Справа № 300/3623/21
Суддя: Шумей М.В.
Дата ухвалення: 2022-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" червня 2022 р. справа № 300/3623/21
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі судді Шумея М.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання відмови протиправною та зобов`язання до вчинення дій,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання відмови протиправною та зобов`язання до вчинення дій.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач безпідставно відмовив у розгляді на засіданні атестаційної комісії питання щодо скасування рішення атестаційної комісії, оформленого протоколом № 7, та, відповідно, у скасуванні самого протоколу № 7, оскільки підставою його для прийняття є наказ №49-БГ, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність", а тому у зв`язку із скасуванням зазначеного наказу №49-БГ в судовому порядку, скасуванню підлягає і рішення Атестаційної комісії, оформлене протоколом №7.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26.07.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у даній справі, постановлено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
У відзиві на позовну заяву представник відповідача заперечив проти заявлених позовних вимог та вказав на те, що підставою для прийняття рішення атестаційної комісії, оформленого протоколом №7 є систематичне невиконання умов контракту так, як позивач за останні 12 місяців притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення. Вказав на помилковість тверджень позивача щодо підстави прийняття рішення атестаційної комісії, оформленого протоколом № 7, а тому відсутні підстави для задоволення позову.
Позивач скористався правом на подання відповіді на відзив, в якому не погоджується із твердженнями відповідача, вказав на їх безпідставність та необґрунтованість.
Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.
Позивач у період з 16.06.2002 по 30.09.2020 проходив військову службу за контрактом у Збройних Силах України.
На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.03.2020 №49-БГ "Про результати службового розслідування", на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді "попередження про неповну службову відповідність".
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 22.09.2020 у справі №380/3201/20 наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 16.03.2020 за № 49-БГ визнано протиправним та скасовано. Рішення набрало законної сили 16.11.2020.

19 березня 2020 року на ОСОБА_1 складено протокол про військове адміністративне правопорушення ЛВ №27 від 19.03.2020, передбачене частиною 2 статті 172-15 КУпАП.

09 квітня 2020 року на позивача складено протокол про військове адміністративне правопорушення ЛВ №28 від 09.04.2020, передбачене частиною 2 статті 172-10 КУпАП.

Цього ж дня, на засіданні атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 розглянуто питання про відповідність займаній посаді ОСОБА_1 . За результатами розгляду зазначеного питання атестаційною комісією сформовано висновок про не відповідність позивачем займаній посаді та рекомендовано звільнити в запас ОСОБА_1 на підставі пп. "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Постановою Галицького районного суду м. Львова від 05.06.2020 у справі №461/2582/20 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ст. 172-15 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу.

Постановою Львівського апеляційного суду від 20.08.2020 у справі №461/2582/20, апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Галицького районного суду м Львова від 05.06.2020 - без змін.

Постановою Галицького районного суду м. Львова від 11.06.2020 з справі №461/3135/20 позивача визнано винним у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу.

Постановою Львівського апеляційного суду від 24.07.2020 у справі № 461/3135/20, апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Галицького районного суду м. Львова від 11.06.2020 - без змін.

Відповідно до п. 5 наказу начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України від 23.09.2020 № 119, ОСОБА_1 , на підставі пп. "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII, звільнено з військової служби в запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30.09.2020 №199 позивача виключено 30.09.2020 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та направлено на військовий облік до Івано-Франківського МВК.

Позивач, 12.05.2021 звернувся до відповідача із заявою про скасування рішення атестаційної комісії, оформленого Протоколом №7, оскільки рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 22.09.2020 у справі №380/3201/20 наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 16.03.2020 за № 49-БГ визнано протиправним та скасовано. Рішення набрало законної сили 16.11.2020.

Листом від 14.06.2021 відповідач повідомив ОСОБА_1 про відсутність підстав для задоволення цієї заяви.

Не погоджуючись з такими діями відповідача позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, здійснює Закон України Про військовий обов`язок та військову службу, який також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Так, частиною 1 статті 2 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до підпункту ж пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

В свою чергу, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 за № 1153/2008 (далі Положення). При цьому, це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до абзацу 1 пункту 228-1 Положення звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального заклад Так, висновком викладеного атестаційною комісією у протоколі №7 від 09.04.2020 рекомендовано звільнити позивача в запас на підставі пп. "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII.

Відповідно до пп. "ж" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, зокрема у мирний час, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця).

Представник відповідача вказав, що підставою для прийняття рішення атестаційною комісією оформленого протоколом №7, є факт про те, що на позивача протягом останніх 12 місяців його служби, двічі притягнено до адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення.

Так, як встановлено судом, командуванням військової частини НОМЕР_1 враховувалась наявність у позивача ряду дисциплінарних стягнень, за допущені ним порушення та прорахунки у службовій діяльності, а також той факт, що на позивача протягом останніх 12 місяців його служби, двічі притягнено до адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, у зв`язку з чим, було прийнято рішення про розгляд позивача на засіданні атестаційної комісії на предмет подальшого службового використання.

В той же час, відповідачем не надано жодних доказів того, що станом на 09.04.2020, ОСОБА_1 протягом останніх 12 місяців два або більше разів у сукупності притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення за неналежне виконання або відмову виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків. Водночас, судом встановлено, що позивача до адміністративної відповідальності за вчинення військових адміністративних правопорушень було притягнуто після засідання атестаційної комісії, тобто після 09.04.2020. Сам факт складання відносно позивача протоколів про військові адміністративні правопорушення, за змістом абзацу 1 п. 7.15 Інструкції № 170, не є підставою для розгляду на засіданні атестаційної комісії питання про відповідність ОСОБА_1 займаній посаді, оскільки його вина на цей день не була доказана.

Таким чином, атестаційною комісією протиправно взято до уваги факти складання відносно позивача протоколів про військові адміністративні правопорушення, а не факт притягнення позивача до відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення за неналежне виконання або відмову виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків.

Водночас, суд дослідивши зміст оскаржуваного протоколу №7 від 09.04.2020, враховуючи вказані вище обставини та положення чинного законодавства, суд дійшов висновку про те, що такий протокол №7 від 09.04.2020 не створює жодних обов`язків для ОСОБА_1 є рекомендаційним для командира військової частини та не призводить до порушення його прав, оскільки рішенням, яке породжує правові наслідки для позивача, є наказ компетентної на звільнення з військової служби посадової особи - начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України № 119 від 23.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

В даному випадку атестаційна комісія дала всебічну оцінку професійно ділових якостей військовослужбовця, надала висновок та рекомендації командиру військової частини НОМЕР_1 щодо відповідності ОСОБА_1 займаній посаді та надала рекомендації щодо його подальшого службового використання, чим виконали вимоги Положення про атестаційну комісію військової частини НОМЕР_1 , які реалізуються наказом командування.

Тобто відповідач в межах своїх дискреційних повноважень, вчинив розпорядчий акт, на підставі якого для позивача не виникли нові службові (трудові) відносини, не припинено попередніх. Отже, таке протокол атестаційної комісії безпосередньо не порушує прав позивача щодо проходження військової служби.

Протокол від 09.04.2020 направлено до вищого командування для вирішення питання про звільнення з військової служби. При цьому, уповноважена посадова особа вирішує чи брати до уваги висновки викладенні атестаційною комісією у протоколі №7 в межах своїх дискреційних повноважень, яке реалізується відповідним наказом по особовому складу.

В спірному випадку, на переконання суду, саме рішення вищого командування про звільнення позивача з військової служби є тим актом індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень, яке припиняє правовідносини щодо проходження військового служби, і може порушувати права позивача.

З огляду на викладене, позовна вимога позивача про скасування рішення атестаційної комісії оформлене протоколом №7 від 09.04.2020 не підлягає задоволенню.

Разом з тим, пунктом 7.1 наказу Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (зі змінами) "Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" (далі - Інструкція), визначено, що процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців. У пункті 7.2 Інструкції зазначено, що періодичне оцінювання здійснюється для характеристики дій військовослужбовців і визначення перспектив подальшого службового використання на підставі аналізу їх службової діяльності за визначений період. Відповідно до пункту 7.6 Інструкції, періодичне оцінювання проводиться:

військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку дії контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення (крім військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі), а також у разі невиконання умов контракту військовослужбовцем;

військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом, - не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку служби за призовом або перед прийняттям на військову службу за контрактом;

військовослужбовців, яким відмовлено в допуску до державної таємниці або яким скасовано допуск до державної таємниці, - протягом місяця з дня надходження рішення про відмову в оформленні чи скасування допуску до державної таємниці;

військовослужбовців, які більше місяця виконують службові завдання за межами військових частин і пункту постійної дислокації та (або) переведені в тимчасове підпорядкування посадовій особі, яка за посадою не є прямим командиром (начальником) військовослужбовця, - перед поверненням до місця проходження військової служби та (або) в підпорядкування прямих командирів (начальників);

військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах, передбачених штатами воєнного часу, - перед прийняттям стосовно них кадрових рішень;

військовослужбовців, які зараховуються на навчання до військових навчальних закладів або науково-дослідних установ, - перед поданням документів щодо зарахування на навчання;

військовослужбовців, які підлягають організаційним заходам та (або) звільняються з посад і зараховуються у розпорядження, - перед проведенням організаційних заходів та (або) перед звільненням з посад;

військовослужбовців, які подаються до нагородження державними нагородами або відомчими відзнаками, - перед поданням до заохочення;

курсантів, слухачів, ад`юнктів, докторантів військових навчальних закладів і науково-дослідних установ, які готуються за денною формою навчання, - перед закінченням навчання в зазначених закладах і установах, але не пізніше ніж за три місяці до випуску;

випускників військових навчальних закладів після року військової служби, - через рік після закінчення підготовки за денною формою навчання;

військовослужбовців, військовозобов`язаних і резервістів рядового, сержантського і старшинського складу, визначених пунктами 50, 51 Положення, - перед поданням до присвоєння первинного військового звання офіцерського складу;

у разі вчинення військовослужбовцем правопорушення або порушення військової дисципліни - протягом робочого дня за вимогою органу досудового провадження або посадової особи, призначеної для проведення службового розслідування.

Враховуючи вимоги Інструкції, накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення у вигляді "попередження про неповну службову відповідність", не є підставою для розгляду військовослужбовця на засіданні атестаційної комісії.

У матеріалах справи відсутні докази щодо порушення порядку проведення засідання атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 , що відбулось 09.04.2020, а також не надані факти що могли впливати на рішення оформлене протоколом засідання Атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 №7 від 09.04.2020.

Аналізуючи зазначене, суд вважає, що відповідач правомірно відмовив ОСОБА_1 у розгляді на засіданні атестаційної комісії питання щодо скасування висновку атестаційної комісії.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За змістом частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Рішення суб`єкта владних повноважень у контексті положень Кодексу адміністративного судочинства України необхідно розуміти як нормативно-правові акти, так і правові акти індивідуальної дії. В даному випадку, індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Тобто обов`язковою ознакою правового акта індивідуальної дії, а також відповідних дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень є створення ними юридичних наслідків у формі прав, обов`язків, їх зміни чи припинення.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Утвердження правової держави відповідно до приписів статті 1, другого речення частини третьої статті 8, статті 55 Основного Закону України полягає, зокрема, у гарантуванні кожному судового захисту прав і свобод, а також у запровадженні механізму такого захисту. Водночас право на судове оскарження не є абсолютним, наявність лише формальної або процедурної помилки, без врахування рішення, яке має для суб`єкта конкретні юридичні наслідки, не є підставою для звернення до суду.

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Вказане підтверджується і нормою частини другої статті 124 Конституції України, в якій закріплено, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. Тобто, обов`язковою умовою для застосування інституту судового захисту має бути наявність юридичного спору між сторонами у справі, тобто порушення однією стороною законних прав та охоронюваних інтересів іншої сторони.

Позивачем не доведено, які реальні права ОСОБА_1 порушено висновком атестаційної комісії.

Отже, висновок атестаційної комісії є розпорядчим актом суб`єкта владних повноважень щодо надання рекомендацій щодо звільнення військовослужбовця з військової служби компетентною посадовою особою. Такий висновок не є остаточним документом, який зобов`язує позивача до вчинення будь-яких дій, не породжує певних правових наслідків, його результати не мають обов`язкового характеру для позивача. Тобто висновок атестаційної комісії не є актом, який створює, змінює чи припиняє права чи обов`язки для позивача під час проходження військової служби, а є лише передумовою для прийняття уповноваженим суб`єктом начальником Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальником Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України рішення щодо позивача.

Отже, таке висновок атестаційної комісії може бути предметом оцінки в сукупності з іншими доказами судом в адміністративній справі у разі оскарження рішення суб`єкта владних повноважень про звільнення позивача з військової служби відповідного наказу командування.

Таким чином, саме наказ від 23.09.2020 за № 119 є рішенням, який безпосередньо впливає на права позивача, оскільки вказаним актом індивідуальної дії припиняються правові відносини ОСОБА_1 щодо проходження військової служби, і саме оскарження такого наказу є належним способом захисту прав військовослужбовця, в тому числі й з підстав порушення процедури звільнення з військової служби.

Враховуючи, що висновок атестаційної комісії не створює безпосередньо для позивача жодних юридичних прав чи обов`язків, а тому за відсутності порушених прав ОСОБА_1 , які підлягають ефективному захисту, немає підстав для задоволення позову в цій справі.

Підсумовуючи, суд дійшов висновку, що належить відмовити в задоволенні позову.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

у задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 );

відповідач - Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ).

Суддя Шумей М.В.