Справа № 140/3411/22
Суддя: Димарчук Тетяна Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-06-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2022 року ЛуцькСправа № 140/3411/22

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Димарчук Т.М.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Командувача військ Оперативного командування "Захід" генерал-майора ОСОБА_2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Військова частина НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування пункту наказу, поновлення на посаді, стягнення недоотриманого грошового забезпечення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (позивач) звернувся з адміністративним позовом до Командувача військ Оперативного командування «Захід» генерал-майора ОСОБА_2 (відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Військова частина НОМЕР_1 (третя особа) про: визнання протиправним та скасування пункту 9 параграфу 4 наказу командувача військ Оперативного командування «Захід» від 19.11.2021 №408 про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади та зарахування у розпорядження командувача військ Оперативного командування "Захід"; поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника 71 маневреного центру радіоелектронної розвідки регіонального центру радіоелектронної розвідки "Захід" з 08.11.2021; зобов`язання нарахувати та виплатити недоотримане грошове забезпечення за посадою начальника 71 маневреного центру радіоелектронної розвідки регіонального центру радіоелектронної розвідки "Захід" з 08.11.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач з 23.10.2016 наказом відповідача №264 був призначений на посаду начальника 71 маневреного центру радіоелектронної розвідки (в/ч НОМЕР_2) регіонального центру радіоелектронної розвідки «Захід» (в/ч НОМЕР_1).

Ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 08.11.2021 позивача було відсторонено від посади командира військової частини НОМЕР_2 в межах строку досудового розслідування, тобто до 04.01.2022. Ухвалами слідчого судді від 30.12.2021 та 01.02.2022 вказаний строк відсторонення від посади було продовжено до 04.03.2022. На даний час ухвала слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 01.02.2022 втратила свою чинність, а орган досудового розслідування не звертався до суду за продовженням строку відсторонення позивача від посади відповідно до вимог статті 158 КПК України.

Разом з тим, відповідно до наказу командувача військ оперативного командування «Захід» від 19.11.2021 року №408 (по особовому складу) позивача увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командувача військ оперативного командування «Захід» з 08.11.2021.

Позивач вважає, що оскаржуваний наказ має бути скасований, а він поновлений на посаді начальника 71 маневреного центру радіоелектронної розвідки регіонального центру радіоелектронної розвідки "Захід" з 08.11.2021, оскільки відповідно до підпункту 12-1 статті 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України зарахування військовослужбовців наказами в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Разом з тим у параграфі 4 пункту 9 наказу командувача командування «Захід» використано формулювання «увільнити від займаної посади і зарахувати у розпорядження…», що протирічить розділу IV «Призначення на посади та звільнення з посад» Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а також частині 2 статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З наведених підстав просив позов задовольнити.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представник відповідача у відзиві на позовну заяву послався на те, порядок видачі наказів командира військової частини по особовому складу регламентується Інструкцією з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 № 333 (далі - Інструкція №333).

Інструкція №333 визначає порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів. Згідно з пунктом 11.1. Інструкції №333 накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Відповідно до пункту 11.2 Інструкції №333 наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу як призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності, військового звання за штатом), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.

Додатком 53 до Інструкції № 333 передбачено типові зразки наказів, в тому числі і наказ командира військової частини про зарахування у розпорядження, де закріплене формулювання «увільнити від займаної посади і зарахувати у розпорядження», на яке посилається позивач. Відтак, наказ командувача військ оперативного командування «Захід» від 19.11.2021 №408 (в частині увільнення ОСОБА_1 від займаної посади та зарахування у розпорядження командувача військ оперативного командування «Захід») був сформований чітко, не мав подвійного тлумачення, виданий в межах компетенції відповідної службової особи, за своїм змістом не суперечить чинному законодавству, був виданий на виконання ухвали суду, не пов`язаний з порушенням конституційних прав, та свобод людини і громадянина, що свідчить про правомірність останнього.

Представник відповідача зазначив, що листом керівника Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері від 01.02.2022 №294ВИХ-22 повідомлено, про те, що майору ОСОБА_1 , продовжили строк відсторонення від посади командира військової частини НОМЕР_2 до 04.03.2022 включно, на підставі ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.02.2022. У листі зазначається вимога щодо визначення місця служби та покладення обов`язків, які майор ОСОБА_1 може виконувати поза межами розташування військової частини НОМЕР_2, у зв`язку з чим його було переведено у військову частину НОМЕР_1 (до того часу даний військовослужбовець перебував під домашнім арештом).

Згідно з наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №235 від 08.11.2022 майора ОСОБА_1 , усунено від виконання службових обов`язків за посадою в межах строку досудового розслідування, на період проведення досудового розслідування, з 08.11.2021 грошове забезпечення майору ОСОБА_1 визначено виплачувати тільки у вигляді окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, відповідно до «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260.

У грошовому атестаті, долученому до матеріалів справи третьою особою, у пункті 12 вказано «відповідно до наказу ТВО командира військової частини НОМЕР_2 від 22.02. 2022 №35 ОСОБА_1 звільнений (відсторонений, усунутий) від посади командира частини та виключений зі списків особового складу частини». Правомірність даних зазначених в атестаті підтвердив своїм підписом майор ОСОБА_1 .

Станом на даний час майор ОСОБА_1 перебуває у розпорядженні командувача військ оперативного командування «Захід» та утримується в списках особового складу регіонального центру радіоелектронної розвідки «Захід» (військової частини НОМЕР_1) з 08.11.2021.

З наведених підстав просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору військової частини НОМЕР_1, надав пояснення ідентичні відзиву та додатково зазначив, що з 08.11.2021 грошове забезпечення позивачу виплачувалось тільки у вигляді окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, відповідно до вимог наказу Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260. Зауважив, що наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_2 від 22.02.2022 №35 позивач звільнений (відсторонений, усунений) від посади командира частини та виключений зі списків особового складу частини. Зауважив, що у наказі Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» врегульовано питання виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, усуненим або відстороненим від виконання службових обов`язків, відстороненим від виконання повноважень на посаді або відстороненим від посад. Так, у розділі ХХІХ пункті 2 цього наказу передбачено, що грошове забезпечення військовослужбовцям, які відповідно до Кримінального процесуального кодексу України відсторонені від посад, виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з дня, наступного після відсторонення від посади до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

У разі скасування рішення про відсторонення від посад і військовослужбовцям за період, протягом якого вони не перебували на посадах внаслідок відсторонення від посад, грошове забезпечення, на отримання якого вони втратили право, не виплачується.

Відтак, позивачу правомірно у період відсторонення від посади виплачувалось грошове забезпечення у вигляді окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, а вимога позивача щодо виплати недоотриманого грошового забезпечення суперечить чинному законодавству.

У відповіді на відзив від 08.06.2022 позивач підтримав доводи та аргументи позовної заяви та додатково звернув увагу на те, що знаходився під нічним домашнім арештом до 30.01.2022 і весь цей час виконував обов`язки військової служби за посадою командира в/ч НОМЕР_2 включно, аж поки не був переведений у військову частину НОМЕР_1. Про наказ ТВО командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №235 від 08.11.2022 йому нічого не було відомо, оскільки даний наказ до його відома не доводився. З наведених підстав просив позов задовольнити.

Суд, перевіривши доводи позивача та відповідача у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності, встановив такі обставини.

Наказом командувача військ оперативного командування «Захід» від 23.10.2016 №264 (по особовому складу) ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника 71 маневреного центру радіоелектронної розвідки (в/ч НОМЕР_2) регіонального центру радіоелектронної розвідки «Захід» (в/ч НОМЕР_1) (а.с. 9).

У період проходження військової служби, як свідчать матеріали справи, відносно позивача за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за №0000027 від 21.10.2021.

З матеріалів справи вбачається, що 04.11.2021 майору ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України.

Ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 08.11.2021 (за клопотанням старшого слідчого відділу СУ ГУНП у Волинській області) ОСОБА_1 відсторонено від посади командира військової частини НОМЕР_2 в межах строку досудового розслідування, тобто до 04.01.2022 включно (а.с.12). Ухвалами слідчих суддів від 30.12.2021 та від 01.02.2022 вказаний строк відсторонення від посади двічі продовжувався до 30.01.2022, а пізніше - до 04.03.2022 (а.с. 14-16).

У наказі командувача військ оперативного командування «Захід» від 19.11.2021 №408 (по особовому складу) (пункт 9 параграфу 4) вказано, що відповідно до підпункту 12-1 статті 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України майора ОСОБА_1 , начальника 71 маневреного центру радіоелектронної розвідки регіонального центру радіоелектронної розвідки "Захід", увільнити від займаної посади і зарахувати у розпорядження командувача військ оперативного командування "Захід" та утримувати у списках особового складу регіонального центру радіоелектронної розвідки "Захід" з 08.11.2021. Підстава: ухвала Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08.11.2021 у справі №161/20000/21 (а.с.40).

Згідно з наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №235 від 08.11.2022 усунено командира військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків за посадою в межах строку досудового розслідування, на період проведення службового розслідування тобто до 04.01.2022 включно на період проведення службового розслідування, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 03.11.2021 №455 та часу необхідного для прийняття рішення за результатами службового розслідування. З 08.11.2021 грошове забезпечення майору ОСОБА_1 виплачувати тільки у вигляді окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, відповідно до вимог наказу Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260. Підстава: вимоги статті 47 Дисциплінарного статуту Збройних сил України (зі змінами) затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551 - ХІV, ухвала Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08.11.2021 справа №161/20000/21 (а.с. 31).

Листом керівника Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері від 01.02.2022 №294 вих-22 командира військової частини НОМЕР_3 повідомлено про те, що майору ОСОБА_1 продовжили строк відсторонення від посади командира військової частини НОМЕР_2 до 04.03.2022 включно на підставі ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.02.2022. У листі прокурор зазначив, що ОСОБА_1 необхідно відсторонити від займаної посади із визначенням йому місця служби та покладенням обов`язків, які він зможе виконувати в іншому військовому підрозділі поза межами розташування військової частини НОМЕР_2 (а.с. 32).

З матеріалів справи також вбачається, що наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_2 від 22.02.2022 №35 позивач ОСОБА_1 з 22.02.2022 виключений із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с. 51).

З довідок про розмір щомісячних видів грошового забезпечення позивача вбачається, що у період відсторонення від посади з 08.11.2021 по 04.03.20211 ОСОБА_1 виплачувалось грошове забезпечення у вигляді окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років (а.с.52, 53)

Вважаючи наказ відповідача від 19.11.2021 №408 про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади та зарахування у розпорядження командувача військ Оперативного командування "Захід" незаконним та таким, що порушує його права, позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення недоотриманого грошового забезпечення.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Проходження військової служби в Збройних Силах України врегульовано Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі Положенням №1153/2008), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція №170) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі по тексту - Дисциплінарний статут), в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Згідно з частиною другою статті 45 Дисциплінарного статуту за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

У відповідності до статті 91-1 Дисциплінарного статуту військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.

Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади передбачено Положенням №1153/2008.

Так, відповідно до пункту 122 Положення №1153/2008 військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби.

Військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом.

Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Військовослужбовці, відсторонені від посад, зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою). Військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.

Грошове забезпечення військовослужбовців, які усунуті від виконання службових обов`язків або відсторонені від посади, здійснюється в порядку, визначеному Міністром оборони України.

Військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Абзацом 9 пункту 122 Положення №1153/2008 передбачено, що грошове забезпечення, яке втратили відсторонені від посади військовослужбовці внаслідок незаконних дій, відшкодовується їм у порядку, передбаченому Законом України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду".

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153 визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Згідно пункту 4.31 цієї Інструкції порядок і тривалість усунення від виконання службових обов`язків та відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців визначаються Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Підставою для усунення від виконання службових обов`язків є невиконання військовослужбовцем службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків. Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків приймається командиром військової частини або найближчим прямим начальником, який має право видавати наказ про таке усунення і призначення службового розслідування за фактом, що призвів до цього. Тривалість усунення від виконання службових обов`язків не повинна перевищувати тривалість службового розслідування та час, необхідний для прийняття відповідного рішення командиром. Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтверджуються або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.

На підставі отриманого військовою частиною протоколу про адміністративне правопорушення за фактом вчиненого військовослужбовцем корупційного або військового адміністративного правопорушення командир військової частини або найближчий прямий начальник, який має право видавати накази, може прийняти рішення про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень. Тривалість такого відсторонення продовжується до закінчення розгляду справи судом. Наказ про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень скасовується, якщо провадження у справі про адміністративне корупційне або військове адміністративне правопорушення закривається у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення. Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, пов`язаних з цією постановою.

Військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та (або) пов`язаного із зловживанням службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання службових повноважень наказом командира військової частини.

Військовослужбовцям, усунутим від виконання службових обов`язків або відстороненим від виконання службових повноважень чи повноважень на посаді, з наступного дня після усунення (відсторонення) за період, протягом якого вони не виконували службових обов`язків за посадою, виплачується грошове забезпечення згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за № 745/32197 (далі - Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України).

Згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців.

За клопотанням прокурора ухвалою слідчого судді чи суду строк відсторонення військовослужбовця від посади може бути продовжений. Відсторонення від посади може бути скасовано ухвалою слідчого судді чи суду за клопотанням прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого. Виплата грошового забезпечення за час відсторонення військовослужбовців від посад здійснюється згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 4.32. Інструкції військовослужбовці, усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень або відсторонені від посади, якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу згідно з пунктом 122 Положення, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов`язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця - в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають (пункт 4.32 вказаної Інструкції)

Згідно з частинами 1, 2 статті 154 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Таким чином військовослужбовець може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира у випадку вчинення ним корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення, і якщо стосовно нього складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Разом з тим, у разі наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення здійснюється відсторонення від посади за правилами встановленими Кримінальним процесуальним кодексом України.

При цьому, суд зауважує, що відсторонення від виконання службових обов`язків та/або від посади не є дисциплінарним стягненням, накладеним на військовослужбовця, у розумінні вимог чинного на момент виникнення спірних правовідносин законодавства.

Положенням №1153/2008 визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Згідно підпункту 12-1 статті 116 Положення №1153/2008 визначено, що зарахування військовослужбовців в розпорядження наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:

відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Враховуючи вищевикладене, а також зважаючи на те, що матеріалами справи підтверджено та не спростовано позивачем, що ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України, а ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 08.11.2021 позивача було відсторонено від посади командира військової частини НОМЕР_2 в межах строку досудового розслідування, суд дійшов висновку про правомірність видачі наказу №408 від 19.11.2021 в частині увільнення (відсторонення) позивача від виконання службових обов`язків та про відсутність правових підстав для поновлення позивача на посаді з 08.11.2021.

Відносно незгоди позивача з тим, що відповідачем в оскаржуваному наказі вжито формулювання «увільнення з займаної посади», замість «відсторонення від посади», суд зазначає наступне.

Порядок видачі наказів командира військової частини по особовому складу регламентується Інструкцією з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 № 333 (далі - Інструкція №333).

Інструкція №333 визначає порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.

Згідно з пунктом 11.1. Інструкції №333 накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12. 2008 № 1153/2008 і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Згідно з пунктом 11.2 Інструкції №333 наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу як призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності, військового звання за штатом), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.

Додатком 53 до Інструкції №333 встановлено типові зразки наказів, в тому числі і наказ командира військової частини про зарахування у розпорядження, де закріплене формулювання «УВІЛЬНИТИ від займаної посади і ЗАРАХУВАТИ у розпорядження». Таким чином, положення спірного наказу відносно позивача не суперечить вимогам законодавства за формою його викладення.

Відтак, наказ командувача військ оперативного командування «Захід» від 19.11.2021 №408 в частині увільнення (відсторонення) ОСОБА_1 від займаної посади та зарахування у розпорядження командувача військ оперативного командування «Захід» був складений згідно вимог додатку 53 до Інструкції №333, на переконання суду не мав подвійного тлумачення, виданий в межах компетенції відповідної службової особи, за своїм змістом не суперечить чинному законодавству та був виданий на виконання ухвали слідчого судді.

Суд зауважує, що в законодавстві відсутнє чітке визначення поняття «відсторонення від роботи (посади)». Так, під визначенням відсторонення працівника (військовослужбовця) від посади слід розуміти, один із випадків передбачених законодавством призупинення трудових (військових) правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника (військовослужбовця) від обов`язку виконувати роботу (обов`язки за посадою) і тимчасове увільнення роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання. Тимчасове увільнення працівника (військовослужбовця) від виконання його трудових (посадових) обов`язків в порядку відсторонення від роботи, на умовах та підставах встановлених законодавством за суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків.

Відсторонення від роботи працівника (військовослужбовця) здійснюється роботодавцем (командиром військової частини) з підстав передбачених законодавством з власної ініціативи та/або на вимогу третіх сторін (суду, органів державного нагляду та контролю, та інших уповноважених органів).

Здійснюючи відсторонення від посади військовослужбовця командир військової частини зобов`язаний діяти на підставі, у межах наданих повноважень та у спосіб, що передбачені законом, неупереджено, дотримуватись принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення: правову підставу для відсторонення від посади; наслідки відсторонення від посади для інших осіб; законодавче встановленні гарантії відстороненого працівника на оплату праці; строки відсторонення, які мають відповідати часу, потрібному для усунення причин відсторонення, якщо тільки уповноваженим органом не визначено інший строк відсторонення.

На переконання суду, зазначення в оскаржуваному наказі такого формулювання як «увільнення від займаної посади» не змінює суті і правової природи «відсторонення» ОСОБА_1 від займаної посади командира військової частини НОМЕР_2 та зарахування у розпорядження командувача військ оперативного командування "Захід" з 08.11.2021, оскільки законодавчо встановлені гарантії відстороненого військовослужбовця на оплату праці відповідачем були повною мірою дотримані.

Не підлягає також до задоволення позовна вимога про стягнення на користь позивача недоотриманого грошового забезпечення за посадою начальника 71 маневреного центру радіоелектронної розвідки регіонального центру радіоелектронної розвідки "Захід" з 08.11.2021, з огляду на наступне.

Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам затверджений Наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за № 745/32197 (далі Порядок №260).

Пунктом 2 Порядку №260 встановлено, що грошове забезпечення включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення.

До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років.

До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; винагорода військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту; премія.

До одноразових додаткових видів грошового забезпечення належать: винагороди (крім винагороди військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту); допомоги.

З довідки про розмір щомісячного грошового забезпечення від 10.06.2022 №80 вбачається, що командиру військової частини НОМЕР_2 майору ОСОБА_1 у вересні виплачено грошове забезпечення у розмірі 19193, 29 грн до якого входить: посадовий оклад - 5070, 00 грн; оклад за військовим званням - 1340 грн; надбавка за вислугу років (50 % від посадового окладу + окладу за військовим званням) - 3205, 00 грн; надбавка за особливості проходження служби - 6249, 75 грн; надбавка за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці - 1014, 00 грн; індексація грошових доходів - 540,03 грн; премія (35 %)- 1774, 50 грн. У жовтні позивачу виплачено грошове забезпечення у розмірі - 23071, 35 грн, до якого входить: посадовий оклад - 5070, 00 грн; оклад за військовим званням - 1340 грн; надбавка за вислугу років (50 % від посадового окладу + окладу за військовим званням) - 3205, 00 грн; надбавка за особливості проходження служби - 6249, 75 грн; надбавка за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці - 1014, 00 грн; одноразова премія до Дня захисника - 2538, 07 грн; індексація грошових доходів - 540,03 грн; премія (35 %)- 1774, 50 грн. З 01.11.2021 по 07.11.2021 позивачу виплачено грошове забезпечення у розмірі - 4542, 65 грн, до якого входить: посадовий оклад - 1183, 00 грн; оклад за військовим званням - 312, 67 грн; надбавка за вислугу років (50 % від посадового окладу + окладу за військовим званням) - 747, 84 00 грн; надбавка за особливості проходження служби - 1458, 28 грн; надбавка за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці - 236,60 00 грн; індексація грошових доходів - 190,22 грн; премія (35 %) - 414, 05 грн.

Пунктом 2 розділу ХХІХ Порядку №260 встановлено, що грошове забезпечення військовослужбовцям, які відповідно до Кримінального процесуального кодексу України відсторонені від посад, виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з дня, наступного після відсторонення від посади, до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою.

У разі скасування рішення про відсторонення від посад військовослужбовцям за період, протягом якого вони не перебували на посадах внаслідок відсторонення від посад, грошове забезпечення, на отримання якого вони втратили право, не виплачується.

При цьому грошове забезпечення, яке втратили відсторонені від посади військовослужбовці внаслідок незаконних дій, відшкодовується їм у порядку, передбаченому Законом України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду".

З довідки про розмір щомісячного грошового забезпечення позивача вбачається, що у період відсторонення від посади з 08.11.2021 по 04.03.2022 ОСОБА_1 виплачувалось грошове забезпечення у виді окладу за військовим званням - 1340 грн, надбавка за вислугу років - 670 грн та індексація грошових доходів - 456, 27 грн (а.с.52, 53).

Матеріалами справи підтверджується, що позивача повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, у зв`язку з чим його відсторонено (увільнено) від виконання службових повноважень на підставі ухвал слідчих суддів відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, а тому враховуючи викладені вище норми законодавства, суд дійшов висновку, що відповідачем у період відсторонення від виконання службових повноважень правомірно виплачувався позивачу грошове забезпечення у вигляді окладу за військове звання у розмірі 1340, 00 грн та надбавки за вислугу років у розмірі 670 грн. Наведене свідчить про відсутність правових підстав для стягнення недоотриманого грошового забезпечення позивачу за посадою начальника 71 маневреного центру радіоелектронної розвідки регіонального центру радіоелектронної розвідки «Захід» у вказаний період.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На переконання суду позивачем не підтверджено достатніми та належними доказами факту порушення його прав та інтересів в межах спірних правовідносин, в той час як відповідачем доведено правомірність винесення оскаржуваного наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, у суду відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог.

Окрім того, на переконання суду, позивачем не пропущений місячний строк звернення до суду, оскільки з оскаржуваним наказом ОСОБА_1 ознайомився 01.04.2022, а з позовом до суду звернувся 20.04.2022. Натомість відповідачем не надано належних та допустимих доказів про ознайомлення позивача з наказом від 19.11.2021 №408 раніше від дати про яку стверджує позивач.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 5-11, 72-77, 143, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Командувача військ Оперативного командування "Захід" генерал-майора ОСОБА_2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Військова частина НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування пункту наказу, поновлення на посаді, стягнення недоотриманого грошового забезпечення, відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Т.М. Димарчук