Справа № 520/15723/21
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2022-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2022 р. Справа № 520/15723/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Мінаєвої О.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.11.2021, головуючий суддя І інстанції: Мельников Р.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 23.11.21 по справі № 520/15723/21

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства оборони України Сухопутних військ Збройних сил України , ІНФОРМАЦІЯ_2 відділ оформлення допомоги, військових пенсій і пільг , ІНФОРМАЦІЯ_3

про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив суд:

- визнати протиправними дії відповідачів: Міністерства оборони України Сухопутних військ Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 відділ оформлення допомоги, військових пенсій та пільг щодо відмови в оформленні та направленні необхідних документів до органу Пенсійного фонду для призначення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 , пенсії за вислугу років, відповідно до статті 12 Закону №2262-XII;

- зобов`язати Міністерство оборони України Сухопутних військ Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 відділ оформлення допомоги, військових пенсій та пільг оформити та направити необхідні документи до відповідного органу Пенсійного фонду для призначення позивачу пенсії за вислугу років відповідно до статті 12 Закону №2262-XII із зарахуванням до вислуги років для призначення такої пенсії часу проходження служби з 18.10.2014 року по 20.04.2015 рік та з 23.04.2015 року по 23.09.2015 рік та з 16.12.2015 року по 25.02.2016 року та з 05.04.2016 року по 18.05.2016 року та з 31.05.2016 року по 23.06.2016 року та з 24.09.2016 року по 29.09.2016 рік та з 13.10.2016 року по 28.10.2016 рік та з 01.11.2016 року по 27.11.2016 рік та з 30.11.2016 року по 05.01.2017 року та з 25.01.2017 року по 10.03.2017 рік та з 25.03.2017 року по 18.04.2017 рік та з 21.04.2017 року по 07.07.2017 рік та з 13.07.2017 року по 20.07.2017 рік та з 21.07.2017 року по 11.08.2017 рік та з 27.08.2017 року по 28.09.2017 рік та з 29.10.2017 року по 05.11.2017 рік з 07.05.2018 року по 16.07.2018 рік, та з 31.07.2018 року по 14.09.2018 рік та з 29.09.2018 року по 23.12.2018 рік, протягом якого ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 , брав участь в антитерористичній операції, на пільгових умовах - один місяць служби за три місяці.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачами вчинено протиправні дії щодо відмови в оформленні та направленні необхідних документів до органу Пенсійного фонду для призначення йому пенсії за вислугу років, відповідно до статті 12 Закону №2262-XII. Зазначені обставини зумовили звернення позивача до суду з даним позовом.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.11.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства оборони України Сухопутних військ Збройних сил України, ІНФОРМАЦІЯ_2 відділ оформлення допомоги, військових пенсій і пільг, ІНФОРМАЦІЯ_3 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено частково.

Визнано протиправними дії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України щодо повернення заяви та особової справи ОСОБА_1 про призначення пенсії без реалізації.

Зобов`язано Командування Сухопутних військ Збройних Сил України повторно розглянути заяву про призначення пенсії за вислугу років відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» та особову справу ОСОБА_1 із зарахуванням до вислуги років для призначення такої пенсії часу проходження останнім служби у періоди з 18.10.2014 року по 20.04.2015 року, з 23.04.2015 року по 23.09.2015 року, з 16.12.2015 року по 25.02.2016 року, з 05.04.2016 року по 18.05.2016 року, з 31.05.2016 року по 23.06.2016 року, з 24.09.2016 року по 29.09.2016 року, з 13.10.2016 року по 28.10.2016 року, з 01.11.2016 року по 27.11.2016 року, з 30.11.2016 року по 05.01.2017 року, з 25.01.2017 року по 10.03.2017 року, з 25.03.2017 року по 18.04.2017 року, з 21.04.2017 року по 07.07.2017 року, з 13.07.2017 року по 20.07.2017 року, з 21.07.2017 року по 11.08.2017 року, з 27.08.2017 року по 28.09.2017 року, з 29.10.2017 року по 05.11.2017 року, з 07.05.2018 року по 16.07.2018 рік, з 31.07.2018 року по 14.09.2018 рік та з 29.09.2018 року по 23.12.2018 року протягом яких ОСОБА_1 брав участь в антитерористичній операції, на пільгових умовах - один місяць служби за три місяці.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так в апеляційній скарзі позивач зазначає, що факт того, що рішення відповідачів на його звернення в майбутньому буде негативним свідчить відповідь Міністерства оборони України Сухопутних військ Збройних України на повторне звернення до нього, яка була надана після повторного звернення з приводу призначення пенсії з урахуванням пільгового стажу та відзив на позов, який складений одним з відповідачів, а інші взагалі не відреагували, але копію відзиву ІНФОРМАЦІЯ_2 позивач також не отримав.

