стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.04.2020 по 11.05.2021 включно в сумі 297 715,32 грн, з відрахуванням при його виплаті податків, інших загальнообов`язкових платежів та виплат.».

Суд апеляційної інстанції, змінюючи п`ятий абзац резолютивної частини рішення суду першої інстанції, виходив з того, що в даному випадку, датою початку перебігу періоду вимушеного прогулу позивача помилково зазначено дату звільнення позивача, позаяк дійсною датою початку перебігу вказаного періоду є наступний день за днем звільнення, а саме 29.04.2020. Щодо кінцевої дати періоду вимушеного прогулу позивача, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції не врахував, ту обставину, що з 11.11.2020 позивача (після його перебування в центрі зайнятості) було прийнято на роботу до Вінницької обласної прокуратури за строковим контрактом, а не на посаду прокурора, тому правильною датою закінчення періоду вимушеного прогулу позивача є дата винесення судом рішення про поновлення позивача на посаді прокурора Вінницької обласної прокуратури, тобто 11.05.2021. Окрім того, суд апеляційної інстанції не погодився з розрахунком належного до стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та наголосив, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки нормами трудового законодавства не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

В іншій частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11.05.2021 залишено без змін.

Додатковим рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 24.06.2021, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021, стягнуто на користь ОСОБА_1 понесені витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 8750,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Вінницької обласної прокуратури та у розмірі 8750,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, ухвалюючи додаткове рішення у цій справі зазначив, що понесення позивачем витрат на правничу допомогу у розмірі 17 500,00 грн підтверджується належними та допустимими в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) доказами. При цьому, суд першої інстанції в результаті огляду наданих позивачем доказів в обґрунтування реальності витрат на правничу допомогу, що мали місце в межах даної справи, дійшов висновку, що останні є фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим та співмірним із складністю справи і виконаною адвокатом роботою, значенням справи для сторони.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій Вінницька обласна прокуратура звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нові рішення, якими у задоволенні позову відмовити повністю та відмовити у задоволенні заяви про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Касаційна скарга Вінницької обласної прокуратури подана на підставі пунктів у 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Вінницька обласна прокуратура указує, що на час розгляду справи у судах був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 6 розділу V Порядку № 221, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, пункту 8 розділу І, додатку 1 Порядку № 221, пункту 11, пункту 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 7 розділу І Порядку № 221, пункту 1 розділу V Порядку № 221, пунктів 2, 12 Порядку № 233. Крім того, указує на те, що у справах за позовами колишніх прокурорів, предмет яких стосується реалізації положень Закону № 113-ІХ стосовно проходження прокурорами атестації, відсутній висновок Верховного Суду щодо належного та допустимого доказу, яка документу, що підтверджує проходження чи непроходження іспиту на загальні здібності та навички.

Також не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Офіс Генерального прокурора указує, що на час розгляду справи у судах був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 6 розділу V Порядку № 221, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, пункту 8 розділу І, додатку 1 Порядку № 221 щодо застосування кадровою комісією дискреційних повноважень при ухваленні рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички. Також указує, що судом апеляційної інстанції не урахувано правовий висновок Верховного Суду, викладений у постановах від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20.

Позиція інших учасників справи

Відсутність відзивів на касаційні скарги не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційної скарги

08.11.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11.05.2021, додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24.06.2021 та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.11.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 120/2232/20-а.

Ухвалою Верховного Суду від 19.01.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11.05.2021, додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24.06.2021 та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021.

08.11.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11.05.2021, додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24.06.2021 та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.11.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 120/2232/20-а.

Ухвалою Верховного Суду від 10.09.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 11.01.2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.05.2021.

Ухвалою Верховного Суду від 20.06.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 з 10.01.2005 безперервно проходив службу на прокурорських посадах в органах прокуратури України, а з 05.01.2016 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 02.07.2003.

На виконання положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 27.02.2020 № 117 та від 06.03.2020 № 136) створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, у тому числі від 07.02.2020 № 77 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 09.04.2020 № 321 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Із зазначеного рішення слідує, що прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 87 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому він не допускається до проходження співбесіди. У зв`язку з цим позивач не успішно пройшов атестацію.

Рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 321 про неуспішне проходження прокурором атестації було направлено на адресу прокуратури Вінницької області.

На підставі вказаного рішення, наказом прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 № 407к позивача звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Вінницької та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28.04.2020 і до трудової книжки серії НОМЕР_1 від 02.06.2003 внесено запис від 28.04.2020 за № 13 про звільнення з займаної посади та органів прокуратури ОСОБА_1 .

Вважаючи рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 321 про неуспішне проходження прокурором атестації, та відповідно, звільнення протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду, посилаючись на порушення його прав та законних інтересів.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування

Відповідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що в порядку, передбачених «цим Законом».

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктами 4-6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України». Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 10 розділу І Порядку № 221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Пунктом 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233) передбачено, що Комісії, зокрема забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Приписами пункту 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29.06.2004 № 1906-IV «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією за наслідками складання іспиту ОСОБА_1 рішення від 09.04.2020 № 321 про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу прокурором Вінницької області від 28.04.2020 № 407к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, ураховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20, № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20, № 280/4314/20, № 140/3790/19, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

Так, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20, № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20, № 140/3790/19, № 280/4314/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що «посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.».

