Справа № 160/21607/21
Суддя: Лозицька Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-06-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Лозицької І.О.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головнокомандувача Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування наказів, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Головнокомандувача Збройних Сил України, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних Сил України Руслана Хомчака № 190 від 15.07.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді «пониження в посаді»;
- визнати протиправним та скасувати п. 3 наказу Головнокомандувача Збройних Сил України Руслана Хомчака № 281 від 26.07.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади начальника КЕВ м. Дніпро та призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду в порядку виконання дисциплінарного стягнення «пониження в посаді» з шпк підполковник на шпк майор.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 07.05.2021 року наказом за №180 командира військової частини НОМЕР_1 було призначено службове розслідування окремих питань фінансово-господарської діяльності КЕВ м. Дніпро.
При цьому, як зазначає позивач його не повідомляли щодо підстав проведення службового розслідування, а також його прав, як це передбачено п. 3 розділу IV Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України №608 від 21.11.2017 року зі змінами.
Окрім того, позивач стверджує, що з наказом про призначення службового розслідування, актом про результат службового розслідування, наказом про результат службового розслідування позивача не було ознайомлено.
Позивач звертає увагу, що 06.07.2021 року, у зв`язку з різким погіршенням стану здоров`я його було госпіталізовано у Військово-медичний клінічний центр Східного регіону, де останній перебував на стаціонарному лікуванні по 05.11.2021 року.
На думку позивача, відповідачем порушено процедуру прийняття оскаржуваних наказів в результаті неповного з`ясування усіх обставин справи.
Позивач вказує, що його притягнуто до відповідальності за невиконання скасованого наказу Міністерства Оборони України № 17 від 12.01.2015 року, наслідком чого став необґрунтований висновок відповідача про невиконання покладених на ОСОБА_1 обов`язків, що призвело до порушення його прав та необґрунтоване притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Ухвалою суду від 15.11.2021 року, було відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, а також встановлено відповідачу строк для надання відзиву на позов та докази на його обґрунтування.
03.12.2021 року до суду надійшли письмові пояснення позивача, які були долучені до матеріалів справи.
Позивач в письмових пояснення зазначає, що висновками службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 під час виконання своїх службових обов`язків нераціонально використовував бюджетні кошти (допустив безпідставне зростання витрат оплати послуг теплопостачання і укладення з порушенням законодавства договору купівлі - продажу теплової енергії для потреб військового містечка № НОМЕР_2 , зокрема, Дніпропетровського Обласного ТЦК та СП ( АДРЕСА_1 ) та несвоєчасний розбір нерухомого майна).
При цьому, як стверджує позивач, невиконання або неналежне виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення свої повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну шкоду, службовим розслідуванням не встановлено, більш того заходів, спрямованих на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, здійснити не запропоновано.
Крім того, позивач стверджує, що із акту службового розслідування випливає, що на нього командиром військової частини НОМЕР_1 накладене дисциплінарне стягнення «сувора догана», а згідно наказу Головнокомандувача ОСОБА_2 за № 190 від 15.07.2021 року позивача знову притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді «пониження в посаді».
Отже, на думку позивача, його два рази притягнуто до дисциплінарної відповідальності за одне й теж саме правопорушення.
Заперечуючи проти позову, відповідачем надано до суду письмовий відзив на позовну заяву, який долучено до матеріалів справи.
В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначає, що розсилка наказів командира військової частини НОМЕР_1 здійснюється у відповідності до Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, яка затверджена наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 року № 124.
Крім того, під час проведення службового розслідування відносно позивача, останнім надавалися відповідні пояснення членам комісії, що проводили службове розслідування. На думку відповідача, із зазначеного можна зробити висновок про те, що позивачу було достеменно відомо про причини та предмет службового розслідування.
Відповідач також пояснює, що відповідно до частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпусті.
Натомість, з матеріалів справи вбачається, що за результатами проведеного службового розслідування позивача було не звільнено зі служби, а понижено у посаді з призначенням на іншу посаду, а наказом від 13.03.2021 року № 52 виключено зі списків особового складу військової частини, що свідчить про відсутність порушення частини 3 статті 40 КЗпП України.
Однак, позивача було переміщено на нижчу посаду через допущення ним дисциплінарного проступку.
На думку відповідача, зазначеним рішенням фактично встановлено, зокрема, правомірність наказу командира військової часті НОМЕР_1 від 08.07.2021 року № 268 «Про результат службового розслідування».
Щодо посилання позивача на те, що його не ознайомлено з наказом про призначення та завершення службового розслідування та актом службового розслідування відповідач пояснює, що права військовослужбовця на ознайомлення з актом службового розслідування не кореспондує обов`язок особи, яка проводить таке розслідування, направляти (надавати) екземпляр акту військовослужбовцю, що потребує вчинення ним активної дії з метою реалізації цього права у вигляді звернення із відповідною заявою (рапортом).
Як стверджує відповідач, позивачем не надано доказів звернення до моменту прийняття оскаржуваних наказів Головнокомандуючого ЗС України та наказу командиру в/ч НОМЕР_1 від 08.07.2021 року № 268 із заявою (рапортом) про надання йому для ознайомлення акт службового розслідування та, відповідно, відмови війкової частини НОМЕР_1 у реалізації цього права.
При цьому, обізнаність позивача щодо проведення стосовно нього службового розслідування підтверджується тим фактом, що позивач під час проведення службового розслідування надавав членам комісії письмові пояснення до документи що стосуються предмету службового розслідування, а також тим, що накази командира військової частини НОМЕР_1 направлялись до КЕВ м. Дніпро за допомогою СЕДО.
Відповідач звертає увагу, що позивач посилається на те, що наказ Міністерства оборони України від 12.01.2015 року № 17 «Про затвердження Порядку списання військового майна у Збройних Силах України», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 31.01.2015 року за №118/2656, втратив чинність.
Однак, однією із підстав притягнення позивача до відповідальності є порушення щодо не забезпечення своєчасного розбирання списаного нерухомого майна у зв`язку з чим, позивач перебуваючи на посаді начальника КЕВ м. Дніпро порушив вимоги пункту 5.10 Розділу V Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 03.07.2013 року № 448 та Порядку списання військового майна у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 12.01.2015 року №17 (зі змінами).
Відповідач зазначає, що на момент вчинення позивачем порушень (2019-2020 року) щодо не забезпечення своєчасного розбирання списаного нерухомого військового майна діяв наказ Міністерства оборони України від 12.01.2015 року № 17, а тому, посилання позивача на не чинність наказу спростовується зазначеним.
На думку відповідача, твердження позивача про те, що останній перебував на стаціонарному лікуванні під час проведення службового розслідування не відповідає дійсності, оскільки службове розслідування проводилося з 07.05.2021 року (дата наказу про проведення службового розслідування) по 16.06.2021 року (дата доповіді про розгляд службового розслідування командиру в/ч НОМЕР_1 ).
Позивач перебував на стаціонарному лікуванні з 06.07.2021 року відповідно до поданого ним рапорту, та наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 14.07.2021 року № 145.
Водночас, як стверджує відповідач позивачем не надано підтвердження того, що він на період проведення службового розслідування передував на стаціонарному лікуванні.
Відповідач також, не погоджується із твердженням позивача про те, що його двічі притягнуто за одне і теж саме порушення до відповідальності.
На думку відповідача, правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним так скасування наказів Головнокомандувача Збройних Сил України немає.
З урахуванням вищезазначеного відповідач просить в задоволенні адміністративного позову відмовити.
Дослідивши та оцінивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, в їх сукупності, проаналізувавши норми законодавства України, суд дійшов таких висновків.
Судом встановлено, що 03.07.2017 року наказом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 21, ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника квартирно-експлуатаційного відділу міста Дніпра.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07.05.2021 року № 180 «Про призначення службового розслідування», призначено службове розслідування з метою з`ясування обстави та причин, що призвели до виявлення порушень за результатами перевірки комісією Центрального управління інженерно-інфраструктурного забезпечення військової частини НОМЕР_1 окремих питань фінансово-господарської діяльності квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро.
- всупереч пункту 5.10 Розділу V Положення про організацію квартино-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 03.07.2013 року № 448 та Порядку списання військового майна у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 12.01.2015 року № 17 (зі змінами) не забезпечив своєчасне розбирання списаного нерухомого військового майна;
- не дотримувався актів, які регламентують порядок утримання та модернізації комунальних об`єктів, закупівлі комунальних послуг та енергоносіїв від альтернативних постачальників:
- всупереч пункту 2.10 наказу Міністерства оборони України від 16.07.1997 року № 300 «Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України» не забезпечив постійний розвиток військового (корабельного) господарства, ощадливі та економні витрати матеріальних засобів та коштів, уміле й ефективне використання техніки при виконанні господарських заходів, під час забезпечення теплопостачанням Дніпропетровського ОТЦК та СП (м. Дніпро, в/м №3);
- всупереч пунктів 3.1.3, 3.1.9 наказу Міністерства оборони України від 16.07.1997 року № 300 «Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України», не здійснював постійний контроль за правильним, ощадливим та доцільним витрачанням державних коштів, не вживав необхідних заходів для забезпечення їх нераціонального використання;
- всупереч пункту 8 Положення про квартирно-експлуатаційний відділ м. Дніпра, затвердженого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.12.2019 року № 278, не здійснював квартирно-експлуатаційне забезпечення, в частині проведення повного та якісного капітального ремонту військових об`єкті та не забезпечив ефективне використання бюджетних асигнувань за цим напрямом робіт.
З акту службового розслідування вбачається, що комісією запропоновано: за порушення статей 11, 16, 59 Статуту внутрішньої служби ЗС України, не дотримання нормативно-правових актів, які регламентують порядок списання та розбору нерухомого військового майна, пунктів 3.1.3, 3.1.9 наказу МО України № 300 від 16.07.1997 року «Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України», в частині не здійснення постійного контролю за правильним, ощадливим та доцільним витрачанням державних коштів, не вжиття необхідних заходів для запобігання їх нераціонального використання, пункту 8 Положення про квартирно-експлуатаційний відділ м. Дніпро, затвердженого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.12.2019 року № 278, в частині не здійснення квартирно-експлуатаційного забезпечення, щодо проведення повного якісного капітального ремонту військових об`єкті та не забезпечення ефективного використання бюджетних асигнувань за цим напрямом робіт, неналежне виконання службових обов`язків, що призвели до чисельних порушень у ведені фінансово-господарської діяльності, слабку організацію роботи, щодо виконання заходів з капітального ремонту військових об`єктів у 2020-2021 роках, неефективні управлінські рішення щодо раціонального (економного) використання бюджетних коштів, незадовільну роботу із взяття юридичних та фінансових зобов`язань у 2021 році, начальнику КЕВ м. Дніпро підполковнику ОСОБА_4 , накласти дисциплінарне стягнення у вигляді «Суворої догани».
Крім того, доручити начальнику управління персоналом Командування Сил логістики ЗС України у відповідності до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України 10.04.2009 року № 170 доповісти пропозиції щодо можливості переміщення начальника КЕВ м. Дніпро підполковника ОСОБА_5 на іншу посаду у Збройних Силах України для подальшого проходження військової служби, яка не потребує складних та важливих управлінських рішень.
Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 26.07.2021 року № 281 «По особовому складу», відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб офіцерського складу увільнити від займаних посад і призначити, підполковника ОСОБА_1 , начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро Сил логістики Збройних Сил України, начальником енергомеханічного відділення 47 арсеналу Сил логістики Збройних Сил України, вос 6204003. Призначається на нижчу посаду у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення «пониження в посаді» з шпк «підполковник» на «майор», на підставі наказу Головнокомандувача ЗС України від 15.07.2021 року № 190.
Позивач, вважаючи наказ Головнокомандувача ЗСУ Руслана Хомчака №190 від 15.07.2021 року та наказ №281 від 26.07.2021 року такими, що грубо порушують його права, протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд виходить з наступного.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.92р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).
Частиною 1 статті 1 Закону №2232-XII визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.
Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України № 2232-XII передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини першої статті 19 Закону України № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).
Так, за приписами ст.ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.
Відповідно до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Відповідно до вимоги статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно з вимогами статті 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
Згідно з приписами статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);
ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);
д) пониження в посаді;
е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);
є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);
ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут).
Відповідно до пункту 16 Розділу 1 Частини І Статуту кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Пунктами 26 та 27 Розділу 1 Частини І Статуту визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначені Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 1 Розділу III Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Згідно з пунктами 3, 4 цього ж Розділу Порядку службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).
Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.
Службове розслідування у випадках, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, може проводитись з усуненням військовослужбовця, дисциплінарне правопорушення якого підлягає розслідуванню, від виконання службових обов`язків, про що видається наказ із зазначенням причин усунення.