Відповідачі не скористались своїм правом на подання відзиву до Другого апеляційного адміністративного суду на апеляційну скаргу позивача.

На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підполковник, звільнений наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 17.04.2019 року № 130 з військової служби у запас за статтею 26 частиною 5 пункт 2 підпунктом «к» Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 27 травня 2019 року та направлений на зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_3,

Позивачем у позовній заяві вказано, що він має на день звільнення 22 роки календарної вислуги, у пільговому обчислені 4 роки 2 місяці 20 діб, що загалом становить загальна вислугу 27 років 00 місяців 16 діб.

Також, позивачем вказано, що він проходив службу в військовій частині НОМЕР_3 (код НОМЕР_4), яка входить до складу сил, що беруть участь в АТО на території Донецької та Луганської областей, з 18.10.2014 року.

Матеріали справи свідчать на користь того, що позивачем з огляду на вказане було набуто статус ветерана війни учасника бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_2 та довідкою від 29 лютого 2016 року № 4/1783.

Під час розгляду справи встановлено, що 23.03.2021 року позивач звернувся з заявою в ІНФОРМАЦІЯ_2 відділ оформлення допомоги, військових пенсій та пільг, з заявою щодо призначення мені пенсії за вислугу років.

Однак, в квітні 2021 року позивачем було отримано письмову відповідь від 02.04.2021 року № 2136, в якій з посиланням те, що для вирішення питання щодо оформлення документів для призначення позивачу пенсії йому необхідно звернутися до ІНФОРМАЦІЯ_3.

Зі змісту позовної заяви та доданих до неї доказів встановлено, що з приводу вказаного питання позивачем було направлено пакет необхідних для призначення пенсії документів до ІНФОРМАЦІЯ_3.

Однак, в квітні 2021 року, позивачем було отримано відмову від 29.04.2021 року № 2/2126 ІНФОРМАЦІЯ_3, який розташований за адресою: АДРЕСА_1, на підставі того, що у ОСОБА_1 на теперішній час згідно розрахунку вислуги років відсутній необхідний стаж на день звільнення - 24 календарних роки та більше, у зв`язку з чим ІНФОРМАЦІЯ_3 не має підстав підготувати подання, яке складається на підставі розрахунку вислуги років, на призначення пенсії, оскільки його особова справа повернута Міністерством оборони України Сухопутних військ Збройних Сил України без реалізації.

Матеріали справи містять копію листа від 20.04.2021 року, отриманого ІНФОРМАЦІЯ_327.04.2021 року за вхід. №113 дск, за підписом начальника кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України, з якого вбачається, що особову справу позивача було повернуто без реалізації за результатом її опрацювання Фінансово-економічним управлінням Командування Сухопутних військ Збройних Сил України з посиланням на приписи ст. 12 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", п. 234 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008.

Також, позивачем вказано, що 25 травня 2021 року він безпосередньо звернувся з заявою до Міністерства оборони України Сухопутних військ Збройних Сил України, але на день звернення з позовом до суду відповіді не отримав.

При цьому, позивачем у позовній заяві вказано, що законодавством чітко визначено, що до вислуги років для призначення пенсій зараховується на пільгових умовах один місяць служби за три місяці, зокрема, час проходження служби, протягом якого особа брала участь в антитерористичній операції. З огляду на наведене при визначенні вислуги років для призначення пенсії за вислугу років відповідно до п. «а» ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб», проте відповідачами протиправно не було направлено відповідних документів для призначення пенсії.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що дії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України щодо повернення без реалізації заяви ОСОБА_1 про призначення пенсії є протиправними.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позову з наступних підстав.

