Справа № 160/2027/22
Суддя: Рябчук Олена Сергіївна
Дата ухвалення: 2022-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2022 року Справа № 160/2027/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Рябчук О.С.
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, третя особа: Бюро економічної безпеки України про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, -
28.01.2022 року засобами поштового зв`язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області ( далі - відповідач), третя особа: Бюро економічної безпеки України (далі - третя особа), в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ голови комісії з реорганізації Головного управління ДФС у Дніпропетровській області Олександра Орлова № 185-о від 23 грудня 2021 року в частині звільнення з податкової міліції в запас Збройних Сил за п. 64 «г» (через скорочення штатів) підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (А-076759), старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації оперативно-розшукової діяльності управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Дніпропетровській області 31 грудня 2021 року;
- поновити підполковника податкової міліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації оперативно-розшукової діяльності управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Дніпропетровській області з 01 січня 2022 року;
- зобов`язати Головне управління ДФС у Дніпропетровській області нарахувати та виплатити підполковнику податкової міліції ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що в період з 24 листопада 1999 року по 31 грудня 2021 року він проходив службу у податковій міліції Головного управління ДФС у Дніпропетровській області та був звільнений на підставі наказу Головного управління ДФС у Дніпропетровській області №185-о від 23.12.2021року. Позивач вважає протиправним наказ про його звільнення, оскільки він був прийнятий в період його тимчасової непрацездатності, про що було повідомлено відповідача. Частиною 3 статті 40 Кодексу законів про працю України встановлено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Одночасно з наведеним позивач зазначає, що ліквідація юридичної особи, що була роботодавцем позивача, відбулась одночасно із створенням іншої юридичної особи, на яку покладено повноваження відповідача. З огляду на викладене, ОСОБА_1 заперечує проти його звільнення, вважає наказ № 185-о від 23.12.2021 року протиправним та просить поновити його на займаній посаді з компенсацією грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначена справа розподілена судді О.С. Рябчук.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року відкрито провадження у справі та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Цією ж ухвалою відповідачу надано п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали для подання відзиву на позовну заяву.
Копію ухвали про відкриття провадження разом з матеріалами адміністративного позову отримано відповідачем та третьою особою 31.01.2022 року засобами електронної пошти.
Копію ухвали про витребування додаткових доказів у справі отримано відповідачем та третьою особою 10.02.2022 року засобами електронної пошти.
10.03.2022 року засобами поштового зв`язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Бюро економічної безпеки України надійшли пояснення на позовну заяву. Бюро економічної безпеки України у своїх поясненнях вказує, що не погоджується зі статусом третьої особи в межах розгляду цієї адміністративної справи, оскільки незрозуміло яким саме чином виконання рішення суду може вплинути на їх права та обов`язки. Одночасно з цим наголошує, що Бюро економічної безпеки України не є правонаступником ДФС України, оскільки у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» правонаступниками ДФС України є ДПС України та Держмитслужба.
21 березня 2022 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом винесено ухвалу у справі № 160/2027/22, якою продовжено строк Головному управлінню ДФС у Дніпропетровській області та Бюро економічної безпеки України строк для надання доказів та провадження у справі № 160/2027/22 та зупинено провадження у справі.
25 березня 2022 року засобами поштового зв`язку від Бюро економічної безпеки України до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла заява про роз`яснення ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.02.2022року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 березня 2022 року задоволено заяву Бюро економічної безпеки України. Роз`яснено, що оскільки позовна заява містить обґрунтування, яким чином, на думку позивача, спірні правовідносини стосуються Бюро економічної безпеки України, вказані в ухвалі про витребування доказів у справі документи мають бути надані до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з метою забезпечення всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи.
06 червня 2022 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду поновлено провадження у адміністративній справі № 160/2027/22.
Копію ухвали про поновлення провадження у справі від 06.06.2022 року направлено Головному управлінню ДФС у Дніпропетровській області та Бюро економічної безпеки України засобами електронної пошти 08.06.2022 року.
Відповідачем до матеріалів справи не було надано відзиву проти позову, а також доказів на виконання вимог ухвали суду від 09 лютого 2022 року.
Третьою особою не було надано до матеріалів справи доказів на виконання вимог ухвали суду від 09 лютого 2022 року.
Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області не було надано також до Дніпропетровського окружного адміністративного суду жодних клопотань, заяв, пояснень або заяв щодо надання додаткового часу для підготовки відзиву та надання доказів у справі.
Суд також наголошує на тому, що ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року надавався додатковий час для надання доказів у справі.
Всі копії процесуальних документів у справі направлялись Дніпропетровським окружним адміністративним судом засобами поштового зв`язку та засобами електронного звя`зку на офіційну адресу відповідача.
