Справа № 640/27519/21
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2022-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Кучми А.Ю.,

суддів Аліменка В.О., Бєлової Л.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року (м. Київ, дата складання повного тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом Державного агентства резерву України до Державної аудиторської служби України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «ДНІПРО РІВЕР ГРУП», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕМІ ОН» про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Державне агентство резерву України звернулося з позовом до суду, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-11-013233-b, складений Державною аудиторською службою України 15.09.2021.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірне рішення відповідача є незаконним, неправомірним та таким, що не відповідає приписам законодавства України у сфері публічних закупівель, отже підлягає скасуванню. Так, за твердженням позивача тендерні пропозиції ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» відповідають всім вимогам тендерної документації та Закону, у позивача як замовника були відсутні підстави для відхилення вказаних тендерних пропозицій на підставі абзацу 2 п. 1 ч. 1 статті 31 Закону та відміни тендеру на підставі ст. 32 Закону.

Відповідач у відзиві на позовну заяви заперечував проти задоволення позову, зазначив, що замовником протиправно було прийнято тендерні пропозиції ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП», оскільки вони не відповідали кваліфікаційним вимогам тендерної документації.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі. Апелянт вказує, що замовник протиправно було прийнято тендерні пропозиції ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП», оскільки вони не відповідали кваліфікаційним вимогам тендерної документації. Вказує, що договір оренди приміщення та додатки до нього підтверджують право користування таким приміщенням та не містять інформації про основні відомості та про технічні характеристики, склад, план, опис об`єкта тощо як це містить паспорт (формуляр). Крім того, не надавши додаток до атестату про акредитацію від 31.05.2019 №40049 учасник порушив вимоги тендерної документації. При цьому, замовник не оприлюднював протокол тендерного комітету про віднесення порушення до формальної помилки як того вимагає Закон №922.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що Державне агентство резерву України проводить процедуру закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою М`ясопродукти ДК 021:20-8; Консерви м`ясні. М`ясо тушковане. Свинина ДК 021:20-9 Продукція зі свинини, оголошення №UA-2021-06-11-013233-b.

Згідно з Протоколом розгляду тендерних пропозицій №UA-2021-06-11-013233-b до участі в аукціоні було допущено ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» та ТОВ «ЕМІ ОН», тендерні пропозиції інших учасників, зокрема ФОП ОСОБА_1 , ПП «АГРОПОСТАЧ-2008» та ТОВ «ГРАНД КОНСАЛТ» відхилені.

07 вересня 2021 року Замовником розміщено у системі електронних закупівель Реєстр тендерних пропозицій №UA-2021-06-11-013233-b, в якому визначено два учасника ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» та ТОВ «ЕМІ ОН».

Згідно Протоколу розкриття тендерних пропозицій №UA-2021-06-11-013233-b ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» запропонувало найнижчу ціну за товар у процедурі закупівлі та його було оголошено переможцем процедури закупівлі та 08 вересня 2021 року Замовником було розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю №UA-2021-06-11-013233-b.

Проте, 15 вересня 2021 року Державною аудиторською службою України прийнято Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-11-013233-b. Відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності надання роз`яснень, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ФОП ОСОБА_1 , ПП «АГРОПОСТАЧ-2008», ТОВ «ГРАНД КОНСАЛТ» - порушень не виявлено.

Позивач, вважаючи такий висновок протиправним, а свої права порушеними, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходи з того, що зазначені відповідачем у спірному висновку порушення Закону № 922-VІІІ відповідачем не доведені та не підтвердженими належними та допустимими доказами

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2012 № 922-VІІІ (далі - Закон № 922-VІІІ) в редакції, чинній на час спірних правовідносин, установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до положень ст. 1 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Частиною 4 ст. 3 Закону № 922-VІІІ передбачено, що відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ.

Статтею 2 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно ст. 8 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю: 1) здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень; 2) розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому; 3) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; 4) здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Кабінетом Міністрів України.

Зокрема, згідно з п.п. 7, 8, 9 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ адміністративні стягнення.

Відповідно до ч. 6 та ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що 15 вересня 2021 року Державною аудиторською службою України прийнято Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-11-013233-b. Відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності надання роз`яснень, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ФОП ОСОБА_1 , ПП «АГРОПОСТАЧ-2008», ТОВ ГРАНД КОНСАЛТ» - порушень не виявлено.

Частиною 1 ст. 16 Закону №922 передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так, у висновку відповідача зазначено про наступні невідповідності вимогам тендерної документації щодо тендерної пропозиції ТОВ «ЕМІ ОН»:

- не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації в частині нібито «не надання оригіналів паспорту (формуляру) на машину закаточну ЗК5-І-125 марки Б4-КЗК-79А та термометр рідинний скляний ТТЖ-М»;

- не відповідає підпункту 2.1 пункту 2 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації в частині нібито «не підтвердження документального підтвердження проходження гігієнічного навчання персоналом»;

- не відповідає пункту 4 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації в частині нібито «надання не аналогічного договору за предметом закупівлі».

Разом і тим, вимога, що передбачена підпунктом 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації належить до кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; вимога, що передбачена підпунктом 2.1 пункту 2 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації належить до кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; вимога, що передбачена пунктом 4 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації також належить до кваліфікаційного критерію - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

У оскаржуваному висновку також зазначено про невідповідність вимогам тендерної документації щодо тендерної пропозиції ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП»:

- не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації в частині нібито «договір та акти у яких вказана площа 101 кв.м., що не відповідає площі приміщень, пристосованих для зберігання товару, який є предметом закупівлі 75,2 кв.м.; не надав оригінал паспорту (формуляру) на манометр ДМ 05160 і додатки до атестату акредитації; свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів надано не в повному обсязі; акти на санітарну обробку надано тільки на два транспортні засоби, хоча у довідці зазначено чотири транспортні засоби»;

- не відповідає підпункту 3.1 пункту 3 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації в частині нібито «зазначення у наказі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , а надання сертифікату про навчання тільки на ОСОБА_2 ».

Так, вимога підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації належить до кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Вимога, що передбачена підпунктом 3.1 пункту 3 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації також належить до кваліфікаційного критерію, що встановлено у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 19716-р/пк-пк від 30.08.2021: «Відповідно до пункту 5 розділу III Документації кваліфікаційні критерії до учасників, установлені відповідно до статті 16 Закону, визначені у додатку 1 табл. 1 Документації. Додатком 1 Документації передбачено пункт 3 - відповідність господарської діяльності учасника вимогам Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач безпідставно та всупереч рішенню Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 19716-р/пк-пк від 30.08.2021 відніс підпункт 3.1 пункту З таблиці 1 додатку 1 тендерної документації до критерію недотримання якого може призвести до відхилення тендерної пропозиції.

Таким чином, наведене свідчить, що усі встановлені відповідачем невідповідності тендерних пропозицій ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» вимогам тендерної документації є кваліфікаційними критеріями, які у разі їх виявлення, Закон України «Про публічні закупівлі» надає можливість усунути.

Також, згідно висновку Державної аудиторської служби України встановлено «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, шляхом відміни тендеру відповідно до статті 32 Закону та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення таких порушень».

Проте, відповідно до частини 1 статті 32 Закону «Про публічні закупівлі» замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Разом із тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, недоліки тендерної документації стосуються кваліфікаційних критеріїв та передбачають можливості їх усунення, а тому у відповідача були відсутні підстави для відміни процедури закупівлі на підставі частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Наведене свідчить, що відповідачем не вірно застосовано положення Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого неправомірно зобов`язано позивача відхилити тендерні пропозиції та відмінити процедуру закупівлі.

Так, згідно з ч. 16 ст. 29 Закону №922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній систем закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційна критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону №922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності і інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Таким чином, законодавством передбачено, що у разі виявлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, замовник повинен розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Згідно з інформацією, що оприлюднена у системі електронних закупівель відносно тендерних пропозицій ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» замовником не розміщувалося повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, що не виключає таке розміщення на виконання Висновку ДАС України за наявності для нього підстав.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спосіб, у якій відповідачем зобов`язано усунути порушення - відміна процедури закупівлі - не відповідає принципу пропорційності та відповідачем прийнято спірний висновок з використанням повноважень не з тією метою, з якою вказане повноваження надано, що є порушенням принципів, визначених ст.2 КАС України.

Також, у Висновку зазначено про наступні невідповідності вимогам тендерної документації щодо тендерної пропозиції ТОВ «ЕМІ ОН»:

1) «За результатами моніторингу установлено, що Замовник у підпункті 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації, що повинен надати: дійсне свідоцтво про калібрування (повірку) на засоби контролю температури, вологості та на засоби контролю ваги, розміщені на складських приміщеннях виробника, паспорт (або формуляр) на зазначені засоби, та атестат акредитації органу калібрування, який здійснив калібрування (повірку) зазначених засобів; довідку з переліком обладнання та інвентарю, що буде задіяне при виробництві. На підтвердження наявності зазначеного обладнання та інвентарю, надати оригінали паспортів (формулярів), тощо та документів, що підтверджують право користування.

Проте, учасник ТОВ «ЕМІ ОН» в тендерній пропозиції надав: атестат про акредитацію від 16.03.2021 за №20476 без додатків, які є невід`ємною частиною атестату і складаються з 496 аркушів; довідку від 08.07.2021 №1-08 з переліком обладнання та інвентарю, що буде задіяне при виробництві консервів м`ясних, в якій зазначив наявність обладнання, однак не надав оригіналів паспорту (формуляру) на машину закаточну ЗК5-І-125 марки Б4-КЗК-79А та термометр рідинний скляний ТТЖ-М, що не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації».

Стосовно атестату про акредитацію від 16.03.2021 за № 20476 наданого без додатків, які є невід`ємною частиною атестату і складаються з 496 аркушів.

Відповідно до пункту 6 розділу III тендерної документації у складі Пропозиції учасник процедури закупівлі повинен надати гарантійний лист, оформлений за формою згідно Додатку 3 до тендерної документації, та Додаток 2 до тендерної документації, підписані уповноваженою особою учасника, та, зокрема, оригінал експертного висновку або протоколу випробувань компетентної акредитованої лабораторії, уповноваженої для цілей державного контролю, на консерви м`ясні, що закладаються до державного резерву, в якому відображена відповідність всіх показників лабораторних випробувань вимогам ДСТУ 4450:2005, вимогам Додатку 2 до тендерної документації і зазначений строк придатності консервів м`ясних.

На підтвердження акредитації лабораторії на проведення таких випробувань, Учасник подає копію атестату про акредитацію та копію сфери акредитації лабораторії, завірені в установленому порядку лабораторією.

Третьою особою ТОВ «ЕМІ ОН» у складі тендерної пропозиції на виконання пункту 6 розділу III тендерної документації (а не підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації як стверджує Відповідач у Висновку) надано файл « 22 атестат акредитації. pdf» (додаток № 9 до позовної заяви»), у вказаному файлі міститься атестат про акредитацію від 16.03.2021 за № 20476, що виданий Центральній випробувальній державній лабораторії Держспоживслужби у м. Києві та Київській області.

Сфера акредитації Центральної випробувальної державної лабораторії Держспоживслужби у м. Києві та Київській області є додатком до вказаного сертифікату, та викладена на 496 аркушах.

Третя особа ТОВ «ЕМІ ОН» надала у складі тендерної пропозиції такі файли: « 15 акредитація l.pdf», « 16 акредитація 2.pdf», « 17 акредитація 3.pdf» « 18 акредитація 4.pdf» « 19 акредитація 5.pdf» « 20 акредитація 6.pdf» « 21 акредитація 7.pdf», що підтверджується їх наявністю в системі електронних закупівель.

У вказаних файлах міститься Додаток до атестату про акредитацію від 16.03.2021 за № 20476, що виданий Центральній випробувальній державній лабораторії Держспоживслужби у м. Києві та Київській області, яким визначається сфера акредитації Центральної випробувальної державної лабораторії Держспоживслужби у м. Києві та Київській області та який викладений на 496 аркушах.

За таких обставин, твердження відповідача про ненадання ТОВ «ЕМІ ОН» у тендерної пропозиції «атестату про акредитацію від 16.03.2021 за № 20476 без додатків, які є невід`ємною частиною атестату і складаються з 496 аркушів» спростовується змістом тендерної пропозиції, що міститься у системі електронних закупівель.

Крім того, твердження відповідача про те, що атестат про акредитацію від 16.03.2021 за №20476, що виданий Центральній випробувальній державній лабораторії Держспоживслужби у м. Києві та Київській області та Додаток до нього на 496 аркушах, подавався нібито на виконання підпункті 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації в частині підтвердження атестату акредитації органу калібрування, який здійснив калібрування (повірку) зазначених засобів взагалі не відповідає фактичних обставинам справи та відповідач дійшов такого висновку фактично не дослідивши вимоги тендерної документації.

Так, атестат про акредитацію від 16.03.2021 за № 20476, що виданий Центральній випробувальній державній лабораторії Держспоживслужби у м. Києві та Київській області та Додаток до нього на 496 аркушах надавався на виконання пункту 6 розділу III тендерної документації в частині підтвердження акредитації лабораторії на проведення випробувань при видачі експертного висновку або протоколу випробувань.

Таким чином, відповідач дійшов помилкового висновку про те, що атестат про акредитацію від 16.03.2021 за № 20476, що виданий Центральній випробувальній державній лабораторії Держспоживслужби у м. Києві та Київській області та Додаток до нього на 496 аркушах відноситься до підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації.

Третьою особою ТОВ «ЕМІ ОН» на виконання підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації в частині атестату акредитації органу калібрування, який здійснив калібрування (повірку) зазначених засобів надано у файлі « 26 обладнання_інвентар.pdf» Атестат про акредитацію Калібрувальної лабораторії відділу метропології ДП «Тернопільський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 31.05.2019 №40049.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у вказаній частині доводи позивача повністю підтверджується документами, що подані ТОВ «ЕМІ ОН» у тендерній пропозиції та наявні в системі електронних закупівель PROZORRO, а відповідач при проведенні моніторингу дійшов помилкового висновку, оскільки належним чином не встановив вимог тендерної документації.

Стосовно не надання оригіналів паспорту (формуляру) на машину закаточну ЗК5-І-125 марки Б4-КЗК-79А та термометр рідинний скляний ТТЖ-М.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати довідку з переліком обладнання та інвентарю, що буде задіяно при виробництві. На підтвердження наявності зазначеного обладнання та інвентарю, надати оригінали паспортів (формулярів), тощо та документів, що підтверджують право власності або право користування.

Отже, тендерна документація передбачає можливість надання: оригіналу паспорту, формуляру тощо, тобто інші документи.

При цьому, вказаний пункт тендерної документації не наводить виключний перелік вказаних документів, та учасник на власний розсуд може надавати документ, що стосується відповідного обладнання та інвентарю на підтвердження його наявності.

Третя особа ТОВ «ЕМІ ОН» у тендерній пропозиції у файлі « 26 обладнання_інвентар.pdf» надано оборотно-сальдову відомість по рахунку 104 за період 01.01.13-30.06.21, що не заборонено тендерною документацією.

Отже, позивач не мав підстав відхиляти тендерну пропозицію третьої особи ТОВ «ЕМІ ОН», а відповідач при проведенні моніторингу належним чином не встановив, що вказаний пункт додатку № 1 до тендерної документації не містить виключного переліку документів, які повинен надати учасник на підтвердження наявності зазначеного обладнання та інвентарю.

2) Також у вказаному висновку відповідачем зазначено: «Також, Замовник установив у підпункті 2.1 пункту 2 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації вимоги з надання учасниками документального підтвердження проходження гігієнічного навчання персоналом. Проте, учасник ТОВ «ЕМІ ОН» в складі тендерної пропозиції документально не підтвердив проходження гігієнічного навчання свого персоналу, чим порушено підпункт 2.1 пункту 2 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації».

Відповідно до підпункту 2.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати Довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності), в якому зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до закупівлі.

Довідка повинна містити інформацію про: чисельність працівників; займані посади зазначеними працівниками; - освіта працівників; стаж роти працівників.

До довідки надаються: копії медичних книжок згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2001 року № 559, та Наказом МОЗ України від 21.02.2013 № 150, що завірені учасником; документальне підтвердження проходження гігієнічного навчання персоналом учасника; копія штатного розпису; копія звіту за формою 1 ПВ (з відміткою про прийняття) або довідка у довільній формі з поясненням обставин, за якими підприємство не звітує за даною формою з підтвердженням із офіційних джерел; копії трудових угод з працівниками, зазначеними в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи або копії трудових книжок з такими працівниками; оригінал листа-згоди на обробку персональних даних відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних» особи (осіб), чиї персональні дані надаються.

Так, тендерною документацією передбачено надання «документального підтвердження проходження гігієнічного навчання персоналом учасника», та не передбачено конкретного переліку документів, якими учасник підтверджує факт проходження гігієнічного навчання персоналом Учасника.

Третя особа ТОВ «ЕМІ ОН» у тендерній документації у файлі « 32 документи на працівників», який міститься у системі електронних закупівель PROZORRO, медичні картки огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності. Вказані медичні картки містять відмітку про те, що особи, яким вони видані прослухала курс «санітарного мінімуму».

Відповідно до діючого законодавства санітарний мінімум це - проведення гігієнічного навчання громадян, професійна чи інша діяльність яких пов`язана з небезпечними факторами, обслуговуванням населення (декретовані контингенти), з метою запобігання виникненню захворювань, поширенню масових інфекційних та неінфекційних захворювань, отруєнь, у тому числі харчових.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 21 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», відповідно до якої гігієнічні знання є обов`язковими кваліфікаційними вимогами для працівників, які підлягають обов`язковим медичним оглядам, а також для тих, хто зазнає у виробництві, сфері послуг, інших галузях ризику дії небезпечних факторів.

Таким чином, суд першої інстанції вірно вказав, що саме під час медичного огляду працівниками третьої особи було прослухувано санітарний мінімум, до якого входить гігієнічне навчання персоналу, що відповідачем жодним чином, крім заперечень, не спростовано.

Таким чином, третя особа ТОВ «ЕМІ ОН» документально підтвердила проходження гігієнічного навчання персоналом шляхом подання медичних карток, що не було взято до уваги відповідачем при проведенні моніторингу та внаслідок чого відповідач дійшов помилкового висновку.

3) Щодо висновків відповідача в частині «Пунктом 4 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації установлено, що учасник повинен мати відповідний досвід виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі: м`ясопродукти (консерви). Учасник ТОВ «ЕМІ ОН» у складі тендерної пропозиції надав договір від 26.11.2018 № 188-К-15 на поставку консервів м`ясорослинних «Каша з м`ясом» ДК 15890000-3 «Продукти харчування та сушені продукти різні», що не є аналогічним за предметом закупівлі ДК 15130000-8- м`ясопродукти, чим порушено пункт 4 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації».

Відповідно підпункту 4.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації учасник повинен мати відповідний досвід виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі: м`ясопродукти (консерви).

На підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі учасник надає довідку у довільній формі, що містить інформацію про раніше виконані договори за 2018-2020 роки (не менше двох виконаних), загальний обсяг поставки (кількість товару) за якими, - не менше 50% запланованого замовником обсягу поставки (кількості товару) за даною процедурою закупівлі із зазначенням контрагента та його контактних осіб (прізвище та контактний телефон).

На виконання даного пункту Третьою особою завантажено файл « 31 аналогічні договори тушенка.7z».

У даному файлі міститься сканована копія Договору №188-К-18 від 26.11.2018, відповідно до п. 1.1. якого продавець зобов`язується у 2018 році продати і відвантажити консерви м`ясорослинні «Каша з м`ясом» (код СРУ за ДК 021:2015- 15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні).

Згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 (СРУ 2008, ГОТ) ДК 021:2015-15890000-3 Продукти харчування та сушені продукти різні включає також і консерви (ДК 021:2015-15897200-4).

Таким чином, ТОВ «ЕМІ ОН», за вказаним договором, поставлялися м`ясні консерви, що підтверджує наявність досвіду виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі м`ясопродукти (консерви).

Крім того, відповідач у висновку не надав будь-яких пояснень чому наданий договір не є аналогічним, та яким чином відповідач дійшов такого висновку.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відповідність тендерних пропозиції ТОВ «ЕМІ ОН», що підтверджується інформацією, що міститься у системі електронних закупівель PROZORRO.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-11-013233-b від 15 вересня 2021 року відповідачем зазначено про наступні невідповідності вимогам тендерної документації щодо тендерної пропозиції ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП»:

1) не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації в частині того, що договір та акти у яких вказана площа 101 кв.м., що не відповідає площі приміщень, пристосованих для зберігання товару, який є предметом закупівлі 75,2 кв.м.

Відповідно до пп. 1.1 п. 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації учасник надає: - оригінал довідки в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про приміщення, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та для зберігання товару, який є предметом закупівлі, із зазначенням площ цих приміщень та адреси їх розташування.

Для підтвердження інформації, викладеній у довідці, учасник надає:

- документи, що підтверджують наявність власних або орендованих приміщень (з зазначенням площ, цих приміщень та адреси їх розташування) для зберігання відповідної до предмету закупівлі продукції (у разі наявності власних складських приміщень необхідно надати документи, які підтверджують право власності на ці приміщення). У разі оренди складських приміщень, необхідні надати договір оренди, суборенди зі всіма додатками, дійсні на весь період постачання;

- договір на проведення робіт із санітарної обробки приміщень, пристосованих для зберігання товару, який є предметом закупівлі;

- документи, що підтверджують проведення робіт із санітарної обробки приміщень, пристосованих для зберігання товару, який є предметом закупівлі: довідку (акт, інший документ) про санітарну обробку приміщення, проведену у поточному місяці.

Виходячи з вказаних вище вимог тендерної документації, учасник повинен підтвердити наявність власних або орендованих приміщень та підтвердити проведення робіт із санітарної обробки приміщень, пристосованих для зберігання товару.

При цьому, тендерна документація не передбачає проведення санітарної обробки офісу, яке не пристосовано та не використовується для зберігання товару.

Третя особа у складі тендерної пропозиції надано файл « 17 МТБ», в якому міститься:

- Договір оренди нежитлового приміщення №0102/19 від 01.02.2019, відповідно до якого третя особа Орендує складське приміщення (20 кв.м.) та приміщення морозильної камери (55,2 кв.м.), загальна площа яких становить 75,2 кв.м.;

- Договір оренди нежитлового приміщення №4 від 06.09.2020, відповідно до якого Третя особа орендує нежитлове приміщення площею 39,7 кв.м.;

- Договір №9А від 01.10.2020 та Договір №12А від 01.01.2021 на підтвердження проведення робіт із санітарної обробки приміщень, пристосованих для зберігання товару. Умовами вказаних договорів передбачено, що виконавець бере на себе зобов`язання по проведенню на об`єктах замовника відповідних заходів.

Таким чином, третьою особою документами, що подані у складі тендерної документації і підтверджено проведення санітарної обробки усіх приміщень, які використовує третя особа для зберігання товару.

В той же час інша частина приміщень 24,8 кв.м., що становить різницю між зазначеними в актах на санітарну обробку (101 кв. м.) та тими, що використовуються третьою особою (75,2 кв.м.), не перебувають у користуванні третьої особи та не зазначені у довідці про складські та інші приміщення, які учасник використовує для зберігання товару, що виключає підтвердження користування даними приміщеннями.

Акти санітарної обробки надано на 101 кв.м., що є більшим ніж 75,2 кв.м., а отже включає та підтверджує площу приміщень, що використовує третя особа для зберігання; товару.

Отже, третьою особою виконано вимоги тендерної документації у цій частині та підтверджено кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій, а недоліки, що зазначені у висновку відповідача спростовуються наданими документами.

Зазначені у даному пункті документи знаходяться в системі електронних закупівель PROZORRO та додані позивачем до позовної заяви.

2) щодо висновків відповідача про «не надав оригінал паспорту (формуляру) на манометр НОМЕР_1 і додатки до атестату акредитації; свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів надано не в повному обсязі; акти на санітарну обробку надано тільки на два транспортні засоби, хоча у довідці зазначено чотири транспортні засоби».

Відповідно до п.п. 1.1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати довідку з переліком обладнання та інвентарю, що буде задіяно при виробництві. На підтвердження наявності зазначеного обладнання та інвентарю, надати оригінали паспортів (формулярів), тощо та документів, що підтверджують право власності або право користування.

Отже, підпункт 1.1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, передбачає надання інших документів, окрім паспортів (формулярів), оскільки формулювання вимогу містить слово «тощо», тобто не встановлює виключний перелік документів, якими може бути підтверджено учасником відповідність вказаній вимозі та надає учаснику самостійно право обирати такий документ.

Так, третьою особою у складі тендерної пропозиції завантажено Додаток № 2 до Договору оренди приміщення комплексу плодоконсервного заводу № 15/04/19 від 15.04.2019, яким підтверджено наявність такого обладнання, що є альтернативними документами, дозволеними вимогами тендерної документації по відношенню до паспортів (формулярів).

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що третьою особою виконано вимоги тендерної документації у цій частині та підтверджено кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а недоліки, що зазначені у висновку відповідача спростовуються наданими документами та відповідач дійшов помилкового висновку про наявність таких недоліків внаслідок невірного трактування тендерної документації.

Зазначені у даному пункті документи знаходяться в системі електронних закупівель та додані позивачем до позовної заяви.

Щодо того, що відповідач зазначає у спірному висновку, що третьою особою надано у складі тендерної пропозиції: атестат про акредитацію від 31.05.2019 за № 40049 без додатків, які є невід`ємною частиною атестату і складаються з 3 аркушів, чим порушено підпункт 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації.

Відповідно до п.п. 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації учасник надає: Дійсне свідоцтво про калібрування (повірку) на засоби контролю температури, вологості та на засоби контролю ваги, розміщені на складських приміщеннях виробника, паспорт (або формуляр) на зазначені засоби, та атестат акредитації органу калібрування, який здійснив калібрування (повірку) зазначених засобів.

Отже, тендерною документацією визначено необхідність надання атестату акредитації органу калібрування, який здійснив калібрування (повірку) зазначених засобів, але тендерна документація не містить вимоги надати додатки до такого атестату акредитації органу калібрування.

Разом з тим, відповідно до пп. 5 п. 2 розділу V тендерної документації формальними помилками вважаються: у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому і замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

Оскільки замовник вимагав саме атестат про акредитацію, а інформація про сферу акредитації доступна у відкритих джерелах - ненадання сфери акредитації є формальною помилкою, що не впливає на зміст тендерної документації та не стосується характеристики предмета закупівлі.

Так, третьою особою виконано вимоги тендерної документації у цій частині та підтверджено кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлю обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а недоліки, що зазначені у висновку відповідача спростовуються наданими документами та відповідач дійшов помилкового висновку про наявність таких недоліків внаслідок неповної оцінки тендерної документації та неврахування наявності формальних помилок

Щодо того, що відповідач зазначає у спірному висновку, що третьою особою надано у складі тендерної пропозиції: свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу з державним номернім знаком НОМЕР_2 та 2259 надано не в повному обсязі, а саме відсутня зворотня сторона свідоцтва, де зокрема, зазначено державний номерний знак і власника, чим порушено підпункт 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації.

Тендерною документацією передбачено, що учасником подаються копії посвідчень про реєстрацію транспортних засобів, які будуть використовуватись при поставці, але при цьому тендерна документація не містить жодних окремих вимог щодо посвідчень про реєстрацій транспортних засобів, які повинні бути завантажені учасником.

Третьою особою надано у складі тендерної пропозиції у файлі « 17 МТБ»:

- Довідку про наявність транспортних засобів для забезпечення своєчасного постачання товару, що є предметом закупівлі, в якій зазначена уся необхідна інформації щодо транспортних засобів;

- Договір транспортного експедирування №2017/26 від 04.07.2017, який містить характеристики транспортних засобів, що будуть використовуватися;

- копії посвідчень (свідоцтв) про реєстрацію транспортних засобів, які будуть використовуватись при поставці.

При цьому, інформація щодо транспортних засобів, їх власників доступна для вивчення у відкритих джерелах органів МВС у мережі інтернет.

Відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих Єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Враховуючи викладене, неподання зворотної сторони посвідчення про реєстрацію транспортного засобу є формальною помилкою, що не впливає на зміст тендерної документації та не стосується характеристики предмета закупівлі, та позивач не мав підстав відхиляти тендерну пропозицію третьої особи враховуючи вимоги ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, третьою особою ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» виконано вимоги тендерної Документації у цій частині та підтверджено кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та позивач не мав підстав відхиляти тендерну пропозицію третьої особи за неподання зворотної сторони посвідчення про реєстрацію транспортного засобу, а відповідачем при прийнятті спірного висновку не враховано положень ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо того, що відповідач зазначає у спірному висновку, що третьою особою надано у складі тендерної пропозиції: довідку про наявність транспортних засобів для забезпечення своєчасного постачання товару, що є предметом закупівлі від 06.07.2021 №251, в якій вказано 4 транспортні засоби, при цьому акти на санітарну обробку надано тільки на спеціалізований напівпричіп-рефрижератор - Е 8СНМІТ2 8КО24 державний номер НОМЕР_3 та спеціалізований напівпричіп-рефрижератор-Е 8СНМ1Т2 8К024 державний номер НОМЕР_4 , чим порушено підпункт 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації».

Відповідно до вимог тендерної документації учасник повинен додатково подати: договір на проведення робіт із санітарної обробки транспортних засобів; документи, що підтверджують проведення робіт із санітарної обробки транспортних засобів; довідку (акт, інший документ) про санітарну обробку транспортного засобу, проведену у поточному місяці.

Третьою особою у складі тендерної документації у файлі « 17 МТБ» завантажено Договір про проведення дезінфекційних, дератизаційних та дезінсекційних робіт №44 від 01.10.2020 і Акти №89 і №89/1 від 06.07.2021, якими підтверджено дезінфекцію спеціалізованого напівпричепа рефрижератор реєстраційний номер НОМЕР_4 та спеціалізованого напівпричепа рефрижератора реєстраційний номер НОМЕР_3 .

Отже, з наведеного вбачається, що роботи із санітарної обробки проводилися у спеціалізованих напівпричепах рефрижераторах, в яких безпосередньо перевозять товар.

У Довідці про наявність транспортних засобів для забезпечення своєчасного постачання товару, що є предметом закупівлі, що міститься у складі тендерної пропозиції третьої особи міститься інформація про чотири транспорті засоби, при цьому два з них, це тягачі, інші два - спеціалізовані напівпричепи рефрижератори.

Товар доставляється у спеціалізованих напівпричепах рефрижераторах, а не у тягачах, відповідно санітарна обробка проводиться у кузовах спеціалізованих напівпричепів рефрижераторах, а не у кабіні водія тягача.

Таким чином, третьою особою підтверджено проведення робіт із санітарної обробки транспортних засобів, в яких буде доставлятися товар та виконано вимоги тендерної документації, а результати моніторингу в цій частині, що містяться у спірному висновку не відповідають фактичним обставинам проведення санітарної обробки та спростовуються змістом тендерної пропозиції третьої особи.

3) Щодо висновків відповідача про те, що третьою особою надано у складі своєї тендерної пропозиції наказ виробника від 24.05.2021 про призначення ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , проте сертифікат про навчання надано тільки на ОСОБА_2 , чим порушено вимоги підпункту 3.1 пункту 3 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації.

Підпунктом 3.1 пункту 3 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати копії документів, завірених в установленому порядку, які підтверджують, що учасник забезпечив належну підготовку осіб, які є відповідальними за застосуванні постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів згідно із Законом Украйни №771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» зі змінами.

Таким чином, тендерною документацією визначено, що учасник повинен надати копію документів, завірених в установленому порядку, які підтверджують забезпечення належної підготовки осіб, які є відповідальними за застосування постійно діючих процедур.

У складі тендерної пропозиції третьої особи у файлі « 19 Закон 771 частина 1» міститься наказ ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Спецпроект» від 24.05.2021.

Відповідно до п. 2 наказу директору/керівнику групи НАССР Крикуну І.П. наказано забезпечити належну підготовку осіб, які є відповідальними за застосування постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів згідно Законом України № 771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».

При цьому, директор/керівник групи НАССР ОСОБА_2 пройшов навчання в органі сертифікації та отримав відповідний сертифікат, про що міститься підтвердження у складі тендерної пропозиції третьої особи у файлі « 19 Закон 771 частина 1», а саме копія сертифікату.

Наказ ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Спецпроект» від 24.05.2021 передбачає забезпечення директором/керівником групи НАССР Крикуном І.П., який пройшов навчання в органі сертифікації, належної підготовки осіб, які є відповідальними за застосування постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів згідно із Законом України № 771/97«Проосновні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», що свідчить про виконання вимоги тендерної документації.

При цьому, тендерна документація не містить окремих вимог щодо документів, які підтверджують, що учасник забезпечив належну підготовку осіб, які є відповідальними за застосування постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів згідно із Законом України № 771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», а тому учасник надає вказані документи на власний розсуд.

Отже, третя особа виконала вимоги тендерної документації, а у позивача відсутні були підстави для відхилення тендерної пропозиції третьої особи, а висновки відповідача спростовуються змістом тендерної пропозиції третьої особи та вимогами тендерної документації.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що тендерні пропозиції ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» відповідають вимогам тендерної документації Державного агентства резерву України, як наслідок, суд дійшов до висновку, що оскаржуваний висновок складено відповідачем без врахування фактичних обставин справи, а мотиви останнього не відповідають наявним у матеріалах справи доказам. Відтак, на переконання суду висновок Державної аудиторської служби України від 15 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-11-013233-b, є протиправним та підлягає скасуванню

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначені відповідачем у спірному висновку порушення Закону № 922-VІІІ відповідачем не доведені та не підтвердженими належними та допустимими доказами, тендерні пропозиції ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» відповідають вимогам тендерної документації Державного агентства резерву України, тому висновок Державної аудиторської служби України від 15 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-11-013233-b є протиправним та підлягає скасуванню. При цьому, доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції та не містять доказів обґрунтованості та відповідності прийнятого висновку.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 16.06.2022.

Головуючий суддя: А.Ю. Кучма

В.О. Аліменко

Л.В. Бєлова