Справа № 120/15109/21-а
Суддя: Жданкіна Наталія Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

09 червня 2022 р. Справа № 120/15109/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Жданкіної Наталії Володимирівни,

за участю:

секретаря судового засідання: Ходи Д.О.,

представників позивача: Петренко О.П., Тимчука О.В.,

представника відповідача: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

в с т а н о в и в :

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулось Державне підприємство "Архітектурно-будівельний інжиніринг" (далі - позивач) з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, представник позивача вказує на протиправність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-25-008324-а від 25 жовтня 2021 року, а тому просить його скасувати.

Ухвалою від 14.03.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі.

22.02.2022 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник Управління Північного офісу Держаудитслужби просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зокрема, представник відповідача вказав на те, що позивач всупереч вимогам п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 за №710 "Про ефективне використання державних коштів" не оприлюднив обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті, адже підприємство відноситься до суб`єктів господарювання державного сектору економіки. При цьому, на запит посадової особи Управління відповідальної за проведення моніторингу закупівлі від 01.10.2021, в поясненнях від 06.10.2021 зазначив, що відповідні характеристики об`єкту розміщені на офіційному сайті ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг", який у зв`язку з технічними причинами, на час надання відповіді, неможливо відкрити.

Також, представник відповідача вказав на те, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації законодавству встановлено, що на порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація позивача (в тому числі Додаток № 4 тендерної документації), яка затверджена протоколом уповноваженої особи від 25.08.2021 за № 300 не містить відомостей щодо підстав встановлених пунктами 1,4, 7 та 11 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, у відзиві на позовну заяву представник Управління зазначив, що переможець торгів (ТОВ "Торговий дім "Вінтрастінвест") не в повному обсязі дотримано вимог тендерної документації, зокрема в частині вимог щодо надання документів визначених підпунктом 7 пункту 1 Розділу 3 Тендерної документації, а саме: ліцензії з додатками, яка надає право учаснику виконувати роботи протипожежного призначення, дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки групи А Додатку № 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107.

При цьому, на переконання представника Північного офісу Держаудитслужби, твердження позивача щодо нібито відсутності обов`язку надання дозвільних документів (дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, ліцензій на виконання робіт) субпідрядника вартість робіт якого менше 20 % від вартості договору спростовується вимогами пунктів 1 та 6, підпунктів 7 та 8 пункту 1 розділу 3 тендерної документації відповідно до яких вказані дозвільні документи мали бути надані саме безпосередньо у складі тендерної пропозиції учасника.

Окрему увагу представник відповідача звернув на те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі містить чітко визначений спосіб усунення виявлених під час такого заходу порушень.

В судовому засіданні представники позивача заявлені позовні вимоги підтримали з підстав наведених у позовній заяві, а також усних пояснень наданих під час судового розгляду справи.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився. Разом з тим, подав клопотання, в якому наголосив на тому, що Управління заперечує проти адміністративного позову та просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог. При цьому, просив розгляд справи здійснити в письмовому провадження за наявними у справі документами.

Заслухавши пояснення та доводи представників позивача, дослідивши матеріали справи та розглянувши подані документи і матеріали, суд встановив наступні обставини.

Зокрема, судом встановлено та визнається сторонами, що у відповідності до вимог Закону №922-VIII на веб-сторінці системи "Рrozoro" було оприлюднене оголошення про проведення закупівлі UA-2021-08-25-008324-а за предметом закупівлі "Реконструкція Сутисківського ДНЗ "Пролісок" по вул. Гагаріна, 10 в смт. Сутиски Тиврівського району Вінницької області" (за ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт (надалі - спірна закупівля).

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 01.10.2020 за №569 "Про початок моніторингу закупівель", відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, наказано розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

У термін з 01.10.2021 по 25.10.2021 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг UA-2021-08-25-008324-а, за результатами якого Управлінням складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.10.2020 (том 1 а.с. 190-196), пунктом 3 якого позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору про закупівлю від 23.09.2021 за № 57-21, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Ознайомившись з висновком за результатом моніторингу закупівлі відносно процедури закупівлі за предметом "Реконструкція Сутисківського ДНЗ "Пролісок" по вул. Гагаріна, 10 в смт. Сутиски Тиврівського району Вінницької області", позивачем подано заперечення на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі., які стороною відповідача були відхилені, а Висновок від 25.10.2021 про результати моніторингу закупівлі залишено без змін.

Не погодившись з висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 25.10.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-25-008324-а, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку оскаржуваному висновку, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі Закон №2939-XII).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 3 Закону №2939-XII передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 за №922-VIII Про публічні закупівлі (далі - Закон №922-VIII).

Згідно з приписами ст. 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

На виконання ч.3 ст. 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечити рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

У розумінні абзацу 15 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до ст. 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

По суті дотримання позивачем вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 за № 1266) в частині не оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті, суд зазначає наступне.

Так, згідно з п.4 постанови Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 за № 1266 Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 за № 631 і від 11.10.2016 за № 710 з 19.12.2020 органам місцевого самоврядування рекомендовано - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Відповідно до п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Таким чином, чинне на час виникнення спірних правовідносин законодавство містило вимогу щодо розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів.

Втім, як було встановлено відповідачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-25-008324-а позивач рекомендацій щодо оприлюднення вищезазначеної інформації на власному веб-сайті не дотримався. Також не надав доказів в підтвердження того, що відповідна інформація була оприлюднена на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів.

Однак, в контексті встановлених обставин, суд зазначає, що вимоги визначені у підпункті 1 пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 є саме рекомендаціями, тобто правом органів вказувати перелічені вимоги на власний розсуд.

При цьому, як було наголошено представниками позивача в позовній заяві та знайшло своє підтвердження під час розгляду справи, інформація про очікувану вартість, технічні та якісні характеристики предмету закупівлі щодо всіх процедур закупівлі розміщено на офіційному веб-сайті ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" в розділі "Закупівлі" (https://dpabi.coredesign.com.ua/zakupivli/).

За наведених обставин, виявлений недолік щодо невиконання вимог п. 4-1 Постанови №710 від 11.10.2016, які носять рекомендаційний характер, на переконання суду, не може слугувати самостійною підставою для розірвання укладеного за наслідками проведених торгів договору про закупівлю від 23.09.2021 за №57-21, адже відповідний захід впливу на замовника торгів є неспівмірним із виявленим недоліком оформлення процедур закупівлі.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII, а саме: тендерна документація позивача не містить відомості щодо підстав встановлених пунктами 1, 4, 7 та 11 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Згідно п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру), що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до п. 2 ч.2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Разом з тим, відповідно до частини першої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тобто, нормою чинного Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що тендерна документація складається не тільки з файлу тендерна документація, а й з відповідних полів в електронній системі закупівель.

Суд враховує, що з 03.12.2020 електронізації зазнала стаття 17 Закону № 922-VIII. Так, починаючи з грудня 2020 року Замовники зазначають у полях системи Ргоzогго підстави для відмови в участі у закупівлі згідно ч.1 ст. 17 Закону № 922-VIII в електронному вигляді.

Потенційні Учасники в системі надають інформацію про відсутність вказаних підстав частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

Підстави для відмови в участі в закупівлі згідно з статтею 17 є невід`ємною частиною тендерної документації, проте тендерна документація може розміщуватись замовником як у вигляді завантажених файлів, так і шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель. У разі розміщення підстав згідно з статтею 17 в електронних полях системи, така інформація не потребує додаткового обов`язкової о дублювання у завантажених файлах.

Під час розгляду справи судом встановлено, що дійсно інформація про підстави для відхилення Учасника згідно пунктів 1, 4, 7 та 11 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі позивачем була розміщена за адресою закупівлі: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-25-008324-a. Відповідна обставина не заперечується й стороною відповідача у відзиві на позовну заяву.

Відтак, сукупність встановлених обставин справи свідчить про дотримання позивачем вимог п. 2 ч.2 ст. 22 Закону №922-VIII.

Щодо наведених в оскаржуваному Висновку тверджень про допущення позивачем порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Частиною третьою статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, в абзаці 10 пункту 4 частини 4 Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю Розділу VI Результати тендеру та укладання договору про закупівлю тендерної документації зазначено: "у зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений / частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.".

Як вказав відповідач в оскаржуваному Висновку, Закон України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" на час розміщення в системі Ргоzоrrо тендерної документації втратив чинність.

Разом з тим, як зазначили представники позивача та підтверджується матеріалами справи, відповідна умова була вказана помилково та виключно в тендерній документації. При цьому, посилання на таку умову не були відображені ні в проекті договору, ні в договорі, що був підписаний за результатами процедури закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 24 Закону України Про публічні закупівлі фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення і а оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Судом встановлено, що участь у торгах прийняло три юридичних особи.

Разом з цим, жодних посилань на незрозумілість тендерної документації, а також звернень від учасників торгів з приводу роз`яснень стосовно вищевказаної умови щодо Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" електронна система закупівель за номером закупівлі UА-2021-08-25-008324-а не містить. Також, в системі Ргоzоrrо відсутня інформація про надходження скарг, зауважень до будь-якої з редакцій тендерної документації.

З огляду на викладене можна дійти висновку, що зазначення неактуального нормативно-правового акта, який не впливає на подальші права та обов`язки Замовника та потенційних Учасників закупівлі, не мало впливу на розгляд тендерних пропозицій учасників. Поряд з тим, позивачем було дотримано основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, адже останні перебували в рівних умовах.

Надаючи оцінку оскаржуваному Висновку в частині допущення позивачем порушення вимог пунктів 1,2 та 3 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі (надання дозволів на роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо) та земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри або в зоні розташування підземних комунікацій чи під водою, дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки), суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 8 пункту 1 розділу 3 тендерної документації, встановлено умову щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника дозволу па виконання робіт підвищеної небезпеки, якщо законодавством передбачено наявність такого дозволу для виконання робіт запропонованих на торги, або декларацію відповідності.

Додатком № 1 тендерної документації (технічне завдання), передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі.

Вищевказаним Додатком №1 тендерної документації, зокрема передбачено виконання робіт з улаштування круглих каналізаційних колодязів діаметром 1 м у сухих грунтах та доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом ґрунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом (пункти 4, 508, 530, 538, 540, 552, 564, 574, 592, 607, 61 і, 624, 631, 637 розділу Відомість обсягів робіт 1 черги та пунктів 284, 313, 323 розділу Відомість обсягів робіт ІІ черги Додатку № 1 тендерної документації).

Відповідно до вимог пункту 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 за № 1107 (в редакції яка діє з 10.03.2021, далі - Порядок № 1107), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пунктах 7, 8 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи А Додатку № 2 до Порядку № 1107, а саме: роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо) та земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри або в зоні розташування підземних комунікацій чи під водою, виконуються на підставі дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Стороною відповідача вказано, що моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ Торговий дім Вінтрастінвест відсутній дозвіл на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам підпункту 8 пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

В свою чергу, зі змісту тендерної пропозиції та доданих до неї документації, розміщеної в системи Ргоzогго (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-25-008324-a) вбачається, що в складі пропозиції ТОВ Торговий дім Вінтрастінвест (34765828) надано Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці від 10.08.2018 на роботи на висоті понад 1.3 метра та Дозвіл №013.13.05-45.21.1 на виконання робіт з підвищеної небезпеки, що виданий згідно Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 за № 1107 (строк дії дозволу продовжено до 15.01.2023).

Також, відповідно до довідки про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів від 08.09.2021 за № 16 та даних пунктів 10, 11, 49-61, 71-73 розділу II підсумкової відомості ресурсів, наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ Торговий дім Вінтрастінвест, вказаним учасником для виконання робіт передбачених технічним завданням (Додаток № 1 до тендерної документації), заплановано використання орендованих у ТОВ Фавор і КО (на підставі договору від 01.10.2021 № 1 та акту-приймання передачі від 01.10.2021 за № 1) автопідйомпика вантажопасажирського 431416, 2-ох автокранів 10-20 т-с, МАЗ -5334 та 2-ох автокранів КАМАЗ - 5551, вартість яких включено до ціни тендерної пропозиції переможця.

Таким чином, наданий переможцем торгів в складі тендерної пропозиції перелік дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки повністю відповідає вимогам пункту 8 частини І Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

Поряд із цим, в позовній заяві представники позивача наголосили на тому, що вартість відповідних видів робіт підвищеної небезпеки не перевищує 20 % загальної вартості предмету закупівлі, в зв`язку з чим ТОВ Торговий дім Вінтрасінвест має право залучити до виконання робіт, що потребують дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки субпідрядника, в зв`язку з чим переможець торгів не зобов`язаний був надавати документи щодо такого субпідрядника (в тому числі і ліцензій або декларації, або дозволу на виконання певного виду робіт).

Отже, відсутність в ТОВ Торговий дім Вінтрастінвест дозволу на експлуатацію (застосування) вищевказаних машин і механізмів підвищеної небезпеки, на переконання суду, не є достатньою підставою для відхилення замовником торгів наданої товариством тендерної пропозиції та формування відповідачем висновку про невідповідність тендерної пропозиції пункту 8 частини І Розділу ІІІ тендерної документації, адже відповідна обставина не позбавляє ТОВ Торговий дім Вінтрастінвест можливості скористатись трудовими ресурсами орендодавця орендованої техніки.

Принагідно слід зазначити, що зміст тендерної документації не вимагає від учасника торгів надання конкретного переліку дозволів. З вищевикладеного, суд приходить до висновку про те, що за умови не визначення конкретного виду документа в тендерній документації як обов`язкового, зобов`язання учасника до надання такого документа є протиправним,

Враховуючи дані обставини та положення ст. 26 Закону України Про публічні закупівлі, суд дійшов до переконання, що замовник (позивач) не мав законних підстав прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції у зв`язку з відсутністю в її складі дозволу (декларації) на експлуатація (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, дозволу на роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо) чи дозвіл на земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри або в зоні розташування підземних комунікацій чи під водою, що передбачені технічним завданням.

Щодо відсутності в складі тендерної пропозиції ТОВ Торговий дім Вінтрастінвест ліцензії, яка надає право учаснику виконувати роботи протипожежного призначення, як підстави для розірвання договору про закупівлю від 23.09.2021, то суд зазначає наступне.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Варто зазначити, що змістовний аналіз вищенаведеної норми дає підстави для формування висновку про те, що надання копії ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності переможцем торгів надається не на етапі подання тендерної пропозиції, а надається переможцем торгів під час укладення договору про закупівлю. При цьому, такі документи дозвільного характеру переможцем торгів надаються у разі їх наявності.

Судом встановлено, що Додатком № 1 тендерної документації (технічне завдання), окрім іншого, передбачено виконання робіт протипожежного призначення, зокрема, вогнезахисту лат під покрівлю, покриттів і настилів, вогнезахисту дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів, монтажу систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткований для передачі тривожних сповіщень (пункти 26, 27, 473-502 розділу «Відомість обсягів робіт І черги», пунктів 21, 22, 294-307, 310, 311, 473-502 розділу «Відомість обсягів робіт II черги» Додатку № 1 тендерної документації.

Виконання зазначених видів робіт, відповідно до пункту 13 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та пункту 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 за № 852, підлягають обов`язковому ліцензуванню.

Так, досліджуючи тендерну пропозицію ТОВ Торговий дім Вінтрастінвест, розміщену веб-сторінці системи "Prozoro", судом встановлено, що товариством до складу тендерної пропозиції додано ліцензію на здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів від 07.02.2017 за № . Однак, в переліку дозволених видів робіт відсутні роботи з виконання робіт протипожежною призначення.

Також, судом встановлено, що у складі пропозиції переможця ТОВ Торговий дім Вінтрастінвест відсутня окрема ліцензія, яка надає право учаснику виконувати роботи протипожежного призначення.

Разом з тим, в судовому засіданні представники позивача повідомили, що на стадії укладання договору про закупівлю переможець торгів повідомив, що для виконання робіт протипожежного призначення має намір залучити субпідрядника, який матиме необхідні для виконання відповідного виду робіт дозвільні документи та технічне обладнання.

При цьому, стороною позивача наголошено на тому, що вартість робіт протипожежного призначення, згідно Додатку №1 до тендерної документації, а також локальних кошторисів становить значно менше 20 відсотків від вартості договору.

Пунктом 18 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, окрема, вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг

Отже, аналіз наведеної норми права дає підстави для формування висновку про те, що обов`язок подавати у складі тендерної пропозиції відомості про субпідрядника, залучення якого має на меті учасник торгів, чинним законодавством вимагається лише у разі залучення такого субпідрядника до виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків.

В даному випадку, об`єм робіт протипожежного призначення, виконання яких вимагає наявності відповідної ліцензії, значно меншій від загального об`єму робіт визначених тендерною документацією.

Відповідно, відсутність в учасника торгів - ТОВ Торговий дім Вінтрастінвест, якого в подальшому визнано переможцем, ліцензії на виконання окремого виду робіт, розмір та вартість виконання яких є значно меншою ніж 20 % від загального об`єму та вартості предмету закупівлі, не створює в замовника торгів законних підстав для прийняття рішення про відхилення поданої товариством тендерної пропозиції та, як на слідок, свідчить про хибність висновків відповідача про порушення відповідачем вимог пунктів 1-3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIIІ.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що в оскаржуваному висновку відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору відповідно до законодавства.

На думку суду, при обранні способу усунення порушень Закону № 922-VIII відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно з преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

В оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VIII, та аргументів, чому в цьому конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є розірвання договору.

Висновок відповідача також не містить інформації про встановлені моніторингом обставини, які за визначеними в статті 651 Цивільного кодексу України загальними нормами щодо зміни або розірвання договору є підставою для розірвання укладеного позивачем з переможцем процедури закупівлі договору, або за визначеними в частині першій статті 43 Закону № 922-VІІІ підставами свідчать про нікчемність договору про закупівлю.

Так, відповідачем під час складення спірного висновку не надана оцінка наявності чи відсутні, як правових, так і договірних підстав для розірвання вказаного договору, тому, як наслідок, відсутнє й право відповідача вимагати розірвання договору.

Отже, висновок відповідача про порушення позивачем при здійсненні спірної процедури закупівлі вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII є безпідставним та необґрунтованим.

Таким чином, враховуючи викладене, суд робить висновок, що Висновок Північного офісу Держаудитслужби від 25 жовтня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-25-008324-а є протиправним та підлягає скасуванню.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених у цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах цієї адміністративної справи обраний позивачем спосіб судового захисту відповідає об`єкту порушеного права та у спірних правовідносинах є достатнім, необхідним та ефективним, основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, не довів суду правомірність оскаржуваного рішення, суд робить висновок, що позовна заява підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

в и р і ш и в :

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Північного офісу Держаудитслужби від 25 жовтня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-25-008324-а "Реконструкція Сутисківського ДНЗ "Пролісок" по вул. Гагаріна, 10 в смт. Сутиски Тиврівського району Вінницької області".

Стягнути на користь Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн.) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Державне підприємство "Архітектурно-будівельний інжиніринг" (вул. Театральна, 14, м. Вінниця, )

Північний офіс Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, )

Повний текст рішення виготовлено та підписано: 14.06.2022

Суддя Жданкіна Наталія Володимирівна