Справа № 160/23358/21
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2022-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 червня 2022 року м. Дніпросправа № 160/23358/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання: Новошицької О.О.,

розглянувши у відкритому судовому провадженні в м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.04.2022 року (суддя Ільков В.В., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 08.04.2022 року) у адміністративній справі №160/23358/21 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, суд

в с т а н о в и в:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі по тексту відповідач ), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі по тексту відповідач 2), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №130 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження ним атестації; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3326к від 19.10.2021 року про його звільнення з посади прокурора Криворізької місцево прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури; поновити його у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній по посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області; стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.10.2021 року і по день винесення рішення суду; стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь компенсацію моральної шкоди у розмірі 60000 грн.; стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь компенсацію моральної шкоди у розмірі 60000 грн.; стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів на його користь витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7000 грн.; стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів на його користь судовий збір у сумі 908 грн.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.01.2022 року залучено до участі у справі співвідповідача П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.04.2022 року заяву ОСОБА_1 задоволено та закрито провадження у справі в частині позовних вимог щодо стягнення д Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу; стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60000 грн.; стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60000 грн.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.04.2022 року визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №130 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3326к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області з 23.10.2021 року; допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області.

З рішенням суду першої інстанції не погодився Офіс Генерального прокурора та подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтував тим, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначав, що ОСОБА_1 на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію та надав згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Апелянт зазначив, що 03.11.2020 року ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) набрав 89 білів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Апелянт зазначав, що згідно п.17 розділу ІІ Закону України №113 та п.7 розділу І Порядку №221 забороняється повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурор, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Апелянт зазначав, що перед та під час проходження тестування 03.11.2020 року ОСОБА_1 не повідомляв кадрову комісію про незадовільний стан здоров`я та перебування на лікарняному, також не звертався із заявою про перенесення дати проходження іспиту до його початку або зі скаргами щодо поганого самопочуття під час його проходження, а подав відповідні заяви після його здачі та отриманого негативного результату. Фактично ОСОБА_1 03.11.2020 року та 04.11.2020 року після закінчення тестування, знаючи про не набрання прохідного балу, звернувся до кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з тих підстав, що на тестування він прибув, перебуваючи на лікарняному з діагнозом гіпертонічна хвороба та під час проходження тестування з ним стався гіпертонічний криз, що значно ускладнило йому проходження тестування та могло вплинути на результат проходження. Апелянт вважав, що звернення прокурор із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Апелянт зазначав, що четвертою кадровою комісією вирішувалось процедурне питання про призначення нової дати складання іспиту, що є дискреційними повноваженнями кадрової комісії. Апелянт зазначав, що п`ятнадцятою кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, оскільки підстав для включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією не встановлено. Апелянт вважав, що наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора є обґрунтованим, оскільки прийнятий на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Апелянт зазначав, що відповідно до ст.235 КЗпП України суд може поновити працівника лише на попередній посаді, з якої його було звільнено, а тому поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, яку він не займав суперечить ст.235 КЗпП України; відповідно до п.7 розділу ІІ Закону України №11, який є спеціальним, прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора, зокрема до окружної прокуратури лише у разі успішного проходження ними атестації.

