Справа № 260/1511/21
Суддя: Гебеш С.А.
Дата ухвалення: 2022-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

08 червня 2022 року м. Ужгород№ 260/1511/21
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Гебеш С.А.

при секретарі судових засідань - Романець Е.М.

та осіб, які беруть участь у судовому засіданні:

представника позивача - Доброріз Л.В.;

представника відповідача - Кортоус Т.В., Єгорова О.С.;

представник третьої особи - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС", -

В С Т А Н О В И В:

Позивач - Служба автомобільних доріг в Закарпатській області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-17-003813-c, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 17 квітня 2020 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Службою автомобільних доріг у Закарпатській області було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве Рахів Богородчани Івано-Франківськ Рогатин Бібрка Львів на ділянці км 174+100 км 179+100, Закарпатська область. Current average repair of the road of state importance N-09 Mukachevo-Rakhiv-Bogorodchany-Ivano-Frankivsk-Rohatyn-Bibrka-Lviv on section of km 174 + 100- km 179+100, Transcarpathian region» (далі Закупівля). 22 липня 2020 року за результатами здійснення Закупівлі між переможцем, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію, - Товариством з обмеженою відповідальність «ПБС» та Позивачем було укладено Договір № 17 на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве Рахів Богородчани Івано-Франківськ Рогатин Бібрка Львів на ділянцікм 174+100 км 179+100, Закарпатська область. 18 березня 2021 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужбиу Волинській області (надалі Відповідач) було прийнято рішення (Наказ № 188 від 18.03.2021 р.) про проведення моніторингу процедури Закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Рішення про початок моніторингу оприлюднено у ЦБД «ProZorro» 18 березня 2021 року о 16:09 год. 09 квітня 2021 року Відповідачем у ЦБД «ProZorro» оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-17-006874-а (надалі Висновок), з яким Позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об`єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання.

26 травня 2021 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, з якого вбачається, що такий проти позову заперечує. Заперечуючи проти позову вказує зокрема на те, що висновок оприлюднено на офіційному веб-порталі з дотриманням усіх вимог передбачених наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552. Зазначає, що замовник на порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ "ШБУ-77" та ТОВ "ПБС", як такі, що не відповідають кваліфікаційному критерієві установленому ст. 16 Закону та умовам розділу 1.2 Додатку 1 тендерної документації. Замовник відповідно до вимог Закону зобов`язаний перевіряти тендерні пропозиції учасників відкритих торгів на відповідність вимогам передбаченим тендерною документацією. Оскільки тендерною документацією вимагалося вказувати у тендерних пропозиціях перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1км), а учасникам торгів "ТОВ "ШБУ-77" та ТОВ "ПБС" не надано відповідної інформації в Замовника відсутня можливість для перевірки достовірності проведених розрахунків із визначення відстані маршруту в населених пунктах так і за населеними пунктами з метою встановлення фактичного терміну доставки асфальтобетону, як це передбачалося тендерною документацією. Також зазначає, що у разі перевищення терміну транспортування асфальтобетонної суміші як три години Замовник відповідно до вимог тендерної документації та Закону зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника торгів. Разом з тим, вказує, що складений за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі висновок містить усю необхідну інформацію, наявність якої визначена Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а відтак Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області моніторинг закупівлі проведено за наявності належних підстав та відповідно до вимог законодавства.

09 серпня 2021 року позивачем подано додаткові пояснення.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

07 червня 2021 року третьою особою ТОВ "ПБС" подано пояснення. Із змісту поданих пояснень вбачається, що відповідач зобов`язання відповідача вжити заходів позивачу щодо розірвання договору про закупівлі з ТОВ "ПБС" є перевищенням повноважень Держаудитслужбою та порушує норми ст. 19 Конституції України. Крім того зазначає, що якщо при проведенні тендеру в спірному випадку і мали місце порушення вимог п. 8 та 9 ч. 2 ст. 21 Закону, ч. 5 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22 та абз. 1 ч. 3 ст. 22 , абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", то вони були зафіксовані оскаржуваним висновком вже після укладення договору і не можуть бути підставою для розірвання договору. Замовник зобов`язаний був відповідно до приписів Закону України "Про публічні закупівлі" усунути недоліки, відмінити тендер, вжити інших заходів передбачених законом до укладення договору про закупівлю. Однак, після укладення договору про закупівлю такі повноваження у позивача та відповідача відсутні.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримала в повному обсязі з мотивів, наведених в позовній заяві, відповіді на відзив та додаткових поясненнях, та просила суд їх задовольнити.

Представник відповідача у засіданні суду проти позову заперечив з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи у судовому засіданні підтримав заявлений позов, просив суд задоволити такий та врахувати надані письмові пояснення.

Дослідивши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (надалі Положення № 43), затвердженим постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 року. Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ, який забезпечує формування і реалізує політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державною фінансового контролю в Україні" Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 7 Положення № 43 Державна аудиторська служба України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 18.03.2021 № 188, Відповідачем розпочато процес моніторингу публічної закупівлі на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

17 квітня 2020 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Службою автомобільних доріг у Закарпатській області (надалі Позивач) було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве Рахів Богородчани Івано-Франківськ Рогатин Бібрка Львів на ділянцікм 174+100 км 179+100, Закарпатська область. Current average repair of the road of state importance N-09 Mukachevo-Rakhiv-Bogorodchany-Ivano-Frankivsk-Rohatyn-Bibrka-Lviv on section of km 174 + 100- km 179+100, Transcarpathian region» (далі Закупівля).

22 липня 2020 року за результатами здійснення Закупівлі між переможцем, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію, - Товариством з обмеженою відповідальність «ПБС» та Позивачем було укладено Договір № 17 на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве Рахів Богородчани Івано-Франківськ Рогатин Бібрка Львів на ділянцікм 174+100 км 179+100, Закарпатська область.

18 березня 2021 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужбиу Волинській області (надалі Відповідач) було прийнято рішення (Наказ № 188 від 18.03.2021 р.) про проведення моніторингу процедури Закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Рішення про початок моніторингу оприлюднено у ЦБД «ProZorro» 18 березня 2021 року о 16:09 год.

09 квітня 2021 року Відповідачем у ЦБД «ProZorro» оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-17-006874-а (надалі Висновок), з яким Позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об`єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель., який і став предметом оскарження у даній справі.

Із констатуючої частини висновку вбачається. що: "Проведеним моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВ "ШБУ-77" тендерній документації встановлено порушення вимог тендерної документації. Так, відповідно до вимог пункту 7 розділу 1.2 "Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі" Додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4. Також, таблицею 4 "Транспортна схема" передбачено надання інформації, зокрема, про перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. При цьому, у примітці 2 до Таблиці 4 вказано, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1км). Разом з тим, проведеним моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ШБУ-77" встановлено, що подана у складі тендерної пропозиції вказаним учасником Транспортна схема (вих.№ Т-2195 від 22.05.2020, файл "61.Транспортна схема.PDF") містить перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування (а/д Н-09, а/д Н-09 в межах с.Сокирниця Хустського р-ну Закарпатської обл., а/д Н-09 в межах с.Стеблівка Хустського р-ну Закарпатської обл., вул. Головна в смт. Буштино Тячівського р-ну Закарпатської обл., вул. Армійська, вул.Незалежності в м.Тячів Закарпатської обл. і т.д.) без вказання довжини кожного відрізку маршруту в км, що проходить по них (з точністю до 1км), чим порушено вимоги розділу 1.2 Додатку 1 до тендерної документації. Таким чином, Замовник на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ШРБУ -77", як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерієві установленому статтею 16 Закону та умовам розділу 1.2 Додатку 1 тендерної документації, та допустив ТОВ "ШРБУ -77" до аукціону."

