Справа № 120/12786/21-а
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2022-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/12786/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Чернюк А.Ю.

Суддя-доповідач - Драчук Т. О.

14 червня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Полотнянка Ю.П. Смілянця Е. С. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Москалюк Ю.П.,

представника позивача: Шимотюк Ю.М.,

представника відповідача: Орленко О.І.,

представника відповідача: Осадчука С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Вінниця" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И В :

в жовтні 2021 року позивач - ТОВ "Енера Вінниця", звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 18.08.2021 за №1360 "Про накладення штрафу на ТОВ "ЕНЕРА ВІННИЦЯ" за недотримання вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії".

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 21.02.2022 адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апеляційну скаргу відповідач обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи та надав не належну оцінку тим обставинам, що наявні в матеріалах справи, а тому порушив норми матеріального та процесуального права.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та просив суд апеляційної інстанції залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представники відповідача в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 23.07.2021 НКРЕКП було прийнято постанову № 1173 «Про проведення позапланових виїзних перевірок AT «Вінницяобленерго» та TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ».

На підставі Постанови № 1173 НКРЕКП здійснено позапланову виїзну перевірку дотримання TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1469, за період діяльності з 15.06.2018 по 25.07.2021, за результатами якої складено Акт від 26.07.2021 № 374.

Комісія з проведення перевірки 26.07.2021 об 13:30 год. прибула за адресою місцезнаходження TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ»: вул. Пирогова, 131, м. Вінниця, де пред`явила директору TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» Близнюку О.І. оригінал посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 № 428, видане на підставі рішення НКРЕКП від 23.07.2021 № 1173, службові посвідчення членів комісії з проведення перевірки та надала копію посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 № 428.

26.07.2021 відповідачем складений Акт №374 про відмову ліцензіата у проведенні перевірки, зокрема, у Акті встановлено порушення вимог пункту 1.4 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

18.08.2021, за результатами розгляду Акту від 26.07.2021 № 374, на засіданні НКРЕКП прийнято постанову № 1360, якою постановлено, відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», накласти штраф у розмірі 1 700 000 гривень на TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а саме пункту 9.2 глави 9 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428, у частині:

- обов`язку уповноваженої особи ліцензіата допускати членів комісії до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки;

- надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, у вигляді, наведеному в запиті комісії з перевірки, відповідно до закону у терміни/строки, що відповідають обсягу запитуваної інформації.

Вважаючи вказану постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що у перший день перевірки, 26.07.2021 о 13:30 год. комісія з проведення перевірки прибула за адресою місцезнаходження TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ»: вул. Пирогова, 131, м. Вінниця та пред`явила Директору ОСОБА_1 оригінал посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 №428 та службові посвідчення членів комісії з проведення перевірки.

Після отримання посвідчення та ознайомлення на його підставі зі складом комісії з перевірки уповноваженою особою Ліцензіата було зазначено про відсутність, на його думку, підстав для участі у зазначеному заході державного контролю комісії з перевірки у повному складі, а саме представників іншого державного органу, залучених до цієї перевірки: співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4 .

Уповноваженою особою Ліцензіата було запропоновано голові Комісії з перевірки надати йому копію листа про згоду керівництва СБУ на залучення перелічених вище працівників СБУ до проведення перевірки та включення їх до складу комісії з перевірки, який зазначений у Посвідченні.

Комісією з перевірки зазначено, вище перелічених працівників СБУ залучено до складу комісії з перевірки на підставі листа Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки від 13.07.2021 за №8/2/3-3894 (а.с.102) за підписом заступника начальника Головного управління та відповідно внесено до посвідчення на перевірку, яке підписане Головою РКРЕКП.

Враховуючи відсутність надання згоди керівника СБУ позивачем не допущено до перевірки представників СБУ.

Відповідно до частини 9 статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» до проведення перевірок Регулятор має право залучати представників інших державних органів, органів місцевого самоврядування за згодою керівників цих органів.

Судом першої інстанції встановлено та не заперечується сторонами, що позивач, керуючись положеннями пп. 2 п. 9.1 Глави 9 Порядку №428 вимагав від голови Комісії з перевірки доказів згоди керівника органу СБУ на залучення до перевірки: співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4 .

Комісією не надано позивачу доказів погодження керівника органу СБУ, що стало підставою для недопуску таких працівників до перевірки.

Також, суд першої інстанції зазначив, що недопуск члена комісії з перевірки до проведення такої перевірки не перешкоджає її проведенню в цілому.

Крім того, суд першої інстанції вказує, що відповідно до пункту 7.6 глави 7 Порядку №428 перевірка вважається завершеною у разі передачі уповноваженій особі ліцензіата одного примірника Акту про відмову у проведенні перевірки в перший день перевірки. Однак, із Акту слідує, що його копію направлено рекомендованим листом на адресу Ліцензіата наступного дня. Такі дії відповідача обґрунтовані закінченням робочого часу TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ»

При цьому, суд першої інстанції критично оцінює дії відповідача, оскільки уповноважена особа Ліцензіата знаходилася на робочому місці, посилання щодо відсутності забезпечення членів комісії технічними засобами в матеріалах справи відсутні, а відтак суд не вбачає відсутності у членів комісії можливості скласти та вручити у цей же день позивачу копію Акту.

В Акті від 26.07.2021 міститься посилання на порушення позивачем положень Порядку №428, в частині невиконання Ліцензіатом вимог запиту Комісії №1 від 26.07.2021, зокрема, ненадання копії документів, пояснень та іншої інформації.

Як встановлено з пояснень представника позивача, яка пояснила, що оскільки копію Акту про відмову ліцензіата у проведенні перевірки позивачу вручено не було, TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» на виконання вимог п. 9.2 Порядку 428 направлено через відділення поштового зв`язку 27.07.2021 на адресу відповідача усі документи згідно запиту №1 від 26.07.2021.

Таким чином, на переконання суду першої інстанції, позивач виконав свій обов`язок відповідно до пункту 9.2 глави 9 Порядку контролю в частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, що свідчить на відсутність у діях TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» умислу ухилитися від виконання обов`язку, який полягає у безперешкодному наданні перевіряючим запитуваної інформації.

Також, суд першої інстанції звернув увагу, що сума штрафу у розмірі 1700000 грн., застосована до позивача є максимально можливою.

Відповідно до роз`яснення Міністерства палива та енергетики України, наданого листом №02/17-279 від 15.02.2008, принцип «пропорційності порушення та покарання» полягає у відповідності (пропорційності) визначення міри покарання або величини штрафних санкцій за правопорушення ступеня тяжкості правопорушення.

Наявність вказаного принципу зумовлює обов`язок суб`єкта владних повноважень, при визначенні розміру санкції, обґрунтовувати в своєму рішенні ступень тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність.

Натомість, відповідач при визначенні розміру штрафних санкцій обмежився лише переліком вчинених позивачем порушень, без зазначення жодного обґрунтування щодо ступеня їх тяжкості, а також відповідності вчинених правопорушень розміру штрафу.

Крім того, позивачем подано заперечення до акту перевірки від 30.07.2021 №1.13-13691, а також на момент вирішення питання щодо застосування фінансових санкцій відповідачем отримано документи згідно запиту №1 від 26.07.2021. Вказане є пом`якшуючою обставиною, яка не взята відповідачем до уваги.

На підставі вказаного, суд першої інстанції зазначає, що при застосування до ТОВ «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» штрафних санкцій у максимальному розмірі відповідач порушив принцип пропорційності, а оскільки визначення розміру покарання є дискреційними повноваженнями відповідача, відтак постанову належить визнати протиправною в цілому.

З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Визначення правових, економічних та організаційних засад функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвиток ринкових відносин, мінімізацію витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище здійснює Закон України «Про ринок електричної енергії».

Відповідно до ч.1 ст.6 Закон України «Про ринок електричної енергії» державне регулювання ринку електричної енергії здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

Згідно з п.72 ч.1 ст.1 Закон України «Про ринок електричної енергії» регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначенні Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Відповідно до ст.1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ст.3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Як передбачено ст.14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.

Відповідно до п.п.11-12 ст.17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор здійснює контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов; розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства.

Згідно з ст.19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» визначено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, у тому числі працівників суб`єкта господарювання, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом; 7) за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі.

У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарюванню що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.

Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.06.2018 №428 (надалі - Порядок №428).

Згідно з п.1.2 Порядку №428 цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок.

Відповідно до п.1.4 Порядку №428 відмова ліцензіата у проведенні перевірки - недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, відсутність ліцензіата за його місцезнаходженням згідно з даними, що містяться у справі ліцензіата, відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого та останнього дня перевірки).

Пунктом 7.1 Порядку №428 передбачено, що за результатами проведених планових та позапланових перевірок складається акт перевірки за формою, наведеною в додатку 21 до цього Порядку.

Відповідно до п.7.4 Порядку №428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.

При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).

Відмова ліцензіата у проведенні перевірки за відсутності передбачених для цього законодавством і цим Порядком підстав є порушенням законодавства та відповідних ліцензійних умов та є підставою для застосування санкцій, зокрема у вигляді анулювання ліцензії.

Приписами пункту 7.6 Порядку №428 визначено, що у разі відмови ліцензіата у проведенні перевірки в перший день перевірки акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки складається за формою, наведеною в додатку 22 до цього Порядку, у перший день проведення перевірки та один примірник такого акта передається уповноваженій особі ліцензіата, діяльність якого перевірялася. Другий примірник акта про відмову ліцензіата у проведенні перевірки з відміткою дати та часу його отримання уповноваженою особою ліцензіата, що засвідчується підписом уповноваженої особи ліцензіата, зберігається в НКРЕКП.

Перевірка при цьому вважається завершеною та акт перевірки за формою, наведеною в додатку 20 до цього Порядку, не складається.

Як передбачено п.9.1-9.3 Порядку №428 уповноважена особа ліцензіата має право:

1) бути поінформованою про свої права та обов`язки;

2) вимагати від голови та членів комісії з перевірки дотримання вимог законодавства;

3) перевіряти наявність у голови та членів комісії з перевірки службового посвідчення та посвідчення на проведення перевірки з одержанням його копії;

4) не допускати голову та членів комісії з перевірки до її здійснення, якщо:

- перевірка проводиться з порушенням передбачених законодавством вимог щодо періодичності проведення таких заходів, під час дії мораторію на їх здійснення чи інших законодавчих обмежень;

- голова та члени комісії не надали копію посвідчення на проведення перевірки або якщо таке посвідчення не відповідає вимогам закону та цього Порядку або у члена комісії відсутнє службове посвідчення;

- ліцензіат не одержав повідомлення про проведення планової перевірки в порядку, передбаченому законом та цим Порядком;

- голова або член комісії з перевірки не внесли запис про проведення перевірки до журналу реєстрації заходів державного контролю (за наявності такого журналу);

- тривалість планової перевірки перевищує граничну тривалість, встановлену законом;

- НКРЕКП проводить повторну позапланову перевірку за той самий період та з тих самих питань, що були підставою для раніше проведеної позапланової перевірки за той самий період, крім випадків, передбачених пунктом 4.2 глави 4 цього Порядку;

5) бути присутнім під час проведення перевірки, залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб;

6) вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією ліцензіата;

7) одержувати та ознайомлюватися з актами перевірок;

8) надавати НКРЕКП у письмовій формі свої пояснення та обґрунтування до акта перевірки;

9) оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії НКРЕКП, голови та членів комісії з перевірки;

10) отримувати консультативну допомогу від НКРЕКП з метою запобігання порушенням під час здійснення перевірок;

11) вести журнал реєстрації перевірок та вимагати від голови та членів комісії з перевірки внесення до нього записів про здійснення перевірок до початку їх проведення;

12) вимагати припинення перевірки у разі:

- перевищення головою та членами комісії з перевірки визначеного законом та цим Порядком максимального строку здійснення перевірки;

- з`ясування головою та членами комісії з перевірки під час здійснення позапланової перевірки питань, відмінних від тих, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення;

- використання головою та комісією з перевірки під час планової перевірки форм актів та переліку питань інших, ніж затверджені цим Порядком;

13) подавати клопотання/звернення щодо продовження строку внесення акта перевірки на засідання НКРЕКП та/або строку розгляду акта перевірки, але в межах строку, передбаченого пунктом 7.8 глави 7 цього Порядку;

14) фіксувати процес проведення планових та позапланових перевірок чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такої перевірки.

Уповноважена особа ліцензіата зобов`язана:

- бути присутньою на робочому місці під час проведення перевірки;

- допускати членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки;

- надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, у вигляді, наведеному в запиті комісії з перевірки, відповідно до закону у терміни/строки, що відповідають обсягу запитуваної інформації;

- виконувати вимоги НКРЕКП щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства та ліцензійних умов.

Документи, належним чином завірені копії документів, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, пояснення та/або обґрунтування надаються ліцензіатом за підписом уповноваженої особи.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами у справі, у перший день перевірки, 26.07.2021 о 13:30 год. комісія з проведення перевірки прибула за адресою місцезнаходження TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ»: вул. Пирогова, 131, м. Вінниця та пред`явила директору ОСОБА_1 оригінал посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 №428 та службові посвідчення членів комісії з проведення перевірки.

Уповноваженою особою Ліцензіата було запропоновано голові Комісії з перевірки надати йому копію листа про згоду керівництва СБ України на залучення перелічених вище працівників СБ України до проведення перевірки та включення їх до складу комісії з перевірки, який зазначений у Посвідченні.

Комісією з перевірки зазначено, вище перелічених працівників СБ України залучено до складу комісії з перевірки на підставі листа Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки від 13.07.2021 за №8/2/3-3894 (а.с.102) за підписом заступника начальника Головного управління та відповідно внесено до посвідчення на перевірку, яке підписане Головою РКРЕКП.

В свою чергу, враховуючи відсутність надання згоди керівника СБ України, позивачем не було допущено до перевірки трьох осіб (членів комісії - представників інших державних органів, органів місцевого самоврядування, залученні до перевірки), а саме співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4 .

З урахуванням зазначеного, 26.07.2021 відповідачем складений Акт №374 про відмову ліцензіата у проведенні перевірки, зокрема, у Акті встановлено порушення вимог пункту 1.4 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

18.08.2021, за результатами розгляду Акту від 26 липня 2021 року № 374, на засіданні НКРЕКП прийнято постанову № 1360, якою постановлено, відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», накласти штраф у розмірі 1 700 000 гривень на TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а саме пункту 9.2 глави 9 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428, у частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата допускати членів комісії до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки.

Досліджуючи питання недопуску трьох осіб (членів комісії - представників інших державних органів, органів місцевого самоврядування, залученні до перевірки), а саме співробітників ГУ КЗЕ СБ України Солоненчука І.В., ОСОБА_3 та співробітника УСБУ у Вінницькій області Ковальчука О.С. до перевірки, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.9 ст.19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» до проведення перевірок Регулятор має право залучати представників інших державних органів, органів місцевого самоврядування за згодою керівників цих органів.

Крім того, п.2.3 Порядку №428 передбачається, що для проведення перевірки ліцензіата НКРЕКП створює комісію з числа працівників центрального апарату та/або територіального органу НКРЕКП (далі - ТО НКРЕКП) і призначає голову комісії з перевірки.

Комісія з перевірки складається щонайменше з трьох представників центрального апарату НКРЕКП та/або ТО НКРЕКП, з числа яких призначається голова комісії з перевірки, який:

- є відповідальним за своєчасне проведення перевірки та її результати;

- розподіляє обов`язки з виконання завдань при здійсненні перевірки між членами комісії з перевірки та здійснює контроль за їх виконанням.

До проведення перевірок НКРЕКП має право залучати представників інших державних органів, органів місцевого самоврядування за згодою керівників цих органів.

У відповідності до ст.13 ЗУ "Про Службу безпеки України" керівництво всією діяльністю Служби безпеки України, її Центральним управлінням здійснює Голова Служби безпеки України. Він несе персональну відповідальність за виконання завдань, покладених на Службу безпеки України.

У зв`язку з цим, можна зробити висновок, що безпосереднім керівником Служби безпеки України є Голова Служби безпеки України.

В свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, а саме листа Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України від 13.07.2021 №8/2/3-3894, останній підписаний заступником начальника Головного управління. Дана обставина сторонами не заперечується.

Тобто, фактично з урахуванням обставин справи та вимог законодавства згоди керівника Служби безпеки України (Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки, УСБ України у Вінницькій області) матеріали справи та перевірки не містять.

З урахуванням вказаного, вимог законодавства - Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Порядку №428, а саме п.2.3 та розділу 9 (в частині прав ліцензіата на дотримання від голови та членів комісії з перевірки вимог законодавства та абз.2 пп.4 п.9.1), позивачем правомірно вказано на порушення відповідачу.

Крім того, як вірно вказав суд першої інстанції, відповідач не був позбавлений можливості продовжити перевірку без участі трьох осіб (членів комісії - представників інших державних органів, органів місцевого самоврядування, залученні до перевірки), а саме співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4 .

В свою чергу, відповідач відмовився від проведення перевірки без участі трьох осіб (представників інших державних органів, органів місцевого самоврядування, залученні до перевірки), а саме співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4 , хоча на перевірці були присутні ще вісім осіб (голова комісії та сім членів комісії).

Також, як вбачається з матеріалів справи НКРЕКП листом від 26.07.2021 №1 зобов`язало ТОВ "Енера Вінниця" надати у строк до 10:00 27.07.2021 певний пакет документів.

В свою чергу, голова та/або представники комісії 27.07.2021 до 10:00 на перевірку не прийшли, у зв`язку з чим ТОВ "Енера Вінниця" направило витребуваний пакет документів поштою, що сторонами не заперечується. Про складення Акту від 26.07.2021 №374 позивачу станом на 27.07.2021 10:00 відомо не було (іншого судом встановлено не було).

На підтвердження вказаного, відповідач зазначає, що графік роботи ТОВ «ЕНЕРА ВІННИЦЯ»: понеділок-четвер: 8:00-17:00, п`ятниця: 8:00-15:45 та незгоду ліцензіата з допуском всього складу комісії з перевірки до проведення перевірки, комісією з перевірки в приміщенні Сектору НКРЕКП у Вінницькій області за адресою: 21001, м. Вінниця, вул.. Стрілецька, буд. 51, після закінчення робочого часу ліцензіата, складено Акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки, складений за результатами проведення позапланової виїзної перевірки щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, в якому зафіксовано факт відмови Ліцензіата у проведенні позапланової виїзної перевірки в двох примірниках.

У зв`язку з закінченням робочого часу ліцензіата фізичної можливості вручити цей Акт Ліцензіату не було, тому Акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки передано за допомогою поштового надсилання рекомендованим листом на адресу місцезнаходження ТОВ «ЕНЕРА ВІННИЦЯ».

На підставі вказаного, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позивач виконав свій обов`язок відповідно до пункту 9.2 глави 9 Порядку №428 в частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, матеріали з питань, що виникають під час перевірки та діяв в межах законодавства в частині недопуску співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4 до перевірки.

Щодо накладення на позивача штрафу у розмірі 1 700 000 гривень за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, колегія суддів вказує наступне.

Згідно з ч.1-3 ст.77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

У разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді:

1) попередження про необхідність усунення порушень;

2) штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

Відповідно до положень п.4 ч.4 ст.77 Закону України «Про ринок електричної енергії» Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у таких розмірах від 5 тисяч (85000 грн.) до 100 тисяч (1 700 000 грн.) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єкт господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню, зокрема за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

В свою чергу, факт не допуску судами в межах даного провадження щодо співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4 був визнаний правомірним.

Також, відповідач застосував до позивача санкцію у вигляді штрафу, при цьому максимально можливого, за правопорушення, яке допущено позивачем без його вини, тобто відповідне рішення є необґрунтоване та не розсудливе. Оскаржуване рішення є не пропорційним оскільки не враховує дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для позивача, та цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

В свою чергу, про це свідчить направлення позивачем витребуваних документів та не проведення комісією перевірки без участі співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та співробітника УСБУ у Вінницькій області Ковальчука О.С.

З урахуванням вказаного, колегія суддів зазначає, хоча й визначення суми штрафної санкції належить до безпосередніх повноважень комісії НКРЕКП, однак при її встановлені має бути дотриманий балансу між несприятливими наслідками для позивача, та цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення та враховані усі обставини перевірки та порушень.

Щодо інших доводів апелянта в цій частині, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції та матеріалами справи в повній мірі було їх спростовано.

Враховуючи вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо протиправності та скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 18.08.2021 за №1360 "Про накладення штрафу на ТОВ "ЕНЕРА ВІННИЦЯ" за недотримання вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії".

Також, ЄСПЛ у п.36 по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97 від 1 липня 2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п.30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року).

Судова колегія зазначає, що згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п. 29).

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку наявним у справі доказам та зробив вірний висновок щодо задоволення позову.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 15 червня 2022 року.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Полотнянко Ю.П. Смілянець Е. С.