Справа № 640/1845/20
Суддя: Глущенко Яна Борисівна
Дата ухвалення: 2022-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1845/20 Суддя першої інстанції: Шулежко В.П.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Глущенко Я.Б.,

суддів Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т.,

секретаря Вишняк В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування наказу в частині, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року, -

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся у суд з позовом до Офісу Генерального прокурора (також далі відповідач) про визнання протиправним і скасування пункту 1 наказу від 20 грудня 2019 року №1185-вк, поновлення на відповідній (рівнозначній) посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування позовних вимог зазначає про відсутність в оскаржуваному наказі правової визначеності щодо підстав звільнення позивача з посади заступника начальника організаційно-методичного відділу управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. Також вказує на відсутність у Генерального прокурора повноважень щодо звільнення прокурорів з військової служби.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким позов задовольнити. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не взято до уваги та не надано належної правової оцінки усім доводам позивача. Апелянт наголошує, що у Генерального прокурора відсутні повноваження щодо звільнення осіб з військової служби.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наголошує, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підстави для його скасування відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу потрібно задовольнити частково, а рішення суду скасувати, з таких підстав.

Судом установлено, ОСОБА_1 у період з 28 травня 1996 року по 27 жовтня 2010 року проходив службу на різних посадах у військових прокуратурах органів прокуратури України.

Наказом Міністра оборони України від 11 жовтня 2010 року №1084 позивач звільнений з військової служби у запас за пунктом «б» частини 7 (за станом здоров`я) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з правом носіння військової форми одягу.

З 15 листопада 2010 року по 03 лютого 2015 року ОСОБА_1 обіймав прокурорсько-слідчі посади в Генеральній прокуратурі України.

26 січня 2015 року Міністерством оборони України укладено з позивачем контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на п`ять років.

Відповідно до наказу Міністерства оборони України, згідно зі статтею 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 20 січня 2015 року №10/5-10 вих-15 ОСОБА_1 відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

Наказом Генерального прокурора України від 04 лютого 2015 року №10-вк, на підставі статей 15, 46-1 Закону України «Про прокуратуру», позивача призначено на посаду заступника начальника організаційно-методичного відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, а у подальшому наказом Генерального прокурора України від 21 липня 2015 року №269-вк на посаду заступника начальника організаційно-методичного відділу управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

28 жовтня 2019 року позивач подав до Генерального прокурора рапорт про звільнення з військової служби в запас на підставі підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).

Наказом Міністерства оборони України від 13 грудня 2019 року №709 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).

Наказом Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1185-к (пункт 1) заступника начальника організаційно-методичного відділу управління забезпечення діяльності військових прокуратур Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.

Не погоджуючись із вказаним наказом, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий суд виходив з того, що звільнення військовослужбовців з військової служби є підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені на засадах проходження військової служби, а тому оскаржуваний наказ прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані, зокрема, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) та Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Так, за приписами частини 4 статті 27 Закону №1697-VII (тут і надалі в редакції, чинній на дату призначення позивача на посаду), військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

В окремих випадках за наказом Генерального прокурора на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частини1 та 5 цієї статті.

Згідно з частиною 1 статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

В силу вимог абзацу 4 частини 4 статті 27 Закону №1697-VII, військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

За приписами підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Частиною 7 статті 26 Закону №2232-XII передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Абзацом 2 пункту 9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення №1153/2008), передбачено, що військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

У відповідності до абзацу 2 пункту 12 Положення №1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Приписами пункту 35 Положення №1153/2008 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Нормами пункту 243 Положення №1153/2008 закріплено, що після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Відповідно до приписів пункту 245 Положення №1153/2008, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Колегія суддів зазначає, що військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22 вересня 2014 року №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

За змістом цього Указу Президента України військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом №1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України.

Відтак, перебування позивача на військовій службі невід`ємно пов`язано із статусом військового прокурора для цілей перебування на службі у військовій прокуратурі. Іншими словами, - позивач може перебувати на посаді військового прокурора до тих пір, поки є військовослужбовцем, що стосується обставин даної конкретної справи.

Припинення відрядження, як і звільнення з військової служби, у т.ч. за станом здоров`я, тобто, втрата особою статусу військовослужбовця, за обставин даної справи зумовлює припинення відносин з установою, до якої особа відряджена, а також втрату статусу військового прокурора.

Наведена позиція узгоджується з викладеною Верховним Судом у постанові від 24 грудня 2021 року у справі №640/304/20.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки на позивача як на військовослужбовця Збройних Сил України розповсюджується дія Положення №1153/2008, а також ураховуючи, що позивачем було подано рапорт на ім`я Генерального прокурора про звільнення з військової служби за станом здоров`я, що надалі було реалізовано через звернення Генерального прокурора до Міністерства оборони України із поданням та необхідним пакетом документів та через подальше звільнення позивача Міністерством оборони України з військової служби на підставі вказаного рапорту згідно з пунктом 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII, зазначене своєю чергою зумовлювало припинення і відрядження шляхом звільнення позивача з військової прокуратури на підставі пункту 245 Положення №1153/2008.

Варто зазначити, що наказ Міністра оборони України від 13 грудня 2019 року №709 (про звільнення з військової служби у запас), позивачем у встановленому порядку до суду не оскаржено.

Водночас за приписами частини 1 статті 9 Закону №1697-VII, у редакції, чинній до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Натомість, ані Конституція України, ані Закони України №1697-VII, №2232-XII та/або Положення 1153/2008, не наділяють Генерального прокурора повноваженнями, зокрема, звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до штату Генеральної прокуратури України.

Проте Генеральний прокурор не маючи на те повноважень, наказом №1185-вк від 20 грудня 2019 року позивача фактично повторно звільнив з військової служби відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).

Ураховуючи вищезазначене, колегія суддів уважає, що у цій частині наказ Генерального прокурора є протиправним і підлягає скасуванню.

При цьому судова колегія наголошує, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Отже, визначальною умовою для призначення на посаду прокурора є проходження атестації.

Проте відповідно до рішення кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року позивач неуспішно пройшов атестацію.

Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби не було, тому, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, так і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Колегія суддів наголошує, що позивача фактично звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України, а оскаржуваним наказом Генерального прокурора лише продубльовано таке звільнення, що не породжує для позивача ніяких нових юридичних наслідків, тому що у відповідача не було обов`язку працевлаштовувати позивача в органах прокуратури після його звільнення з військової служби.

Таким чином, судом не встановлено факту незаконного звільнення позивача з військової служби та обов`язку відповідача працевлаштувати позивача в органах прокуратури, що виключає можливість застосування частин 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення місцевого суду потрібно скасувати в частині, а позов у цій частині задовольнити.

Відповідно до пункта 2 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення і ухвалити нове судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що зумовило неправильне вирішення справи в частині.

Керуючись статтями 33, 34, 139, 243, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року скасувати в частині відмови в задоволенні позову про визнання протиправним і скасування пункта 1 наказу Генерального прокурора №1185-вк від 20 грудня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року з військової служби відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).

Позов ОСОБА_1 у цій частині задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати пункт 1 наказу Генерального прокурора №1185-вк від 20 грудня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року з військової служби відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).

У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Я.Б. Глущенко

Судді О.Є. Пилипенко

Л.Т. Черпіцька

Повний текст постанови складений 15 червня 2022 року.