Крім того, у справах № 200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 280/4314/20 Верховний Суд зазначив, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

У постанові від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 Верховний Суд дійшов висновку, що «застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм КЗпП України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами».

Крім того, у постанові від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 Верховний Суд дійшов висновку, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також у постанові від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 Верховний Суд зазначив, що «законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

Отже, зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, на виконання положень Закону № 113-IX позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію за формою та у строки, визначені пунктами 9, 10 Порядку № 221.

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що у цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведенням атестації.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до етапу проходження співбесіди. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим Друга кадрова комісія, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09.04.2020 № 321 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

У оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачем 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим зазначено, що він не допускається до етапу проходження співбесіди.

Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому підстави для його скасування відсутні, відтак Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

Суди попередніх інстанцій частково задовольняючи позовні вимоги врахували те, що до ухвалення рішення 05.03.2020 позивач подав до кадрової комісії заяву, в якій просив надати можливість перенести іспит на загальні здібності та навички через порушення роботи комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, що мало вплив на результати іспиту, проте в протоколі комісії зазначено, що на її адресу надійшло звернення прокурорів, у тому числі і позивача, які під час проходження тестування не набрали прохідного балу, щодо технічних збоїв під час виконання іспиту, що мало місце 05.03.2020. При цьому, з протоколу встановлено, що лише один випадок підтверджено відповідним актом. З огляду на це, відповідачем не було встановлено підстав для повторного проходження етапу тестування, передбачених у пункті 7 Порядку № 221 та ухвалено рішення про неуспішне проходження такими прокурорами атестації. За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи заяви позивача, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, що свідчить про незабезпечення комісією можливості реалізувати позивачем гарантованого Порядком № 221 права на розгляд поданої ним скарги, адже розгляд такої вже після прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації втрачає будь-який сенс.

Верховний Суд вважає такий висновок судів помилковим, враховуючи наступне.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Абзацами 3, 4 пункту 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач правом на подання заяви про перенесення дати іспиту у строк, визначений пунктом пункту 11 розділу І Порядку № 221, не скористався, 05.03.2020 позивач з`явився для проходження другого етапу атестації, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування. Вказане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Крім того, відповідно до матеріалів справи розгляд заяви позивача від 05.03.2020 відбувся до прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що підтверджується протоколом № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020.

Щодо покликання суду першої інстанції на неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні питань для тестування, Суд звертає увагу, що позивачем у даній справі не оспорюється Порядок проходження прокурорами атестації, а подана ним заява про намір взяти участь у атестації свідчить про його згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним. До того ж, прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь у застосуванні законодавства в цілому, а не лише відповідно до певних завдань і функцій (спеціалізації) структурних підрозділів регіональної прокуратури, в яких працює.

Задовольняючи позовні вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на займаній посаді, суд першої інстанції дійшов висновку, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Разом із тим, суд зазначив, що з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачене підпунктом другим пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, можливо розглядати такі доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення. Таким чином, суд дійшов висновку, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або процедура скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Разом із тим, суд зауважив, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень.

За висновками суду апеляційної інстанції, позивач не міг бути звільнений згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Вінницької обласної прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштований, тому, за відсутності такого факту звільнення є передчасним. Крім того, суд зазначив, що спірний наказ про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не містять конкретної підстави звільнення, що визначені цим пунктом, що породжує для позивачів негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Водночас Верховний Суд уважає неприйнятними висновки судів попередніх інстанцій, що посилання у наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, адже позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

Також помилковим є посилання судів першої та апеляційної інстанцій на правовий висновок Верховного Суду, викладений, зокрема, у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17, оскільки спірні правовідносини у цій справі не урегульовані приписами Закону № 113-ІХ.

Також Верховний Суд уважає за необхідне зазначити, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Також Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до етапу проходження співбесіди та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення першої кадрової комісії від 09.04.2020 № 321 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Вінницької області на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 28.04.2020 № 407к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримки державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури з 28.04.2020.

Також колегія суддів уважає за необхідне зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

На підставі викладеного колегія суддів констатує, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому підстави для його скасування відсутні.

Враховуючи викладене, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 31.05.2022 у справі № 340/1693/20.

З огляду на наведене, Верховний Суд констатує, що спірний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають. Позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від основної вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнано правомірним, тому підстави для їх задоволення також відсутні.

У зв`язку з чим, також не підлягає задоволенню заява позивача щодо стягнення з відповідачів витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 17 500,00 грн.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Враховуючи вказане, Верховний Суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення цього позову повністю.

Підсумовуючи наведене, Верховний Суд резюмує, що суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення, повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Отже, враховуючи висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, доводи касаційних скарг відповідачів, які були підставою для відкриття касаційних проваджень, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та приймаються Судом як належні.

Відповідно до частин першої, третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Таким чином, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 КАС України, Верховний Суд вважає необхідним скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду справи судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11.05.2021, додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24.06.2021 та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021 у справі № 120/2232/20-а скасувати.

Ухвалити в справі № 120/2232/20-а нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

А.В. Жук ,

Н.М. Мартинюк

Судді Верховного Суду