Справа № 420/9039/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2022-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/9039/21
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідачаШляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року по справі № 402/9039/21за позовом ОСОБА_1 до Управління Оперативного командування Південь Міністерства оборони України, військова частина НОМЕР_2 , військової частини НОМЕР_1 про скасування наказів в частинах, що стосуються позивача,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у якому просив:

- скасувати пункт 9 наказу № 147 від 31.05.2019 Про звільнення у запас за пп. д через службову невідповідність ОСОБА_1 ;

- скасувати пункт 4 наказу № 121 від 14.06.2019 командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) Про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що з 29.08.2016 проходив службу у Військовій частині НОМЕР_1 та був звільнений за службовою невідповідністю наказом №209 від 22.04.2019. Не погодившись із своїм звільненням, позивач звернувся за судовим захистом, в результаті чого рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.11.2020 у справі № 420/7097/19 вищезазначений наказ визнаного протиправним та скасовано. Після цього позивач звернувся до в/ч НОМЕР_1 , в результаті чого наказом № 64 від 16.03.21 було скасовано наказ № 209 від 22.04.19, проте пункт 9 наказу № 147 від 31.05.2019 Про звільнення у запас за пп. д через службову невідповідність ОСОБА_1 та пункт 4 наказу № 121 від 14.06.2019 командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) Про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення скасовані не були, так як не були предметом судового розгляду. Позивач вважав вказану бездіяльність відповідачів протиправною, так як встановлене в судовому порядку неправомірне звільнення позивача повинно мати наслідком його поновлення на посаді. Однак відповідачі ухилялись від цього з формальних підстав, в результаті чого порушились конституційні права позивача, в тому числі гарантії захисту від незаконного звільнення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд поновив ОСОБА_1 строк на звернення до суду із позовними вимогами до військової частини НОМЕР_1 про скасування пункту 4 наказу № 121 від 14.06.2019 командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) Про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління Оперативного командування Південь Міністерства оборони України, військова частина НОМЕР_2 , військової частини НОМЕР_1 про скасування наказів в частинах, що стосуються позивача задовольнив.

Скасував пункт 9 наказу Управління Оперативного командування Південь Міністерства оборони України, військова частина НОМЕР_2 № 147 від 31.05.2019 Про звільнення у запас за пп. д через службову невідповідність ОСОБА_1 .

Скасував пункт 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 121 від 14.06.2019 (по стройовій частині) Про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду першої інстанції, представник Військової частини НОМЕР_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі вказує, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- судом першої інстанції не з`ясовано обставин, що мають значення для справи, а саме що наказ № 209 від 22.04.2019 року "Про підсумки службового розслідування по факту невиконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.12.2018 року № 585" тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_3 підполковника ОСОБА_2 , в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, не може бути підставою для видання наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) № 147 від 31.05.2019, через те, що право накладати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність від командир батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм нижчих має командувач військ оперативного командування. тобто командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » військової частини НОМЕР_2 ;

- судом першої інстанції при ухвалені 23.11 2021 рішення по справі № 420/9039/21 не з`ясовано обставини відносно наявності чи відсутності наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, яке, на думку апелянта, стало підставою для видання наказу по особовому складу №147 від 31.05 2021;

- суд першої інстанції при розгляді справи № 420/9039/21 по суті і ухваленні по ній рішення, не з`ясував чи було, перед накладенням наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, попередньо накладено на нього таке дисциплінарне стягнення як попередження про неповну службову відповідність і чи виправив позивач свою поведінку після цього, чи не виправив і продовжив порушувати військову дисципліну правопорушення та вчиняти правопорушення;

- судом першої інстанції не надано правову оцінку обставинам пропуску відповідачем строку звернення до адміністративного суду, які підтверджені співвідповідачем у відзиві на позовну заяву;

- вважає, що відповідно до мовного аналізу рішення суду у справі №42202/7097/19 судом не скасовано наказ в частині підготування клопотання на командира військової частини НОМЕР_2 про накладення на ОСОБА_3 дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» у зв`язку з систематичним порушенням останнім вимог статутів, невиконання наказів начальників та командирів.

Обставини справи.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 29.08.2016 проходив службу у Військовій частині НОМЕР_1 у військовому званні старший лейтенант.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07.11.2018 № 585 було наказано командиру роти штабних машин першого польового вузла зв`язку старшому лейтенанту ОСОБА_1 на час проведення службового розслідування передати озброєння та військову техніку, що за ним закріплена, командиру взводу штабних машин першого польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 прапорщику ОСОБА_4 . Також, наказом № 585 призначено перевірочну комісію, щодо прийому передачі озброєння та військової техніки, а також наказано результати проведення прийому-передачі озброєння та військової техніки оформити актами технічного стану військового майна та представити командиру військової частини на затвердження до 13.12.2018 року.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 89 від 22.02.2019 у зв`язку з невиконанням наказу від 07.11.2018 № 585 призначено службове розслідування, за наслідками проведення якого, у тому числі, встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, проходячи службу у військовій частині НОМЕР_1 , через легковажне ставлення до військової служби та обов`язків військовослужбовця не виконав наказ командира частини НОМЕР_1 від 07.12.2018 № 585.

За результатами проведення службового розслідування Тимчасово виконуючий обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_5 прийняв наказ від 22.04.2019 № 209 Про підсумки проведення службового розслідування по факту невиконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.12.2018 № 585 , яким, окрім іншого, за порушення вимог статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11,12, 14, 16, 37, 111, 112 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України старшого лейтенанта ОСОБА_1 внаслідок невиконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Також наказано старшому помічнику начальника штабу з кадрів підготувати клопотання на командира військової частини про накладання дисциплінарного стягнення "Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".

Наказом (по особовому складу) начальника управління персоналу - заступником начальник штабу військової частини НОМЕР_2 від 31.05.2019 № 147 старшого лейтенанта ОСОБА_1 відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу звільнено з військової служби у запас за пп. д (через службову невідповідність).

Згідно з наказом (по стройовій частині) т.в.о. начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 від 14.06.19 № 121 ОСОБА_1 , звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 31.05.19 № 147 у запас за п. д ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу вважати таким, що 14.06.2019 справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до Приморського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (м. Одеса); з 14.06.1209 виключити зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення; припинити доступ до роботи з відомостями, що містять державну таємницю та шифрів.

ОСОБА_1 , не погодившись зі своїм звільненням, оскаржив в судовому порядку наказ № 209 від 22.04.2019 в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.11.2020 по справі № 420/7097/19, яке набрало законної сили 07.12.2020, адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування Наказу № 209 від 22.04.2019 "Про підсумки службового розслідування по факту невиконання Наказу № 585 від 07.12.2018 командира Військової частини НОМЕР_1 "Про прийом-передачу озброєння та військової техніки закріпленої за старшим лейтенантом ОСОБА_1 " тимчасово виконуючого обов`язки командира Військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 , в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, задоволено: визнано протиправним та скасовано Наказ Військової частини НОМЕР_1 №209 від 22.04.2019 "Про підсумки службового розслідування по факту невиконання Наказу №585 від 07.12.2018 командира Військової частини НОМЕР_1 "Про прийом-передачу озброєння та військової техніки закріпленої за старшим лейтенантом ОСОБА_1 " тимчасово виконуючого обов`язки командира Військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 , в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Після набрання вищезазначеним судовим рішенням законної сили позивач звернувся до в/ч НОМЕР_1 за його виконанням, в результаті чого т.в.о. начальника штабу - першим заступником командира в/ч НОМЕР_1 виданий наказ № 63 від 16.03.21 "Про скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 209 від 22.04.2019 , відповідно до якого наказ № 209 від 22.04.19 скасований в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Листом від 17.03.21 № 652 в/ч НОМЕР_1 повідомлено представнику позивача про виконання судового рішення шляхом видання наказу № 63 від 16.03.2021 "Про скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 209 від 22.04.2019 .

Щодо поновлення ОСОБА_1 на військовій службі повідомлено, що зазначене питання під час судового розгляду справи № 420/7097/19 не розглядалось, судовим рішенням на військову частину не покладено обов`язку щодо поновлення ОСОБА_1 на військовій службі.

Невжиття відповідних заходів командуванням в/ч НОМЕР_1 щодо поновлення позивача на військовій службі зумовило його звернутися до суду із даним позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наказом (по особовому складу) в/ч НОМЕР_2 від 31.05.19 № 147 та наказом (по стройовій частині) в/ч НОМЕР_1 від 14.06.19 № 121 фактично реалізовано дисциплінарне стягнення, накладене на позивача наказом в/ч НОМЕР_1 № 209 від 22.04.19.

При цьому, на виконання судового рішення наказом в/ч НОМЕР_1 № 64 від 16.03.2021 наказ № 209 від 22.04.2019 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності скасовано, в результаті чого утворилась ситуація неправомірного перешкоджання позивачу доступу до військової служби, адже законних підстав для цього вже не існує.

Водночас, судом першої інстанції зазначено, що накази по особовому складу в/ч НОМЕР_2 від 31.05.2019 та по стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 14.06.2019 № 121 самі по собі не є організаційно-розпорядчими актами, а лише виконують допоміжні функції з питань організації обліку особового складу.

Першочерговим та ключовим питанням незаконності звільнення позивача за встановлених судом обставин є висновки службового розслідування, які в судовому порядку визнані безпідставними та в силу ст. 78 КАС України є преюдиційними обставинами при розгляді цього спору.

Так, суд першої інстанції виходив із того, що фактичні та правові підстави для видання вищезазначених наказів в частині, що стосується позивача, наразі не існують, так як в судовому порядку підстава для дисциплінарної відповідальності - наказ № 209 від 22.04.19 скасована, що в подальшому реалізовано наказом в/ч НОМЕР_1 № 64 від 16.03.21. Тобто передумови та законні підстави для звільнення позивача з військової служби відсутні, що свідчить про неправомірне звільнення військовослужбовця з військової служби та потребує відповідного судового захисту.

Щодо строків звернення позивача до суду, суд першої інстанції вказав, що за обставин розглядуваного спору, звернення позивача із даним позовом в травні 2021 р. обумовлено виключно бездіяльністю в/ч НОМЕР_2 , яка полягає у невиконанні вимог п. 232 Положення, відповідно до якого у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Позивач мав законні сподівання бути поновленим на військовій службі після скасування наказу № 209 від 22.04.2019, проте неправомірна поведінка командування в/ч НОМЕР_2 зумовила його повторно звертатися за судовим захистом.

Саме з цих підстав ухвалою суду від 18.06.21 позивачу було поновлено строк на звернення до суду із позовом до Управління Оперативного командування Південь Міністерства оборони України, військова частина НОМЕР_2 про скасування пункту 9 наказу № 147 від 31.05.2019 Про звільнення у запас за пп. д через службову невідповідність ОСОБА_1 і суд не знаходив підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду неповажними.

Разом із тим, суд першої інстанції зазначив, що враховуючи, що позивач збільшив свої позовні вимоги, заявивши додаткові позовні вимоги до в/ч НОМЕР_1 про скасування пункту 4 наказу № 121 від 14.06.2019 командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) Про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення , і питання щодо поновлення строків звернення до суду із цими вимогами не вирішувалося, суд вважає за необхідне з огляду на викладені вище обставини такий строк також поновити, як пропущений з поважних причин, що буде мати наслідком ефективний захист порушеного права та забезпечення позивачу доступу до правосуддя.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 5 статті 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України, у зв`язку із виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25 березня 1992 року

Згідно частини 1 статті 2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до статті 4 Закону №2232-XII, Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України №548-XIV від 24.03.1999 року (далі - Статут).

Відповідно до статті 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно статті 26 Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-XIV від 24.03.1999 року, затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно статті 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Згідно статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Згідно з п. 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Відповідно до п. 243 цього Положення після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Колегією суддів та судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 29.08.2016 проходив службу у Військовій частині НОМЕР_1 у військовому званні старший лейтенант.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07.11.2018 № 585 було наказано командиру роти штабних машин першого польового вузла зв`язку старшому лейтенанту ОСОБА_1 на час проведення службового розслідування передати озброєння та військову техніку, що за ним закріплена, командиру взводу штабних машин першого польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 прапорщику ОСОБА_2 . Також, наказом № 585 призначено перевірочну комісію, щодо прийому передачі озброєння та військової техніки, а також наказано результати проведення прийому-передачі озброєння та військової техніки оформити актами технічного стану військового майна та представити командиру військової частини на затвердження до 13.12.2018 року.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 89 від 22.02.2019 у зв`язку з невиконанням наказу від 07.11.2018 № 585 призначено службове розслідування, за наслідками проведення якого, у тому числі, встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, проходячи службу у військовій частині НОМЕР_1 , через легковажне ставлення до військової служби та обов`язків військовослужбовця не виконав наказ командира частини НОМЕР_1 від 07.12.2018 № 585.

За результатами проведення службового розслідування Тимчасово виконуючий обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_5 прийняв наказ від 22.04.19 № 209 Про підсумки проведення службового розслідування по факту невиконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.12.2018 № 585 , яким, окрім іншого, за порушення вимог статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11,12, 14, 16, 37, 111, 112 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України старшого лейтенанта ОСОБА_1 внаслідок невиконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Також наказано старшому помічнику начальника штабу з кадрів підготувати клопотання на командира військової частини про накладання дисциплінарного стягнення "Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".

Наказом (по особовому складу) начальника управління персоналу - заступником начальник штабу військової частини НОМЕР_2 від 31.05.19 № 147 старшого лейтенанта ОСОБА_1 відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу звільнено з військової служби у запас за пп. д (через службову невідповідність).

ОСОБА_1 , не погодившись зі своїм звільненням, оскаржив в судовому порядку наказ № 209 від 22.04.2019 в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.11.2020 по справі № 420/7097/19, яке набрало законної сили 07.12.2020, адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування Наказу № 209 від 22.04.2019 "Про підсумки службового розслідування по факту невиконання Наказу № 585 від 07.12.2018 командира Військової частини НОМЕР_1 "Про прийом-передачу озброєння та військової техніки закріпленої за старшим лейтенантом ОСОБА_1 " тимчасово виконуючого обов`язки командира Військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 , в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, задоволено. Визнано протиправним та скасовано Наказ Військової частини НОМЕР_1 №209 від 22.04.2019 "Про підсумки службового розслідування по факту невиконання Наказу №585 від 07.12.2018 командира Військової частини НОМЕР_1 "Про прийом-передачу озброєння та військової техніки закріпленої за старшим лейтенантом ОСОБА_1 " тимчасово виконуючого обов`язки командира Військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 , в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З огляду на вищевказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про те що фактичні та правові підстави для видання вищезазначених наказів в частині, що стосується позивача, перестали існувати, так як в судовому порядку підстава для дисциплінарної відповідальності - наказ № 209 від 22.04.19 скасована, що в подальшому реалізовано наказом в/ч НОМЕР_1 № 64 від 16.03.2021. Тобто передумови та законні підстави для звільнення позивача з військової служби були відсутні, що свідчить про неправомірне звільнення військовослужбовця з військової служби та потребу відповідного судового захисту.

Таким чином, судом першої інстанції правильно прийшов до висновків про необхідність задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Управління Оперативного командування Південь Міністерства оборони України, військова частина НОМЕР_2 , військової частини НОМЕР_1 про скасування наказів в частинах, що стосуються позивача.

Доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі позивач вказує, що судом першої інстанції не з`ясовано обставин, що мають значення для справи, а саме що наказ № 209 від 22.04.2019 року "Про підсумки службового розслідування по факту невиконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.12.2018 року № 585" тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_3 підполковника ОСОБА_2 , в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, не може бути підставою для видання наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) № 147 від 31.05.2019, оскільки право накладати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність від командир батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм нижчих має командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » військової частини НОМЕР_2 .

Колегія суддів критично ставиться до вказаних доводів апелянта, оскільки наказ № 209 від 22.04.2019 "Про підсумки службового розслідування по факту невиконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.12.2018 року № 585" скасовано рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.11.2020 по справі № 420/7097/19. З огляду на преюдиційний характер вказаного рішення, а також на те, що судом вже надано оцінку законності наказу № 209 від 22.04.2019, в суду першої інстанції були відсутні підстави для повторного вирішення даного питання.

Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції при ухвалені рішення від 23.11.2021 по справі № 420/9039/21 не з`ясовано обставини відносно наявності чи відсутності наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, яке, на думку апелянта, стало підставою для видання наказу по особовому складу №147 від 31.05 2021.

Також вказує, що суд першої інстанції при розгляді справи № 420/9039/21 по суті і ухваленні по ній рішення, не з`ясував чи було, перед накладенням наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, попередньо накладено на нього таке дисциплінарне стягнення як попередження про неповну службову відповідність і чи виправив позивач свою поведінку після цього, чи не виправив і продовжив порушувати військову дисципліну правопорушення та вчиняти правопорушення.

Щодо вказаних доводів колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно зі ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частиною 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочаров проти України" (остаточне рішення від 17.06.2011 року), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Проте, таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумцій щодо фактів.

У своєму рішенні від 10 лютого 1995 року, у справі "Алене де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

У відповідності до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 14 травня 2019 року по справі №813/1007/13, визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі й обов`язок суб`єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій чи рішень.

При цьому, суд вважає за потрібне наголосити на необхідності дотримуватися позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі "Федорченко та Лозенко проти України", відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом".

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа «Руїз Торіха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Окрім зазначеного вище колегія суддів звертає увагу, що усі сумніви у правомірності рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень на користь особи-позивача. Для позивача достатньо вказати на факт прийняття рішення, вчинення дії чи допущення бездіяльності, якщо допустимі докази для цього недоступні. У свою чергу відповідач має довести факт прийняття такого рішення чи вчинення дії і їх правомірність, або ж спростувати цей факт і довести правомірність своєї бездіяльності. У разі невиконання цього обов`язку адміністративний суд повинен задовольнити вимогу позивача і визнати протиправними рішення, дії чи бездіяльність, на які вказував позивач.

Як вбачається за матеріалів справи, 13.09.2021 апелянтом до суду першої інстанції надано відзив на апеляційну скаргу. У вказаному відзиві апелянт звертав увагу окружного адміністративного суду на вищевказані обставини. Однак, не зважаючи на обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, покладений на апелянта процесуальним законодавством, як на суб`єкта владних повноважень, до відзиву та інших заяв по суті справи не додано доказів наявності чи відсутності наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність. Також і не додано доказів про застосування до позивача дисциплінарного стягнення попередження про неповну службову відповідність.

Відповідачем до відзиву додано копію клопотання командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 «Про накладення дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю на старшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира роти штабних машин батальйону зв`язку військової частини НОМЕР_1 », яке містить перелік дисциплінарних стягнень, накладених на ОСОБА_3 за період перебування на посаді. Однак, колегія суддів зазначає, що вказаний доказ не може бути прийнятим до уваги, оскільки не є належним доказом на підтвердження накладених на позивача стягнень. Інших доказів на підтвердження вказаних апелянтом доводів в матеріалах справи не міститься.

Таким чином, на підтвердження вказаних доводів апелянтом до суду першої та апеляційної інстанції не надано жодних належних доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції про відсутність передумов та законних підстав для звільнення позивача з військової служби, а також доказів, які б відповідали стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Крім іншого, апелянт зазначає про те, що судом першої інстанції не надано правову оцінку обставинам пропуску відповідачем строку звернення до адміністративного суду, які підтверджені співвідповідачем у відзиві на позовну заяву.

Щодо вказаних доводів апелянта колегія суддів зазначає наступне.

Наслідки пропущення строків звернення до адміністративного суду регламентовані статтею 123 КАС України, відповідно до частини третьої якої якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Строк звернення до адміністративного суду - це проміжок часу після виникнення спору у публічно-правових відносинах, протягом якого особа має право звернутися до адміністративного суду із заявою за вирішенням цього спору і захистом своїх прав, свобод чи інтересів. При цьому перебіг такого строку починається з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Встановлення строків звернення до суду з відповідними позовними заявами законом передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними, передбачених КАС України, певних процесуальних дій. Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків.

Отже, право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків для звернення до суду, якими чинне законодавство обмежує звернення до суду за захистом прав, свобод та інтересів. Це, насамперед, обумовлено специфікою соціальних спорів, які розглядаються в порядку адміністративного судочинства, а запровадження таких строків обумовлене досягненням юридичної визначеності у публічно-правових відносинах. Ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними. Після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.

Рішенням Конституційного Суду України від 13.12.2011 №17-рп/2011 визначено, що держава може встановленням відповідних процесуальних строків обмежувати строк звернення до суду, що не впливає на зміст та обсяг конституційного права на судовий захист і доступ до правосуддя.

Поважними причинами визнаються лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з позовом, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне звернення до суду. Такі обставини мають бути підтверджені відповідними та належними доказами.

При вирішенні питання щодо дотримання строку звернення до адміністративного суду необхідно чітко диференціювати поняття «дізнався» та «повинен був дізнатись».

Так, під поняттям «дізнався» необхідно розуміти конкретний час, момент, факт настання обізнаності особи щодо порушених її прав, свобод та інтересів.

Обмеження на законодавчому рівні права звернення до суду за захистом прав, свобод та інтересів відповідними строками узгоджується із принципом «Leges vigilantibus non dormientibus subveniunt», згідно з яким закони допомагають тим, хто пильнує.

З урахуванням наведеного, реалізація позивачем права на звернення до суду з позовною заявою в рамках строку звернення до суду залежить виключно від нього самого. Особа, необґрунтовано не дотримуючись такого порядку, позбавляє себе можливості реалізовувати своє право на звернення до суду в межах строків звернення до суду, нереалізація цього права зумовлена його власною пасивною поведінкою.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року

Відповідно до абз. 2 п. 1 Положення це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно з п. 231 Положення військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Відповідно до п. 232 Положення у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.

Як вбачається з матеріалів справи, після набрання рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.11.2020 по справі № 420/7097/19 законної сили позивач звернувся до в/ч НОМЕР_1 за його виконанням, в результаті чого т.в.о. начальника штабу - першим заступником командира в/ч НОМЕР_1 виданий наказ № 63 від 16.03.21 "Про скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 209 від 22.04.2019», відповідно до якого наказ № 209 від 22.04.19 скасований в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Листом від 17.03.2021 № 652 в/ч НОМЕР_1 повідомлено представнику позивача про виконання судового рішення шляхом видання наказу № 63 від 16.03.21 «Про скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 209 від 22.04.2019».

Щодо поновлення ОСОБА_1 на військовій службі повідомлено, що зазначене питання під час судового розгляду справи № 420/7097/19 не розглядалось, судовим рішенням на військову частину не покладено обов`язку щодо поновлення ОСОБА_1 на військовій службі.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що за обставин розглядуваного спору, звернення позивача із даним позовом в травні 2021 року обумовлено виключно бездіяльністю в/ч НОМЕР_2 , яка полягала у невиконанні вимог. Позивач мав законні сподівання бути поновленим на військовій службі після скасування наказу № 209 від 22.04.2019, проте неправомірна поведінка командування в/ч НОМЕР_2 зумовила його повторно звертатися за судовим захистом.

З вказаних підстав ухвалою суду від 18.06.21 позивачу було поновлено строк на звернення до суду із позовом до Управління Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України, військова частина НОМЕР_2 про скасування пункту 9 наказу № 147 від 31.05.2019 «Про звільнення у запас за пп. «д» через службову невідповідність ОСОБА_1 ».

Оцінюючи в цілому доводи сторін, колегія суддів зазначає , що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15 -ц перелічено засновки, необхідні для висновку про дотримання чи недотримання принципу процесуальної економії.

Так, ефективність позовної вимоги про визнання відсутності права чи про визнання права припиненим має оцінюватися з огляду на обставини справи залежно від того, чи призведе задоволення такої вимоги до дійсного захисту інтересу позивача без необхідності повторного звернення до суду.

Позивач, звернувшись із первинним позовом вважав його достатнім для повного захисту права з метою на поновлення на публічній службі і суд з такою формою захисту порушеного права позивача погодився. Водночас виконання рішення Одеського окружного суду від 04.11.2020 по справі № 420/7097/19 не призвело до повного захисту порушених права позивача.

За таких обставин розгляд позовних вимог у даній справі, не зважаючи на пропуск строку звернення до суду, на переконання колегії суддів, відповідатиме завданням адміністративного судочинства, передбаченого частиною1статті 2 КАС України.

Таким чином, судом першої інстанції правильно надано правову оцінку обставинам пропуску відповідачем строку звернення до адміністративного суду та визнано їх поважними.

Щодо доводів апелянта про застосування мовного тлумачення до рішення суду у справі №42202/7097/19 та наказу військової частини НОМЕР_1 №209 від 22.04.2019 «Про підсумки службового розслідування по факту невиконання Наказу №585 від 07.12.2018 командира Військової частини НОМЕР_1 «Про прийом-передачу озброєння та військової техніки закріпленої за старшим лейтенантом ОСОБА_7 » колегія суддів зазначає, що вказані твердження апелянта ґрунтуються виключно на суб`єктивній оцінці вказаних актів, а отже не можуть бути прийняті судом.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими, підтверджуються належними доказами та підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Враховуючи наведене та те, що рішення суду першої інстанції залишено без змін, підстави для перерозподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року по справі № 420/9039/21 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року по справі № 420/9039/21 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.