Частиною 2 статті 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 2 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09 квітня 1992 року № 2262-XII (далі - Закон № 2262-ХІІ) передбачено: військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, які мають право на пенсійне забезпечення, пенсії відповідно до цього Закону призначаються і виплачуються після звільнення їх зі служби.

Статтею 12 Закону № 2262-ХІІ визначено умови призначення пенсій за вислугу років.

Так, п.«а» статті 12 Закону № 2262-ХІІ визначено, що пенсія за вислугу років призначається особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, іншим особам, зазначеним у пунктах «б»-«д», «ж» статті 12 цього Закону (крім осіб, зазначених у частині третій статті 5 цього Закону), незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби, зокрема, з 1 жовтня 2018 року по 30 вересня 2019 року і на день звільнення мають вислугу 24 календарних роки і більше.

Частиною другою статті 17 Закону № 2262-ХІІ передбачено, що до вислуги років поліцейським, співробітникам Служби судової охорони, особам офіцерського складу, особам середнього, старшого та вищого начальницького складу органів внутрішніх справ, державної пожежної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби України при призначенні пенсії на умовах цього Закону додатково зараховується час їхнього навчання (незалежно від форми навчання) у цивільних вищих навчальних закладах, а також в інших навчальних закладах, після закінчення яких присвоюється офіцерське (спеціальне) звання, до вступу на військову службу, службу до органів внутрішніх справ, Національної поліції, Служби судової охорони, державної пожежної охорони, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби України або призначення на відповідну посаду в межах до п`яти років із розрахунку один рік навчання за шість місяців служби.

Обчислення вислуги років поліцейських здійснюється відповідно до Порядку обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським, співробітникам Служби судової охорони та членам їхніх сімей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 №393 (далі - Порядок № 393).

Відповідно до абзацу 1 пункту 1 Порядку № 393 установлено, що для призначення пенсій за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським, особам, зазначеним у пункті «ж» статті 12 такого Закону, до вислуги років зараховуються, зокрема, служба у військовому резерві під час безпосередньої участі в антитерористичній операції чи забезпеченні її проведення.

Підпунктом «а» пункту 3 Порядку № 393 визначено, що до вислуги років для призначення пенсій особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах один місяць служби за три місяці, зокрема, час проходження служби, протягом якого особа брала участь в антитерористичній операції.

Таким чином, основним актом, на підставі якого здійснюється обчислення періоду проходження військової служби для зарахування його до стажу є Закон № 2262-XII. Пільгове обчислення періоду проходження військової служби є похідним від визначальної підстави і може визначатись іншими підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, Постановою № 393. Можливість пільгового обчислення вказаного періоду пов`язується, насамперед, зі спеціальним статусом, якого особи набули в результаті виконання відповідної роботи, яка визначена у законодавчому порядку.

Наведене свідчить про помилковість доводів відповідача про те, що визначальною для набуття права на призначення пенсії за вислугу років є саме календарна вислуга років, оскільки цей висновок ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