Відповідно до вимог пункту 7, що міститься під Таблицею 3 розділу 1.2 "Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі" Додатку 1 до тендерної документації, відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019 року, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг/виконання робіт. В підтвердження дотримання Учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС Учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4. Таблицею 4 "Транспортна схема" передбачено надання інформації, зокрема, про перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. При цьому, у примітці 2 до Таблиці 4 вказано, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км).

Учасник закупівлі ТОВ "ШБУ-77" на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції завантажив файл "61. Транспортна схема. PDF", в якому міститься Транспортна схема (вих. № Т-2195 від 22.05.2020 року).

Разом з тим, у висновку вказано, що подана у складі тендерної пропозиції вказаним учасником Транспортна схема (вих. № Т-2195 від 22.05.2020, файл "61.Транспортна схема.PDF") містить перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування (а/д Н-09, а/д Н-09 в межах с.Сокирниця Хустського р-ну Закарпатської обл., а/д Н-09 в межах с.Стеблівка Хустського р-ну Закарпатської обл., вул. Головна в смт. Буштино Тячівського р-ну Закарпатської обл., вул. Армійська, вул.Незалежності в м.Тячів Закарпатської обл. і т.д.) без вказання довжини кожного відрізку маршруту в км, що проходить по них (з точністю до 1км), чим порушено вимоги розділу 1.2 Додатку 1 до тендерної документації.",

Так, Відповідач робить висновок, що Замовником вимагалось зазначення кожного відрізку маршруту по кожній вулиці чи ділянці автомобільної дороги. Адже відповідно до примітки 2 Таблиці 4 зазначено, що "Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1км).", без зазначення "довжини кожного відрізку маршруту в км", як вказано у Висновку.

Суд вказує на те, що у наданій транспортній схемі зазначено, що середня відстань перевезення асфальтобетонної сумуші становить 127 км (112 км поза межами населеного пункту та 15 км в межах населеного пункту). Окрім того, в транспортній схемі у графі Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування зазначені безпосередньо назви доріг та вулиць маршруту транспортування, зважаючи на що Замовник самостійно може встановити довжину кожного відрізку маршруту в км (з точністю до 1 км) за допомогою онлайн-сервісів, тобто така інформація є загальновідомою, загальнодоступною та достатньою для Замовника. Відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Учасник ТОВ "ШБУ-77" зазначив у таблиці Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування, що складає 127 км, з яких 112 км за межами населеного пункту та 15 км в межах населеного пункту. Саме ці дані використовуються для розрахунку часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС, а отримане значення за таким розрахунком є підтвердженням дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС.

Зважаючи на вищенаведене, учасник ТОВ "ШБУ-77" виконав умови тендерної документації у повному обсязі.

Разом з тим, згідно констатуючої частини висновку мовою оригіналу: "Проведеним моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "ПБС" встановлено, що у складі тендерної пропозиції вказаним учасником надано Транспортну схему (№19/05-90 від 19.05.2020, файл "транспортна схема pdf."), у якій як перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування зазначено лише перелік населених пунктів (м. Надвірна, с. Стримба, с. Лаєво, смт. Делятин, м. Яремче, с. Микуличин, с. Татарів, с. Яблуниця, с. Лазещина, с. Ясиня, с. Кваси, с. Білин) без зазначення автомобільних доріг поза населеними пунктами та без вказання довжини кожного відрізку маршруту в км, що проходить по маршруту транспортування (з точністю до 1км), чим порушено вимоги розділу 1.2 Додатку 1 до тендерної документації. При цьому, у вказаній Транспортній схемі зазначено відстань перевезення в населеному пункті 46 км та поза населеним пунктом 45 км. Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "ПБС", яким не підтверджено відповідного кваліфікаційного критерію, встановленого Замовником у тендерній документації відповідно до статті 16 Закону та допущено вказаного учасника до аукціону, визначено його переможцем тендеру і укладено з вказаним учасником договір про закупівлю від 22.07.2020 №17 на суму 97 926 320,00 грн з ПДВ.".

Відповідно до вимог пункту 7 після Таблиці 3 "Наявність власного та/або орендованого асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) для надання послуг згідно предмету закупівлі" Додатку 1 до тендерної документації, в підтвердження дотримання Учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС Учасник надає транспортну схему за формою наведеною в таблиці 4. Таблицею 4 "Транспортна схема" передбачено надання інформації, зокрема, про перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. При цьому, у примітці 2 до Таблиці 4 вказано, що перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1 км).

Учасник закупівлі ТОВ "ПБС" на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції завантажив файл "Транспортна схема.PDF", в якому міститься Транспортна схема № 19/05-90 від 19.05.2020 року із заповненням усієї інформації.

Одночасно суд вказує на те, що відповідно до примітки 2 Таблиці 4 вказано, що "Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1км).", без зазначення "довжини кожного відрізку маршруту в км", як вказано у Висновку.

Також слід зазначити, що у наданій транспортній схемі зазначено, що середня відстань перевезення асфальтобетонної суміші становить 91 км: 45 км поза межами населеного пункту та 46 км в межах населеного пункту. Окрім того, в транспортній схемі у графі Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування зазначена безпосередньо назва доріг та вулиць маршруту транспортування, зважаючи на що Замовник самостійно може встановити довжину відрізку маршруту в км (з точністю до 1 км) за допомогою онлайн-сервісів, тобто така інформація є загальновідомою, загальнодоступною та достатньою для Замовника, також як і інформація про автомобільні дороги, які проходять поза межами населених пунктів, назви яких місяться у відповідній графі транспортної схеми. Відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Отже, виходячи з вищенаведеного, учасник ТОВ "ПБС" виконав умови тендерної документації у повному обсязі.

Учасник ТОВ "ПБС" зазначив у таблиці Перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування, що складає 94 км, з яких 45 км за межами населеного пункту та 46 км в межах населеного пункту. Саме ці дані використовуються для розрахунку часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС, а отримане значення за таким розрахунком є підтвердженням дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС.

Так, зазначені у Висновку недоліки щодо невідповідностей тендерних пропозицій ТОВ "ШБУ-77" та ТОВ "ПБС" вимогам тендерної документації, не відповідають об`єктивній дійсності та носять суто формальний характер, так як вони не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю".

Разом з тим, суд вказує на те, що відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно інформації про початок моніторингу Закупівлі підставою для прийняття рішення про початок моніторингу Відповідачем вказано виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Проте всупереч нормі ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно якої повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі, Відповідачем не вказано, які саме ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель виявлені та в якій саме інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Обмежившись зазначенням підстави для початку проведення моніторингу закупівлі як "виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель" на етапі початку моніторингу Відповідач порушив ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Виходячи з норми ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначивши підставу з переліку, визначеного ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", орган державного фінансового контролю повинен навести опис визначеної ним підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Опис підстави (підстав) повинен містити відповідні обґрунтування для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

Отже, опис підстави і зазначення підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі не є тотожними поняттями, що також випливає зі змісту пункту 5 розділу ІІ "Порядок заповнення вступної частини форми висновку2 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі Порядок № 552), в якому зазначено, що у пункті 5 вступної частини висновку зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

Тобто нормою ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" вимагається зазначати саме опис підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі у повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. Натомість відповідно до Порядку № 552 уже у самому висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі, а саме у пункті 5 вступної частини висновку зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

Як вбачається із тексту оскаржуваного Висновку Відповідач не здійснює посилання на зазначену інформацію (найменування та реквізити документів), яка б підтверджувала виявлені Відповідачем ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що стала підставою для здійснення самого моніторингу.

Тобто Відповідач на обґрунтування початку здійснення моніторингу закупівлі зазначає наявність інформації, яка вказує на ознаки порушення Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, однак за результатами проведення моніторингу на підтвердження факту порушення зі сторони Позивача, здійснює посилання виключно на виявлені в період здійснення моніторингу недоліки.

