Справа № 500/65/22
Суддя: Подлісна Ірина Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/65/22

07 червня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Подлісної І.М. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" з адміністративним позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест» (далі за текстом Позивач) оголошено закупівлю UA-2021-07-28-001541-C «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С201503 (Від М-19-Мишковичі-Дружба)- Мар`янівка на ділянці км 12+790-км 15+290 Тернопільської області.

Наказом від 29.11.2021 №510 Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі за текстом - Держаудитслужба, Відповідач) прийнято рішення почати проведення моніторингу закупівлі.

Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-28-001541-с від 20.12.2021 року (далі за текстом Висновок).

Позивач вважає, вказаний висновок протиправним, необґрунтованим та безпідставним, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою від 06.01.2022 судом прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) судом вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Відповідачу надано п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Відповідач скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду із відповідними письмовими доказами 31.01.2022. У відзиві відповідач не погоджується з позовними вимогами та доводами, викладеними в адміністративному позові, та в обґрунтування своїх заперечень зазначає наступне.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника, якого допущено до аукціону встановлено, що учасник ТОВ «БМБУД» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Так, вимогами частини 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації обумовлено надання інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно з пунктом першим Додатку 1 до тендерної документації, а саме: надати копію договору з власником/постійним користувачем земельної ділянки, лист-згоду власника/постійного користувача на право розташування асфальтобетонного заводу на його території, та документи що підтверджують право власності/постійного користування на земельну ділянку.

Учасником ТОВ «БМБУД» в порушення вимог частини 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, пункту першого Додатку 1 до тендерної документації, в складі тендерної пропозиції не надано вищевказаних документів щодо права користування земельною ділянкою.

В складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «БМБУД» надано інформацію про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) від 26.08.2021 №6, в якій зазначено модель асфальтобетонного заводу як «Стаціонарний Асфальто-змішувальна установка ДС-158», місце знаходження якої: Тернопільська область, Тернопільський район, смт.Березовниця, вул.А.Студинського, 11 та зазначена приналежність «Право користування: Договір поставки від 28.09.2020 №28/09/2020».

Враховуючи інформацію від 26.08.2021 №6, в якій визначено тип асфальтобетонного заводу як стаціонарний, а статус установки асфальто-змішувальної не визначено, учасник додатково надає копію договору з власником/постійним користувачем земельної ділянки, лист-згоду власника/постійного користувача на право розташування АБЗ на його території, та документи що підтверджують право власності/постійного користування на земельну ділянку.

Моніторингом питання відповідності тендерної процедури учасника вимогам тендерної документації встановлено, що вимогами частини 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації обумовлено, що учасники до договірної ціни мають додати підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до СОУ 42.1-5:2018 з урахуванням змін та доповнень: договірна ціна за формою програмного комплексу; пояснювальна записка до договірної ціни; локальні кошториси; розрахунки до договірної ціни; розрахунок загальновиробничих витрат; розрахунок показників для визначення загальновиробничих витрат; розрахунок показників для визначення адміністративних витрат; підсумкова відомість ресурсів; розрахунок заробітної плати.

Вартість будівництва включає прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, податки, збори, обов`язкові платежі.

В позовній заяві Позивач зазначає, що відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників-юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Стандарт організації України (СОУ) 42.1-5:2018 передбачає правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання, один із розділів якого є прямі витрати які формуються із статей витрат: заробітна плата будівельників, монтажників, вартості матеріальних ресурсів, вартості експлуатації будівельних машин.

Також, відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі від 25.122015 №922-VIII» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Однак, учасником ТОВ «БМБУД» в складі тендерної пропозиції не надано розрахунок №1-1 «Прямі витрати, у тому числі: заробітна плата будівельників, монтажників; вартість матеріальних ресурсів; вартість експлуатації будівельних робіт», чим порушено вимоги частини 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Відповідно до абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 та не відповідає вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону.

Однак, на порушення абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «БМБУД» допустив до аукціону, визнав переможцем та уклав договір від 20.09.2021 №40 на загальну суму 13 096 332,00 гривень.

Як наслідок, було складено висновок про результати моніторингу закупівлі в констатуючій частині якого зазначено, що Позивачем при проведенні вищезазначеної процедури закупівлі допущено порушення: за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу абзацу другого та третього пункту першого частини першої статті 31 Закону.

Отже, виходячи з наведеного, скасуванню оскаржуваного рішення (висновку), має передувати встановлення судом порушення діями та/або бездіяльністю, рішенням цього суб`єкта прав позивача й, відповідно, визнання його протиправним, що також випливає й зі змісту приписів статті 245 КАС України.

Враховуючи вищевикладене висновок офісу, який оскаржує позивач, не порушує його права та законні інтереси та не обмежує його права, а тому відповідач просив в задоволенні позову відмовити.

10.02.2022 до Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла відповідь на відзив від представника позивача, відповідно до якої вказано на безпідставність та необґрунтованість відзиву відповідача, оскільки зазначені в ньому відомості не відповідають дійсності.

Ухвалою суду від 11.02.2022 ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін у судове засідання та призначено судове засідання на 10.03.2022 о 10:15 год.