Якщо військовослужбовець, стосовно якого приймається рішення про усунення від виконання службових обов`язків на період проведення службового розслідування, займає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій (обов`язків), одночасно з прийняттям рішення про усунення від виконання службових обов`язків відповідний начальник (командир) покладає тимчасове виконання обов`язків за цією посадою на іншу особу.
Тривалість усунення від виконання службових обов`язків не повинна перевищувати строк проведення службового розслідування та час, необхідний для прийняття відповідного рішення командиром (начальником) за результатами розгляду акта службового розслідування.
Військовослужбовець, якого на період проведення службового розслідування усунуто від виконання службових обов`язків і стосовно якого за результатами службового розслідування прийнято рішення про продовження ним військової служби на займаній посаді, приступає до виконання службових обов`язків за посадою на підставі відповідного наказу.
Витяги з наказів про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків на період проведення службового розслідування та про поновлення виконання службових обов`язків долучаються до матеріалів службового розслідування.
Згідно з пунктом 13 Розділу III Порядку службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.
Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.
Пунктом 1 Розділу V Порядку визначено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
Відповідно до пунктів 5, 6 Розділу V Порядку Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.
Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.
Згідно з пунктами 1-3 Розділу VI Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
З матеріалів справи вбачається, що стверджуючи про протиправність наказів позивач посилається на те, що його не повідомляли щодо підстав проведення службового розслідування, щодо його прав, як це передбачено п. 3 розділу IV Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України №608 від 21.11.2017 року із змінами. Також, що ні з наказом про призначення службового розслідування, ні з актом про результат службового розслідування, ні з наказом про результат службового розслідування його не було ознайомлено, суд зазначає наступне.
Разом із тим, положеннями вищевказаного Порядку рішення про призначення службового розслідування та відповідний акт службового розслідування не повинні в обов`язковому порядку доводитися до відома військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування.
Відповідно до пункту 2 Розділу IV Порядку особи, які проводять службове розслідування, мають право, зокрема: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді.
При цьому, пунктом 3 цього Розділу визначено, що військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.
Тобто, як витребування пояснень при проведенні службового розслідуванні, так і запрошення до місця проведення службового розслідування, не є обов`язком для особи, що проводить його.
Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 18.02.2021р. у справі №1.380.2019.000616.
Верховний Суд зауважив, що надання пояснень військовослужбовцем є лише одним з джерел отримання інформації, необхідної для встановлення обставин в межах службового розслідування, однак відсутність таких не перешкоджає проведенню службового розслідування та, за умови дотримання вимог щодо всебічності, повноти, своєчасності та об`єктивності проведення службового розслідування, притягненню військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.
Верховний Суд зазначив, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Крім того, слід зазначити, що право військовослужбовця на ознайомлення з актом службового розслідування не кореспондує обов`язок особи, яка проводить таке розслідування, направляти (надавати) екземпляр акта військовослужбовцю, що потребує вчинення ним активної дії з метою реалізації цього права у вигляді звернення з відповідною заявою (рапортом).
При цьому, у цій же постанові Верховний Суд дійшов висновку, що допущені окремі процедурні порушення під час проведення службового розслідування не є такими, що мають вплив на висновки службового розслідування та не можуть бути підставою для визнання протиправним пункту оскаржуваного позивачем наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
Суд зазначає, що позивачем під час розгляду справи не були надані докази звернення до моменту прийняття оскаржуваних наказів із заявою (рапортом) про надання йому для ознайомлення акта службового розслідування та, відповідно, відмови військової частини НОМЕР_1 у реалізації цього права.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами під час проведення службового розслідування позивач надавав членам комісії письмові пояснення та документи, що стосуються предмету службового розслідування, що в свою чергу підтверджує про обізнаність позивача щодо проведення стосовно нього службового розслідування.
Суд критично ставиться до посилання позивача про те, що рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності прийнято під час лікарняного, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 87 Дисциплінарного Статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.
На підтвердження перебування підполковника ОСОБА_6 на лікарняному, позивачем до суду було надано довідку № 2097, видану Військово-медичним клінічним центром східного регіону, відповідно якої вбачається, що позивач знаходився на стаціонарному лікуванні у терапевтичному відділенні в/ч НОМЕР_3 з 06.07.2021 року по «теперішній час».
Суд зазначає, що із вказаної довідки не вбачається до якої саме дати позивач перебував на стаціонарному лікуванні.
Крім того, згідно п. 2.18 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом МОЗ України № 455 від 13.11.2001 р. про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян особам, які проходять діагностичне обстеження в закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, за відсутності ознак тимчасової непрацездатності, може видаватися довідка довільної форми, яка є підтвердженням тимчасової непрацездатності особи.
Одночасно із цим на підставі п. 2.22 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом МОЗ України від 13.11.2001р. № 455 тимчасова непрацездатність осіб рядового і начальницького складу засвідчується довідкою органу,у сфері управління якого перебувають заклади охорони здоров`я.
Порядок видачі довідки у разі захворювання та травми; у зв`язку з доглядом за хворим членом сім`ї, хворою дитиною, дитиною віком до трьох років та дитиною-інвалідом до 18 років у разі хвороби матері або іншої особи, яка доглядає за дитиною; при карантині; у зв`язку з вагітністю і пологами; на період санаторно-курортного лікування має відповідати вимогам цієї Інструкції.
Відповідно до Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13.11.2001 року № 455, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.
Відповідно до Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства праці ті соціальної політики України, Фонду соціального страхування з тимчасової втраті працездатності, Фонду соціального страхування від нещасних випадків н виробництві та професійних захворювань України від 03.11.2004р. № 532/274/136 ос/1406, листок непрацездатності - це багатофункціональний документ, який є підставою для звільнення від роботи у зв`язку з непрацездатністю та з матеріальним забезпеченням застрахованої особи в разі тимчасової непрацездатності, вагітності і пологів.
Таким чином, відповідно до законодавства, перебування на стаціонарному лікуванні повинно бути належним чином документально оформлене, а саме - листком непрацездатності, який є єдиним офіційним документом, що дозволяє бути відсутнім на роботі у зв`язку із хворобою, тобто суд вважає, що довідка, що надана позивачем не підтверджує перебування на стаціонарному лікуванні.
Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у справі №805/1816/17-а (постанова від 25 червня 2019 р.).
Стосовно посилань позивача на видання оскаржуваних наказів під час його тимчасової непрацездатності, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Натомість, з матеріалів справи вбачається, що за результатом проведеного службового розслідування позивача було не звільнено зі служби, а понижено у посаді з призначенням на іншу посаду, що свідчить про відсутність порушень частини третьої статті 40 КЗпП України.
Суд відхиляє твердження позивача щодо притягнення його до відповідальності за не виконання скасованого наказу Міністерства оборони України №17 від 12.01.2015 року.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, на момент вчинення позивачем порушень, а саме, з 2019 року по 2020 року щодо не забезпечення своєчасного розбирання списаного нерухомого військового майна діяв наказ Міністерства оборони України від 12.01.2015 року № 17, а тому, посилання позивача на не чинність наказу спростовується вищезазначеним.
Суд також відхиляє твердження позивача про те, що його притягнуто двічі до відповідальності за результатами службового розслідування, оскільки, відповідно до вимоги статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
З наведеного вбачається, що саме командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Як вже встановлювалось судом саме наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 15.07.2021 року № 190 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «пониження в посаді».
Суд звертає увагу на те, що позивачем під час розгляду справи не надано суду доказів на спростування встановлених службовим розслідування фактів, оскільки позивач фактично посилається на допущення відповідачами процедурних порушень, однак такі посилання суд відхиляє з підстав, викладених вище.
Згідно з частиною 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до вимог статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч. 3 ст. 90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Однак, покладений на суб`єкта владних повноважень даною нормою тягар доказування правомірності свого рішення не звільняє позивача від обов`язку доказування своїх тверджень чи заперечень, з огляду на закріплений в КАС України принцип змагальності сторін.
Тобто, ці норми одночасно покладають обов`язок на сторін доводити суду обґрунтованість своїх тверджень або заперечень.
Водночас, позивачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості своїх вимог про протиправність спірних наказів, зокрема, відсутності факту допущення ним дисциплінарного проступку як підстави для притягнення до відповідальності, а ті обставини, на які посилається позивач в обґрунтування своїх вимог, не відповідають дійсності.
Суд зазначає, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Таким чином, суд дійшов висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог.
Враховуючи відмову у задоволенні адміністративного позову, судові витрати у даній справі відшкодуванню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Головнокомандувача Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування наказів - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 КАС України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст. 295 КАС України.

Повний текст рішення складено 15.06.2022 року.

Суддя І.О. Лозицька