За таких обставин, Дніпропетровським окружним адміністративним судом вжито всіх заходів для належного повідомлення відповідача щодо розгляду адміністративної справи, а відповідачем, без обґрунтування поважності причин, не було виконано вимог ухвали суду щодо надання відзиву проти позову та доказів у справі, що витребовувались ухвалою суду від 09 лютого 2022 року.
Частиною 6 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
Відповідно до ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Частиною 4 статті 243 Кодексу адміністративного України встановлено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Згідно з ч.5 ст.250 Кодексу адміністративного судочинства України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст. 257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Згідно з 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до записів у трудовій книжці серії НОМЕР_1 24.11.1999 року прийнятий на службу в податкову міліцію ДПА у Дніпропетровській області, відповідно до наказу ДПА обл. №493-о від 25.11.1999 року та до 31.12.2021 року проходив службу в податковій міліції.
Відповідно до витягу з наказу Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 23.12.2021 року № 185-о підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (А-076759), старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації оперативно-розшукової діяльності управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, 31 грудня 2021 року звільнено з податкової міліції в запас Збройних Сил за п. 64 «г» ( через скорочення штатів).
Підставою звільнення у наказі Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 23.12.2021 року № 185-о вказано - попередження про наступне звільнення.
Повідомлення про перебування на лікарняному зареєстровано Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області 30.12.2021 року за № 52/04-97-02.
31.12.2021 року ОСОБА_1 звільнено зі служби в податковій міліції на підставі наказу ГУДФС у Дніпропетровській області №185-о від 23.12.2021 року, про що в трудовій книжці вчинено відповідний запис.
Не погоджуючись з наказом про звільнення та вважаючи його протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України зокрема передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Європейська соціальна хартія (переглянута) від 03.05.1996 року, ратифікована Законом України від 14.09.2006 року № 137-V, яка набрала чинності з 01.02.2007 року, визначає, що кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає (пункт 1 частини І). Ратифікувавши Хартію, Україна взяла на себе міжнародне зобов`язання запроваджувати усіма відповідними засобами досягнення умов, за яких можуть ефективно здійснюватися права та принципи, що закріплені у частині І Хартії.
Отже, право особи на працю як складова частина права на соціальний захист є її конституційним правом, яке гарантується міжнародними зобов`язаннями України.
За приписами пункту 348.1 статті 348 Податкового кодексу України податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.
Відповідно до пункту 353.1 статті 353 Податкового кодексу України, особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.
Пунктом 64 г Положення № 114 визначено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
При цьому, порядок звільнення осіб у зв`язку із скороченням штату Положенням не визначено.
Суд наголошує, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі № 803/31/16, від 30.07.2019 по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 по справі № 813/150/16.
Так як, на час звільнення позивач перебував у званні підполковник податкової міліції, яке відносилося до старшого начальницького складу, то в першу чергу відносини, що виникають у зв`язку із призначенням, проходженням та звільненням з органів податкової міліції, регулюються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджених Кабінетом Міністрів Української РСР від 29.07.1991 за №114 (надалі по тексту також - Положення №114).
За загальними правилами, якщо окремі правовідносини із проходження служби в органах внутрішніх справ не врегульовані Положенням №114, то на них поширюється дія норм Кодексу законів про працю України (надалі по тексту також - КЗпП України).
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
За змістом пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників.
Звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 3 статті 40 КЗпП України).
Відповідно до частин 1 і 2 статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Порядок та умови проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки регламентується Положенням №114, згідно з абзаців 8, 10 пункту 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.
Підпунктом г пункту 64 Положення № 114 обумовлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
Приписами частин першої, другої та третьої статті 49-2 КЗпП України обумовлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Виходячи з коментованих положень КЗпП України, розірвання трудового договору можливе як при ліквідації підприємства, установи, організації, так і при скороченні чисельності або штату працівників.
При цьому, з урахуванням приписів статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Вказане положення відповідає вимогам частини 3 статті 40 КЗпП України.
Така норма права свідчить, що працівник не може бути звільнений раніше як протягом двомісячного терміну, який розпочинається із дня оголошення попередження про наступне вивільнення.
Положення КЗпП України не обмежує наймодавця чи орган призначення строк такого попередження двома місяцями, він може бути меншим за особистим волевиявленням особи (працівника), а також тривати понад два місяці, до вирішення питання відповідного працевлаштування (залишення на роботі) шляхом переведення на іншу роботу за згодою такого працівника, або тривати до моменту звільнення.
При цьому, жодна норма КЗпП України, в тому числі Положення №114, не визначає імперативний строк терміну дії гарантії працівника від незаконного та безпідставного звільнення, тривалість якого, на переконання відповідачів, обмежується двома місяцями з дня попередження про наступне вивільнення.
Така гарантія, в тому числі в сукупності із приписами частини 3 статті 40 (звільнення допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу), частини 3 статті 49-2 (одночасно з попередженням про звільнення пропонується працівникові іншу роботу в тій самій установі, організації) КЗпП України, визначає мінімальні строки протягом якого не допускається вивільнення працівника, а відтак така гарантія триває до настання однієї із двох подій: - забезпечення новою роботою в межах тієї ж установи, організації шляхом переведення чи перепризначення за згодою особи, посада якої скорочується, або; - звільнення з роботи (посади) після спливу двох місяців з дня оголошення попередження про наступне вивільнення.
З аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.
Пунктом 64 г Положення № 114 визначено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
При цьому, порядок звільнення осіб у зв`язку із скороченням штату Положенням не визначено.
Суд наголошує, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі № 803/31/16, від 30.07.2019 по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 по справі № 813/150/16.
При цьому слід зазначити, що з урахуванням положень статті 42 КЗпП України, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці.
Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати, в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.
Таким чином, враховуючи вищенаведені висновки Верховного Суду та час виникнення спірних правовідносин, суд дійшов висновку, що при скороченні посади, внаслідок зміни штату, ДФС України було зобов`язане додержуватися встановленого порядку звільнення працівників з цієї підстави, в основу якого покладено вимогу щодо пропонування усіх вакантних посад, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації і досвіду.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 20 вересня 2021 року у справі №340/221/20, від 26 травня 2021 року у справі № 260/261/20 та від 29 вересня 2021 року у справі №640/6399/20.
На виконання вимог ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року відповідачем не було надано доказів до суду, а також пояснень з приводу поважності причин їх ненадання.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Проте, відповідачем не було надано до суду відзиву проти позову, доказів на виконання вимог ухвали суду від 09.02.2022 року та жодних пояснень, заяв, або клопотань.
Частиною 6 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
З огляду на наведене, суд вважає, що відповідачем не доведено та документально не спростовано, що у зв`язку зі змінами в організаційній структурі Головного управління ДФС у Дніпропетровській області зменшився штат працівників, відбулась реорганізація в розумінні КЗпП України та були відсутні рівнозначні посади, які б міг обіймати позивач.
Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідачем, в супереч вимог законодавства, не надано доказів дотриманння порядку щодо попередження позивача про звільнення, шляхом надання останньому усіх вакантних посад та враховання його досвіду, що суперечить вимогам законодавства.
За наведених обставин, наказ Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 23.12.2021 №185-о підлягає скасуванню.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі Волков проти України , звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Згідно зі статтею 8 Конституції України та статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Нормами частини другої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній.
Враховуючи наведене, належним способом відновлення порушеного права позивача буде зобов`язання відповідача поновити його на займаній посаді з 31.12.2021.
Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР Про оплату праці , порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.
При цьому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року (справа №11-134ас18) вказала, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Так, підпунктом з пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Зважаючи на те, що Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області не було надано доказів на виконання вимог ухвали суду від 09.02.2022 року, зокрема, довідки про середній заробіток позивача відповідно до вимог постанови КМУ №100, суд вважає, що належним способом поновлення порушеного права позивача буде зобов`язання Головного управління ДФС у Дніпропетровській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Згідно із частинами 1, 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).
Враховуючи вищевикладене, обставини справи та докази, на яких ґрунтуються пояснення сторін, суд доходить висновку що наказ Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 23.12.2021 року № 185-о про звільнення з податкової міліції в запас Збройних Сил за п.64 «г» (через скорочення штатів) підполковника податкової міліції ОСОБА_1 підлягає скасуванню, позивач має бути поновлений на займаній посаді з 31.12.2021 р.
Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 2, 72-77, 139, 243-246, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, третя особа: Бюро економічної безпеки України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ голови комісії з реорганізації Головного управління ДФС у Дніпропетровській області Олександра Орлова № 185-о від 23 грудня 2021 року в частині звільнення з податкової міліції в запас Збройних Сил за п. 64 «г» (через скорочення штатів) підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (А-076759), старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації оперативно-розшукової діяльності управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Дніпропетровській області 31 грудня 2021 року.
Поновити підполковника податкової міліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації оперативно-розшукової діяльності управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Дніпропетровській області з 31 грудня 2022 року.
Зобов`язати Головне управління ДФС у Дніпропетровській області нарахувати та виплатити підполковнику податкової міліції ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 31.12.2021 р. по 15.06.2022 р.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації оперативно-розшукової діяльності управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Дніпропетровській області та в частині виплати грошового утримання в межах стягнення за один місяць.
В решті позовних вимог - відмовити.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.С. Рябчук