Справа № 240/11214/21
Суддя: Чернова Ганна Валеріївна
Дата ухвалення: 2022-06-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
категорія 111030200
Житомирський окружний адміністративний суд у складі: судді Чернової Г.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "Виробничо-комерційна фірма "Леся" до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,
В обґрунтування позовних вимог вказує, що законодавством, не встановлено обов`язок платника податків підтверджувати документально бенефеціарного власника доходу, а достатньою підставою для застосування зниженої ставки податку є наявність довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджувала, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір.
Суми дивідендів і процентів перераховувались безпосередньо на банківські рахунки LEINEWEBERGmbН&Со.КG, що відповідачем не заперечується, та підтверджується банківськими виписками, платіжними дорученнями в іноземній валюті, протоколами загальних зборів акціонерів, наглядової ради та відомостями ПАТ «Національний депозитарій України» стосовно переліку осіб, які мають право на отримання дивідендів за акціями. В свідоцтвах про резиденцію німецькою податковою службою вказано, що компанія LEINEWEBER GmbН&Со.КG є резидентом Федеративної республіки Німеччина. Вказана довідка (свідоцтво) є єдиною і достатньою підставою для застосування до виплачених LEINEWEBER GmbН&Со.КG доходів пільгових ставок оподаткування за міжнародним договором між Україною і ФРН.
Твердження відповідача, в акті перевірки, що серед акціонерів компанії LEINEWEBER GmbН&Со.КG є резидент Великобританії пан Герхард Гретер в зв`язку з чим виникають суттєві проблеми з визначенням обсягу прав застосування Угоди, є безпідставними.
Надані платником податку документи на підтвердження статусу резидента з назвою «Запит на видачу свідоцтва з метою звільнення від оподаткування згідно Угоди про подвійне оподаткування між ФРН та Україною» та «Свідоцтва про резиденцію з німецької податкової служби» на 2017, 2018 та 2019 р. складені за затвердженою формою згідно з законодавством Німеччини. Дані форми не передбачають такого реквізиту як повне ім`я назви посади особи яка підписала документ. Відповідно посилання перевіряючих на неналежне оформлення документа який підтверджує статус податкового резидента ФРН є безпідставним, всі реквізити які підлягають заповненню належним чином заповнені. Стосовно доводів, щодо відсутності печатки податкової інспекції позивач звернув увагу на те, що це не відповідає дійсності, адже дані документи містять гербову печатку Податкової служби міста Херфорд.
Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.
До суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити у задоволенні адміністративного позову за безпідставністю. Вказує, що ПРАТ «ВКФ» ЛЕСЯ» надало до перевірки документи з назвою «Запити на видачу свідоцтва з метою звільнення від оподаткування згідно Угоди про подвійне оподаткування між ФРН та Україною», в II розділі якого наведена інформація щодо свідоцтв про резиденцію LEINEWEBER GmbН&Со.КG. (ФРН) з німецької податкової служби від 23.01.2017, від 30.01.2018 та від 11.01.2019. При аналізі вищезазначених документів було встановлено відсутність ряду реквізитів, а саме: повного імені, назви посади особи, що підписала вказану довідку та офіційної (гербової) печатки німецького податкового органу федеральних земель, які видали довідки, що свідчить про неналежне оформлення документа, який підтверджує статус податкового резидента ФРН.
Перевіркою встановлено порушення ПРАТ ВКФ «ЛЕСЯ» пп. 141.4.2 п.141.4 ст.141, п.103.2 п.103.3 п. 103.4 п.103.5 ст.103 ПКУ та неправомірно застосовано пільгову ставку оподаткування керуючись Угодою, без врахування організаційно - правової форми компанії LEINEWEBER GmbН&Со.КG (ФРН), в якої особлива форма партнерства з обмеженою відповідальністю (командитного партнерства) (GmbН&Со.КG), відповідно до Постанови КМУ №480 від 04.07.2017 «Про затвердження переліку організаційно-правових форм нерезидентів, які не сплачують податок на прибуток (корпоративний податок), у тому числі податок з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи, дохід якого, згідно законодавства ФРН, не оподатковується, а розподіляється між учасниками у відповідності і розподіляється на рівні учасників. У розумінні п.1.ст.4 «Резиденція» Угоди, вищезазначене партнерство, не є резидентом ФРН, та Угода до такого товариства не може бути застосована. Відповідно до положень ст.10, 11 та 12 переваги Угоди надаються одержувачу доходів, який повинен бути їх фактичним власником, а у випадку, що розглядається, одержувачем доходів є партнерство. Будь-яких документів щодо бенефіціарного власника доходів, отриманих з джерелом походження з України, товариством не надано до перевірки.
Відповідно до законодавства Німеччини дохід, безпосереднім отримувачем якого виступає командитне товариство (нім. Kommanditgesellschaft, KG), на рівні такого товариства не оподатковується, а розподіляється між учасниками у відповідних частках та оподатковується на рівні учасників, отже у розумінні п. 1 ст. 4 Угоди командитне товариство не може вважатися резидентом ФРН і до такого товариства не може бути застосована Угода. При цьому згідно з Коментарями до Модельної податкової конвенції ОЕСР (далі - Коментарі) «конвенції Держав, резидентами яких є партнери, будуть застосовуватися до часток цих партнерів у партнерстві тією мірою, якою дохід партнерства розподіляється на користь цих партнерів для цілей оподаткування у Державах, резидентами яких вони є» (п. 5 Коментарів до ст. 1) та «якщо партнерство вважається «прозорим» з точки зору оподаткування і його дохід «перетікає» безпосередньо партнерам, які зобов`язані сплатити податок з цього доходу в державі свого резидентства, то такий дохід буде розцінюватися як «сплачений» партнерам, зважаючи на те, що саме партнери, а не партнерство вважаються такими, що отримали дохід для цілей визначення їх податкового зобов`язання у Державі, резидентами якої вони є» (п. 6.4 Коментарів до ст. 1). Відповідно до положень ст. ст. 10, 11 та 12 переваги Угоди надаються одержувачу доходів, який повинен бути їх фактичним власником, а у випадку, що розглядається, одержувачем доходів є партнерство.
У випадку, коли дохід з джерел в одній Договірній Державі сплачується партнерству, заснованому у другій Договірній Державі, а один з партнерів є резидентом третьої Держави, виникають суттєві проблеми з визначенням обсягу прав застосування Угоди. Враховуючи зазначене, переваги Угоди будуть застосовані до учасників командитного товариства, зареєстрованого у ФРН, лише в тому разі, якщо всі учасники командитного товариства є резидентами Німеччини.
В спірному випадку один учасник є резидентом Великобританії, таким чином, перевіркою встановлено порушення ПрАТ «ВКФ» ЛЕСЯ» пп.141.4.2 п.141.4 ст.141, п.103.2 п.103.3 п.103.4 п.103.5 ст.103 ПКУ та неправомірне застосування пільгової ставки оподаткування керуючись Угодою, без врахування організаційно - правової форми компанії LEINEWEBER GmbН&Со.КG (ФРН), в якої особлива форма партнерства з обмеженою відповідальністю (командитного партнерства) (GmbН&Со.КG).
Представник позивача у судовому засідання позовні вимоги підтримав, просив задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та наданих усних поясненнях.
Представник відповідача проти позову заперечив повністю, з підстав, викладених у відзиві на позов.
Ухвалою суду, прийнятою без виходу до нарадчої кімнати, занесеною секретарем судового засідання до протоколу судового засідання, постановлено подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.
Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Суд перевірив матеріали справи, заслухав представників сторін, які беруть участь у справі вирішив питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, дійшов наступного висновку.
Головним управлінням ДПС у Житомирській області проведено документальну планову виїзну перевірку, результати якої викладені в акті від 15.03.2021 р. № 2970/06-30-07-16/00309097.
За результатами перевірки встановлено порушення пп.141.4.2 п.141.4 ст.141,п.103.2 п.103.3 п. 103.4 п.103.5 ст.103 Податкового кодексу України № 2755-УІ від 02.12.2010 року (зі змінами та доповненнями), у результаті чого занижено податкові зобов`язання щодо утриманих податків з доходів нерезидентів із джерелом походження з України за період з 01.01.2017 по 31.12.2019 у вигляді дивідендів всього у загальній сумі 1 948 318,9 грн., у тому числі за 3 квартал 2017 року в сумі 615 418грн., за 3 квартал 2018 року в сумі 519 573 грн., за і квартал 2019 року в сумі 465 810 грн., за 2 квартал 2019 року в сумі 31 123 грн., за 4 квартал 2019 року в сумі 316 396 грн., а також у вигляді процентів всього у загальній сумі 12 556 грн., у тому числі за 1 квартал 2017 року в сумі 4 767 грн., 2 квартал 2017 року в сумі 2 386 грн., З квартал 2017 року в сумі 2 076 грн., 4квартал 2017 року в сумі 1 700 грн., за 1 квартал 2018 року в сумі 896 грн., за 2 квартал 2018року в сумі 731 грн.
Позивач не погоджується із винесеним податковим повідомленням-рішенням, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із чим звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.
В силу пункту 141.4.1 статі 141 Податкового кодексу України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами, зокрема, є: а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом; б) дивіденди, які сплачуються резидентом.
Пунктом 141.4.2 статті 141 Податкового кодексу України встановлено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3 - 141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.
Згідно із пунктом 103.1 статті 103 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.
Відповідно до пункту 103.3 статті 103 Податкового кодексу України бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.
Згідно п.3.2. ст.3 ПК України, якщо міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться в ПК, то застосовуються правила міжнародного договору.
Угода між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно ратифікована згідно Закону № 449/95-ВР ( 449/95-ВР ) від 22.11.95 (дата підписання: 03.07.1995, дата ратифікації Україною:22.11.1995, дата набрання чинності для України: 04.10.1996).
В силу пункту 103.4 статті 103 Податкового кодексу України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.
Згідно із пунктом 103.5 статті 103 Податкового кодексу України довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.
Приватне акціонерне товариство "Виробничо-комерційна фірма "Леся" є господарським товариством, має організаційно-правову форму акціонерного товариства. Тип акціонерного товариства приватне. Розмір статутного капіталу Товариства становить 4000000,00 гривень. Товариством розміщені прості іменні акції загальною кількістю 1000000 штук номінальною вартістю 4,00 гривні кожна.
Компанія Ляйневебер ГмбХ & Ко. КГ (LeineweberGmbH&Co.KG), юридична особа за законодавством Німеччини, зареєстрована у Торговому реєстрі Дільничного суду м. Бад Ейнхаузен за № HRA 4465, володіла в перевіреному періоді 494 368 простих іменних акцій позивача, що складало 49,4368% від загальної кількості акцій позивача та 49,5139% від загальної кількості голосуючих акцій позивача.
В перевіреному періоді позивачем на банківські рахунки Ляйневебер ГмбХ & Ко. КГ (LeineweberGmbH&Co.KG) виплачувались дивіденти і проценти за користування позикою, що детально описано в акті податкової перевірки від 15.03.2021 р. № 2970/06-30-07-16/00309097 і позивачем не заперечується.
Згідно річних фінансових звітів компанії «Лайневебер ГмбХ енд Ко. КГ» за 2017, 2018, 2019 дивіденти і проценти були включені до фінансових результатів компанії за відповідний рік.
Позивачем утримано і перераховано в державний бюджет України податок з доходів нерезидента за зниженими ставками, визначеними в Угоді між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на дохід і майно.
Надані позивачем до податкової перевірки документи на підтвердження статусу резидента ФРН компанії Ляйневебер ГмбХ & Ко. КГ (Leineweber GmbH & Co.KG) з назвою «Запит на видачу свідоцтва з метою звільнення від оподаткування згідно Угоди про подвійне оподаткування між ФРН та Україною» та «Свідоцтва про резиденцію з німецької податкової служби" на 2017, 2018 та 2019 р. складені за затвердженою формою згідно з законодавством Німеччини. Дані форми не передбачають такого реквізиту як повне ім`я назви посади особи яка підписала документ.
В свідоцтвах про резиденцію німецькою податковою службою вказано, що компанія LEINEWEBER GmbН&Со.КG є резидентом Федеративної республіки Німеччина.
В матеріалах справи містяться свідоцтва про німецьку резиденцію акціонерів компанії «LeineweberGmbH&Co.KG», видані німецькими податковими органами різних федеральних земель Німеччини. Всі довідки мають однакову форму і зміст.
Суд дійшов висновку, що вказані свідоцтва підтверджують резиденцію акціонерів та свідоцтва про резиденцію компанії LEINEWEBER GmbН&Со.КG є належними доказами у цій справі.
Окрім того, отримавши під час перевірки від позивача копії вищевказаних документів («Запит на видачу свідоцтва з метою звільнення від оподаткування згідно Угоди про подвійне оподаткування між ФРН та Україною» та «Свідоцтва про резиденцію з німецької податкової служби»), податковий орган мав можливість, в силу приписів ст.26 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно від 22.11.95, п.103.6 статті 103 ПК України, вжити заходів для перевірки достовірності, належності та достатності таких доказів, зокрема, витребувати від позивача довідки про резиденство компанії «LeineweberGmbH&Co.KG» та встановити платнику податків розумний строк на їх подання, або зробити відповідний запит для підтвердження достовірності та достатності поданих позивачем довідок до компетентних органів ФРН.
Згідно чинного в перевіреному періоді податкового законодавства, у момент виплати доходу достатньою підставою для застосування зниженої ставки податку є наявність довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду України від 21.03.2018 року у справі № 817/1045/17.
Чинним законодавством на момент виникнення спірних взаємовідносин не визначено ні уповноваженого органу, ні форми звітності, на підставі яких резидент міг би документально підтвердити фактичне право на одержання доходу (статус бенефіціарного власника).
Відповідно безпідставні посилання відповідача на те, що платником податків до перевірки не надано документів, щодо бенефіціарного власника доходів отриманих з джерелом походження з України.
У постанові від 21.03.2018 року у справі №803/1005/17 Верховний Суд відзначив, що чинним законодавством не передбачено ні уповноваженого органу, ні форми звітності, на підставі яких резидент міг би документально підтвердити фактичне право на одержання доходу (статус бенефіціарного власника).
Як вже було зазначено, згідно п.3.2. ст.3 ПК України, якщо міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться в ПК, то застосовуються правила міжнародного договору.
Кабінет Міністрів постановою від 24.12.2019 № 1100 вніс зміни до переліку організаційно-правових форм нерезидентів, які не сплачують ПНП (корпоративний податок), у тому числі податок з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи.
Перелік затверджується відповідно до пп. «г» пп. 39.2.1.1 ст. 39 ПКУ.
Згідно із зазначеними положеннями ПКУ контрольованими операціями є господарські операції платника податків, що можуть впливати на об`єкт оподаткування ПНП платника податків, зокрема, господарські операції, що здійснюються з нерезидентами, які не сплачують ПНП (корпоративний податок), у тому числі з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи. Перелік організаційно-правових форм таких нерезидентів у розрізі держав (територій) затверджується Кабміном.
Зокрема постанова була доповнена наступним змістом : «Федеративна Республіка Німеччина» додані організаційно-правові форми: GmbH & Co.KG; AG & Co.KG; UG & Co.KG; GmbH & Co. KGaA; AG & Co. KGaA; GmbH & Co. OHG.
Однак, вищевказана постанова набрала чинності з 1 січня 2020 року. Крім того, вона стосується правил оподаткування контрольованих операцій в цілях трансфертного ціноутворення, а не правил оподаткування доходів нерезидента із джерелом їх походження з України.
Оподаткування доходів нерезидента здійснювалось в 2017, 2018 та 2019 році до набуття вищевказаних змін, відповідно безпідставним є посилання перевіряючих на постанову Кабінету Міністрів України від 4 липня 2017 р. № 480 «Про затвердження переліку організаційно-правових форм нерезидентів, які не сплачують податок на прибуток (корпоративний податок), у тому числі податок з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи».
Безпідставним є також посилання відповідача на те, що враховуючи зміст наведеної постанови Угода між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування щодо податків на дохід і майно не поширюється на дане товариство.
Чинне на момент виплати доходів компанії LEINEWEBER GmbН&Со.КG українське податкове законодавство не покладало обов`язок на платника податків досліджувати організаційно-правові форми його контрагента-нерезидента і вивчати/досліджувати німецькі правила оподаткування в цілях застосування Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування щодо податків на дохід і майно.
В свідоцтві про резиденцію німецькою податковою службою вказано, що компанія LEINEWEBER GmbН&Со.КG є резидентом Федеративної республіки Німеччина. Вказана довідка (свідоцтво) є єдиною і достатньою підставою для застосування до виплачених LEINEWEBER GmbН&Со.КG доходів пільгових ставок оподаткування за міжнародним договором між Україною і Німеччиною. Такий висновок підтверджується також Верховним судом України (в рішенні Верховного суду України у справі № 817/1045/17).
Згідно ст. 10 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно (далі Угода) дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом однієї Договірної Держави, резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.
Однак такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на дивіденди, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:
a) 5 процентів валової суми дивідендів, якщо право на дивіденди фактично має компанія (на відміну від товариства) і ця компанія є власником принаймні 20 процентів капіталу компанії, яка сплачує дивіденди;
б) 10 процентів валової суми дивідендів в усіх інших випадках.
Словосполучення в пункті б) «в усіх інших випадках» не може трактуватись інакше аніж, що ставка 10 % має застосовуватись до будь-якої фізичної або юридичної особи Німеччини, у тому числі і до товариств, які не підпадають під ставку оподаткування 5% за пунктом а) частини 2 статті 10 Угоди.
Твердження відповідача, що серед акціонерів компанії LEINEWEBERGmbН&Со.КG є резидент Великобританії пан Герхард Гретер в зв`язку з чим виникають суттєві проблеми з визначенням обсягу прав застосування Угоди, є безпідставними.
За відомостями наданими відповідачем акціонер Герхард Гретер має частку в товаристві 0,58 %.
В матеріалах справи міститься апостильований сертифікат про резиденство акціонера Герхард Гретер Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії.
Згідно ст.10 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна (дата підписання: 10.02.1993, дата набуття чинності: 11.08.1993):
Дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом однієї Договірної Держави, резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватися в другій Державі.
Однак, дивіденди можуть також оподатковуватися в Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на дивіденди і підлягає оподаткуванню у відношенні дивідендів у цій другій Договірній Державі, податок,
що стягується, не повинен перевищувати:
- 5 відсотків загальної суми дивідендів, якщо право на дивіденди має компанія, яка контролює прямо або посередньо, у випадку Сполученого Королівства, принаймні 20 відсотків капіталу з правом голосу компанії, що сплачує дивіденди, і, у випадку
України, принаймні 20 відсотків статутного капіталу;
- 10 відсотків загальної суми дивідендів в інших випадках.
Тобто, в 2017 2019 рр. в угодах між Україною і ФРН і Україною та Великобританією існували однакові ставки оподаткування дивідендів, отже, та з урахуванням відомостей про частки участі в товаристві, суд не вбачає наявності проблеми з визначенням обсягів застосування обох угод, як стверджує відповідач.
Згідно з підпунктом 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3 - 141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.
Відповідно до підпункту 3.2 пункту 3 Податкового кодексу України, якщо міжнародним договором, згоду на обов`язковість якого надано Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачено цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до статті 10 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина «Про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно» (дата підписання - 03.07.95, дата ратифікації - 22.11.95, дата набрання чинності - 04.10.96) дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом однієї Договірної Держави, резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.
Однак такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на дивіденди, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:
- 5 процентів валової суми дивідендів, якщо право на дивіденди фактично має компанія (на відміну від товариства) і ця компанія є власником принаймні 20 процентів капіталу компанії, яка сплачує дивіденди;
- 10 процентів валової суми дивідендів в усіх інших випадках.
Аналіз наведеної норми підтверджує висновок про те, що 5 % валової суми дивідендів резидент сплачує в разі якщо право на дивіденди фактично має компанія (на відміну від товариства).
Виходячи з положень статті 3 Угоди термін «компанія» означає будь-яке корпоративне об`єднання або будь-яку іншу організацію, що розглядається з метою оподаткування як корпоративне об`єднання.
Положення Угоди не містять роз`яснень визначення «товариство», яке застосоване в частині 2 статті 10 Угоди.
В ст 29 Угоди вказано, що вчинено в м. Бонні, 3 липня 1995 року у двох примірниках, кожний українською, німецькою та англійською мовами, всі тексти є однаково аутентичними. У випадку різного тлумачення перевагу має англійський текст.
Зміст частини 2 статті 10 Угоди, викладеної англійською мовою, вбачається, що в англійському тексті цієї статті Угоди застосовується термін «partnership», офіційний переклад якого українською мовою був викладений як «товариство». Водночас, згідно з варіантами перекладу цього слова з англійської на українську мову цей термін може розумітися також як співробітництво, партнерство, спільна діяльність тощо.
Тобто застосування правил конвенції в частині оподаткування дивідендів в розмірі 10% до компаній таких як - як співробітництво, партнерство, спільна діяльність тощо, прямо передбачено міжнародним договором.
Угода містить одне застереження щодо дивідендів в частині не поширення умов договору це у випадку, якщо особа, що фактично має право на дивіденди, яка є резидентом Договірної Держави, здійснює комерційну діяльність у другій Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, через розташоване в ній постійне представництво, або надає в цій другій Державі незалежні особисті послуги з розташованої в ній постійної бази, і холдінг, стосовно якого сплачуються дивіденди, дійсно відноситься до таких постійного представництва або постійної бази. У такому випадку, незалежно від обставин, застосовуються положення статті 7 або статті 14.
Відповідачем не надано доказів, що нерезидент займається комерційною діяльністю в Україні.
Статтею 103 Податкового кодексу України передбачено порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України. Відповідно до п. 103.2 ст. 103 Податкового кодексу України застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті. Згідно п. 103.4 ст. 103 Податкового кодексу України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.
В обґрунтування своєї позиції відповідач посилається на постанову КМУ від 4 липня 2017 р. № 480 «Про затвердження переліку організаційно-правових форм нерезидентів, які не сплачують податок на прибуток (корпоративний податок), у тому числі податок з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи».
Вказана постанова не може бути застосована до спірних правовідносин адже прийнята відповідно до підпункту "г" підпункту 39.2.1.1 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України, який не регулює порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України, для якого є спеціальна стаття 103 Податкового кодексу.
Крім того, постановою КМУ від 24 грудня 2019 р. N 1100 «Про внесення змін у додаток до постанови Кабінету Міністрів України від 4 липня 2017 р. N 480» було доповнено до переліку організаційно-правових форм нерезидентів стосовно ФРН - Gesellschaft mit beschrnkter Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft (GmbH & Co.KG), яка набула чинності 01.01.2020. Тобто до 2020 року чинне на період спірних правовідносин податкове законодавство не розглядало організаціно-правову форму резидента ФРН «GmbH & Co.KG» в контексті наведених висновків відповідача.
Таким чином, відповідачем при винесенні спірного податкового повідомлення-рішення порушені норми пп.141.4.2 п.141.4 ст.141,п.103.2 п.103.3 п. 103.4 п.103.5 ст.103 Податкового кодексу України, ст. 10 Угоди через застосування ставки 15 процентів до виплачених позивачем дивідендів на користь LEINEWEBER GmbН&Со.КG.
Аналогічно суд дійшов висновку щодо оподаткування виплачених на користь LEINEWEBER GmbН&Со.КG процентів в спірних обставинах.
Згідно ст. 11 Угоди проценти, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись тільки у цій другій Державі.
Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що стягується таким чином, не повинен
- 2 проценти від валової суми процентів, що сплачуються
* у зв`язку з продажем у кредит будь-якого промислового, комерційного або наукового обладнання,
- у зв`язку з продажем або наданням у кредит будь-яких виробів чи послуг одним підприємством другому підприємству, або
- за позиками будь-якого виду, що надаються банком або другою фінансовою установою;
- 5 процентів від валової суми процентів в усіх інших випадках.
Позивач правомірно застосовував ставку оподаткування процентів 5 %, тоді як відповідачем порушені пп.141.4.2 п.141.4 ст.141,п.103.2 п.103.3 п. 103.4 п.103.5 ст.103 Податкового кодексу України, п.2 ст. 11 Угоди через застосування ставки 15% до виплачених позивачем процентів.
Таким чином, спірне податкове повідомлення-рішення є протиправним і підлягає скасуванню з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог.
Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідачем у порушення частини другої статті 77 КАС України не доведено, а позивачем та наявною у матеріалах справи сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів спростовано правомірність дій відповідачем щодо винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, а тому позовні вимоги ПАТ ВКФ "Леся" є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При зверненні до суду з адміністративним позовом позивачем сплачений судовий збір у розмірі 22 700,00 грн. У зв`язку з задоволенням позовних вимог суд дійшов висновку, що судові витрати, понесені позивачем, належать відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись статтями 77, 90, 139, 242-246, 250-251, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Стягнути за рахунок асигнувань Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області на користь Приватного акціонерного товариства "Виробничо-комерційна фірма "Леся" 22 700 грн. сплаченого судового збору.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Г.В. Чернова