Справа № 600/716/20-а
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2022-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року

м. Київ

справа №600/716/20-а

адміністративне провадження № К/9901/29649/21, К/9901/30321/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шевцової Н.В.,

суддів: Губської О.А., Єресько Л.О.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №600/716/20-а

за позовом ОСОБА_1

до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури

на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року і додаткове рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06 травня 2021 року, ухвалені у складі судді Левицького В.К.,

та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Залімського І. Г., суддів Драчук Т.О., Сушка О.О.

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), прокуратури Чернівецької області (правонаступник - Чернівецька обласна прокуратура (далі - відповідач 2), у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №346 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки";

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року №225-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області з дати його звільнення;

1.4. стягнути з прокуратури Чернівецької області на його користь, ОСОБА_1 , паспорт серія НОМЕР_1 виданий Ленінським РВ УМВС України в Чернівецькій області 10.06.1996, середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Позивач обґрунтовує позов тим, що рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 346 від 09 квітня 2020 року є протиправним, оскільки прийняте на підставі результатів проходження тестування на загальні здібності та навички, яке не спроможне об`єктивно оцінити професійну компетентність, професійну етику позивача, із застосуванням програмного комплексу «РSYМЕТRІСS» без відповідної комплексної системи захисту та дозвільних документів, і прийняте на підставі тестування, яке за своїм змістом суперечить поняттю та предмету атестації відповідно до норм чинного законодавства.

2.1. Також позивач зазначає, що оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак, оскаржуване рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 346 таким вимогам не відповідає.

2.3. На думку позивача, звільнення проведено з порушенням процедури проведення атестації, в оскаржуваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки на момент його звільнення не відбулося ліквідації чи реорганізації прокуратури Чернівецької області або скорочення кількості прокурорів, тому оскаржуваний наказ про звільнення з роботи позивача є прийнятий з порушенням вимог статей 22, 24, 43 Конституції України, що є підставою для його скасування і поновлення на посаді.

2.4. Крім того, на думку позивача, оскаржуваний наказ № 225-к від 28 квітня 2020 року суперечить Конституції України та міжнародним договорам, ратифікованим Україною, оскільки порушує його право на працю, на повагу до приватного життя, засади рівності громадян та прийнятий на підставі протиправного рішення другої кадрової комісії № 346.

3. Чернівецька обласна прокуратура не погоджуючись з позовними вимогами, подала до суду відзив на позовну заяву, в якому вказувала, що позов є безпідставним та не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

3.1. Так, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-1Х (далі - Закон № 113-ІХ), який оприлюднено в газеті Голос України 24.09.2019 року № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697).

3.2. За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набранні чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратури України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

3.3. У зв`язку з тим, що позивач не набрав відповідної кількості балів, винесено оскаржуване рішення про неуспішне проходження ним атестації.

3.4. Таким чином, на думку відповідача, згідно з чинним законодавством наказом прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року № 225-к відповідно до рішення № 346 кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички звільнено з позивача з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 квітня 2020 року.

4. Офісом Генерального прокурора подано відзив на позов, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

4.1. Відтак, кадрова комісія приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, діяла в межах повноважень та у спосіб, передбачений Законом №113-1Х, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

4.2. Оскільки, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації останнього, наказ про звільнення позивача є правомірним.

4.3. Відповідач вважає, безпідставними доводи позивача з приводу необхідності державної реєстрації наказу від 17 жовтня 2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» в Міністерстві юстиції України, оскільки зазначений наказ виданий в межах повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

5. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах з 07.07.1997 по 29.04.2020, що підтверджується копією трудової книжки, наявною в матеріалах справи.

6. Наказом прокурора Чернівецької області від 06 серпня 2018 року № 498-к позивача призначено на посаду прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області.

7. 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

8. Наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 78 утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад.

9. Матеріалами справи підтверджено, що позивач успішно пройшов перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами проходження атестації, позивача було допущено до другого етапу - до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зокрема, відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 92 бали.

10. Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №4 від 05 березня 2020 року про допуск прокурорів на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки допущено ОСОБА_1 до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, який набрав 92 бали.

11. Будучи допитаний як свідок у суді першої інстанції, позивач вказав, що згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, 05 березня 2020 року з 17:20 год. по 18:05 год. він повинен був проходити реєстрацію, а з 18:05 год. по 18:20 год. - інструктаж, а з 18:20 год. по 19:00 год. - тестування. Проте, іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки розпочався із запізненням та завершився біля 20:30 год.

12. Згідно з відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, позивач за результатами вербального тестування набрав 95 балів, а за результатами абстрактно-логічного блоку тестування набрав 87 балів. Середній арифметичний бал за результатами тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки склав 91 бал.

13. Згідно з протоколом від 05 березня 2020 року № 2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено список прокурорів, які 05 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (групи 1 та 2).

14. Дослідженням додатку № 7 до протоколу № 2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року встановлено, що за наслідками складання іспиту у форі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, позивач (група 2) набрав 91 бал.

15. Після проходження іспиту, 05 березня 2020 року позивач подав до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву, в якій зазначив, що у зв`язку із здаванням другого тесту на загальні здібності ним 05 березня 2020 року у вечірній час, погіршенням загального самопочуття, у ньому не було можливості об`єктивно пройти його етапи. Враховуючи викладене, позивач просив дозволу пройти дане тестування повторно.

16. Крім того, 07 березня 2020 року позивач електронною поштою на адресу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур направив доповнення до поданої заяви від 05 березня 2020 року за фактом проходження тестування на загальні здібності, в якій повідомлено про технічну несправність комп`ютера, який працював з перебоями, довго грузилася програма, мало місце зависання клавіш.

17. Дослідженням протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року встановлено, що за результатами розгляду другого питання порядку денного про розгляд заяв прокурорів (в т.ч. позивача) щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відмовлено зазначеним особам (в т.ч. позивачу) у призначені нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами.

18. Згідно з рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 346 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що менше прохідного балу для успішного складення, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

19. З рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 346 позивача ознайомлено 28 квітня 2020 року, про що свідчить його підпис зроблений в оскаржуваному рішенні.

20. На підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 346 від 09 квітня 2020 року, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3 та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, 28 квітня 2020 року прокурором Чернівецької області видано наказ № 225-к`Про звільнення ОСОБА_1 », яким позивача звільнено з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року.

21. З наказом про звільнення позивача ознайомлено 28 квітня 2020 року, про що свідчить його підпис зроблений в оскаржуваному наказі.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

22. 08 квітня 2021 року рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду позов задоволено.

22.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 346 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки".

22.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року № 225-к про звільнення з 29 квітня 2020 року ОСОБА_1 з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

22.3. Поновлено ОСОБА_1 у Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області з 30 квітня 2020 року.

22.4. Стягнуто з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 305981,08 грн.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати (судовий збір) у сумі 840,80 грн за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецької обласної прокуратури.

22.5. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 у Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає до негайного виконання.

23. 06 травня 2021 року додатковим рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду заяву представника позивача про ухвалення додаткового рішення в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення - задоволено частково.

23.1. Стягнуто на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 20000,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецької обласної прокуратури.

23.2. В іншій частині заяви представника позивача відмовлено.

24. 08 липня 2021 року постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року та додаткове рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06 травня 2021 року залишено без змін.

25. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачами не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є необґрунтованими.

25.1. Стосовно процедури проведення тестування, суди попередніх інстанцій зазначили, що відповідачі не спростували доводи позивача про технічні збої ("некоректну роботу") у програмі в процесі іспиту. Доказів про належну роботу програми в ході проходження позивачем іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, відповідачі суду не надали.

25.2. Також за висновком судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. Таким чином у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

25.3. Крім того, оскаржуваний наказ № 225-к від 28 квітня 2020 року не містить жодного обґрунтування його прийняття, а містить лише посилання на прийняте рішення Кадрової комісії, тому він не відповідає вимогам, визначеним законом для його прийняття і підлягає скасуванню.

26. Також, оцінивши обставини справи та надані представником позивача докази у їх сукупності, та беручи до уваги заперечення відповідачем розміру витрат на професійну правничу допомогу та враховуючи принципи обґрунтованості, співмірності і пропорційності судових витрат, суд першої інстанції, з мотивами якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що визначена адвокатом сума компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу позивачем, за результатами розгляду справи не є належним чином обґрунтованою у контексті дослідження обсягу фактично наданих адвокатом послуг із урахуванням складності справи, кількості витраченого на ці послуги часу, та, відповідно, співмірності обсягу цих послуг та витраченого адвокатом часу із розміром заявленої суми витрат на професійну правничу допомогу.

ІV. Касаційне оскарження

27. Не погодившись з рішеннями суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, та Офіс Генерального прокурора та Чернівецька обласна прокуратура подали до Верховного Суду касаційні скарги, які зареєстровані 11 серпня 2021 року та 16 серпня 2021 року відповідно.

28. Протоколом автоматизованого розподілу справ між суддями визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н.В., суддів Данилевич Н.А., Єресько Л.О.

29. 02 вересня 2021 року розпорядженням в. о. заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №1642/0/78-21 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з відпусткою судді Данилевич Н.А., яка входить до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справи.

30. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н. В., суддів Губську О.А., Єресько Л.О.

31. В касаційних скаргах відповідачів зазначено, що вони подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

32. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора вказує, що висновки щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо наявності чи відсутності підстав для скасування рішення кадрової комісії та наказу прийнятого на підставі рішення кадрової комісії про звільнення прокурора, який неуспішно склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто з підстав підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (Закон № 113-ІХ), не ухвалювались.

33. Крім того, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації та відповідно щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

34. Також Офіс Генерального прокурора зазначає, що розгляд справи сприятиме правильному застосуванню пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокурату" з урахуванням положень пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ як підстави для звільнення прокурорів.

35. Чернівецька обласна прокуратура на обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає, що на момент подачі касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 7 щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, частини четвертої статті 7, пункту 3 частини першої статті 11 Закону України "Про прокуратуру" щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури.

36. Крім того, у касаційних скаргах відповідачі наголошують на неспівмірності судових витрат, зважаючи на категорію складності справи та переліку виконаних робіт, що не відповідає принципу справедливості.

37. У зв`язку з зазначеним відповідачі просять скасувати рішення та додаткове рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

38. У касаційних скаргах відповідачі просять розглядати справу за участі їх представників.

39. 30 вересня 2021 року та 20 жовтня 2021 року ухвалами Верховного Суду відкрито касаційні провадження у зв`язку з доведеністю наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

40. 30 вересня 2021 року витребувано із Чернівецького окружного адміністративного суду матеріали справи № 600/716/20-а.

41. 12 жовтня 2021 року справа № 600/716/20-а надійшла до Верховного Суду.

42. 19 жовтня 2021 року та 02 листопада 2021 року до Верховного Суду надійшли відзиви представника позивача на касаційні скарги відповідачів, в яких представник позивача, посилаючись на їх необґрунтованість просить залишити касаційні скарги без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

43. 02 листопада 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив представника позивача на касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури, в якому позивач, посилаючись на їх необґрунтованість просить залишити касаційні скарги без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

44. Відзиви на касаційні скарги містять клопотання про розгляд справи за участю представника позивача.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

45. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

46. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

47. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

48. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

49. Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

50. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

51. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)»

51.1. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

51.2. Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом».

51.3. Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

51.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

51.5. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

52. Закон України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

52.1. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

52.2. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

52.3. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

52.4. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

52.5. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

52.6. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

52.7. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

52.8. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

52.9. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

52.10. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

52.11. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

52.12. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

52.13. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

52.14. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

53. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

53.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

53.2. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

53.3. Пункт 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

53.4. Пункт 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

53.5. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

53.6. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

53.7. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

54. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

54.1. Абзаци 2 та 3 пункту 12: рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

54.2. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

54.3. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

55. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

56. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

57. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

58. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

59. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

60. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

61. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

62. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

63. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

64. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

65. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

66. Спір у цій справі стосується правомірності наказу прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року №225-к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року на підставі другої рішення кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №346 про неуспішне проходження позивачем атестації.

67. Верховний Суд наголошує, що на дату звернення відповідачів з касаційними скаргами (11 серпня 2021 року та 16 серпня 2021 року зареєстровані касаційні скарги у Верховному Суді) не було висновку Верховного Суду стосовно застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ як підстави для касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС. Тому в цьому аспекті постанова апеляційного суду може бути переглянута, про що йтиметься далі.

68. У світлі аргументів касаційних скарг Чернігівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

69. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

70. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

71. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 73 Закону України "Про прокуратуру".

72. Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

73. Таким чином, ураховуючи правову позицію викладену Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, колегія суддів у цій справі погоджується з доводами відповідачів, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

74. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 особисто подав відповідну заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

75. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

76. Однак, 05 березня 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є меншим прохідного балу для успішного складня іспиту (93 бали).

77. При цьому, позивачем під час проведення тестування не висловлювалися зауваження щодо здійснення відповідного тестування.

78. Згідно з пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

79. У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09 квітня 2020 року № 346 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

80. Щодо тверджень позивача про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ним тестування Верховний Суд зазначає таке.

81. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

82. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

83. Згідно з установленими судами попередніх інстанцій обставинами справи, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

84. У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

85. Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

86. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

87. Щодо доводів позивача про погане самопочуття у день складення іспиту, то Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 у позивача було право подати заяву про перенесення дати складення іспиту у разі погіршення стану здоров`я.

88. Натомість, позивач розпочав та завершив тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

89. Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/2020.

90. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

91. Отже колегія суддів погоджується з доводами відповідачів про те, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято відповідно до вимог Порядку № 221, підстави для його скасування відсутні.

92. Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20.

93. За наявності відповідного рішення кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 346 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ прокурора Чернівецької області від 28 квітня 2020 року № 225-к про звільнення ОСОБА_1 з посади ОСОБА_1 з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

94. Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

95. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

96. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційні скарги Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити, а рішення судів попередніх інстанцій у справі скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

97. Водночас, зважаючи на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій по суті позовних вимог, тому розподіл судових витрат не здійснюється, а додаткове рішенням суду першої інстанції, залишене без змін постановою суду апеляційної інстанції, також підлягає скасуванню.

VІІ. Судові витрати

98. Оскільки відшкодування позивачеві витрат на правничу допомогу можливе лише у разі задоволення його позову; у разі відмови позивачу в задоволенні позову, понесені ним витрати на правничу допомогу відшкодуванню не підлягають.

99. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року, додаткове рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 06 травня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2021 року у справі № 600/716/20-а скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Н.В. Шевцова

О.А. Губська

Л.О. Єресько ,

Судді Верховного Суду