Справа № 420/12012/21
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2022-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/12012/21
Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання Тутової Л.С.

представника позивача ДП «МТП «Южний» - Заверюхи В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року у справі за позовом державного підприємства «Морський торгівельний порт «Южний» до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 25 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-26-011202-b, -

В С Т А Н О В И В:

09.07.2021 року позивач - державне підприємство «Морський торгівельний порт «Южний» звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-26-011202-b, яка проведена ДП «МТП «Южний».

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 25.06.2021 р. відповідач в електронній системі закупівель оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-26-011202-b, оголошеної ДП «МТП «Южний», відповідно до якого, за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення Замовником вимог п. 3 ч. 1 ст. 19, п. 3 ч. 2 ст. 21, п. 3 ч. 2 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, позивач посилався на те, що оголошення замовника про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення відкритих торгів, містять інформацію про місце надання послуг (системою автоматично визначено: «Україна» відповідно до документації, що обумовлено специфікою послуг, та у додатках до тендерної документації, оприлюдненою одночасно з оголошенням, місцем надання послуг є: акваторія, зовнішній рейд та якірні стоянки порту Південний, які не можуть мати, а ні вулицю, а ні індекс). Також позивач звертав увагу на те, що відповідно до регламенту використання електронного майданчика «Zakupki.Prom.ua» замовник оприлюднює в електронній системі закупівель лише рішення про визначення переможця , а повідомлення про намір укласти договір автоматично формується на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель, та при цьому замовник не має можливості самостійного втручання в системи електронного майданчику при заповнені певних форм та додавати певну інформацію. Вказує апелянт і на те, що проведення моніторингу процедури закупівлі відбулось майже через п`ять місяців після укладення договору.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року, ухваленим у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження, в повному обсязі задоволений адміністративний позов державного підприємства «Морський торгівельний порт «Южний».

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Північно-східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про неповний розгляд справи судом першої інстанції, про що на думку апелянта свідчить зміст оскаржуваного рішення, в якому відсутні жодні висновки щодо оцінки судом першої інстанції наведених відповідачем доказів законності висновку про результати моніторингу закупівлі, висновки, яких дійшов суд першої інстанції, не відповідають фактичним обставинам справи.

Так апелянт вказує, що суд першої інстанції не надав оцінку тому, що позивач навіть не намагався виконати вимоги закону, а в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують той факт, що безпосередньо перед оприлюдненням інформації про закупівлю позивач звертався до власника електронного майданчика «Zakupki.Prom.ua» та до Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro з листом про усунення перешкод для виконання вимог закону та необхідності реалізації технічної можливості виконати вимоги п. 3 ч. 1 ст. 19, п. 3 ч. 2 ст. 21, п. 3 ч. 2 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, апелянт посилається на правомірність та законність оскаржуваного висновку, в якому за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі не містить інформацію про місце надання послуг.

Вказує апелянт і на те, що оскаржуваний висновок не порушує прав позивача оскільки покликаний на усунення порушень у майбутньому.

Апелянт належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи (т. 2 а.с. 8) представник апелянта у судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про свою не згоду з доводами апеляційної скарги. Так, апелянт вказує на помилковість основного аргументу апелянта про те, що оскаржуваний висновок не порушує прав позивача, оскільки оскаржуваним висновком позивач зобов`язаний вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі вжити заходів щодо недопущення встановлених порушень у майбутньому.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що відповідно до матеріалів справи 26.11.2020 року позивач, на електронному майданчику Zakupki.Prom.ua, розмістив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-26-011202-b, в якому, окрім інших необхідних відомостей, в графі «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» вказав «Україна, відповідно до документації» (а.с. 14-19, 20-22).

Відповідно до тендерної документації (а.с. 46-80), зокрема Додатку №1 (а.с. 71-72), Додатку №3 (а.с. 75-80), які є невід`ємною частиною тендерної документації, місцем надання послуг є «акваторія, зовнішній рейд та якірні стоянки порту Південний».

У повідомленні від 14.01.2021 р. про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-11-26-011202-b, також у графі «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» вказано «Україна, відповідно до документації» (а.с. 25).

У звіті про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-11-26-011202-b (дата формування звіту 27.01.2021, в графі «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» вказано «Україна, відповідно до документації» (а.с. 29-30)

27.01.2021 року між позивачем (замовник) та ТОВ «ПІ ЕНД ОУ МЕРГТАЙМ ЮКРЕЙН» (виконавець), яке є переможцем (а.с. 18), укладений договір про надання послуг №Т/ПФ-10/21 від 27.01.2021 року (а.с. 82-88).

Відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 10.06.2021 року №255 «Про початок моніторингу закупівель» (а.с. 10), прийняте рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-11-26-011202-b, яка оголошена ДП «Морський торговельний пор «Южний», з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

25.06.2021 р. в електронній системі закупівель апелянт оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-26-011202-b, оголошеної ДП «МТП «Южний» (а.с. 11-13, 16-17, 145-147).

Відповідно до розділу ІІ висновку від 25.06.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-26-011202-b, за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлі, апелянтом було встановлене, що оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі не містять інформацію про місце надання послуги. За таких обстави, апелянт, у висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-26-011202-b, вказав, що виявлені факти є порушенням вимог п. 3 ч. 1 ст. 19, п. 3 ч. 2 ст. 21, п. 3 ч. 2 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також в розділі ІІ висновку від 25.06.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-11-26-011202-b, зокрема у пункті 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), апелянт зазначив, що «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі вжити заходів, щодо недопущення встановлених порушень в майбутньому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

02.07.2021 року позивач, через електронну систему закупівель, оприлюднив аргументовані заперечення до висновку (а.с. 17, 26-28), відповідно до яких позивач опублікував оголошення про проведення закупівлі, яке містить інформацію про місце надання послуг у тому форматі, який наданий замовнику для заповнення майданчиком Zakupki.Prom.ua, щодо інформації стосовно місця надання послуг, шляхом обрання другого способу, а саме шляхом заповнення відмітки у блоці «інші умови постачання», внаслідок чого системою автоматично в інформації про місце надання послуг вказується «відповідно до документації» та вибрана замовником країни, зокрема, «Україна». При цьому позивач зазначив, що таке місце надання послуг як «акваторія, зовнішній рейд та якірні стоянки порту Південний» не може містити назв вулиці (номеру будинку), населеного пункту, області, поштового індексу.

Вирішуючи спір та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі містять інформацію про місце надання послуги у відповідно до вимог закону, з дотриманням Регламенту використання електронного майданчика Zakupki.Prom.ua., та у формі оголошення, яке містить інформацію про місце надання послуги, відповідно до умов, які надані замовнику електронним майданчиком Zakupki.Prom.ua та розроблені у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП «ПРОЗОРО».

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За приписами частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до матеріалів справи, апелянт, за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановив порушення позивачем - Замовником вимог п.3 ч.1 ст.19, п.3 ч.2 ст.21, п.3 ч.2 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» а саме: оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі не містять інформації про місце надання послуг.

Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції щодо наявності інформації про місце надання послуг в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомлені про намір укласти договір та звіті про результати проведення закупівлі, та відхиляє з цього приводу доводи апелянта з огляду на таке.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 19 Закону України «Про публічні закупівлі» у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються, зокрема місце виконання робіт чи надання послуг відповідно до укладеного договору про закупівлю.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення відкрити торгів 1 повинно містити інформацію про кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію про місце надання послуг.

Враховуючи зазначені норми матеріального права, в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір та звіті про результати проведення процедури закупівлі має міститись інформація про місце надання послуг.

Матеріалами справи підтверджено, що в розміщених позивачем оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір та звіті про результати проведення процедури закупівлі № UА-2020-11-26-011202-b на електронному майданчику Zakupki.Prom.ua, зазначено всі необхідні відомості визначені Законом, зокрема і відомості про місце надання послуг.

Так, в графі місце поставки товару або місце виконання робіт чи надання послуг зазначено - Україна, Відповідно до документації.

Відповідно до п. 31 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.2. ст.19 Закону України «Про публічні закупівлі», звіт про результати проведення процедури закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель.

За приписами частин 1 та 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема відомості про місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Як правильно встановив суд першої інстанції, рішенням тендерного комітету ДП «МТП «Южний» від 26.11.2020 року затверджена тендерна документація під проведення закупівлі №UА-2020-11-26-011202-b на закупівлю послуг 63720000-2 - послуги з обслуговування водних видів транспорту.

В пункті 4.3 розділу 1 Загальні положення тендерної документації, місцем надання послуг зазначене - акваторія, зовнішній рейд та якірні стоянки порту Південний. Таке саме місце надання послуг міститься і у додатках до тендерної документації, які є невід`ємною частиною тендерної документації.

Матеріалами справи підтверджено та доводами апеляційної скарги не спростовано те, що тендерну документацію разом із додатками було опубліковано Замовник одночасно із оголошенням про проведення відкритих торгів (26.11.2020 року), в якому місце надання послуг зазначено Україна, Відповідно до документації.

Також, в тендерній документації, на яку наявне посилання в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомлені про намір укласти договір та звіті про результати проведення закупівлі, місце надання послуг зазначено більш конкретно - акваторія, зовнішній рейд та якірні стоянки порту Південний.

Також, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, зазначає про неврахування апелянтом, під час проведення процедури моніторингу закупівлі, положення Регламенту використання електронного майданчика Zakupki.Prom.ua. (майданчик, який використовувався при проведенні торгів).

Відповідно до п. 1.1 Регламенту використання електронного майданчика Zakupki.Prom.ua., «Електронний Майданчик» (далі - Майданчик) інформаційно-телекомунікаційна система, яка забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення процедур закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет та забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами. Для цілей цього Регламенту, під Електронним майданчиком розуміється електронний майданчик, який розміщений в мережі інтернет за посиланням https://zakupki.prom.ua/.

Замовник фізична особа-підприємець або юридична особа, яка здійснює організацію закупівлі з використанням Майданчика;

Оператор Майданчика юридична особа, зареєстрована в установленому законом порядку на території України, що має право на використання Електронного майданчика і необхідних для його функціонування програмно-апаратних засобів. У цілях цього Регламенту Оператором Електронного майданчика є Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА».

Відповідно до п.п.3.1.1 п.3.1. Розділу 3 Регламенту використання електронного майданчика Zakupki.Prom.ua., замовник публікує оголошення про проведення закупівлі, яке містить наступну інформацію:

опис предмету закупівлі;

опис окремих номенклатурних позицій, необхідну кількість, місце та дати їх постачання та їх класифікацію за Єдиним Закупівельним Словником країн-членів ЄС (СРУ, ДК ххх:2015);

очікувану вартість закупівлі (за необхідності);

умови оплати;

крок аукціону;

дату і час завершення прийому пропозицій;

контакту інформацію представників Замовника, до яких можна звертатись за уточненнями або запитаннями;

вимоги до кваліфікації учасників та предмету закупівлі (у вигляді окремого вкладеного файлу);

іншу інформацію у вигляді вкладених файлів.

Також, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, зазначає, що відповідно до листа оператор Майданчика Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 29.06.2021 року (а.с. 31-32), в формі оголошення, наданій замовнику для заповнення майданчиком Zakupki.Prom.ua щодо інформації стосовно місця надання послуг наявні лише два способи заповнення, зокрема:

- заповнення полів «Вулиця та номер будинку», «Населений пункт», «Країна», «Область», «Поштовий індекс». Поле «Вулиця та номер будинку» не може містити більше 10000 символів (у форматі тексту або числа). Поле «Населений пункт» не може містити більше 255 символів (у форматі тексту або числа). Поля «Країна» та «Область» замовник вибирає з визначеного переліку, і вони не можуть бути заповнені в іншому форматі. Поле «Поштовий індекс» повинно містити тільки цифри (5 символів);

- заповнення відмітки у блоці «Інші умови постачання» - в такому випадку системою автоматично в інформації про місце надання послуг буде зазначено «Відповідно до документації» та вибрана замовником країна.

Також в листі зазначено, що повідомлення про намір укласти договорі та Звіт про результати проведення процедури закупівлі автоматично формуються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель. У замовника відсутні можливість власноруч додати інформацію у вищезазначені форми звітів.

Відповідно до матеріалів справи, позивачем замовником було обрано другий спосіб, оскільки згідно умов тендерної документації послуги надаються за місцем: акваторія, зовнішній рейд та якірні стоянки ї порту Південний і чітко визначити адресу надання послуг Замовник не мав можливості з урахуванням особливостей таких послуг, і тому, в оголошенні про проведення відкритих торгів, в повідомленні про намір укласти договорі та у Звіті про результати проведення процедури закупівлі, в інформації про місце надання послуг системою автоматично зазначено: Україна Відповідно до документації.

Доводами апеляційної скарги не спростовані вказані фактичні обставини.

Враховуючи викладене та фактичні обставини справи, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність факту порушення позивачем вимог п.3 ч.1 ст.19, п.3 ч.2 ст.21, п.3 ч.2 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому апеляційний суд зазначає, що доводи апеляційної скарги щодо порушення позивачем вимог п. 3 ч.1 ст.19, п. 3 ч. 2 ст.21, п. 3 ч.2 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» не враховують вимоги Регламенту використання електронного майданчика Zakupki.Prom.ua., та форму оголошення, яке містить інформацію про місце надання послуги, відповідно до умов, які надані замовнику електронним майданчиком Zakupki.Prom.ua та розроблені у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП «ПРОЗОРО».

Також, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції щодо нечіткості та невизначеності зобов`язання позивача в оскаржуваному висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до вимог закону, з огляду на таке.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

Аналогічний висновок, зазначив Верховний Суд у постановах від 10.12.2019р. по справі №160/9513/15, від 28.01.2021 р. №160/12925/19, від 05.02.2021 р. №160/4347/19, від 13.05.2021 р. по справі №160/13090/19.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржуваний висновок апелянта є протиправним та підлягає скасуванню.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не надав оцінку тому, що позивач навіть не намагався виконати вимоги закону, а в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують той факт, що безпосередньо перед оприлюдненням інформації про закупівлю позивач звертався до власника електронного майданчика «Zakupki.Prom.ua» та до Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro з листом про усунення перешкод для виконання вимог закону та необхідності реалізації технічної можливості виконати вимоги п. 3 ч. 1 ст. 19, п. 3 ч. 2 ст. 21, п. 3 ч. 2 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому апеляційний суд зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не покладає на замовника обов`язку із вжиття заходів задля належного функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель, навпроти такі функції покладені адміністратора електронної системи закупівель, який визначається Уповноваженим органом з питань закупівель.

Доводи апелянта про те, що оскаржуваний висновок не порушує прав позивача оскільки покликаний на усунення порушень у майбутньому, спростовані самим змістом оскаржуваного висновку, зокрема пунктом 3 розділу ІІ висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) в якому Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі вжити заходів, щодо недопущення встановлених порушень в майбутньому.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року у справі №420/12012/21 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 15.06.2022 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.