З матеріалів справи вбачається, що згідно довідки Військової частини НОМЕР_3 від 21.01.2019 року №4/311 про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України позивач у період з 18.10.2014 року по 20.04.2015 року, з 23.04.2015 року по 23.09.2015 року, з 16.12.2015 року по 25.02.2016 року, з 05.04.2016 року по 18.05.2016 року, з 31.05.2016 року по 23.06.2016 року, з 24.09.2016 року по 29.09.2016 року, з 13.10.2016 року по 28.10.2016 року, з 01.11.2016 року по 27.11.2016 року, з 30.11.2016 року по 05.01.2017 року, з 25.01.2017 року по 10.03.2017 року, з 25.03.2017 року по 18.04.2017 року, з 21.04.2017 року по 07.07.2017 року, з 13.07.2017 року по 20.07.2017 року, з 21.07.2017 року по 11.08.2017 року, з 27.08.2017 року по 28.09.2017 року, з 29.10.2017 року по 05.11.2017 року безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей. Зазначену довідку видано на підставі наказів командира військової частини польова пошта В6250 (по стройовій частині): від 20.04.2015 №93, від 22.04.2015 №95, від 23.09.2015 №208, від 15.12.2015 №269, від 25.02.2016 №43, від 04.04.2015 №75, від 18.05.2016 №105, від 30.05.2016 №113, від 23.06.2016 №130, від 26.09.2016 №212, від 28.09.2016 №214, від 13.10.2016 №225, від 28.10.2016 №237, від 02.11.2016 №241, від 25.11.2016 №263, від 30.11.2016 №266, від 04.01.2017 №2, від 25.01.2017 №16, від 09.03.2017 №54, від 27.03.2017 №69, від 18.04.2017 №88, від 21.04.2017 №91, наказів командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 18.10.2014 №231, від 06.07.2017 №5, від 13.07.2017 №10, від 20.07.2017 №15, від 21.07.2017 №16, від 10.08.2017 №30, від 28.08.2017 від 43, від 27.09.2007 №67, від 30.10.2017 №89, від 06.11.2017 №94.

Також, відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_3 від 21.01.2019 року №4/312 про участь особи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпечення їх здійснення позивач у період з 07.05.2018 року по 16.07.2018 рік, з 31.07.2018 року по 14.09.2018 рік та з 29.09.2018 року по 23.12.2018 року брав участь у здійсненні зазначеної операції. Зазначену довідку видано на підставі наказів командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині): від 07.05.2018 №97, від 13.08.2018 №145, від 01.08.2018 №160, від 14.09.2018 №193, від 01.10.2018 №204, від 24.12.2018 №268.

З наведеного вбачається, що позивач у зазначені періоди брав безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей.

Оскільки позивач у зазначені періоди брав безпосередню участь в антитерористичній операції в силу підпункту «а» пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України № 393 від 17 липня 1992 року ці періоди зараховується на пільгових умовах один місяць служби за три місяці.

Отже, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстнації в цій частині, що періоди з 18.10.2014 року по 20.04.2015 року, з 23.04.2015 року по 23.09.2015 року, з 16.12.2015 року по 25.02.2016 року, з 05.04.2016 року по 18.05.2016 року, з 31.05.2016 року по 23.06.2016 року, з 24.09.2016 року по 29.09.2016 року, з 13.10.2016 року по 28.10.2016 року, з 01.11.2016 року по 27.11.2016 року, з 30.11.2016 року по 05.01.2017 року, з 25.01.2017 року по 10.03.2017 року, з 25.03.2017 року по 18.04.2017 року, з 21.04.2017 року по 07.07.2017 року, з 13.07.2017 року по 20.07.2017 року, з 21.07.2017 року по 11.08.2017 року, з 27.08.2017 року по 28.09.2017 року, з 29.10.2017 року по 05.11.2017 року, з 07.05.2018 року по 16.07.2018 рік, з 31.07.2018 року по 14.09.2018 рік та з 29.09.2018 року по 23.12.2018 року підлягають зарахуванню на пільгових умовах до вислуги років позивача як періоди часу проходження служби, протягом якого позивач брав участь в антитерористичній операції.

Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 03 березня 2021 року у справі № 805/3923/18-а.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача в частині відмовлених позовних вимог стосовно визнання протиправними дії відповідачів: Міністерства оборони України Сухопутних військ Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 відділ оформлення допомоги, військових пенсій та пільг щодо відмови в оформленні та направленні необхідних документів до органу Пенсійного фонду для призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугу років, відповідно до статті 12 Закону №2262-XII, слід зазначити наступне.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи дійшла висновку, що оскільки особову справу позивача було розглянуто саме Командуванням Сухопутних військ Збройних Сил України, яким і було повернуто останню без реалізації, що підтверджується листом, направленим на адресу ІНФОРМАЦІЯ_3, то саме зазначеним суб`єктом було протиправно залишено заяву про призначення пенсії та особову справу позивача без реалізації.

Таким чином, саме дії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України щодо повернення без реалізації заяви ОСОБА_1 про призначення пенсії є протиправними.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача про необхідність саме зобов`язати Міністерство оборони України Сухопутних військ Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 відділ оформлення допомоги, військових пенсій та пільг оформити та направити необхідні документи до відповідного органу Пенсійного фонду для призначення позивачу пенсії за вислугу років відповідно до статті 12 Закону №2262-XII із зарахуванням до вислуги років для призначення такої пенсії часу проходження служби за вказані періоди, протягом якого ОСОБА_1 брав участь в антитерористичній операції, на пільгових умовах - один місяць служби за три місяці, слід зазначити наступне.

З матеріалів справи встановлено, що за підписом начальника кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України, особову справу позивача було повернуто без реалізації за результатом її опрацювання Фінансово-економічним управлінням Командування Сухопутних військ Збройних Сил України без зазначення підстав відмови позивачу у призначенні пенсії за вислугу років.

Так, спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зорустатті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.

Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - призначити пенсію або відмовити у її призначенні з зазначенням законних підстав такої відмови. За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями.

Як встановлено колегією суддів вище, що порушення прав позивача було допущено саме Командуванням Сухопутних військ Збройних Сил України в частині здійснення належного розгляду заяви та особової справи позивача, то належним способом захисту порушених прав ОСОБА_1 є зобов`язання Командування Сухопутних військ Збройних Сил України повторно розглянути заяву про призначення пенсії за вислугу років відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» та особову справу ОСОБА_1 із зарахуванням до вислуги років для призначення такої пенсії часу проходження останнім служби у періоди з 18.10.2014 року по 20.04.2015 року, з 23.04.2015 року по 23.09.2015 року, з 16.12.2015 року по 25.02.2016 року, з 05.04.2016 року по 18.05.2016 року, з 31.05.2016 року по 23.06.2016 року, з 24.09.2016 року по 29.09.2016 року, з 13.10.2016 року по 28.10.2016 року, з 01.11.2016 року по 27.11.2016 року, з 30.11.2016 року по 05.01.2017 року, з 25.01.2017 року по 10.03.2017 року, з 25.03.2017 року по 18.04.2017 року, з 21.04.2017 року по 07.07.2017 року, з 13.07.2017 року по 20.07.2017 року, з 21.07.2017 року по 11.08.2017 року, з 27.08.2017 року по 28.09.2017 року, з 29.10.2017 року по 05.11.2017 року, з 07.05.2018 року по 16.07.2018 рік, з 31.07.2018 року по 14.09.2018 рік та з 29.09.2018 року по 23.12.2018 року протягом яких ОСОБА_1 брав участь в антитерористичній операції, на пільгових умовах - один місяць служби за три місяці.

Таким чином, беручи до уваги, що Командуванням Сухопутних військ Збройних Сил України, не зазначано підстав відмови у призначенні пенсії та повернуто особову справу позивача без реалізації, колегія суддів вважає що ефективним способом захисту порушених прав позивача буде зобов`язати Командування Сухопутних військ Збройних Сил України повторно розглянути заяву про призначення пенсії за вислугу років відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» та особову справу ОСОБА_1 із зарахуванням до вислуги років для призначення такої пенсії часу проходження останнім служби у вказані вище періоди протягом яких ОСОБА_1 брав участь в антитерористичній операції, на пільгових умовах - один місяць служби за три місяці.

Крім того, колегія суддів наголошує, що частина позовних вимог позивача стосовно ІНФОРМАЦІЯ_2 відділ оформлення допомоги, військових пенсій і пільг та ІНФОРМАЦІЯ_3 задоволенню не підлягає, оскільки під час розгляду справи не встановлено обставин порушення останніми прав позивача.

Щодо доводів позивача, що на його думку, рішення відповідачів на звернення апелянта в майбутньому буде негативним, про це свідчить відповідь Міністерства оборони України Сухопутних військ Збройних України на повторне звернення до нього, яка була надана після повторного звернення з приводу призначення пенсії з урахуванням пільгового стажу та відзив на позов, який складений одним з відповідачів, колегія суддів зазначає наступне.

Так, ч. 1 ст. 5 КАС України, передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Згідно зі статтею 5 КАС України, судовому захисту підлягає лише порушене право. Так, до адміністративного суду вправі звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється. В контексті наведених приписів має значення лише суб`єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту. Однак, обов`язковою умовою здійснення такого захисту судом є наявність відповідного порушення права або законного інтересу на момент звернення до суду.

При цьому неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану її суб`єктивних прав та обов`язків, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов`язку.

Відповідно, дії суб`єкта владних повноважень є такими, що порушують права і свободи особи в тому разі, якщо: по-перше, такі дії вчинені владним суб`єктом поза межами визначеної законом компетенції і по-друге, оспорювані дії є юридично значимими, тобто такими, що мають безпосередній вплив на суб`єктивні права та обов`язки особи шляхом позбавлення можливості реалізувати належне цій особі право або шляхом покладення на цю особу будь-якого обов`язку.

Враховуючи те, що судом встановлено, що позивачу підлягають зарахуванню зазначені періоди на пільгових умовах до вислуги років позивача як періоди часу проходження служби, протягом якого позивач брав участь в антитерористичній операції та, що зазначена позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 03 березня 2021 року у справі № 805/3923/18-а, відповідь Міністерства оборони України Сухопутних військ Збройних України на повторне звернення з приводу призначення пенсії з урахуванням пільгового стажу, не дає підстави стверджувати про існування спору між сторонами, адже такі доводи позивача є лише припущенням щодо можливого варіанту поведінки суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, колегія суддів доходить висновоу щодо передчасності цих позовних вимог, оскільки в адміністративному судочинстві захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути порушено у майбутньому і щодо якого невідомо, буде воно порушено чи ні.

Враховуючи викладене, дослідивши матеріали справи, аналізуючи наведені норми права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність визнати протиправними дії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України щодо повернення заяви та особової справи ОСОБА_1 про призначення пенсії без реалізації та зобов`язати Командування Сухопутних військ Збройних Сил України повторно розглянути заяву про призначення пенсії за вислугу років відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» та особову справу ОСОБА_1 із зарахуванням до вислуги років для призначення такої пенсії часу проходження останнім служби у періоди з 18.10.2014 року по 20.04.2015 року, з 23.04.2015 року по 23.09.2015 року, з 16.12.2015 року по 25.02.2016 року, з 05.04.2016 року по 18.05.2016 року, з 31.05.2016 року по 23.06.2016 року, з 24.09.2016 року по 29.09.2016 року, з 13.10.2016 року по 28.10.2016 року, з 01.11.2016 року по 27.11.2016 року, з 30.11.2016 року по 05.01.2017 року, з 25.01.2017 року по 10.03.2017 року, з 25.03.2017 року по 18.04.2017 року, з 21.04.2017 року по 07.07.2017 року, з 13.07.2017 року по 20.07.2017 року, з 21.07.2017 року по 11.08.2017 року, з 27.08.2017 року по 28.09.2017 року, з 29.10.2017 року по 05.11.2017 року, з 07.05.2018 року по 16.07.2018 рік, з 31.07.2018 року по 14.09.2018 рік та з 29.09.2018 року по 23.12.2018 року протягом яких ОСОБА_1 брав участь в антитерористичній операції, на пільгових умовах - один місяць служби за три місяці.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги позивача стосовно ІНФОРМАЦІЯ_2 відділ оформлення допомоги, військових пенсій і пільг та ІНФОРМАЦІЯ_3 задоволенню не підлягають, оскільки під час розгляду справи не встановлено обставин порушення останніми прав позивача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано частково задовольнив адміністративний позов.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.11.2021 року по справі № 520/15723/21 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог позивача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.11.2021 по справі № 520/15723/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя З.О. Кононенко
Судді Я.М. Макаренко О.М. Мінаєва