Справа № 160/5047/22
Суддя: Озерянська Світлана Іванівна
Дата ухвалення: 2022-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2022 року Справа № 160/5047/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Озерянської С.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін в письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" про визнання протиправним та скасування висновку, -
04.04.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради, в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 17.02.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-02-008954- с.
В обґрунтування адміністративного позову позивач, зокрема, зазначив про те що, оскаржуваний висновок є необґрунтованим, оскільки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будівельна група «Альфабуд»» міститься довідка, в якій викладений перелік обладнання та матеріально технічної бази учасника торгів, що перебуває у власності учасника. У вказаній довідці учасником було зазначено, що він гарантує, що у разі потреби і задля якісного виконання робіт, які є предметом закупівлі, з дотриманням строків їх виконання ним буде залучено додаткове обладнання, механізми, транспортні засоби тощо. У тендерній документації не була встановлена вимога щодо обов`язковості включення у довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази усього переліку машин та механізмів, який викладений у відомості ресурсів учасника. Крім цього, формою довідки було передбачено зазначення тільки власної або орендованої матеріально-технічної бази. Разом з тим, учасник має право для залучення обладнання, машин, механізмів та здійснювати інші правочини, передбачені законодавством України. В даному випадку, позивач вважає, що відсутні були підстави в довідці зазначати таку техніку, оскільки, вона не є орендованою або власною учасника. Позивач вказує на те, що жодним нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Позивач також звертає увагу, що вимога про усунення виявленого порушення, зазначена у висновку є нечіткою. В свою чергу, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення виявлених порушень. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.04.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі № 160/5047/22 за позовом Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" про визнання протиправним та скасування висновку.
Розглядати справу ухвалено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
Заперечуючи проти позовної заяви, відповідачем 24.05.2022 року подано до суду відзив на позовну заяву, який долучено до матеріалів справи. У відзиві відповідач зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021- 07-02-008954-с, предмет закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, фасаду, вимощення, що становить складову частину загальної вартості робіт з капітального ремонту, код ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація», Офісом було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 17.02.2022 № 97, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922. Учасник процедури закупівлі ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" у складі своєї тендерної пропозиції надав Відомість ресурсів (файл: KoniTopHc.pdf 28 липня 2021 10:24), в пунктах 10-12 та 14-17 розділу II «Будівельні машини і механізми» якої передбачив, що для виконання робіт зазначених у технічному завданні та локальному кошторисі на будівельні роботи № 2-1-1 на «Капітальний ремонт покрівлі, фасаду, вимощення, що становить складову частину житлового будинку за адресою пр. Героїв, 1 м. Дніпро, та становить складову частину загальної вартості робіт з капітального ремонту», будуть використовуватися наступні машини і механізми: автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт (шифр ресурсу СН212-202) (оренда), компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа, продуктивність 2,2 мЗ/хв. (шифр ресурсу СН205-101), агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А (шифр ресурсу СН204-201), установка для зварювання ручного дугового [постійного струму] (шифр ресурсу СН204-502), молотки відбійні пневматичні, при роботі від пересувних компресорних станцій (шифр ресурсу СН233-803), компресори пересувні з електродвигуном, тиск 600 кПа, продуктивність 0,5 мЗ/хв (шифр ресурсу СН205-401), агрегати фарбувальні з пневматичним розпилюванням для фарбування фасадів будівель, продуктивність 500 мЗ/год (шифр ресурсу СН234-201). При цьому, учасник ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 27.07.2021 № 92/07 про наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (файл: листи_довідки.р(Л 28 липня 2021 10:24), яка не містить інформації про наявність у учасника машин, механізмів, які зазначені у пунктах 10-12 та 14-17 розділу II Відомості ресурсів (файл: кошторис.pdf 28 липня 2021 10:24), які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Крім того, учасник ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" не надав копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні зазначених машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі, чим недотримано вимоги пункту 5 розділу III, таблиці 1 додатку 1 та додатку 4 тендерної документації.
31.05.2022 року третьою стороною, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" подано пояснення, в яких зазначено, що Тендерна пропозиція учасника ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» відповідала вимогам тендерної документації позивача. У тендерній документації позивача не була встановлена вимога щодо обов`язковості включення у довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази усього переліку машин та механізмів, який викладений у відомості ресурсів учасника. Тендерна документація позивача не містить окремих вимог до переліку матеріально-технічної бази учасника. ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД» довідкою 27.07.2021 № 92/07 підтвердило наявність в нього обладнання, яке буде безпосередньо залучене при виконанні робіт, що є предметом закупівлі та довідкою від 27.07.2021 № 87/07 гарантував готовність товариства здійснити необхідні заходи для додаткового залучення обладнання, машин та механізмів. Наведене свідчить про те, що учасник ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД» підтвердив документально свою відповідності кваліфікаційному критерію, визначеному замовником.
Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом житлового господарства Дніпровської міської ради було проведено відкриті торги на закупівлю послуги - ДСТУ Б.Д.1.1 - 1:2013, капітальний ремонт з утеплення фасадів, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро.
27.01.2022 року Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №50.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-07-02-008954- с, відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.02.22 року, який затверджено керівником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.
В пункті 1 констатуючої частини висновку зазначено про те, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 5 розділу III тендерної документації Замовником установлено один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Перелік установлених критеріїв та документів на їх підтвердження відповідності учасників наведено в Додатку 1 до тендерної документації. Відповідно до Таблиці 1 Додатку 1 тендерної документації учасники на підтвердження кваліфікаційного критерію наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій повинні надати довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для виконання робіт (за формою відповідно до додатку 4). Згідно із додатком 4 до тендерної документації учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (копії договорів купівлі-продажу, копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів тощо) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) учасника машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.
Учасник процедури закупівлі ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" у складі своєї тендерної пропозиції надав Відомість ресурсів (файл: кошторис.pdf 28 липня 2021 10:24), в пунктах 10-12 та 14-17 розділу II «Будівельні машини і механізми» якої передбачив, що для виконання робіт зазначених у технічному завданні та локальному кошторисі на будівельні роботи № 2-1-1 на «Капітальний ремонт покрівлі, фасаду, вимощення, що становить складову частину житлового будинку за адресою пр. Героїв, 1 м. Дніпро, та становить складову частину загальної вартості робіт з капітального ремонту», будуть використовуватися наступні машини і механізми: автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт [135 к.с.] (шифр ресурсу СН212-202) (оренда), компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7 ат], продуктивність 2,2 мЗ/хв. (шифр ресурсу СН205-101), агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А (шифр ресурсу СН204-201), установка для зварювання ручного дугового [постійного струму] (шифр ресурсу СН204-502), молотки відбійні пневматичні, при роботі від пересувних компресорних станцій (шифр ресурсу СН233-803), компресори пересувні з електродвигуном, тиск 600 кПа [6 ат], продуктивність 0,5 мЗ/хв (шифр ресурсу СН205-401), агрегати фарбувальні з пневматичним розпилюванням для фарбування фасадів будівель, продуктивність 500 m3/ год (шифр ресурсу СН234-201).
При цьому, учасник ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від № 92/07 про наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (файл: листи_довідки.pdf 28 липня 2021 10:24), яка не містить інформації про наявність у учасника машин, механізмів, які зазначені у пунктах 10-12 та 14-17 розділу II Відомості ресурсів (файл: кошторис.pdf 28 липня 2021 10:24), які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Крім того, учасник ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" не надав копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні зазначених машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі, чим недотримано вимоги пункту 5 розділу III, таблиці 1 додатку 1 та додатку 4 тендерної документації. Зокрема, у розділі II Відомість ресурсів, завантаженої до складу тендерної пропозиції учасника ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" зазначено, що автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт [135 к.с.] (шифр ресурсу СН212-202) орендовані, але у довідці від № 92/07 не міститься інформація про наявність у учасника автогрейдера та до складу тендерної пропозиції учасника не завантажено копію договору оренди (надання послуг), як це передбачено пунктом 5 розділу III, таблиці 1 додатку 1 та додатку 4 тендерної документації. З огляду на зазначене, тендерна пропозиція учасника ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД", який визначений переможцем процедури закупівлі не відповідала кваліфікаційному критерію наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій установленому тендерною документацією Замовника відповідно до статті 16 Закону та підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону де зазначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Натомість, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій №19 від 15 серпня 2021 ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та у подальшому укладено з ним договір підряду № 16/2021 від 17.08.2021.
В пункті 2 констатуючої частини висновку зазначено про те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.
В пункті 3 констатуючої частини висновку зазначено про те, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі відкриті торги, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду № 16/2021 від 17.08.2021, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи спір по суті, надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам позивача, викладеним в позовній заяві, та доводам відповідача, викладеним в відзиві на позов, суд врахував такі норми чинного законодавства, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин.
Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).
Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно статті 5 Закону № 2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон № 922 - VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 16 Закону №922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною 2 ст. 16 Закону №922 передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно з ч.1 ст. 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Під час здійснення моніторингу закупівлі UА-2021-07-02-008954-с Східний офіс Держаудитслужби аналізував зокрема тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 20.07.2021 року № 213, а також тендерну пропозицію ТОВ "Будівельна група "Альфабуд"
За результатами аналізу Тендерної документації Східний офіс Держаудитслужби встановив, що відповідно до пункту 5 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації замовником, тобто позивачем установлено кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону № 922. Перелік установлених критеріїв та документів на їх підтвердження відповідності учасників наведено в додатку 1 до Тендерної документації.
В свою чергу, судом встановлено, що у пункті 1 таблиці 1 додатка 1 Тендерної документації позивач встановив, що учасник торгів на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» в тендерній пропозиції в якості документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, має надати довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт (за формою відповідно до додатку 4).
У додатку 4 до Тендерної документації позивачем, як замовником закупівлі, наведено форму довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, в якій має бути відображена інформація щодо назви та типу обладнання, машин та механізмів, їх кількість та приналежність до власної чи орендованої.
В додатку 4 зокрема зроблено примітку, що учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (копії договорів купівлі-продажу, копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів тощо) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) учасника машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Дана вимога стосується виключно машин та механізмів.
На виконання вказаних умов, ТОВ "Будівельна група "Альфабуд" у складі тендерної пропозиції було подано довідку № 92/07 від 27.07.2021 року про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та довідку від 27.07.2021 року № 87/07, в якій вказав про те, що учасник ТОВ "Будівельна група "Альфабуд" гарантує, що в разі потреби і задля якісного виконання робіт, які є предметом закупівлі, з дотриманням строків їх виконання, Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" буде залучено додаткове обладнання, механізми, транспорті засоби тощо.
Підставою для оскаржуваного висновку відповідача слугувало те, що учасник ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ГРУПА "АЛЬФАБУД" у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від № 92/07 про наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, яка не містить інформації про наявність у учасника машин, механізмів, які зазначені у пунктах 10-12 та 14-17 розділу II Відомості ресурсів, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі та не надав копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні зазначених машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.
При цьому, суд зазначає, що з аналізу тендерної документації позивача вбачається, що остання не містить окремих вимог до переліку матеріально-технічної бази учасника.
Крім того, форма довідки передбачає зазначення лише власної або орендованої матеріально-технічної бази.
Разом з тим, учасник не позбавлений можливості залучати обладнання, машини та механізми шляхом укладення правочинів, передбачених законодавством України, зокрема укладати договори надання послуг.
Так, судом встановлено, що, замовник вимагав від учасників процедури закупівлі робіт інформацію та документи щодо основного, а не всього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які необхідні для виконання договору про закупівлю. Учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «АЛЬФАБУД», у складі тендерної документації надано договір про надання послуг (виконання робіт) транспортом, технікою, механізмами №02/11-МЕХ від 02.11.2020 р. та копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів на зазначені в договорі транспортні засоби, тобто копії документів, які підтверджують наявність обладнання, яке буде безпосередньо залучене при виконанні робіт, що є предметом закупівлі. Щодо автогрейдеру середнього типу, потужність 99 кВт [135 к.с.] (шифр ресурсу СН212-202), то даний механізм, є обладнанням, залучення якого (оренду) гарантував учасник, додатково, у разі необхідності.
Вказане свідчить про те, що відповідач, зазначаючи в оскаржуваному висновку про невідповідність учасника "Будівельна група "Альфабуд" кваліфікаційним вимогам, помилково вказує про необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції вказаного учасника на підставі пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Підсумовуючи вищенаведене суд дійшов висновку про те, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами порушення замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель при прийнятті тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ "Будівельна група "Альфабуд" що свідчить про протиправність прийнятого останнім висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-02-008954- с.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Аналізуючи норми Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положення про Державну аудиторську службу України, завдання та повноваження даного органу та його підрозділів, суд, зокрема, приходить до висновку про відсутність у повноваженнях органів Держаудитслужби зобов`язувати суб`єктів перевірки до розірвання договорів (припинення зобов`язань), що відповідає позиції Верховного Суду зазначеній у постанові від 21.01.2021 року в справі №120/1297/20-а.
При цьому, відповідачем сформульовано вимогу усунути порушення шляхом припинення зобов`язань по договору від 17.08.2021 року №16/2021, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що свідчить про нечіткість такої вимоги.
В свою чергу, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення виявлених порушень. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення порушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. В даному випадку, відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив на підставі яких саме норм Господарського кодексу України або Цивільного кодексу України позивач має припинити зобов`язання за договором підряду від 17.08.2021 року №16/2021.
Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Отже, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2481,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись статтями 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 17.02.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-02-008954- с.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481, 00 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.І. Озерянська