З рішенням суду першої інстанції не погодилась Дніпропетровська обласна прокуратура та подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтувала тим, що рішення ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права: розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 року №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», положень Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року та порушення норм процесуального права. Апелянт зазначав, що ОСОБА_1 за насідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 балів) та після неуспішного проходження іспиту подав заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту, яка 24.11.2020 року була розглянута четвертою кадровою комісією, проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила. Апелянт зазначив, що протокол засідання комісії є процедурним рішенням кадрової комісії, а не остаточним, яким є рішення про неуспішне/успішне проходження атестації. Апелянт зазначив, що під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора, причин відповідно до п.7 розділу І Порядку №221, не складалися та до початку тестування ОСОБА_1 не подавалися до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я), а тому кадрова комісія не мала повноважень приймати рішення про призначення прокурору нового часу та дати, крім випадків, чітко визначених законодавством. Апелянт зазначав, що ОСОБА_1 з`явився на іспит, сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. На думку апелянта, суд не врахував того, що включення (не включення) ОСОБА_1 до графіку повторного проходження атестації відносяться до дискреційних повноважень кадрової комісії. Апелянт вважав, що наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора є обґрунтованим, оскільки прийнятий на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Апелянт зазначав, що відповідно до ст.235 КЗпП України суд може поновити працівника лише на попередній посаді, з якої його було звільнено, а тому поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, яку він не займав суперечить ст.235 КЗпП України; відповідно до п.7 розділу ІІ Закону України №11, який є спеціальним, прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора, зокрема до окружної прокуратури лише у разі успішного проходження ними атестації.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 з 24.03.2010 року по 22.10.2021 року працював у органах прокуратури, з 15.12.2015 року на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області. 03.11.2020 року ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 89 балів, що є менше прохідного балу (93 бали). ОСОБА_1 звернувся з відповідними заявами до кадрової комісії про наявність проблем з комп`ютерною технікою, на якій проводилось тестування і, що вплинуло на результат іспиту. Четвертою кадровою комісією 24.11.2020 року складено протокол №11, яким було ухвалено рішення відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. П`ятнадцятою кадровою комісією 30.08.2021 року було складено протокол №9, яким ухвалено рішення про не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та 13.09.2021 року було ухвалено рішення №130 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , який за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп`ютерної техніки набрав 89 балів, що є менше прохідного балу (93 бали), у зв`язку з чим наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року №3326к ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.п.2 п.19 розділу II Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021 року. Вирішуючи спір по суті, суд керувався Законом України №1697-VІІ від 14.10.2014 року Про прокуратуру», Законом України від 19.09.2019 року №113 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», згідно п.7 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень якого прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації від 03.10.2019 року №221 на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Суд зазначав, що ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора, в якій погодився з умовами проведення атестації. Після складання іспиту ОСОБА_1 подав заяву про повторне проходження іспиту, яка була задоволена четвертою кадровою комісією та яка вирішила призначити йому нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички; виключила його з переліку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Суд зазначив, що дане рішення четвертої кадрової комісії не було фактично виконано (реалізовано) та не було скасовано. Суд зазначив, що наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію, якій четвертою кадровою комісію було передано матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та яка 30.08.2021 року прийняла рішення про відсутність підстав для такого включення (протокол №9) та 13.09.2021 року прийняла рішення №130 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке стало підставою для прийняття наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3326к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури. Суд зазначав, що, з урахуванням того, що четвертою кадровою комісією було прийнято рішення ро повторне складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички після неуспішного складання ним попереднього іспиту; виключення ОСОБА_1 із списку осіб, які не склали іспит, а також те, що п`ятнадцята кадрова комісія в подальшому позбавила ОСОБА_1 можливості скласти іспит у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, не скасовуючи при цьому попереднє рішення четвертої кадрової комісії про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача, а лише переоцінивши на власний розсуд фактичні обставини неможливості скласти іспит, які досліджувалися та оцінювались кадровою комісією під час прийняття вказано вище рішення, було допущено порушення принципу «належного урядування», оскільки державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб та не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків; ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Суд зазначав, що рішення четвертої кадрової комісії про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для ОСОБА_1 не є виконаним (реалізованим) станом на день розгляду справи та не є скасованим. Суд вважав, що підлягає скасуванню наказ про звільнення ОСОБА_1 , оскільки він прийнятий на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та відповідно до ст.235 КЗпП України ОСОБА_1 підлягає поновленню у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, з 23.10.2021 року.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 з 23.03.2010 року працював на різних посадах в органах прокуратури; з 14.12.2015 року Кваша ВП. працював прокурором Криворізької місцевої прокуратури №1.

Встановлено, що Законом України від 19.09.019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 24.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пунктів 6, 11, 12, 17, 18, пп.5 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На виконання вимог вище вказаного Закону наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до п.10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації 07.10.2019 року було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 1, 4. 6 розділу ІІ, пунктів 2, 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Встановлено, що ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.

Встановлено, що 03.11.2020 року ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набрано 89 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали).

Встановлено, що 03.10.2020 року (дата вказана у заяві, фактично 03.11.2020 року) ОСОБА_1 звернувся до голови четвертої кадрової комісії, в якій просив надати можливість повторно здати іспит на загальні здібності, який проходив 03.10.2020 року (дата вказана у заяві, фактично 03.11.2020 року), оскільки він при проходженні іспиту погано себе почував, оскільки знаходився в цей період часу на лікарняному.

Встановлено, що 03.11.2020 року ОСОБА_1 було надано невідкладну допомогу лікарем Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва, після огляду було зафіксовано артеріальний тиск 150/100, пульс 120. Факт та обставини надання такої медичної допомоги не оспорювалось відповідачами.

Крім того, 04.11.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Офісу Генерального прокурора та четвертої кадрової комісії із заявою, в якій просив призначити йому іншу дату проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, вказував, що у зв`язку з різким погіршенням стану здоров`я з 02.11.2020 року знаходився на лікарняному з діагнозом «гіпертонічна хвороба другої стадії, криз», однак 03.11.2020 року з`явився на іспит, під час проходження якого стан його здоров`я погіршився, у зв`язку з чим він не зміг адекватно та в повній мірі відповідати на поставленні питання у тесті. До заяви надав копію листка непрацездатності, копію заяви від 03.11.2020 року.

В матеріалах справи є копія листка непрацездатності серії АДЮ №259769, виданого 02.11.2020 року Криворізькою міською лікарнею №1 Криворізької міської ради.

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрано середній арифметичний бал 89, підпис ОСОБА_1 відсутній.

Встановлено, що 06.11.2020 року четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення про затвердження списку осіб, які 03.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, до якого ввійшов ОСОБА_1 (протокол засідання №8).

Встановлено, що 24.11.2020 року четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) були розглянуті заяви, зокрема ОСОБА_1 та прийнято рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту, внесення змін до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що повідомити заявників.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року №236 було ліквідовано четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), до повноважень якої відповідно до листа Офісу Генерального прокурора від 05.08.2021 року №06/2/2-2982вих-21 віднесено вирішення питання щодо призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, в тому числі щодо ОСОБА_1 .

Встановлено, що 30.08.2021 року на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з тим, що сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Кадрова комісія зазначила, що ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадровій комісії заяву, відповідно до п.11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Кадрова комісія вважала, що проходження тестування ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від член комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.019 року №221, не складалося (протокол засідання №9).

Встановлено, що 13.09.2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення №130 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням ним 89 балів, що є меншим за прохідний бал (93 бали) (протокол засідання №11).

Встановлено, що наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року №3326к ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації від 13.09.2021 року №130 (пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22.10.2021 року.

Відповідно до пунктів 2, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 року №233 комісії забезпечують, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.0.2019 року №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, вищевказаний Порядок передбачає випадки складання іспиту прокурором в інший час (день) при умові якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

З системного аналізу п.7 Порядку вбачається, що однією із причин не складання іспиту є не складання іспиту з інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 під час проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебував на лікарняному, встановлено, що під час іспиту 03.11.2020 року стан його здоров`я погіршився, що, в свою чергу цей випадок можливо віднести до інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Аналізуючи обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що погіршення стану здоров`я ОСОБА_2 з високою долею вірогідності стало підставою для неуспішного проходження ним іспиту. При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що немає значення, коли саме прокурор надав листок непрацездатності, до проходження атестації, чи після. Основним у даному випадку є те, що прокурор при проходженні іспиту був на лікарняному.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що законодавство, яке регулює процедуру проходження прокурором атестації не регулює часу надання листка непрацездатності, при цьому визначає, що рішення кадрової комісії. як суб`єкта владних повноважень має бути мотивованим та обґрунтованим, тобто без припущень.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами розгляду зави ОСОБА_1 06.11.2020 року прийняла рішення про виключення ОСОБА_1 до списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та 24.11.2020 року прийняла рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту, внесення змін до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що при таких обставинах ОСОБА_1 мав законні сподівання на повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, однак 30.08.2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), без виклику ОСОБА_1 та без будь-яких його пояснень кадровій комісії, було прийнято рішення про не включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та 13.09.2021 року було прийнято рішення №130 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням ним 89 балів, що є меншим за прохідний бал (93 бали).

При цьому, п`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередніх рішень четвертої кадрової комісії, прийняла рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Суд апеляційної інстанції враховує висновки, викладені у рішення Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України від 20.10.2011 року щодо поняття «належного урядування». Суд зазначив, що якщо справа впливає на такі основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. (п.70). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (п.71).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що незалежно від того, чи є рішення четвертої кадрової комісії процедурними, такі рішення впливають на права прокурора, який проходить атестацію і мають оцінюватися як всі рішення, які приймає кадрова комісія.

Аналізуючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження іспиту ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції зазначає, що таке рішення є підставою для звільнення з посади, тобто спричиняє для прокурора негативні юридичні наслідки у вигляді звільнення з посади, кадрова комісія є суб`єктом владних повноважень, наділена відповідними дискреційними повноваженнями щодо проведення атестації прокурорів, однак ці повноваження не можуть бути неосяжними та підлягають зовнішньому публічному контролю та оцінці, в тому числі судом. При цьому процес атестації, як і рішення про проходження атестації мають бути зрозумілими.

Враховуючи обставини у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №130 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є незаконним та підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року №3326к про звільнення ОСОБА_1 був прийнятий на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №130 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а тому також підлягає скасуванню, а, отже, підлягає поновленню на посаді ОСОБА_1 .

Судом першої інстанції було поновлено ОСОБА_1 у Криворізькій південній окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, а тому слід застосовувати до спірних правовідносин положення трудового законодавства, зокрема ст.235 КЗпП України.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо поновлення ОСОБА_1 у Криворізькій південній окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, оскільки ОСОБА_1 був звільнений з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, на яку слід його поновити, а тому в цій частині рішення підлягає зміні.

При вирішенні справи, суд апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.242 КАС України керується судовою практикою, викладеною у постановах Верховного Суду від 28.04.2022 року у справі №120/4055/20-а та від 19.05.022 року у справі №480/3455/20.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури підлягають задоволенню частково, рішення суду першої інстанції слід зміни в частині поновлення на посаді.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322 КАС України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.04.2022 року у адміністративній справі №160/23358/21 змінити щодо мотивів задоволення позовних вимог в мотивувальній частині рішення з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції, абзаци четвертий та п`ятий резолютивної частини рішення викласти в такій редакції:

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області з 23.10.2021 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку статей 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова