Справа № 755/21732/21
Суддя: Марфіна Н. В.
Дата ухвалення: 2022-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2022 р. року Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

головуючої судді - Марфіної Н.В.,

за участі секретаря - Булгакової Є.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві адміністративну справу за адміністративним позовом громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборону в`їзду, -

у с т а н о в и в:

24.12.2021 року позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборону в`їзду, у якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 29.11.2021 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборону в`їзду громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 .

Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що 29.11.2021 року прийняте оскаржуване рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни та заборону в`їзду на територію України строком на три роки і зобов`язано позивача покинути територію України у термін до 24.12.2021 року. При цьому, позивач підпадає під критерії визначені п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» і не може повернутись до країни походження. У міжнародному законодавстві діє абсолютна заборона на повернення іноземців та осіб без громадянства до країн, де їм загрожують тортури, нелюдське та таке, що принижує гідність поводження та покарання. Позивач маючи цілком обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань у країні походження, а також у зв`язку з різким погіршенням безпечності перебування та ситуації загальнопоширеного насильства і систематичного порушення прав людини в Ірані, залишив країну походження та прибув до України. 19.10.2021 року позивач звернувся до відповідача із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту. Відповідач приймав відвідувачів обмежено і повідомив про необхідність звернутись із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту 02.12.2021 року. У вказану дату позивач звернувся до відповідача із обґрунтованою заявою-анкетою про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У зв`язку з наведеним звернення позивачу видано довідку про звернення за захистом в Україні №013821 від 02.12.2021 року та запрошено на співбесіду на 10.12.2021 року. Однак, 29.11.2021 року відповідачем стосовно позивача винесене оскаржуване рішення без участі позивача та останньому воно не роз`яснене за участі захисника. При цьому, позивач перебуває в Україні саме з наміром отримати притулок чи бути визнаним біженцем. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на положення п. 3 ч. 1, ч. 3 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». За твердженням сторони позивача, при ухваленні оскаржуваного рішення не враховано, що позивач перебував у фактичних позашлюбних відносинах з громадянкою України ОСОБА_2 та утримує малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дружиною та дитиною, складають сімейне життя для цілей застосування ст. 8 Конвенції, тому втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст. 8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення з України, не відповідає нормам законодавства, отже не буде законним. Матеріали справи не містять доказів асоціальної поведінки позивача, тому таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. При оцінці пропорційності втручання у право позивача необхідно оцінити дотримання інтересів малолітньої дитини, доля якої, враховуючи її вік та становище матері, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України. Втручання в право позивача, а також пов`язане з цим втручання в права та інтереси дитини при ухваленні відповідачем рішення про примусове повернення з України, вочевидь є непропорційними легітимній меті забезпечення міграційної політики держави. Сторона позивача вказує, що в порушення норм чинного законодавства України не було залучено перекладача до участі у розгляді справи про примусове повернення до країни походження або третьої країни для забезпечення перекладу для позивача, тобто оспорюване рішення не було оголошене позивачу протягом 72 годин з дати його ухвалення в присутності перекладача та/або законного представника під підпис. За відсутності перекладача, ураховуючи, що позивач не володіє українською мовою на належному рівні, відомості зазначені в оскаржуваному рішенні щодо опитування позивача, не відповідають дійсності та не можуть слугувати належними і допустимими доказами. При розгляді питання про примусове повернення до країни походження відповідач позбавив позивача внаслідок не володіння українською мовою розуміти наслідки дій відповідача щодо вирішення питання правомірності перебування на території України та про примусове повернення до країни походження або третьої країни. Крім того, оскаржуване рішення не містить відомостей про видачу позивачу одного його примірника, форма оскаржуваного рішення не відповідає Додатку 1 до Інструкції. Зі змісту оскаржуваного рішення та інших матеріалів не вбачається даних про те, чи висловлював позивач намір оскаржити відповідне рішення чи ні, але з огляду на те, що після прийняття рішення позивач в межах строку звернення до адміністративного суду скористався правом оскарження, відповідне бажання було наявне і відповідач мав повідомити центр надання правової допомоги. Станом на 02.12.2021 року позивач був документований довідкою про звернення за захистом в Україні №013821, що засвідчує його законність перебування на території України та підтверджує поширення на нього дії Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», тому у відповідача відсутні підстави для прийняття оскаржуваного рішення, як наслідок рішення винесене протиправно та підлягає скасуванню. Застосоване у ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» словосполучення «може супроводжуватись забороною подальшого в`їзду в Україну» розглядається законодавцем як право, а не необхідність або обов`язок. Тобто, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну є необов`язковим, а є санкцією яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження за наявності передбачених законом підстав. Необхідність заборони в`їзду, яка має превентивний характер, не має доводитись вчиненням особою протиправних діянь, проте, має обґрунтовуватись, тобто посилання на можливість протиправної поведінки, мають бути обґрунтовані наявністю певної інформації у вигляді довідок, пояснень, тощо. При цьому, в оскаржуваному рішенні не зазначаються підстави, передбачені ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо необхідності заборони в`їзду в Україну в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, що це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні, відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті зазначеного рішення, отже рішення є упередженим, незаконним та безпідставним. Позивач не вбачає жодної підстави для застосування до нього заборони в`їзду в Україну. Прийняття рішення про примусове повернення має бути обґрунтованим, тобто винесеним з урахуванням усіх обставин та на підставі усіх матеріалів, які мають значення для конкретної ситуації, оскільки необґрунтоване рішення може поставити під загрозу життя або свободу заявника, піддати його ризику застосування катувань, інших видів жорстокого або таких, що принижують гідність, поводженню чи покаранню.

09.05.2022 року до суду шляхом формування документу в системі «Електронний суд» надійшов відзив відповідача на позовну заяву, зі змісту якого вбачається, що відповідач не визнає заявлені до нього позовні вимоги та просить відмовити у задоволенні позову посилаючись на те, що 29.11.2021 було виявлено позивача, який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні. Цього ж дня, за порушення правил перебування іноземних громадян на території України, працівниками ЦМУ ДМС відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП та, на підставі якого, винесено постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу. Встановлені обставини, а саме: нелегальне становище, відсутність у позивача, підстав для подальшого перебування на території України свідчать про те, що ним порушенні вимоги ст. 4, ст.15 Закону № 3773-VI. Очевидно, що зміст рішення позивачу був зрозумілим, про що свідчить його особистий підпис у розписці про ознайомлення зі змістом рішення, порядком його оскарження та наслідками невиконання. Копію рішення позивач отримав того ж дня. На момент винесення рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, позивач не звертався до територіальних підрозділів ДМС з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту. Крім того, на території країни громадянської належності позивача, як на момент прибуття в Україну так і на момент звернення до суду відсутні збройні конфлікти та в доповідях міжнародних неурядових організацій відсутня інформація щодо порушення основоположних прав і свобод або системне порушення прав людини в країні громадянської належності позивача. Крім того, рішення про примусове повернення іноземця з України, першочергово має виконуватись у добровільному порядку, і враховуючи зміст оскаржуваного рішення, позивач може повернутись не лише до країни походження, а також і до третьої країни. Враховуючи вищезазначене відповідач вважає, що працівниками ЦМУ ДМС правомірно прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни відносно позивача від 29.11.2021 в межах повноважень наданих законом та при прийнятті оскаржуваного рішення працівниками були дотримані всі вимоги чинного законодавства України.

Позивач та/або його представник в судове засідання не з`явились, 06.04.2022 року до суду надійшла заява представника позивача про розгляд справи за відсутності позивача, позовні вимоги сторона позивача підтримує в повному обсязі та просять позов задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив.

Суд, вивчивши матеріали справи, повно та всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши всі зібрані по справі докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що рішенням затвердженим першим заступником начальника ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Пустовіт О.О. від 29.11.2021 року вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Ірану ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зобов`язано його покинути територію України у термін до 24.12.2021 року та заборонено позивачу в`їзд на територію України строком на 3 роки.

За змістом вказаного рішення, 29.11.2021 року було виявлено громадянина Ірану ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні. В ході опитування, громадянин Ірану ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пояснив, що в Україну останнього разу він прибув 24.01.2014 року через КПВВ «Бориспіль» з туристичною метою. Проживає в орендованій квартирі за рахунок своїх заощаджених коштів. Після закінчення строків перебування не залишив територію України оскільки ще мав незакінчені особисті справи, хоча усвідомлював, що цим самим умисно порушує законодавство України. Документи для отримання посвідки на тимчасове проживання не подав. Документи для отримання дозволу на імміграцію в Україну не подав. Для продовження строків перебування на території України - не звертався. За порушення правил перебування іноземних громадян на території України, працівниками ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області відносно гр. Ірану ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП (ПР МКМ 008995 від 29.11.2021 року). Встановлені обставини, а саме: нелегальне становище громадянина Ірану ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , свідчать про те, що ним порушені вимоги ст.ст. 4, 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Рішення прийняте на підставі викладених обставин та з метою виконання положень ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

02.12.2021 року позивачу видано довідку про звернення за захистом в Україні №013821 строком до 02.01.2022 року.

02.12.2021 року позивача запрошено на співбесіду для уточнення відомостей та анкетних даних на 10.12.2021 року.

За змістом наявної в матеріалах справи копії свідоцтва про народження Серія НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 народилась ОСОБА_3 батьками якої значяться: мати - ОСОБА_2 ; батько - ОСОБА_5 .

Рішенням Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.08.2018 року у справі №212/1701/18 виключено відомості про ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Крий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, як батька дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, Україна, з актового запису про народження №1085, зареєстрованої Жовтневим районним у місті Кривому Розі відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області 14.09.2016 року.

Рішенням Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.01.2020 року у справі №212/9826/19 визнано ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Ісламської Респудліки Іран, зареєстроване місце перебування за адресою: АДРЕСА_1 , біологічним батьком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.05.2020 року у справі №212/9826/19 виправлено опису допущену по тексту судового рішення в зазначені по батькові ОСОБА_3 , правильно вказавши по батькові « ОСОБА_3 » замість помилково вказаного « ОСОБА_3 ».

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VI визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України (далі - Закон).

Пунктом 14 частини 1 статті 1 цього Закону встановлено, що нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

За змістом ст.ст. 6, 7 Закону № 3773-VI іноземця або особу без громадянства може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або їм може бути надано тимчасовий захист у порядку, встановленому законом.

Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.

Іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку (ст. 9 Закону № 3773-VI).

Згідно ч. 1, 3 ст. 13 Закону № 3773-VI, в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України.

В`їзд в Україну та виїзд з України здійснюється: іноземців та осіб без громадянства - за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України (ст. 15 Закону № 3773-VI).

Реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Правила щодо реєстрації іноземців та осіб без громадянства не поширюються на осіб, які з наміром визнання їх біженцями в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні чи отримання притулку або тимчасового захисту, незаконно перетнули державний кордон України. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції здійснює реєстрацію іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія закону про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту в Україні, лише за наявності одного з документів, що видаються таким особам відповідно до зазначеного закону (ст. 16 Закону № 3773-VI).

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій (ст. 25 Закону № 3773-VI).

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.

Згідно положень п. п. 1, 2, 3 Положення про Державну міграційну службу України (далі - Положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014 року, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями ДМС є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

За змістом п. 9 п. 4 Положення ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 288 КАС України, позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.

У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України.

Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято.

У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання.

Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки (ст. 31 Закону № 3773-VI).

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 4 розділу І Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Відповідно до п. 5 розділу 1 Інструкції, підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

За приписами пункту 6 розділу I Інструкції № 353/271/150 примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

Відповідно до статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» забороняється примусово повертати і примусово видворяти іноземців до країн, де: їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або через політичні переконання;їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного чи внутрішнього збройного конфлікту, або систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Примусове повернення не застосовується до іноземців, які не досягли 18-річного віку, та іноземців, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

За приписами п. 10 розділу I Інструкції № 353/271/150 рішення органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 1) (далі - рішення про примусове повернення) готує у двох примірниках посадова особа органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ і затверджує начальник (заступник начальника) відповідного органу/підрозділу або особа, яка виконує його обов`язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 5 розділу І цієї Інструкції, з подальшим повідомленням щодо рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 2) упродовж 24 годин прокурора за територіальністю про підстави прийняття такого рішення.

Пунктом 2 розділу II Інструкції № 353/271/150 визначено, що рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).

Відповідно до пункту 3 розділу II Інструкції № 353/271/150 у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення.

За приписами пункту 4 розділу II Інструкції № 353/271/150 один з примірників рішення про примусове повернення видається іноземцю, стосовно якого воно прийнято, інший залишається в органі, який його прийняв.

Згідно з пунктом 5 розділу II Інструкції № 353/271/150 іноземець зобов`язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Відповідно до положень п. п. 1, 2, 3 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014, Державна міграційна служба України (далі - ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями ДМС є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

За змістом п. 9, п. 4 Положення про ДМС, ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Оскаржуване рішення відповідача в частині заборони позивачу в`їзду на територію України строком на три роки не містить жодних із передбачених для цього підстав, в рішенні відсутнє будь-яке належне обґрунтування необхідності застосування до позивача заборони подальшого в`їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийняті такого рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, на території України позивач має малолітню дитину.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

В силу ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Як вказано у п. 65 постанови Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09), враховуючи практику, суд приходить до висновку, що відносини позивача з членами її сім`ї, зокрема, дітьми, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції.

На думку суду, у даній справі втручання у право на повагу до приватного та сімейного життя, передбачене ст. 8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про заборону в`їзду на територію України на 3 роки не відповідає нормам законодавства.

Таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Окрім того, як убачається з рішення про примусове повернення в країну походження, відповідач не встановив наявності обставин притягнення позивача до кримінальної відповідальності, перебування його в розшуку чи під слідством та судом в Україні на час ухвалення спірного рішення або раніше, обставин, які забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не виявлено.

Таким чином, суд вважає, що оскаржуване рішення в частині заборони в`їзду позивачу на територію України терміном на 3 (три) роки є протиправним та підлягає скасуванню.

Поряд із цим, з урахуванням наведених вище положень ч. 1 ст. 13 та ч. 1 ст. 26 Закону, встановленого факту порушення особою міграційного законодавства, а також того, що, позивач тривалий час не вчиняв жодних дій з метою легалізації свого перебування на території України, свідчить, що у відповідача станом на 29.11.2021 року були наявні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення, що унеможливлює висновок про його протиправність в частині примусового повернення позивача та зобов`язання його покинути територію України.

Порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.

Посилання позивача на неврахування відповідачем обставин його сімейного стану під час прийняття оскаржуваного рішення при розгляді судом правомірності рішення відповідача в частині повернення позивача та зобов`язання його покинути територію України не заслуговують на увагу, оскільки чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і наявність сім`ї (дитини) не звільняє особу від вчинення порушення міграційного законодавства України.

Такий висновок узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеного у постанові від 13 квітня 2021 у справі №211/1113/18.

Позивач посилаючись на те, що на нього розповсюджуються положення п.п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не надав суду на підтвердження цьому жодних доказів, а у доповідях міжнародних неурядових організацій відсутня інформація щодо порушення основоположних прав і свобод або систематичне порушенні прав людини в Ісламській республіці Іран, у цій країні збройні конфлікти не ведуться, крім того, позивач має можливість повернутись не лише до країни громадянської приналежності, а й до будь-якої третьої країни.

Позивач вказує, що він документований довідкою про звернення за захистом в Україні, тому відповідач не мав права приймати оскаржуване рішення.

Таке посилання сторони позивача є безпідставним, адже оскаржуване рішення прийняте 29.11.2021 року, а відповідна довідка датована 02.12.2021 року, отже на час прийняття відповідачем свого рішення позивач не був документований довідкою про звернення за захистом в Україні.

Позивач також вказує на відсутність перекладача, однак суд враховує, що за даними оскаржуваного рішення позивач перебуває на території України з 2014 року, тобто в мовному середовищі українців та перебував у шлюбних стосунках з українкою, крім того, в матеріалах відсутні будь-які дані, що позивач вимагав присутності перекладача.

До посилань позивача на нетримання ним примірнику оскаржуваного рішення суд ставиться критично, адже звертаючись до суду із цим позовом позивач додав до нього копію рішення відповідача і відсутні дані, що це рішення він отримав не безпосередньо після його оголошення, а пізніше, або що за отриманням копії рішення звертався адвокат позивача.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 77, 241-246, 250, 251, 255, 288, 295, 297 КАС України, Конвенцією про захист прав і основоположних свобод, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 «Про затвердження Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», суд, -

у х в а л и в:

Адміністративний позов громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборону в`їзду - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення від 29.11.2021 року Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в частині заборони громадянину Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в`їзду на територію України строком на 3 (три) роки.

В іншій частині позову - відмовити.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Текст судового рішення складений 30.05.2022 року.

Учасники справи:

Позивач - громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_2 );

Відповідач - Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (м. Київ, вул. Березняківська, 4а, ).

Суддя -