Справа № 420/17374/21
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2022-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/17374/21

Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса, 21 грудня 2021 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Градовського Ю.М., Шеметенко Л.П.,

секретар судового засідання Недашковська Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021року у справі за позовною заявою Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-22-0109004-c від 07.09.2021р.,-

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2021 року Комунальне підприємство «Теплопостачання міста Одеси» (позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ», про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 07.09.2021р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-22-010904-с.

В обґрунтування позову вказав, що за результатами проведеного відповідачем моніторингу закупівлі посадовими особами Державної аудиторської служби України складено та підписано висновок з інформацією про встановлені порушення у сфері публічних закупівель. Зокрема, висновком Державної аудиторської служби України UA-2021-06-22-010904-с встановлено порушення абзацу пункту 2 частини 2 ст. 31 Закону України №922-VIII від 25.12.2015 р. «Про публічні закупівлі». Позивач вважає, що відповідачем допущено формальні порушення вимог законодавства під час складання оскаржуваного висновку, оскільки належним чином не зазначено відповідну норму, яку порушено позивачем під час процедури закупівлі. Позивач вважає безпідставними твердження відповідача щодо ненадання учасникам аукціону ТОВ «ТД «Трубоізолкомплект» та ПП «Стальспецснаб» позивачу у складі своїх тендерних пропозицій копій сертифікатів відповідності трубної продукції та відповідно гарантійного листа на ім`я учасника від підприємства-виробника продукції, в зв`язку з чим останній дійшов висновку про порушення вимог пп. 10, 11, пункту 3 Додатку 4 до тендерної документації, оскільки зазначені умови стосувались не складу тендерних пропозицій учасників, а є обов`язковими для переможця аукціону, що вже відбувся, під час безпосередньої поставки ним товару. На думку позивача, при прийнятті оскаржуваного висновку, відповідачем не дотримано необхідного балансу між несприятливими наслідками для інтересів позивача та цілями, на досягнення яких спрямований цей висновок.

Відповідач проти задоволення позову заперечував мотивуючи тим, що описка в частині зазначення конкретної норми, яку порушено КП «Теплопостачання міста Одеси» під час проведення процедури закупівлі, не може слугувати підставою для визнання протиправним та скасування висновку від 07.09.2021р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-22-010904-с, оскільки останній містить детальний опис виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, містить усю необхідну інформацію, яка вимагається Законом України «Про публічні закупівлі», наказом Міністерства фінансів України №522 від 08.09.2020р. «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення». У пп. 10 п. 3 Додатка 4 Тендерної документації замовник передбачив надання учасниками копій діючих сертифікатів відповідності трубної продукції, яка буде поставлятися, вимогам ГОСТ, зазначеним у технічному завданні (сертифікат повинен бути виданий органом оцінки відповідності, включеним до реєстру Національного агентства акредитації України). Отже, вимога щодо надання копій діючих сертифікатів відповідності стосується саме учасників процедури закупівлі, а такі документи вони мають надати у складі тендерної пропозиції. Однак, в порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім «ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ» та ПП «СТАЛЬСПЕЦСНАБ» як такі, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та допустив до оцінки.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, позов КП «Теплопостачання міста Одеси» задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України № UA-2021-06-22-010904-с від 07.09.2021р.

Стягнуто з Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4; ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» (65029, м. Одеса, вул. Балківська, 1-Б; )судовий збір у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 коп.).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Державною аудиторською службою України на зазначене рішення подано апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.12.2021р. та ухвалити нове рішення, яким відмовити КП «Теплопостачання міста Одеси» у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування скарги апелянт зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що зауваження Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, є хибним, адже виявлене порушення законодавства у сфері закупівель безпосередньо стосується недотримання Замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що узгоджується з одним із завдань органу державного фінансового контролю, закріпленим у ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а саме дотримання законодавства про закупівлі. Посилаючись на приписи п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 6 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Позивача від 23.07.2021р., протокол №08-05/266, скаржник зазначає, що Замовником було установлено вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій інформації та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником в додатку 4 тендерної документації. Отже, вимога стосовно надання копій діючих сертифікатів відповідності стосується саме учасників процедури закупівлі, та такі документи вони мають надати у складі тендерної документації. Проте, суд першої інстанції, на думку скаржника, дійшов помилкового висновку, що зазначена вимога стосувалась до переможця конкурсу. За результатами моніторингу було установлено, що учасники ТОВ «Торговий дім ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ» та ПП «СТАЛЬСПЕЦСНАБ» не дотримали вимог пп. 10 пункту 3 додатка 4 Тендерної документації. За вказаного, апелянт вважає, що Замовник повинен був у відповідності до вимог абзацу 2 п. 2 ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилити тендерні пропозицій ТОВ «Торговий дім ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ» та ПП «СТАЛЬСПЕЦСНАБ». Однак, вказаного здійснено не було. Далі, як зауважує скаржник, позаяк участь у закупівлі брали лише ці два учасники, то згідно з п. 3 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з вказаним Законом. До того ж, на думку скаржника, оскільки Замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», не відхиливши тендерних пропозицій зазначених вище учасників, а порушення на етапі моніторингу неможливо усунути шляхом відхилення тендерних пропозицій, відповідач вважає правомірним зобов`язання Замовника на підставі п. 2 ч. 1 ст. 32 згаданого вище Закону, відмінити тендер. Такий спосіб усунення виявлених порушень скаржник вважає пропорційним виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель. Додатково, скаржник у своїй скарзі також вважає помилковим твердження суду першої інстанції щодо зазначення у вступній частині Висновку від 07.09.2021р. іншої загальної очікуваної вартості предмета закупівлі, оскільки вказане було наслідком допущення описки у назві частини статті 31 закону №922 через велику кількість складових цієї норми. Водночас, апелянт звертає увагу на те, що у п. 1 констатуючої частини оскаржуваного Висновку, відповідач описав виявлені порушення законодавства у сфері закупівель та зазначив правильну частині статті 31 Закону №922, яку порушив замовник, що узгоджується та відповідає виявленим порушенням. Посилаючись на приписи п.п. 7,8 розділу ІІ наказу №552, скаржник наголошує, що вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично на підставі даних електронної системи закупівель та посадові особи Держаудитслужби не відповідають за наповнення та відображення інформації в інформаційно-телекомунікаційній системі. Водночас. Паперова версія Висновку від 07.09.2021р., що є додатком до відзиві відповідача на позов, містить правильні дані.

04.03.2022р. (вхід.№ 5438/22) від позивача у справі до суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника просить залишити скаргу без задоволення, а судове рішення без змін мотивуючи зокрема тим, що викладені у п. 3 додатку 4 до тендерної документації позивачем були визначені обов`язкові умови при постачанні товару, про що було безпосередньо зазначено у найменуванні вказаного п.3, та які в свою чергу стосувались не складу тендерних пропозицій учасників, а обов`язків вже переможця аукціону під час безпосередньої поставки ним товару. Саме таке трактування значення пп. 10 та пп.11 п. 3 додатку 4 до тендерної документації також підтверджується складом усіх інших обов`язкових умов, викладених у даному пункті тендерної документації. Також. Позивач звертає увагу й на те, що ним уже було укладено договір з переможцем аукціону ТОВ «Торговий дім ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ» за яким вже були здійснені та повністю оплачені позивачем поставки товару і постачання товару триває й досі. Тобто, укладений з переможцем аукціону договір є діючим.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення (в даному випадку ухвали) в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, з 22.06.2021р. КП «Теплопостачання міста Одеси» в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднене оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів «Труби сталеві» та кодом CPV за ДК 021:2015:44160000-9: «Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби» з очікуваною вартістю 44 872 783,67 грн., ідентифікатор закупівлі: UA-2021-06-22-010904-с.

12.08.2021р. за результатами проведеного аукціону визнано найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, яка склала 42 900 000,00 грн. з ПДВ, надав учасник № 1 товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ», який і був визнаний переможцем торгів, внаслідок чого з ним 07.09.2021 р. КП «Теплопостачання міста Одеси» укладено відповідний договір доставки товару № 182/21.

Держаудитслужбою відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 р., пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 р., на підставі наказу Держаудитслужби № 274 від 13.08.2021р. здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-06-22-010904-е (назва предмета закупівлі: Труби сталеві, ДК 021:2015: 44163120-7 - Труби централізованих опалювальних систем) в частині дотримання КП «Теплопостачання міста Одеси» законодавства у сфері публічних закупівель.

07.09.2021р. Державною аудиторською службою України затверджено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури Закупівлі (далі також Висновок), у якому за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасника № 1 (ТОВ «ТД «Трубоізолкомплект») та учасника № 2 (ПП «Стальспецснаб») установлено порушення вимог ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-VIII в частині невідповідності тендерних пропозицій вищевказаних учасників аукціону умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель Держаудитслужба зобов`язала КП «Теплопостачання міста Одеси» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом відміни тендеру відповідно до ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що зауваження Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, оскільки останнє не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбачених ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю».

Суд першої інстанції також зазначив, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби. У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості поставки товару. Відповідачем не доводилось, що ТОВ «ТД «Трубоізолкомплект» запропоновано пропозицію, яка не відповідає реаліям ринку, тобто є неприйнятною та такою, що призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Також, суд першої інстанції вважав, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом відміни тендеру відповідно до ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень» жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів, замовник закупівлі КП «Теплопостачання міста Одеси», прийнявши пропозиції всіх без виключення учасників закупівлі, не поставив учасників у дискримінаційне становище та не надав перевагу з підстав невідповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації по недоліках, на яких наполягає орган моніторингу. Протилежного відповідач не доводив та належними доказами не підтверджував. В даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад, чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

Надаючи оцінку обґрунтованості висновків суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як встановлено ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі - Закон № 2939-ХІІ, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу вимог п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, «моніторингом процедури закупівлі» вважається аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Як встановлено ст.5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (надалі Закон № 922-VIII, у редакції на час виникнення спірних правовідносин), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі, згідно з приписами абз.1 ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Аналогічні вище згаданим положенням містять й у ст.ст.2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-ХІІ та п.п.3,7 «Положення про Державну аудиторську службу України», затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43).

Відповідно до ч.ч.6,7 ст.8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3 (трьох) робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження, ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10 ст.8 Закону №922-VIII).

Отже, висновок, складений відповідачем за наслідками моніторингу процедури закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, та його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки позивача у справі.

Така правова позиція апеляційним судом зроблена з урахуванням позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 02.04.2020р. у справі №400/2165/19.

Розділом ІІІ «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. за №552 визначено, що у п.1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (або порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої було порушено, та його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких було зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У п.2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п.3 повинен містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З огляду на наведені положення слідує, що діяльність цього органу має бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів, оскільки саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Держаудитслужби у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи зі змісту положень Законів №2939-ХІІ та №922-VIII, моніторинг є контрольним заходом та одним із чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них Замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами Замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком цього порушення. Разом з тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення. Зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України, зокрема, щодо його обґрунтованості, яка є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень.

Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно було встановлено судом першої інстанції, у висновку, що є предметом оскарження, відповідач зазначає про те, що позивач як замовник в порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Торговий дім ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ» та ПП «СТАЛЬСПЕЦСНАБ», як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та допустив до оцінки.

Так, скаржник наголошує на тому, що учасниками аукціону ТОВ «ТД «Трубоізолкомплект» та ПП «Стальспецснаб» у складі своїх тендерних пропозицій не було надано копій сертифікатів відповідності трубної продукції та відповідного гарантійного листа на ім`я учасника від підприємства-виробника продукції, у зв`язку із чим, на думку відповідача, порушені вимоги підпунктів 10 та 11 пункту 3 Додатку 4 до тендерної документації.

Надаючи оцінку доводам скаржника, апеляційний суд звертає увагу на вимоги ч.ч. 1, 2 статті 22 Закону № 922 якими встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 , вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Частиною 3 цієї ж статті передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

За правилами ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з ч. 1 ст. 26 цього Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Стаття 28 Закону № 922 визначає порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

Зокрема частина 1 цієї статті передбачає, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Відповідно до частини 4 статті 28 Закону № 922 після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання відхилення тендерних пропозицій, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Судова колегія вважає неприйнятними доводи апелянта, що ненадання учасниками аукціону ТОВ «ТД «Трубоізолкомплект» та ПП «Стальспецснаб» у складі своїх тендерних пропозицій копій сертифікатів відповідності трубної продукції та відповідного гарантійного листа на ім`я учасника від підприємства-виробника продукції, що в свою чергу ніби то призвело до порушення вимог пп. 10 та 11 п.3 Додатку 4 до тендерної документації та мало б бути підставою для відхилення їх тендерних пропозицій, з огляду на наступне.

Апеляційний суд зі змісту пункту 3 додатку 4 до тендерної документації вбачає, що замовником у вказаному пункті визначені обов`язкові умови при постачанні товару , про що було безпосередньо зазначено у найменуванні пункту 3, а саме: 3. «Обов`язкові умови (при постачанні товару)».

Тобто, суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що викладені у вказаному пункті додатку 4 до тендерної документації вимоги стосувалися не складу тендерних пропозицій учасників (які передували проведенню аукціону), а обов`язків переможця аукціону (що вже відбувся) під час безпосередньої поставки ним товару.

Колегія суддів приймає до уваги при цьому твердження позивача про те, що саме таке трактування значення підпунктів 10 та 11 пункту 3 Додатку 4 до тендерної документації також підтверджується складом усіх інших обов`язкових умов, викладених у даному пункті тендерної документації. Зокрема, у цьому ж пункті іншими відповідними підпунктами обумовлені порядок і час поставки товару транспортом постачальника, місце такої поставки, супроводження товару товарно-транспортними та видатковими накладними і сертифікатом якості, відповідальність за якість товару, право замовника на контрольне або повне зважування партій товару, питання оплати вартості товару з відстроченням платежу тощо.

За вказаного, усі дії, передбачені у п. 3 додатку 4 до тендерної документації можуть бути віднесені до безпосередньої поставки товару, яка має відбутись вже після закінчення аукціону та укладення з його переможцем договору.

10.09.2021 р. КП «Теплопостачання міста Одеси» згідно ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VII1 в електронній системі закупівель Prozorro були оприлюднені відповідні Заперечення до висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-22-010904-с, у яких викладено правову позицію КП «Теплопостачання міста Одеси» щодо безпідставності тверджень Держаудитслужби про наявність порушень законодавства під час закупівлі. Зокрема, у вказаних запереченнях було також зазначено, що замовником аукціону (КП Теплопостачання міста Одеси ) відповідні умови були передбачені в Тендерній документації лише при постачанні товару переможцем торгів після підписання договору.

Колегія суддів враховує, що у своїх запереченнях на Висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-22-010904-с позивач в тому числі звертав увагу на те, що у пункті 1 Розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції чітко визначено які документи вимагаються Замовником: «інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби) плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), згідно з додатком 4 до цієї тендерної документації.

Тобто, можна погодитись з твердження позивача у справі, що КП «Теплопостачання м. Одеси» у своїй тендерній документації були чітко сформульовані вимоги до учасників: документи, що подаються учасниками для участі у тендері; документи, що подаються учасниками під час поставки товарів.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції ґрунтовно вказав про те, що зауваження Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, оскільки останнє не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбачених ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю».

Як вірно зауважив суд першої інстанції у своєму рішенні, обґрунтованість, в силу ст.2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Вказана правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 р. у справі №640/467/19.

при цьому слід зазначити, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Між тим, у спірному в даній справі висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби, на що обґрунтовано звернув увагу суд першої інстанції.

Також, вказаний висновок не містить у собі будь-які застереження щодо вартості поставки товару. Відповідачем не доводилось, що ТОВ «ТД «Трубоізолкомплект» чи ПП «СТАЛЬСПЕЦСНАБ» запропоновано пропозиції, що не відповідають реаліям ринку, тобто є неприйнятними та такими, що призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що КП «Теплопостачання міста Одеси», прийнявши пропозиції всіх без виключення учасників закупівлі, не поставив учасників у дискримінаційне становище та не надав перевагу з підстав невідповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації по недоліках, на яких наполягає орган моніторингу. Протилежного відповідач не довів та належними доказами не підтвердив.

При цьому, на думку колегії суддів, судом попередньої інстанції була врахована необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у документації конкурсних торгів, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.

Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції не вбачає жодних порушень вимог тендерної документації, зокрема пп. 10, 11 п. 3 Додатку 4 Тендерної документації позивачем, тому підстав для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «ТД «Трубоізолкомплект» та ПП «Стальспецснаб» у Замовника у спірному випадку не було.

Апеляційний суд також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в розрізі результатів закупівлі, зокрема чи спробував замовник або учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

Враховуючи також, що за наслідками проведеного аукціону було обрано переможця та укладено з ним договір поставки товару від 07.09.2021р., частина зобов`язань за яким виконана та продовжує виконуватись сторонами цього договору, апеляційний суд вважає, з урахуванням встановлених спірних обставин справи та наведеного вище, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності».

Відтак, вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом відміни тендеру відповідно до ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень» жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів, при тому, що встановлені обставини справи не дають підстав стверджувати про те, що позивачем порушено положення закону.

Отже, за наслідками апеляційного перегляду справи, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-22-010904-с від 07.09.2021р.

Доводи апеляційної скарги загалом є несуттєвими, фактично дублюють обґрунтування позову, якому судом першої інстанції була надана належна правова оцінка, а відтак, такі доводи встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Ухвалюючи дане судове рішення колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення «Серявін та інші проти України» ) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України» (п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 308, 311, 315-316, 321-322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року по справі № 420/17374/21 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено та підписано 15.06.2022р.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Градовський Ю.М. Шеметенко Л.П.