28 лютого 2022 року на адресу суду від представника відповідача поступило заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалами суду від 10.03.2022, від 30.03.2022, від 12.05.2022, від 01.06.2022 розгляд справи відкладено на 07.06.2022 о 11:30 год.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, подавши заяву про розгляд даної справи без його участі в порядку письмового провадження.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час, дату і місце розгляду справи. Причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до ч.3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно з ч.9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Враховуючи положення ч.3 ст.194, ч.9 ст.205 та ч.4 ст. 229 КАС України, суд дійшов висновку про наявність підстав розгляду даної справи в порядку письмового провадження, без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Суд, розглянувши адміністративну справу, вивчивши зміст відзиву на позов і відповіді на відзив, заперечення на відповідь на відзив, дослідивши і оцінивши зібрані по справі докази, в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест» оголошено закупівлю UA-2021-07-28-001541-C «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С201503 (Від М-19-Мишковичі-Дружба)- Мар`янівка на ділянці км 12+790-км 15+290 Тернопільської області.

Наказом від 29.11.2021 №510 Північно-східний офіс Держаудитслужби прийнято рішення почати проведення моніторингу закупівлі.

Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-28-001541-с від 20.12.2021 року.

У своєму Висновку, Відповідач зазначає, що «Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника, якого допущено до аукціону встановлено, що учасник ТОВ «БМБУД» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Так, вимогами частини 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації обумовлено надання інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно з пунктом першим Додатку 1 до тендерної документації, а саме: надати копію договору з власником/постійним користувачем земельної ділянки, лист-згоду власника/постійного користувача на право розташування асфальтобетонного заводу на його території, та документи що підтверджують право власності/постійного користування на земельну ділянку. Учасником ТОВ «БМБУД» в порушення вимог частини Г розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, пункту першого Додатку 1 до тендерної документації, в складі тендерної пропозиції не надано вищевказаних документів щодо права користування земельною ділянкою.

ТОВ «БМ БУД» подано документи відповідно до умов тендерної документації, а саме: інформаційну довідку згідно форми Таблиці 1.2. у якій, під таблицею, додатково зазначено інформацію щодо запланованих обсягів відпуску асфальтобетону та/або ЩМАС Виробником /Постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг).

В підтвердження інформації, викладеної в інформаційній довідці, згідно форми Таблиці 1.2. надано копію договору поставки №28/09/2020 від 28.09.2020 року та гарантійний лист від 03.08.2021 року № 365/21 від Виробника (Постачальника) асфальтобетону адресований Учаснику, про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (надання послуг).

Не погодившись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-28-001541-с від 20.12.2021 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Визначаючись щодо спірних правовідносин, що виникли між сторонами, суд виходив з наступного.

Положеннями статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закону № 2939) встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною першою статті 7-1 Закону 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною шостою та сьомою статті 7-1 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

У разі наявності власного або орендованого (лізинг) асфальтобстонного(них) заводу(ів), Учасник у складі тендерної пропозиції подає інформаційну довідку за формою Таблиці 1.2. у якій, під таблицею, Учасником додатково зазначається інформація щодо запланований обсягів випуску асфальтобетону та/або ЩМАС щомісячно протягом строку виконання робіт (надання послуг) з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі.

В підтвердження наявності в Учасника власного(их) асфальтобетониого(их) завбду(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт (наданні послуг) на об`єкті згідно предмету закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надає копію(ї) документу(ів), що підтверджує(ють) право власності на нього(них) та бухгалтерську довідку про знаходження асфальтобетонного(их) заводу(ів), який(і) включений(і) Учасником до Довідки, на балансі підприємства (Учасника) за підписом керівника та/або головного бухгалтера та/або бухгалтера, та/або за підписом фізичної особи-підприємця.

В підтвердження наявності в Учасника орендованого(их) (оренда, лізинг тощо) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт (наданні послуг) на об`єкті згідно предмету закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надає:

- копію(ї) договору(ів) оренди (лізингу) (для договору (ів) оренди: договір(и) оренди має бути чинним протягом всього строку виконання робіт/надання послуг);

- копію(ї) акту(ів) приймання-передачі Учаснику такого(их) асфальтобетоного(их) заводу(ів) до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання);

- оригінал листа-підтвердження від власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі) щодо не заперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів) Учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати інформаційну довідку згідно форми Таблиці 1.2. у якій, під таблицею, Учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів відпуску асфальтобетону та/або ЩМАС Виробником/Постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг). В підтвердження інформації, викладеної в інформаційній довідці згідно форми Таблиці 1.2. Учасник надає:

- копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинногб' протягом всього строку виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі (в договорі або в додатках до нього має бути обов`язково зазначено марка, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС);

- гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований Учаснику, про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (надання послуг) (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, номер закупівлі).

Учасник додатково у складі своєї тендерної пропозиції надає картку(ки) обліку основних засобів власника асфальтобетонног/о(их) завоДу(ів) (інвентарна і) картка(ки) за типовою формою №03-6), що містить усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.

Асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

У разі надання Учасником перелічених вище підтверджуючих документів щодо мобільного (их) асфальтобетонного (их) заводу (ів)/ установки (ок), (власний, оренда, лізинг, договір поставки, надання послуг щодо виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), який планується залучати для надання послуг, відповідно до предмета закупівлі та Технічного завдання, Учасник додатково надає копію договору з власником/ностійним користувачем земельної ділянки, лист-згоду власника/постійноіо користувача на право розташування АБЗ на його території, та документи що підтверджують право власності/постійного користування на земельну ділянку.

Тобто умовами тендерної документації чітко передбачено, які документи подає Учасник.

Твердження Відповідача про те, що Учасник ТОВ «БМБУД» не подав копію договору з власником/постійним користувачем земельної ділянки, лист-згоду власника/постійного користувача на право розташування асфальтобетонного заводу на його території, та документи що підтверджують право власності/постійного користування на земельну ділянку, безпідставне.

Дані документи надаються лише у разі подання Учасником документів про наявність мобільного (их) асфальтобетонного (их) заводу (ів)/ установки (ок).

Згідно інформації, поданої ТОВ «БМ БУД» про наявність асфальтобетонного заводу Таблиця 1.2 в колонці «Тип/марка/модель АБЗ» зазначено СТАЦІОНАРНИЙ АСФАЛЬТОЗМІШУВАЛЬНА УСТАНОВКА ДС - 158, тому у Учасника був відсутній обов`язок подавати додаткові документи, які вимагаються при наявності мобільного асфальтобетонного заводу.

Також у Висновку зазначено, що Моніторингом питання відповідності тендерної процедури учасника вимогам тендерної документації встановлено, іцо вимогами частини 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації обумовлено, що учасники до договірної ціни мають додати підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до СОУ 42.1-5:2018 з урахуванням змін та доповнень: договірна ціна за формою програмного комплексу; пояснювальна записка до договірної ціни; локальні кошториси; розрахунки до договірної ціни; розрахунок загальновиробничих витрат; розрахунок показників для визначення загальновиробничих витрат; розрахунок показників для визначення адміністративних витрат; підсумкова відомість ресурсів; розрахунок заробітної плати. Учасник надає документи передбачені в цій тендерній документації в електронному вигляді (сканованому у форматі Portable Document Format «далі-pdf») одним або декількома файлами.

Учасником ТОВ «БМБУД» в складі тендерної пропозиції не надано розрахунок №1-1 «Прямі витрати, у тому числі: заробітна плата будівельників, монтажників; вартість матеріальних ресурсів; вартість експлуатації, будівельних робіт», чим порушено вимоги частини 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Перш за все необхідно зазначити, що державними будівельними нормами не визначено порядку формування підтверджуючих розрахунків за статтями витрат договірної ціни.

У відповідності до вимог ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», визначено документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Окрім цього, у відомості ресурсів до Договірної ціни, що є у складі пропозиції ТОВ «БМ БУД» містяться дані розрахунки.

З приводу цього висловився і Антимонопольний комітет України у своєму рішенні №28183-р/пк-пз від 22.12.2021 року, де прийшов до аналогічного висновку.

Відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критерія установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною перше статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин`з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в чадтині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденцій за відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Пропозиція учасника ТОВ «БМ БУД» відповідає умовам тендерної документації тa відсутні підстави для її відхилення відповідно до ст. 31. Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавста у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників умовам тендерної документації; що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Також, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини, зобов`язання Відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у Даному випадку є непропорційним. Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів сторін та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Дана позиція зазначена в рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Більше того, Договір про закупівлю послуг №40 укладено ще 20.09.2021 року, а висновок Відповідача від 20.12.2021 року, тобто через 3 місяці від дня його укладення.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституція України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає, що висновок Північно - східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівліUA-2021-07-28-001541-с «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С201503 (Від М-19- Мишковичі-Дружба)-Мар`янівка на ділянці км; 12+790-км 15+290 Тернопільської області є протиправним, безпідставним та таким що підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи з вищенаведеного, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, відповідають дійсним обставинам та матеріалам справи, ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, належним чином не заперечені відповідачем, а тому підлягають до задоволення в повному обсязі.

Відповідно до вимог статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа (частина перша статті 139 КАС України).

Оскільки, позов підлягає до задоволення, то до відшкодування позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена сума судового збору у розмірі 2270,00 грн. згідно квитанції №438 від 31.12.2021.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-28- 001541-с «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С201503 (Від М-19-Мишковичі-Дружба)-Мар`янівка на ділянці км 12+790-км 15+290 Тернопільської області, що оголошена Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест».

Стягнути на користь Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби сплачений судовий збір в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок, відповідно до квитанції № 438 від 31 грудня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 09 червня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (місцезнаходження/місце проживання: вул. Київська, 3А,м. Тернопіль,46017 код ЄДРПОУ/РНОКПП 32865587);

відповідач:

- Північно-Східний офіс Держаудитслужби (місцезнаходження/місце проживання: майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40478572).

Головуючий суддя Подлісна І.М.