Справа № 260/3097/21
Суддя: Ніколін Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2022-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2022 рокуЛьвівСправа № 260/3097/21 пров. № А/857/2193/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Гінди О.М., Пліша М.А.,

з участю секретаря судового засідання Рибачука А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року (суддя Плеханова З.Б., м. Ужгород, повний текст судового рішення складено 30 грудня 2021 року) у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним висновку про результати моніторингу закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області звернулося до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі Управління), в якому просило визнати протиправним та скасувати Висновок Управлінняпро результати моніторингу публічної закупівлі № UА-2021-03-11-006337-С (далі Висновок), оприлюднений 14.07.2021 на сайті електронної системи закупівель за веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-11-006337-c. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не мав компентеції проводити моніторинг закупівлі та видавати наказ про проведення такого моніторингу за межам своєї територіальної діяльності. Також зазначають, що скоригувати тендерну документацію неможливо, оскільки тендерна частина публічної закупівлі вже завершена, і 26.04.2021 укладено договір з переможцем закупівлі - Воловецьким колективним підприємством "Агрошляхбуд" (далі ВКП Агрошляхбуд), інформацію про, що оприлюднено в електронній системі закупівель, а після укладення договору з переможцем тендеру, внесення змін до договору, його розірвання або визнання недійсним проводиться на підставах та в порядку, визначених чинним законодавством. Вказує, що копія договору з ДП "Дорожній контроль якості" на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору у складі тендерної пропозиції ВКП "Агрошляхбуд" відсутня, однак надана кольорова сканкопія чинного на момент подання тендерних пропозицій атестату виробництва на виготовлення асфальтобетонних сумішей від 25.06.2020. Крім того, щодо зауваження, що для підтвердження учасниками відповідності кваліфікаційному критерію виконання аналогічного договору встановлено вимогу щодо надання учасниками сканкопії з оригіналу позитивного відгуку від замовника за аналогічним договором, зазначають про наявність листа-відгука від ТОВ "Автоміст" щодо виконання договору підряду від 12.11.2019, укладеного між ТОВ "Автоміст" та ВКП "Агрошляхбуд".

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року в позові відмовлено.

Не погодившись з ухваленим рішенням, його оскаржив позивач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що в складі тендерної пропозиції ВКП Агрошляхбуд надало кольорову сканкопію чинного на момент подання тендерних пропозицій атестату виробництва на виготовлення асфальтобетонних сумішей від 25.06.2020 виданого ДП Дорожній контроль якості який дійсний до 24.06.2021. Вказує, що укладання договору не є обов`язковою умовою отримання атестату. Покликається на пункт 1 Розділу 3 Тендерної документації на закупівлю за процедурою відкритих торгів з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С070605 Пилипець Потік км 0+000 4+000 (далі Тендерна документація), згідно якого документи, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відтак, відсутність договору на проведення атестації не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції замовником. Також зазначає, що умовами Тендерної документації не заборонено підтвердження кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) сканкопіями документів, де учасник виконав роботи чи надав послуги в статусі субпідрядника. Відтак, вважає що у Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" не було підстав відхилити пропозицію ВКП Агрошляхбуд.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити таку без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Учасники справи, в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому, апеляційний суд, відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності учасників справи, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що 07.06.2021 заступник Голови Держаудистлужби надав доручення Управлінню провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, де за № 45 міститься: ID процедура. UA-2021-03-11-006337-с. вартість 11905082,00 . індикатор пункт 4 частини другої статті 8 Закону.

Північним офісом Держаудитслужби 22.06.2021 видано Наказ № 382 "Про початок моніторингу процедур закупівель," згідно переліку , що додається, де зазначено в пункті 1 унікальний номер оголошення про проведення закупівлі UA-2021-03-11-006337-с. та дату його оприлюднення 11.03.2021.

14.07.2021 в.о. начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби затвердив Висновок, в якому констатовано наступне.

Замовник: Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області". Код . Інформація про предмет закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 070605 Пилипець Потік км 0+000 - 4+000. Коригування. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Під час моніторингу проаналізовано:річний план Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (далі -Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 11.03.2021 № 20 із змінами, затвердженими протоколами засідання тендерного комітету від 22.03.2021 № 29, від 29.03.2021 № 35; тендерні пропозиції ТОВ «СЕМ Білдінг» та ВКП «Агрошляхбуд»; протокол розгляду тендерних пропозицій від 09.04.2021 № 41; повідомлення про намір укласти договір від 09.04.2021; пояснення Замовника від 07.07.2021 та від 13.07.2021, отримані через електронну систему закупівель; договір про виконання робіт від 26.04.2021 № 44; додаткову угоду від 28.04.2021 № 1; повідомлення про внесення змін до договору; звіт про результати проведення процедури.

За результатами аналізу тендерної пропозиції переможця торгів ВКП «Агрошляхбуд» встановлено її невідповідність умовам тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв установлених статтею 16 Закону. Так, в додатку № 4 до тендерної документації на підтвердження у учасника наявності асфальтобетонного заводу Замовником зазначено вимогу про те, що асфальтобетонний завод (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником надається кольорова сканкопія атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору. В складі тендерної пропозиції ВКП «Агрошляхбуд» надано сканкопію атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій (06.04.2021) на виготовлення асфальтобетонних сумішей від 25.06.2020, виданого ДП «Дорожній контроль якості», який дійсний до 24.06.2021.

Водночас, копія договору з ДП «Дорожній контроль якості» на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, у складі тендерної пропозиції ВКП «Агрошляхбуд» відсутня.

Крім того, відповідно до Додатку № 4 до тендерної документації (таблиця № 4 та вимоги щодо підтвердження відповідної інформації), для підтвердження учасниками відповідності кваліфікаційному критерієві виконання аналогічного договору встановлено вимогу щодо надання учасниками сканкопії з оригіналу позитивного відгуку від замовника за наданим аналогічним договором. При цьому, ВКП «Агрошляхбуд» надано лист-відгук товариства з обмеженою відповідальністю «Автоміст» (далі - ТОВ «Автоміст») щодо виконання договору підряду від 12.11.2019 № 12/11 «Будівництво мосту через р. Латориця на автодорозі загального користування місцевого значення СО70404 (Київ-Чоп) - Тишіве, Котельниця Воловецького району на км2+500Закарпатської області». Аналізом наданих учасником втендерній пропозиції документів установлено, що відповідно до умов зазначеного договору ТОВ «Автоміст» єГенідрядником, ВКП «Агрошляхбуд» -Субпідрядником, а фактичним замовником вказаних робіт є Воловецька районна державна адміністрація.

Отже, враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція ВКП «Агрошляхбуд» підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону(учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону).

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 1частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон 2939-XII), пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.10.2016 № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору, а у разі незгоди контрагента розірвати договір звернутися до останнього з позовом до суду відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, надалі не допускати виявлені порушення, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи Висновок протиправним, позивач звернувся з позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що дії в процесі моніторингу закупівлі та оскаржуваний Висновок відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Відповідно до вимог частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України Про публічні закупівлі (далі Закон № 922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У відповідності до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Стаття 16 Закону №922-VIII встановлює кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, а саме:

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання, як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Стосовно покликання апелянта на те, що відсутність договору на проведення атестації не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції замовником, оскільки згідно пункту 1 Розділу 3 Тендерної документації документи, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.

Згідно вимог пункту 1 розділу 3 Тендерної документації, всі визначені цією Тендерною документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій придатних для машинозчитування (файли з розширенням «..pdf.», «..jpeg.», тощо), зміст та вигляд яких повинен відповідати оригіналам відповідних документів, згідно яких виготовляються такі сканкопії.

Учасник, в порядку передбаченому для процедури електронних закупівель, забезпечує наявність документів передбачених цією документацією. У разі недотримання даної вимоги Замовник має право відхилити тендерну пропозицію Учасника.

Учасник відразу у сканованому вигляді завантажує на електронному торгівельному майданчику, який приєднаний до системи електронних закупівель PROZORRO, наступні документи, зокрема:

Інформацію та документи, що підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, згідно з Додатком №4.

Так, в Додатку №4 Тендерної документації зазначено вимогу Асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б.В.2.7-127:2015, про що Учасником надається кольорова сканкопія атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

Учасник ВКП Агрошляхбуд у складі своєї тендерної пропозиції надав посвідчену копію атестату виробництва, проте посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору у тендерній пропозиції відсутні, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 Тендерної документації Додатку №4 до тендерної документації щодо підтвердження кваліфікаційного критерію.

Слід наголосити, що зазначена вимога встановлена Замовником для підтвердження кваліфікаційного критерію і не може розцінюватися як така, що підпадає під дію пункту 1 розділу 3 тендерної документації а саме:документи що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції . Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Тому її ненадання є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 (учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922).

Крім того, відповіло до пункту 2.1 Порядку проведення атестації виробництва дорожньо-будівельної продукції, затвердженого Органом сертифікації продукції - Атестацію виробництва проводить Орган Сертифікації на договірних васалах.

Тобто, твердження апелянта, що укладення договору не є обов`язковою умовою отримання атестату спростовується вищезазначеним.

Варто зазначити, що відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону№ 922 - тендерна документація це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тобто, Замовник самостійно визначає вимоги в межах законодавства, які він бажає вказати в тендерній документації і які учасник торгів повинен виконати.

Позивач самостійно затвердив тендерну документацію до цієї процедури закупівлі, в якій чітко визначив вимоги щодо документального підтвердження такого кваліфікаційного критерію як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Зокрема, Додатком 4 визначено, що учасником надається кольорова сканкопія атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

Згідно пункту 18 статті 1 Закону № 922 переможець процедури закупівлі -це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визначена найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівлі, а згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922 - замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону № 922, є обов`язком, а не правом замовника.

Всупереч зазначеному, позивачем не відхилено тендерну пропозицію даного учасника відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 (учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону) та в подальшому укладено договір з останнім.

Крім того, позивач міг відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922 надати ВКП «Агрошляхбуд» можливість виправити цей недолік у його тендерній пропозиції протягом 24 годин, розмістивши повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, проте цього не зробив.

Стосовно покликання апелянта, що умовами Тендерної документації не заборонено підтвердження кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) сканкопіями документів, де учасник виконав роботи чи надав послуги в статусі субпідрядника.

Відповідно до Додатку №4 до Тендерної документації (таблиця № 4) для підтвердження учасниками відповідності кваліфікаційному критерієві виконання аналогічного договору встановлено вимогу щодо надання учасниками сканкопії з оригіналу позитивного відгуку від замовника за наданим аналогічними договором.

Тобто, позивачем поставлена вимога щодо надання відгуку від замовників робіт. Проте, ВКП «Агрошляхбуд» надано лист-відгук ТОВ «Автоміст», яке було Генпідрядником щодо виконання договору підряду від 12.11.2019 № 12/11 «Будівництво мосту через р. Латориця на автодорозі загального користування місцевого значення СО70404 (Київ-Чоп) - Тишіве, Котельниця Воловецького району на км2+500 Закарпатської області». ВКП «Агрошляхбуд» є Субпідрядником, а фактичним замовником вказаних робіт є Воловецька районна державна адміністрація. Тобто, лист-відгук ВКП «Агрошляхбуд» мала надати Воловецька районна державна адміністрація - безпосередній замовник вказаних робіт.

У Висновку не стверджується, що поняття «замовник» слід розглядати в розумінні Закону № 922, лише вказано на факт невідповідності щодо підтвердження кваліфікаційного критерію виконання аналогічного договору вимозі щодо надання учасниками позитивних відгуків від замовників робіт, тоді як в даному випадку лист-відгук надано не безпосереднім замовником робіт.

Апелянт стверджує, що укладення договору на проведення атестації не є обов`язковою умовою отримання атестата, та стверджує, що орган, що видав відповідний атестат виробництва ВКП Агрощляхбуд - ДП Дорожній контроль якості видав такий атестат даному учаснику виключно на підставі заявки, яка вже обов`язкова для виготовлення такого.

Проте на запит, надісланий до органу, який видав атестат виробництва №АВ.ВА.206-20 від 25.06.2021 ВКП Автошляхбуд ДП Дорцентр (попередня назва ДП Дорожній контроль якості), останній листом від 06.10.2021 №29/9-1706 (а.с. 122) надав копію Договору на надання науково-технічних послуг від 04.06.2020 №275/20 (а.с. 123-125), укладеного між ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості та ВКП Агрошляхбуд на проведення атестації, з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

Окрім того, надано Порядок проведення атестації виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (а.с. 126-133), яким регламентовано, що отримання атестата виробництва проводиться на договірних засадах.

Стосовно покликання апелянта на невідповідність Висновку вимогам законодавства.

Частиною шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII та Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958 (далі - Порядок №552), визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу процедур закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922-VIII замовник відміняє тендер, зокрема у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Інших способів усунення допущеного позивачем порушення приписами Закону №922-VIII не передбачено.

Однак, позивачем на момент завершення моніторингу вже був укладений та оприлюднений в електронній системі договір від 26.04.2021 №44 з ВКП Агрошляхбуд.

А тому, відповідачем на виконання вимог пункту 5частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII, у висновку фактично визначено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, та у відповідності до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII одночасно роз`яснено необхідність оприлюднення через електронну систему закупівель інформації або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до цього висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Також, зазначено як один з можливих способів для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору.

Відповідно до пункту 8 частини першої статті 10 Закону 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства. Відтак, Висновок складено відповідно до вимог законодавства.

Отже, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову.

В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.

Міркування і твердження позивача не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим його апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню.

Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року в справі №260/3097/21- без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя В. В. Ніколін
судді О. М. Гінда
М. А. Пліш
Повне судове рішення складено 15 червня 2022 року