Позивач у позовній заяві зазначає, що відповідачем не визначено посадової особи органу державного фінансового контролю, відповідальної за проведення моніторингу процедури закупівлі. У пункті 2 зазначеного наказу вказано: "2. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу.". Тобто, наказом визначається не відповідальна посадова особа, як це вимагає частина 5статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", а цілий відділ контролю у сфері закупівель, що суперечить нормам Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, вдповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 (далі Порядок № 552), висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством.

Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму.

Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Відповідно до ст. 7 вказаного Закону оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно доЗакону України "Про електронні довірчі послуги".

У разі надсилання електронного документа кільком адресатам або його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Якщо автором створюються ідентичні за документальною інформацією та реквізитами електронний документ та документ на папері, кожен з документів є оригіналом і має однакову юридичну силу.

Оригінал електронного документа повинен давати змогу довести його цілісність та справжність у порядку, визначеному законодавством; у визначених законодавством випадках може бути пред`явлений у візуальній формі відображення, в тому числі у паперовій копії.

Електронна копія електронного документа засвідчується у порядку, встановленому законом.

Копією документа на папері для електронного документа є візуальне подання електронного документа на папері, яке засвідчене в порядку, встановленому законодавством.

З наведених норм законів та підзаконного нормативно-правового акту, яким затверджено порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, вбачається, що електронна форма такого висновку є оригіналом електронного документа, який повинен відповідати нормам Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" та Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Враховуючи наведені норми, суд не може погодитися з позицією відповідача про те, що в електронному кабінеті ДАСУ відсутня технічна можливість щодо зазначення посади посадової особи органу державного фінансового контролю, яка складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, а також посадової особи, яка затверджує такий висновок.

А отже, відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-17-006874-а, який складений у формі електронного документа та опублікований 09 квітня 2021 року в електронній системі закупівель "ProZorro" у форматах PDF та HTML, повинен бути підписаний посадовою особою Управління Західного офісу Держаудитслужбиу Волинській області, що здійснювала моніторинг процедури закупівлі, та затверджений керівником або заступником керівника органу державного фінансового контролю. Згідно Порядку № 552 підпис та затвердження висновку повинні бути здійснені шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису як посадової особи, відповідальної за здійснення моніторингу, так і керівника чи заступника керівника органу державного фінансового контролю з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Як вбачається з електронної версії Висновку, вивантаженої з електронної системи закупівель "ProZorro", він не підписаний ОСОБА_1 , прізвище, ім`я та по-батькові якої міститься під текстом висновку та посада якої не зазначена. Поряд з цим висновок затверджений ОСОБА_2 , посада якого теж не зазначена.

В результаті перевірки підпису в електронній системі закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-17-006874-a) встановлено, що висновок при завантаженні в електронну систему закупівель підписаний кваліфікованими цифровими підписами трьох осіб: "Перевірка підпису Підпис вірний Підписувач: Гальчук Віктор Іванович ЦСК: КНЕДП - ІДД ДПС Назва органу: ЗАХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ Мітка часу: 09.04.2021 15:35:23; Підписувач: Приймачук Віталій Михайлович ЦСК: КНЕДП - ІДД ДПС Назва органу: УПРАВЛІННЯ ЗАХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ У ВОЛИНСЬКІЙ ОБЛАСТІ Мітка часу: 09.04.2021 15:20:10 Підписувач: Крицун Вікторія Олександрівна ЦСК: Акредитований центр сертифікації ключів ІДД ДФС Назва органу: ЗАХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИМітка часу: 09.04.2021 15:11:42.

Однак, згідно перевірки завантаженого з електронної системи закупівель кваліфікованого електронного підпису, що міститься під завантаженою електронною формою висновку, на нього накладений тільки один кваліфікований електронний підпис ОСОБА_2 , що підтверджується протоколом створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису, сформованим на офіційному сайті Кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг Інформаційно-довідкового департаменту ДПС (https://acskidd.gov.ua/verify) за допомогою онлайн сервісу створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису (додається).

А отже, на електронну форму висновку накладений лише кваліфікований електронний підпис особи, яка затвердила висновок, без зазначення у висновку посади такої особи, що є порушенням норми ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо затвердження висновку виключно керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. І водночас всупереч вимогам ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та пунктів 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, відсутній захищений кваліфікований електронний підпис посадової особи, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі та склала цей висновок. Тобто висновок у формі електронного документа не містить обов`язкового реквізиту електронного підпису уповноваженої особи (автора), відповідальної за проведення моніторингу процедури закупівлі, за результатами якого складений такий висновок.

Вказане суперечить правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 11.06.2019 у справі № 904/2882/18, від 24.09.2019 у справі № 922/1151/18, від 28.12.2019 р. у справі № 922/788/19, де Верховний Суд дійшов висновку, що відповідно до частин першої, другої статті 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, який використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншим суб`єктами електронного документообігу. Накладанням електронного підпису завершує створення електронного документа.

Крім цього, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону України "Про електронні довірчі послуги", органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Враховуючи те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-17-006687-а є ненормативним індивідуально-правовим актом та має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, в силу приписів абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону України "Про електронні довірчі послуги", такий документ підлягає засвідченню за допомогою захищеного кваліфікованого електронного підпису. Натомість, з протоколу створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису, сформованого на офіційному сайті Кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг Інформаційно-довідкового департаменту ДПС за допомогою онлайн сервісу створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису, тип носія особистого ключа підписувача ОСОБА_2 незахищений, що не спростовано відповідачем.

Разом з тим, у відповідності до ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вбачається із матеріалів справи, дата закінчення моніторингу: 08 квітня 2021 року. Згідно електронної форми висновок затверджено - 09 квітня 2021 року. Тобто всупереч наведеній нормі ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" висновок про результати моніторингу затверджений пізніше. Норма ч. 6 ст. 8 Закону допускає тільки оприлюднення в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Однак у даному випадку дата складання висновку в електронній формі взагалі не вказана.

Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої часатини висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Однак у пункті 1 констатуючої частини Висновку Відповідач тільки вказує, що "Замовник на порушення пункту 1 частини першої статті 30 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ШРБУ-772…", "на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "ПБС"…", не зазначаючи при цьому заголовку структурної одиниці закону, як цього вимагає Порядок № 552.

Позивач у позовній заяві зокрема вказує і на відсутність правових підстав здійснення моніторингу закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області не за територіальною належністю.

З приводу вказаного, суд зазначає наступне.

Моніторинг проведено Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, що знаходиться за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, просп. Грушевського, буд 3, корп. А. Місцезнаходження Служби автомобільних доріг у Закарпатській області, згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Закарпатська обл., м. Ужгород, вул. Собранецька, 39.

Згідно з п. 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 (далі Положення № 23) Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до пп. 2 п. 4 Положення Західний офіс Держаудитслужби відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Н підставі статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Отже, реалізацію державного фінансового контролю у формі моніторингу закупівлі на території іншої адміністративно-територіальної одиниці, зокрема, й Закарпатської області (місцезнаходження Замовника Позивача) Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області може бути уповноважено здійснювати на підставі доручення Голови Держуадитслужби та його заступників.

Як вбачається із наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області № 188 від 18.03.2021 року "Про початок моніторингу закупівель", ні з будь-якої іншої інформації, оприлюдненої Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області у ЦБД "ProZorro" при здійсненні моніторингу закупівлі UA-2020-04-17-006874-а, не вбачається, що Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області діяло на підставі повноважень, наданих згідно доручення Голови Держаудитслужби чи його заступників.

Таким чином, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, виходячи за межі наданих йому повноважень, здійснило моніторинг закупівлі UA-2020-04-17-006874-а без належної правової підстави, тобто не за територіальною належністю.

Щодо вимоги відповідача, яка зазначена у висновку про розірвання за результатами тендеру договору, то суд зазначає наступне.

Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийнятий) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами в межах наданих їм повноважень та на виконання покладених на них завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність ч. 2 ст. 2 КАС України.

Відповідно до п. п. 1, 3, 8 ч. 2ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

У пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового закупівель контролю в Україні", зобов`язує Позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень зокрема, розірвати укладений за результатами тендеру договір з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України".

З приводу обраного Відповідачем заходу реагування щодо усунення порушень у сфері публічних закупівель у вигляді зобов`язання Позивача розірвати укладений договір, слід зазначити наступне.

У висновку про результати моніторингу закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужбиу Волинській області посилається на приписи статей 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю, є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Суд зазначає, що ні нормами статей 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", на які посилається Відповідач, а ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено ні повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору, ні право таких органів вимагати розірвання господарських договорів.

Договір № 17 від 22.07.2020 р. укладений у чіткій послідовності за результатами процедури закупівлі та у чіткій відповідності вимогам Конституції України, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Частиною 1 ст. 179 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч. 1 ст. 188 ГК України).

Відповідно до ст. 202 ГК України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Отже, з вищезазначеного вбачається, що господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього повинні бути причини такого розірвання.

Відповідно до положень п. 16.2 Договору № 17 Замовник (Позивач) має право в односторонньому порядку розірвати Договір, повідомивши про це Підрядника за 10 календарних днів до дати розірвання Договору, за таких обставин:

а) затримка початку надання послуг з вини Підрядника більше ніж на 15 календарних днів;

б) суттєвому порушенні договірних зобов`язань Підрядником;

в) неодноразовому грубому порушенні будівельних норм і правил;

г) банкрутство або порушення справи про банкрутство Підрядника;

д) у випадку невідповідності якості виконаних робіт та матеріалів існуючим нормативам;

е) відсутності коштів для фінансування об`єкту;

є) виявленні подальшої недоцільності ремонту об`єкту за даним договором;

ж) відставання з вини Підрядника щодо строків надання послуг більш ніж на один місяць, якщо таке відставання не пов`язане з відсутністю фінансування (несвоєчасністю його здійснення);

з) та в інших обґрунтованих або передбачених законом випадках.

Відтак, з наведеного аналізу законодавства не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору, стороною якого Відповідач не являється. Відсутні як правові, так і договірні підстави для розірвання укладеного договору Позивачем та, як наслідок, право Відповідача вимагати розірвання договору, оскільки в такому випадку Відповідач вимагає від Замовника вчинити дії в порушення закону та договірних умов.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" службові особи органів державного фінансового контролю зобов`язані суворо додержувати Конституції України, законів України, прав та інтересів громадян, підприємств, установ і організацій, що охороняються законом.

А отже, вимога щодо розірвання договору, викладена у висновку про результати моніторингу закупівлі, є протиправною, оскільки не відповідає вимогам статті 19 Конституції України, ч. 1 ст. 12 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Крім цього, зазначивши у висновку "Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень зокрема, розірвати укладений за результатами тендеру договір з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», Відповідач не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, зокрема спосіб розірвання договору. Така вимога органу державного фінансового контролю є нечіткою та невизначеною.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити Замовнику для усунення порушень.

Спонукання Позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може привести до нового можливого порушення Позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення порушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерних пропозицій, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи-ТОВ "ПБС" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а (копія додається).

Отже, зобов`язавши Позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

За результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, оскаржений висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2270,00 грн. стягується за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі наведеного так керуючись статтями 243, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

1. Адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, треті особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС" - задоволити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-0417-00066874-а.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, м. Луцьк, пр. Грушевського, буд. 3, корп. А, код ЄДРПОУ - 40913671) на користь Служби автомобільних доріг в Закарпатській області (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька, буд. 39, код ЄДРПОУ - 25449824) судовий збір у розмірі 2270,00 (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 коп.) що сплачений згідно платіжного доручення № 11 від 22 квітня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги на рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 21 червня 2022 року.

СуддяС.А. Гебеш