Справа № 260/2949/21
Суддя: Іванчулинець Д.В.
Дата ухвалення: 2022-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

06 червня 2022 року м. Ужгород№ 260/2949/21
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Іванчулинця Д.В.,

при секретарі судового засідання - Костелей І.Ф.,

за участю сторін та осіб, які беруть участь у розгляді справи:

представники сторін та третьої особи у судове засідання не з`явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради (пл. Поштова, буд. 3, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Техно-Буд-Центр" (вул. Шептицького, буд. 4, м. Тернопіль, 46008, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 06 червня 2022 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 16 червня 2022 року.

14 липня 2021 року, Департамент міського господарства Ужгородської міської ради (далі - позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) та просить: 1) визнати протиправним та скасувати висновок від 25 червня 2021 року про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2019-05-24-000339-b "Капітальний ремонт вул. Капушанська (від перехрестя пр. Свободи до перехрестя вул. Легоцького) у м. Ужгород", який проводився Північно-східним офісом Держаудитслужби; 2) стягнути з відповідача суму сплаченого судового збору (а.с.1-10).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Північно-східним офісом Держаудитслужби видано наказ від 10.06.2021 №225 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. № 23. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі є виявлені органом державного фінансового контрою ознаки правопорушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а саме доповідна записка начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року. Моніторинг здійснювався по замовнику Департамент міського господарства Ужгородської міської ради по предмету закупівлі: Капітальний ремонт вул. Капушанська (від перехрестя пр. Свободи до перехрестя вул. Легоцького) у м. Ужгород, 32989528 UAH, 4523000-8, ДКо21, 1. роб. закупівля № UA-2019-05-24-000339-b. За результатами моніторингу, відповідно до частини 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» був складений висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-05-24-000339-b. З вищевказаним висновком позивача, не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим і звернувся до суду.

Ухвалою судді Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 липня 2021 року дану позовну заяву залишено без руху у зв`язку з відсутністю в матеріалах справи доказів сплати позивачем судового збору (а.с.43, 44).

09 серпня 2021 року, відкрито провадження в даній адміністративній справі в порядку загального позовного провадження (а.с.48, 49).

27 серпня 2021 року на адресу Закарпатського окружного адміністративного суду надійшов відзив на позовну заяву (а.с.52-59).

Відповідно до якого відповідач зазначив, що частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закону) за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» встановлено, що у Додатку №2 до тендерної документації передбачено надання учасником власної інформаційної довідки із зазначенням відповідно до чинного законодавства України підстав, згідно з якими відсутня інформація у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України.

Однак, учасником ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» в порушення вимог Додатку №2 до тендерної документації, не надано в тендерній пропозиції інформаційної довідки про підстави відсутності інформації про кінцевого беніфіціарного власника (контролера) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. На підставі вищевикладеного та відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону Замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Однак, Замовник на порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону визнав учасника ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» переможцем та уклав договір від 08.07.2019 №19-74/1217442 на загальну суму 28 099 980,00 гривень.

Наведені в адміністративному позові доводи позивача, на думку відповідача, є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Останній наголошує, що нібито Офісом не враховано примітку до пункту 5 тендерної документації наступного змісту (надається тільки у разі відсутності інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є Учасником).

Водночас, за результатами аналізу змісту вказаної примітки, в ході моніторингу встановлено, що в ній не зазначено місце де саме дана інформація має бути відсутньою. Відтак, оскільки в тендерній пропозиції відсутній документ в якому вказувалась би інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є Учасником офісом встановлено недотримання учасником умов тендерної документації.

Щодо встановлених шляхів усунення порушень Офіс повідомив суд, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 2 якого передбачено головні завдання органу державного фінансового контролю. Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі. У висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У зв`язку з чим, Офісом в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі цілком правомірно зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому чинним законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення порушень в майбутньому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи вищезазначене представник відповідача просив відмовити позивачеві у задоволенні позовних вимог повністю.

16 вересня 2021 року, 20 жовтня 2021 року та 15 листопада 2021 року ухвалою суду призначено проведення судового засідання в режимі відеоконференції (а.с.78, 79, 105, 106, 134, 135).

01 жовтня 2021 року позивач подав до суду письмові відповідь на відзив (а.с.82-86).

01 жовтня 2021 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду було закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду на 25 жовтня 2021 року, а також було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Техно-Буд-Центр" (46008, м. Тернопіль, вул. Шептицького, буд. 4, код ЄДРПОУ - 33768346) (а.с.97, 98).

21 жовтня 2021 року представником третьої особи було подано письмові пояснення з приводу позову, в яких підтримав вимоги позовної заяви та зазначив, що надання учасником ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» власної інформаційної довідки із зазначенням відповідно до чинного законодавства України підстав, згідно з якими відсутня інформація у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України. Відповідно до пункту 5 Розділу 3 «Інші документи, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 тендерної документації (далі - Пункт 5), учасник процедури закупівель мав надати: Власну інформаційну довідку із зазначенням відповідно до чинного законодавства України підстав, згідно з якими відсутня інформація у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є Учасником (надається тільки у разі відсутності інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є часником).

При цьому, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі не враховано, що у тендерній документації міститься примітка щодо Пункту 5, наступного змісту: (надається тільки у разі відсутності інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є Учасником).

Представник третьої особи, у своїх поясненнях звертав увагу суду на те, що відповідно до абзацу 3 частини 3 статті 17 Закону «Про здійснення державних закупівель» замовник не вимагає від учасника документи та інформацію, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. У зв`язку з чим, у тендерній документації (Пункт 5) було передбачено, що у разі наявності такої інформації у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Реєстр), замовник не вимагає інформації/документів передбачених Пунктом 5. Замовником було перевірено наявність інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України у Реєстрі. Така інформація була наявна у Реєстрі станом на дату прийняття рішення про визначення переможцем ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», а саме:

Кінцевий бенефіцарний власник (контролер) юридичної особи - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Громадянство - України, АДРЕСА_1 . Відсоток частки статутного капіталу в юридичній особі або відсоток права голосу в юридичній особі - 50. Тип бенефіціарного володіння - прямий вирішальний вплив.

Кінцевий бенефіцарний власник (контролер) юридичної особи - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , Громадянство - України, АДРЕСА_2 . Відсоток частки статутного капіталу в юридичній особі або відсоток права голосу в юридичній особі - 50. Тип бенефіціарного володіння - прямий вирішальний вплив.

Вищезазначена інформація підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 01.07.2021 року.

Також третя особа просила суд звернути увагу на те, що замовником проводилася процедура відкритих торгів у 2019 році. Отже, у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Техно-Буд-Центр» відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону. Враховуючи вищезазначене, замовник просить Вас переглянути висновок щодо моніторингу закупівлі та відповідно до частини 9 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» просимо підтвердити органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку. Додатки: 1. Копія витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 01.07.2021, станом на 31.12.2018 року щодо учасника ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» (файл - «Витяг з Реєстру станом на 31.12.2018 року»).

Саме тому погоджуючись з позицією позивача третя особи вважає, що висновок відповідача є хибним та безпідставним. На підставі наведено просив позов задовольнити, та розгляд справи провести у його відсутності. (а.с.111-113).

Представники сторін та третьої особи у судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомленні про дату, час та місце судового розгляду.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта

Згідно вимог ч.4 ст. 229 КАС України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (в тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України» утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно із пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба в межах, повноважень, передбачених законом, па основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Нормами статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 нього Закону.

Так, Північно-східним офісом Держаудитслужби видано наказ від 10.06.2021 №225 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби. затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. № 23.

Підставою для здійснення моніторингу закупівлі є виявлені органом державного фінансового контрою ознаки правопорушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а саме: доповідна записка начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року.

Моніторинг здійснювався по замовнику - Департамент міського господарства Ужгородської міської ради по предмету закупівлі: Капітальний ремонт вул. Капушанська (від перехрестя пр. Свободи до перехрестя вул. Легоцького) у м. Ужгород, 32989528 UAH, 4523000-8, ДКо21, 1. роб. закупівля № UA-2019-05-24-000339-b.

За результатами моніторингу, відповідно до частини 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» був складений висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-05-24-000339-b.

Судом встановлено, що у констатуючій частині висновку зазначено наступне:

1. Дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 25.06.2021 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній до 19.04.2020 (далі - Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради (далі за текстом - Замовник) на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом тендерного комітету від 23.05.2019 №37-19, тендерну пропозицію ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» (далі - учасник, учасник - переможець), протокол тендерного комітету від 19.06.2019, повідомлення про подовження строку розгляду тендерної пропозиції від 19.06.2019, повідомлення про намір укласти договір від 19.06.2019, договір від 08.07.2019 №19-74/1217442 на загальну суму 28 099 980.00 грy. угоди від 17.02.2020 та від 05.04.2021 року. Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» встановлено, що у Додатку №2 до тендерної документації передбачено надання учасником власної інформаційної довідки із зазначенням відповідно до чинного законодавства України підстав, згідно з якими відсутня інформація у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України. Проте, учасником ТОВ «ТЕХНО- БУД-ЦЕНТР» в порушення вимог Додатку №2 до тендерної документації, не надано в тендерній пропозиції інформаційної довідки про підстави відсутності інформації про кінцевого беніфіціарного власника (контролера) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. На підставі вищевикладеного та відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону Замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Однак, Замовник на порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону визнав учасника ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» переможцем та уклав договір від 08.07.2019 №19-74/1217442 на загальну суму 28 099 980,00 гривень

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, встановлено порушення Замовником вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства в частині внесення змін до договору - порушень не установлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): 3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері -закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо недопущення в майбутньому порушень законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до п. 7 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органи державного фінансового контролю мають право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Також, згідно п.п. 16 п. 6 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно частини третьої Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби від 23.04.2018 року № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, в електронній системі закупівель.

Згідно частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 10 статі 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Департамент міського господарства Ужгородської міської ради, як вбачається зі змісту позовних вимог, не згоден із висновком вважає його таким, що прийнятий з порушенням та неправильним застосуванням законодавства України, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі», що є підставою для визнання протиправним та скасування висновку від 25.06.2021р. року про результат моніторингу закупівлі № UA-2019-05-24-000339-b «Капітальний ремонт вул. Капушанcька (від перехрестя пр. Свободи до перехрестя вул. Легоцького) у м. Ужгород».

Щодо надання учасником власної інформаційної довідка із зазначенням відповідно до чинного законодавства України підстав, згідно з якими відсутня інформація у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України.

Відповідно до пункту 5 Розділу 3 «Інші документи, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» Додатку 2 тендерної документації (далі Пункт 5), учасник процедури закупівель мав надати:

Власну інформаційну довідку із зазначенням відповідно до чинного законодавства України підстав, згідно з якими відсутня інформація у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є Учасником (надається тільки у разі відсутності інформації про кінцевого бенефеціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є учасником).

При цьому, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі не враховано, що у тендерній документації міститься примітка щодо Пункту 5, наступного змісту: (надається тільки у разі відсутності інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є Учасником).

Відповідно до абзацу 3 частини 3 статті 17 Закону «Про здійснення державних закупівель» замовник не вимагає від учасника документи та інформацію, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач під час підготовки тендерної документації керувався статтею 17 та 22 Закону «Про публічні закупівлі» та інформаційними листами Уповноваженого органу, які надаються на підставі абзацу 4 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема інформаційним листом «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» від 15.01.2016р. № 3302-06/906-06.

Враховуючи, що відповідно до абзацу 4 частини 3 статті 17 Закону Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Уповноваженим органом оприлюднений інформаційний лист «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» від 15.01.2016 № 3302-06/906-06, яким передбачено, що відомості про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» міститься у відкритому єдиному державному реєстрі (https://usr.mіnjust.gov.ua/ua/freesearch).

У зв`язку з чим, у тендерній документації (Пункт 5) було передбачено, що у разі наявності такої інформації у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - Реєстр), замовник не вимагає інформації/документів передбачених Пунктом 5.

Замовником було перевірено наявність інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України у Реєстрі. Така інформація була наявна у Реєстрі станом на дату прийняття рішення про визначення переможцем ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», а саме:

Кінцевий бенефіцарний власник (контролер) юридичної особи - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Громадянство - України, АДРЕСА_1 . Відсоток частки статутного капіталу в юридичній особі або відсоток права голосу в юридичній особі - 50. Тип бенефіціарного володіння - прямий вирішальний вплив.

Кінцевий бенефіцарний власник (контролер) юридичної особи - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , Громадянство - України, АДРЕСА_2 . Відсоток частки статутного капіталу в юридичній особі або відсоток права голосу в юридичній особі - 50. Тип бенефіціарного володіння - прямий вирішальний вплив.

Вищезазначена інформація підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 01.07.2021 року станом на 31.12.2018 року щодо учасника ТОВ «ТЕХНО-БУД- ЦЕНТР».

Суд окремо зазначає, що замовником проводилася процедура відкритих торгів у 2019 році.

Отже, у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону.

Окрім цього, у відповідності до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» до Департаментом міського господарства було розміщено (подано) інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформація про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідний документ розміщено у вигляді доданого файлу в електронну систему закупівель.

Враховуючи вищезазначене, замовник просив відповідача переглянути висновок щодо моніторингу закупівлі та відповідно до частини 9 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» просив підтвердити факт усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Відповіді на заперечення, станом на дату подання адміністративного позову Північно-східним офісом Держаудитслужби позивачу не надано.

Відтак, враховуючи вищевказане, з матеріалів справи вбачається, що відповідач прийшов до хибного та необґрунтованого висновку про необхідність надання учасником - "ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР" інформаційної довідки про підстави відсутності інформації про кінцевого бенефеціарного власника (контролера) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а також обов`язку позивача відхилити тендерну пропозицію учасника відповідно до пункту 4 частими 1 статті 30 Закону, у зв`язку з неподанням відповідної інформаційної довідки.

Враховуючи вищевикладене, порушення виявлені у ході проведення перевірки (моніторингу) та порушення викладені у висновку Північно-східного Офісу Держаудитслужби є безпідставними.

В свою чергу, з наведених вище підстав висновок про результат моніторингу закупівлі, який проводився Північно-східним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 10.06.2021 № 255 підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно пункту 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1.3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п. п. 1, 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України: обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняті рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Разом з тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Висновком від 25.06.2021 року з огляду на нібито встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо недопущення в майбутньому порушень законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Втім, не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії, Верховний Суд неодноразово визнавав, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19.

Таким чином, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт вул. Капушанська (від перехрестя пр. Свободи до перехрестя вул. Легоцького) у м. Ужгород» не відповідає частині 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п. 1, 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

У відповідності до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України та з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано (п. 1. 2 ч. 2 ст. 2 КАС України).

Статтею 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Однак, захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно частини 1 статті 25 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративні справи з приводу оскарження індивідуальних актів, а також дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (їх об`єднань), вирішуються за вибором позивача адміністративним судом за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання (перебування, знаходження) цієї особи-позивача або адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Згідно з приписами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Отже, понесені позивачем, як суб`єктом владних повноважень, судові витрати по сплаті судового збору відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради (пл. Поштова, буд. 3, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Техно-Буд-Центр" (вул. Шептицького, буд. 4, м. Тернопіль, 46008, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок від 25 червня 2021 року про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2019-05-24-000339-b "Капітальний ремонт вул. Капушанська (від перехрестя пр. Свободи до перехрестя вул. Легоцького) у м. Ужгород", який проводився Північно-східним офісом Держаудитслужби

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяД.В. Іванчулинець