Справа № 160/16361/21
Суддя: Захарчук-Борисенко Наталія Віталіївна
Дата ухвалення: 2022-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Захарчук-Борисенко Н. В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Виконавчого комітету Троїцької сільської ради Павлоградського району, Дніпропетровської області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання дій протиправними та скасування висновку,-
13.09.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернувся Виконавчий комітет Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області з позовною заявою, в якій просить:
- визнати висновок Східного офісу Держаудитслужби України від 27 серпня 2021 року за результатaми закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція будівлі контори Троїцької сільської ради по вул. Центральна, б. 110 б, с. Троїцьке Павлоградського району Дніпропетровської області (ДК 021: 2015-45454000-4 Реконструкція)» ідентифікатор закупівлі UA -2021 -05-28 -009437- b протиправним;
- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби України від 27 серпня 2021 року за результатом закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція будівлі контори Троїцької сільської ради по вул. Центральна, б. 110 б Троїцьке Павлоградського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015-45454000-4-Реконструкція)» ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-28-009437-b.
Одночасно позивач просив стягнути з відповідача на свою користь понесені судові витрати.
24.09.2021 року до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи через зайнятість представника позивача у іншому судовому засіданні та неможливість бути присутнім у підготовчому судовому засіданні, призначеному на 28.09.2021 року.
27.09.2021 року до суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване тим, що відповідачем отримано ухвалу суду про відкриття провадження у справі лише 20.09.2021 року, а тому, з метою дотримання процесуального права відповідача подати відзив на позовну заяву, просив відкласти судове засідання, призначене на 28.09.2021 року.
28.09.2021 року судом у судовому засіданні за відсутності сторін ухвалено клопотання позивача та клопотання відповідача про відкладення розгляду справи задовольнити, відкласти розгляд справи на 19.10.2021 року.
07.10.2021 року до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому останній, заперечуючи проти позову, зазначає, що учасником ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» надано довідку від 10.05.2021 року №59 про досвід виконання аналогічних договорів, при цьому копії актів виконаних робіт визначено конфіденційними документами. Разом з тим, за твердженням відповідача, конфіденційною не може бути визначена інформація, що підтверджує, зокрема, відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі». У тендерній документації позивача визначено документи, які мають надати учасники для підтвердження кваліфікаційних критеріїв. При цьому для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів» учасники надають, зокрема, скановану копію актів виконаних робіт за формою №КБ-2. Таким чином акти виконаних робіт в силу Закону не можуть бути визначені конфіденційними документами. З приводу правомірності визначення відповідачем способу усунення виявленого порушення останній зазначає, що оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого відповідач зобов`язує позивача усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зазначено порядок усунення порушень, з огляду на що твердження позивача про невідповідність визначення способу усунення порушення є хибним.
18.10.2021 року на електронну адресу суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи через перебування представника позивача на лікарняному.
19.10.2021 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій позивач фактично викладає обставини, зазначені у позові, та зазначає, що ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» надало усі необхідні документи, які підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям.
19.10.2021 року розгляд справи відкладено до 11.11.2021 року об 11:15 у зв`язку з неявкою представника позивача та з урахуванням клопотання позивача про відкладення розгляду справи.
27.10.2021 року до суду від відповідача надійшли заперечення, у яких останній зазначає, що позивач протиправно не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» та уклав з ним договір, що призвело до недотримання принципу відкритості та прозорості, з огляду на що висновок відповідача є правомірним та скасуванню не підлягає.
11.11.2021 року до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи до закінчення періоду запровадженого на території Дніпропетровської області «червоного» рівня епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
11.11.2021 року розгляд справи відкладено до 02.12.2021 року о 10:00 у зв`язку з неявкою представника позивача та з урахуванням клопотання позивача про відкладення розгляду справи.
30.11.2021 року до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи до закінчення періоду запровадженого на території Дніпропетровської області «червоного» рівня епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Даним клопотанням позивач також просив розглянути в судовому засіданні 02.12.2021 року клопотання позивача про залучення в якості третьої особи ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС».
03.02.2022 року до суду надійшло клопотання позивача про розгляд справи за відсутності представника позивача.
Ухвалою суду від 03.02.2022 року клопотання представника позивача задоволено й залучено ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору. Роз`яснено третій особі про необхідність подати до суду пояснення до позову або відзиву. Розгляд справи вирішено продовжити в порядку письмового провадження.
Конверт з ухвалою суду від 03.02.2022 року, надісланий на адресу ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС», повернувся до суду 20.05.2022 року неврученим за закінченням терміну зберігання.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються вимоги й заперечення сторін, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
22.06.2021 року відбулися відкриті торги (ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-28-009437-b), переможцем яких визнано ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС», з огляду на що тендерним комітетом прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем.
16.08.2021 року Східним офісом Держаудитслужби видано наказ №432 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля позивача, ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-28-009437-b.
За результатами здійснення моніторінгу відповідачем складено висновок від 27.08.2021 року №403 про результати моніторінгу процедури закупівлі, згідно з яким встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» не підтверджено кваліфікаційний критерій в частині досвіду виконання аналогічних договорів, при цьому позивач на порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» та уклав з ним договір.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема шляхом припинення зобов`язань за Договором від 30.07.2021 року №2-гп з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вирішуючи даний спір, суд виходить з такого.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).
Згідно зі ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Так, наказом Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2021 року № 432 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» закупівлю позивача було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно з п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Частиною 2 статті 22 Закону № 922 передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
Судом встановлено, що відповідно до частини 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації позивача на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів у складі тендерної пропозиції учасником надається інформація та сканована копія відповідних договорів, актів виконаних робіт за формою «КБ-2в щодо виконання аналогічних будівельних робіт на об`єктах будівництва та листів відгуків від контрагентів.
Як вбачається з матеріалів справи, учасником ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» надано довідку від 10.05.2021 року №59 про досвід виконання аналогічних договорів, при цьому копії актів виконаних робіт визначено конфіденційними документами.
Разом з тим, частиною 2 статті 28 Закону №922 встановлено, що конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
При цьому згідно з абз. 8 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Аналогічне положення міститься у пункті 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації позивача.
При цьому суд зазначає, що наведені вимоги Закону № 922 не встановлюють альтернативну поведінку замовника у разі, якщо учасником визначено конфіденційною інформацію, яка підтверджує відповідність кваліфікаційним критеріям.
Помилковими є також доводи позивача про наявність доступу відповідача в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною, оскільки у даному випадку має місце порушення принципів добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, встановлених п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 5 Закону №922.
Вищевикладене у сукупності доводить протиправність дій позивача, яка полягає у невідхиленні позивачем тендерної пропозиції ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС», визначенні останнього переможцем тендеру та укладенні договору з останнім, з огляду на що оскаржуванй висновок відповідача у цій частині є протиправним та скасуванню не підлягає.
Стосовно доводів позивача в частині того, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Доказів звернення до відповідача за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань позивачем суду не надано.
Суд зазначає, що відповідачем в оскаржуваному висновку вказано на необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та надано можливість самостійно та добровільно у разі погодження із виявленими порушеннями усунути їх, обравши такий дієвий спосіб, який максимально захищав би інтереси позивача. Та обставина, що висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень, за відсутності доказів звернення позивача за роз`ясненням до відповідача, не може бути підставою для визнання оскаржуваного висновку протиправним.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги Виконавчого комітету Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області не підлягають задоволенню.
Згідно зі ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України в разі відмови в задоволенні позову судові витрати не присуджуються на користь сторони за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.
Керуючись ст. ст. 9, 72-77, 139, 241-246, 257, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко