Справа № 420/11945/21
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2022-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/11945/21

Головуючий в І інстанції: Бойко О.Я.

Дата та місце ухвалення рішення: 24.11.2021 р. м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Шеметенко Л.П.

судді Стас Л.В.

судді Турецької І.О.

за участю секретаря Дудки С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року по справі за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича компанія «Пик-Строй», про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У липні 2021 року до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою звернулось Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича компанія «Пик-Строй», в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-000364-c від 01.07.2021 року, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року позов задоволено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявленого позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Представником позивача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що 02.02.2021 року позивачем оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-02-000364-c) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК:021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 7504000 грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10230 м2.

Позивач оприлюднив тендерну документацію на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» з урахуванням змін відповідно до протокольного рішення № 8 від 12.02.2021 року з наступними додатками: перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям; перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам; технічна специфікація; тендерна форма «Пропозиція»; рекомендована форма довідки про залучення субпідрядних організацій; рекомендована форма листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі.

05.03.2021 року відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ПП «Дорстрой» та ТОВ «БВК «Пик-Строй» допущені до аукціону.

16.03.2021 року відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «БВК «Пик-Строй» з ціною, що становить 7396020,67 грн. з ПДВ та опубліковано повідомлення про намір укласти з переможцем договір про закупівлю.

29.03.2021 року між позивачем та третьою особою укладено договір № 9 про закупівлю послуг за державні кошти, за умовами якого третя особа бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги, зазначені п. 1.2 договору, а позивач прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень.

Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015 - 50230000-6: «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»). Площа, що підлягає поточному ремонту, складає 10230,00 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично дорожня мережа. Ціна цього договору становить 8705574,00 гривень з ПДВ.

Також, в матеріалах справи наявні: звіт про виконання договору про закупівлю, акт обстеження об`єкта надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, виконавчі схеми щодо надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором № 9 від 29.03.2021 року (з прив`язкою до місцевості), довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2021 року, акт № 1/9 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2021 року, підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1 на «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси», довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2021 року, акт № 2/9 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2021 року.

Судом першої інстанції встановлено, що підставою для здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-02-02-000364-c в наказі про його проведення визначено доповідну записку начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області К. Скутар від 14.06.2021 року.

07.06.2021 року Заступником голови Державної аудиторської служби України О. Шкуропат складено на адреси Офісів Держаудитслужби та їх управлінь в областях лист № 003100-18/7042-2021 «Про надання доручення», в якому вказано, що Державна аудиторська служба України здійснила аналіз виконання міжрегіональними територіальними органами Держаудитслужби (далі територіальні органи) паспорта бюджетної програми на 2021 рік за КПКВК 3505010 «Керівництво та управління у сфері фінансового контролю» в частині кількості процедур закупівель, охоплених моніторингом, та встановила, що в більшості територіальних органів наразі рівень охоплених контролем процедур закупівель не досягає планового рівня.

У листі вказано, що з огляду на викладене, Держаудитслужба доручає: вжити вичерпних заходів для виконання зазначеного показника паспорту бюджетної програми; провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

У переліку закупівель, який є додатком до листа, зокрема, вказано процедуру закупівлі № UA-2021-02-02-000364-c.

Відповідно до наказу № 386 від 14.06.2021 року начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області П. Перепічки «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг процедур закупівель згідно з додатком.

Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу оспорюваної процедури закупівлі було складено висновок № 95 від 01.07.2021 року, в якому зазначено, що:

- за результатами розгляду питання визначення предмету закупівлі встановлено порушення вимог пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708;

- за результатами розгляду питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року № 710;

- за результатами розгляду питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону;

- за результатами розгляду питання відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції установлено порушення частини четвертої статті 41 Закону;

- за результатами розгляду питань щодо відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, дотримання порядку внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю, оприлюднення договору про закупівлю - порушень не встановлено.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, з огляду на викладене.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

У цій справі предметом оскарження є висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-000364-c від 01.07.2021 року.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що зміст спірного висновку відповідача, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто, наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Колегія суддів наголошує, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто, надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Однак, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів наголошує, що відповідачем взагалі не визначено, які дії має вчинити позивач, на підставі висновку про результати моніторингу закупівлі, та не вказано, які документи скласти, оприлюднити.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації, яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Наведене дає підстави для висновку, що оскаржуваний висновок відповідача не відповідає принципу обґрунтованості та всебічності.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Крім того, Держаудитслужбою у висновку зазначено, що за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено, що замовником предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, чим порушено пункт 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року№ 708 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 09.06.2020 року за № 500/34783 (далі - Порядок 708).

Також, за результатами моніторингу установлено, що в пункті 4.3 розділу І Загальні положення ТД, Додатка № 3 Технічна специфікація до ТД, підпункті 1.2 пункту 1 Проект договору зазначено, що місце надання послуг м. Одеса, вулично-дорожня мережа, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, становить 10230 м2. Тобто, замовником у ТД не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим не дотримано вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за обставинами справи, предметом закупівлі послуг в даному випадку є поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

Порядок визначення предмета закупівлі затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року за № 708, відповідно до п. 3 розділу ІІ якого, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 року № 301.

Як передбачено п. 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, сферою застосування яких є склад і зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Пунктом 3.12 ДБН визначено, що об`єктом будівництва вважаються будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, та лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Пунктом 4 Галузевих будівельних норм Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, які, у свою чергу, застосовуються для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування, передбачено, що ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг - це сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно із Законами України «Про автомобільні дороги», «Про автомобільний транспорт», «Про дорожній рух» та постанови Кабінету Міністрів України «Про правила дорожнього руху».

Встановлюється два види ремонтів: капітальний ремонт та поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний.

Згідно з п. 3.5 ГБН Г.1-218-182:2011 поточний дрібний ремонт передбачає підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації.

При цьому, поточним середнім ремонтом вважається відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини, виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п. 3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому, з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, зазначені ДБН не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Предмет закупівлі з поточного ремонту не визначений за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання відповідних послуг, оскільки відповідно до тендерної документації предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі (лоти).

Відповідно до матеріалів справи встановлено, що в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10230 м2).

Колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції, що визначивши місцем надання послуг м. Одеса, за предметом закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» із конкретизацією місця вулично-дорожня мережа та її площі, позивач вказав місце надання послуги та її обсяг, у зв`язку з чим, не порушив вимоги п. 3 розділу II Порядку № 708 та п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII.

Стосовно виявленого порушення - позивачем на порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» не оприлюднено інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно частини 1, пункту 3 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Частина 6 статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Авторизований електронний майданчик - це авторизована Уповноваженим органом інформаційно - телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет (пункт 1 частини 1 статті 1 Закону).

Визначення процедури розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель передбачено Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082).

Частиною 3 Порядку № 1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Керуючись вище зазначеним у сукупності можна зробити висновок, що інформація про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщується на авторизованому електронному майданчику.

При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає створення замовником власного веб-сайту.

Відповідно до підпункту 1 пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710, на яку посилається відповідач, постановлено рекомендувати з урахуванням затверджених цією постановою заходів: органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Відповідач не заперечує, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщено в електронній системі закупівель.

За результатами розгляду питань щодо відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, дотримання порядку внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю, оприлюднення договору про закупівлю - порушень не встановлено.

Крім того, як вже зазначалось колегією суддів, відповідачем взагалі не визначено, які дії має вчинити позивач, на підставі висновку про результати моніторингу закупівлі, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Що стосується доводів відповідача про те, що за результатами розгляду питання відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції встановлено порушення частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, колегія суддів вважає, що оцінюючі вказані доводи відповідача суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Аналогічне положення міститься й в пункті 4 розділу «Результати торгів та укладення договору на закупівлю» тендерної документації до процедури закупівлі UА-2021-02-02-000364-с.

Крім того, зазначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно частини першої статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Зміст тендерної пропозиції учасника ТОВ «БВК «Пик-Строй», що подана в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм, містила у собі всі необхідні відомості, та документи, що вимагалися тендерною документацією та Законом.

Умови договору про закупівлю товару № 9 від 29.03.2021 року, укладеного за результатами процедури закупівлі UА-2021-02-02-000364-с, не відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця даної процедури закупівлі.

Тендерна пропозиція учасника в частині визначення істотних умов договору містить у собі лише умови щодо предмету закупівлі та цінову пропозицію, яка і є єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів (питома вага критерію - 100%).

Відомості, визначені замовником в тендерній документації щодо розділу V «Фінансування послуг» відповідає розділу V укладеного договору, оскільки пункт 5.1 містить в собі повну та вичерпну інформацію стосовно фінансування послуг та конкретно визначає загальну суму за рахунок коштів загального фонду бюджету міста Одеси у розмірі: 7396020,67 грн, в тому числі ПДВ: 1232670,11 грн.

Зазначені обставини вірно встановлені судом першої інстанції та спростовують доводи відповідача.

Таким чином, системний аналіз наведеного вище в контексті встановлених обставини справи, дає підстави суду дійти висновку, що оскаржуваний висновок не містить належного обґрунтування прийнятого суб`єктом владних повноважень рішення щодо встановлення порушення позивачем норм Закону України «Про публічні закупівлі», не містить способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його невідповідність вимогам ст. 2 КАС України та є підставою для визнання його протиправним і скасування із задоволенням позову, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги відповідача спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. Колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі відповідач лише посилається на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, однак, цьому висновку судом першої інстанції надано належну оцінку. В свою чергу, доводів, в чому полягає неправильність висновків суду першої інстанції апеляційна скарга не містить.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 16.06.2022 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька