Справа № 520/25621/21
Суддя: Спірідонов М.О.
Дата ухвалення: 2022-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2022 р. № 520/25621/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Спірідонова М.О., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС" (вул. Академіка Богомольця, буд. 1-А,м. Харків,61157) до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7,Харків,61003) про скасування припису та постанов,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з зазначеним позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради, в якому просить суд скасувати припис Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради № 76 -ПР - У від 10.08.2021 року про усунення порушень в сфері містобудування та її постанови № 13/893/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на ТОВ «Аврора «ТРРК» штрафу у розмірі 85644,00 грн., № 14/894/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на ТОВ «Аврора «ТРРК» штрафу у розмірі 95160,00 грн., № 15/895/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на ТОВ «Аврора «ТРРК» штрафу у розмірі 118950,00 грн.

В обґрунтування позову зазначено, що оскаржувані припис Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради № 76 -ПР - У від 10.08.2021 року про усунення порушень в сфері містобудування та її постанови № 13/893/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на ТОВ «Аврора «ТРРК» штрафу у розмірі 85644,00 грн., № 14/894/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на ТОВ «Аврора «ТРРК» штрафу у розмірі 95160,00 грн., № 15/895/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на ТОВ «Аврора «ТРРК» штрафу у розмірі 118950,00 грн. є протиправними та такими, що винесені з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягають скасуванню.

Ухвалою суду від 07.12.2021 року відкрито спрощене провадження по справі та запропоновано відповідачу надати відзив на позов.

Представником відповідача 31.12.2021 року надано відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог, та зазначає, що оскаржувані позивачем рипис Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради № 76 -ПР - У від 10.08.2021 року про усунення порушень в сфері містобудування та її постанови № 13/893/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на ТОВ «Аврора «ТРРК» штрафу у розмірі 85644,00 грн., № 14/894/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на ТОВ «Аврора «ТРРК» штрафу у розмірі 95160,00 грн., № 15/895/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на ТОВ «Аврора «ТРРК» штрафу у розмірі 118950,00 грн. є законними та такими, що винесені в межах чинного законодавства України, а тому не підлягають скасуванню

22.02.2022 року до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України зазначено, що письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України зазначено, що у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

З огляду на вищезазначені приписи Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін в порядку письмового провадження за наявними в матеріалах справи доказами.

Суд, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вивчивши норми матеріального та процесуального права, якими врегульовані спірні правовідносини вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав та мотивів.

Судом встановлено, що наказом начальника Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради від 15.07.2021 року № 65 було наказано Головним спеціалістам відділу інспекційної роботи Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради Ватулі Б.В. та Світличному Є.В. здійснити проведення позапланової перевірки на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: «Нежитлові приміщення на першому поверсі нежитлової будівлі літ. «В-2» по вул. Академіка Богомольця,, 1-А ум. Харкові». Суб`єкт містобудування - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС, , юридична адреса - м. Харків, вул. Академіка Богомольця, 1-А.

16.07.2021 року начальником Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради було видано направлення № 76-Н для проведення для проведення планового (позапланового) заходу, строком дії направлення з 28 липня 2021 року по 10 серпня 2021 року.

10 серпня 2021 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради, в особі головних спеціалістів відділу інспекційної роботи Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради Ватулі Б.В. та Світличного Є.В., було здійснено позапланову перевірку позивача щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності суб`єктом містобудування -товариством.

За результатами проведення планового (позапланового) заходу відповідачем було складено акт № 76-А від 10.08.2021 року, відповідно до якого відповідачем встановлено ряд порушень вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, стандартів і правил, а саме ТОВ «Аврора» ТРРК виконує будівельні роботи з реконструкції, а саме: будівництво дадаткових приміщень в рівні першого поверху існуючої будівлі літ. «В-2» по вул. Академіка Богомольця, 1-А у м. Харкові:

1. без забезпечення здійснення авторського нагляду, що є порушенням ч. 1, 3 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою КМУ № 903 від 11.07.2007;

2. без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт, щодо об`єктів що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), що є порушенням п. 1. ч. 1 ст. 34, ч. 1, 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», абз. 2 п. 5, п. 13 Порядку № 466;

3. без забезпечення здійснення технічного нагляду, що є порушенням ч. 1, 2 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою КМУ № 903 від 11.07.2007.

З огляду на вищевикладене Головним спеціалістом відділу інспекційної роботи Інспекції Ватулею Б.В. було складено припис № 76-Пр-У від 10.08.2021 з вимогою усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, та негайно зупинити проведення будівельних робіт з терміном усунення виявлених порушень до 10.10.2021.

Також відповідачем були складені протоколи про правопорушення у сфері містобудівельної діяльності, а саме:

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.08.2021 щодо проведення ТОВ «Аврора» ТРРК будівельних робіт з будівництва додаткових приміщень в рівні першого поверху існуючої будівлі літ. «В-2» по вул. Академіка Богомольця, 1-А у м. Харкові, без забезпечення здійснення авторського нагляду;

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.08.2021, яким встановлено, що ТОВ «Аврора» ТРРК будівельних робіт з з будівництва додаткових приміщень в рівні першого поверху існуючої будівлі літ. «В-2» по вул. Академіка Богомольця, 1-А у м. Харкові, без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1);

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.08.2021 щодо проведення ТОВ «Аврора» ТРРК будівельних робіт з будівництва додаткових приміщень в рівні першого поверху існуючої будівлі літ. «В-2» по вул. Академіка Богомольця, 1-А у м. Харкові, без забезпечення здійснення технічного нагляду.

За результатами розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності Інспекцією 19.08.2021 ТОВ «Аврора» ТРРК було визнано винним за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме:

- постановою від 19.08.2021 № 13/893/0/250-21-П визнано винним за проведення будівельних робіт з будівництва додаткових приміщень врівні першого поверху існуючої будівлі літ. «В-2» по вул. Академіка Богомольця, 1-А у м. Харкові, без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), чим порушено п. 1 ч. 1 ст. 34, ч. 1, 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», абз. 2 п.5, п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 № 466, якою накладено на позивача штраф у розмірі 85644,00 грн.;

- постановою від 19.08.2021 № 14/894/0/250-21-П визнано винним за проведення будівельних робіт з будівництва додаткових приміщень в рівні першого поверху існуючої будівлі літ. «В-2» по вул. Академіка Богомольця, 1-А у м. Харкові без забезпечення здійснення технічного нагляду, що є порушенням ч.1, 2 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою КМУ № 903 від 11.07.2007, якою накладено на позивача штраф у розмірі 95160,00 грн.;

- постановою від 19.08.2021 № 15/895/0/250-21-П визнано винним за проведення будівельних робіт з будівництва додаткових приміщень в рівні першого поверху існуючої будівлі літ. «В-2» по вул. Академіка Богомольця, 1-А у м. Харкові без забезпечення здійснення авторського нагляду, що є порушенням ч.1, 3 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою КМУ № 903 від 11.07.2007, якою накладено на позивача штраф у розмірі 118950,00 грн.

Позивач, вбачаючи в зазначеному порушення своїх прав, звернувся за їх захистом до суду.

Суд, надаючи оцінку спірним правовідносинам, зазначає наступне.

Закон України "Про основи містобудування" визначає містобудування (містобудівну діяльність) як цілеспрямовану діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об`єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об`єктів містобудування, спорудження інших об`єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об`єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Згідно з ч.1 ст. 41 Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок).

Відповідно до абз. 6 п. 7 Порядку під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 5 Порядку визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами (абз. 2 п.7 Порядку ) для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів, виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Таким чином, аналізуючи законні підстави призначення відповідної позапланової перевірки суб`єкта містобудування, судом встановлено, що у відповідача були відсутні наступні підстави:

- відсутнє подання самого суб`єкта містобудування, письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції;

- відсутня необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

- відсутні приписи органів державного архітектурно-будівельного контролю виконання яких належить перевірити; відсутність інформації про наявність вимоги Держархбудінспекції про необхідність проведення перевірки;

- відсутні звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

- відсутні вимоги правоохоронних органів про проведення перевірки.

Пунктом 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу Національної поліції для встановлення особи суб`єкта містобудування.

У випадку, коли суб`єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об`єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування.

Суд зазначає, що відповідачем під час здійснення позапланової перевірки позивача щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності суб`єктом містобудування -товариством, представники Нацполіції та представники органів місцевого самоврядування відповідачем не запрошувались.

Відповідно до положень п. 13 Порядку, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства, перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до положень п. 12 Порядку посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно» будівельного контролю зобов`язані крім іншого: ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством, надсилати повідомлення про проведення перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку; розміщувати на офіційному веб-сайті інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування» щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні Документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Згідно з Пунктами 16 та 17 Порядку за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акту перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Суд наголошує, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Разом з тим, відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що позивача було належно повідомлено про призначення перевірки, та дату на яку заплановано її проведення. Крім того з матеріалів справи судом не встановлено, що відповідачем було розміщено таке повідомлення на веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Як вбачається з Акту, складеному за результатами позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності від 10.08.2021 року, в якості представника суб`єкта господарювання (суб`єкта містобудування) було зазначено директора ТОВ «АВРОРА» ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНОГО РИНКОВОГО КОМПЛЕКСУ Гур`єва В.І. який був присутній при складенні Акту перевірки.

В позовній заяві позивач зазначає, що зазначене не відповідає дійсності. Директор відповідача не був повідомлений про час і дату здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, та не був присутній при складенні Акту перевірки та протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Підписи директора на документах біло проставлено значно пізніше, а саме, - при отриманні відповідних постанов про накладення на позивача відповідних штрафних санкцій, про що свідчить відсутність дати підпису документів з боку позивача.

Крім того суд зазначає, що в журналі перевірок відповідача відсутній відповідний запис про перевірку, в журналі інструктажу з техніки безпеки на будівельному майданчику відсутній запис про проведення відповідного інструктажу представникам відповідача з боку фахівців підрядної організації.

Таким чином, викладене свідчить про те, що посадовими особами відповідача неналежним чином здійснено, проведено та зафіксовано факт проведення заходів нагляду (контролю) щодо дотримання Вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, допущено порушення відповідних процедур проведення перевірки.

Відповідно до Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року № 244 (далі - Порядок № 244), визначено процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом, пунктом 13 якого визначено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому. Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Згідно з пунктом 14 Порядку № 244 під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз`яснює суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов`язки, передбачені Законом та цим Порядком, а в п. 17 останнього визначено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Відтак, провадження у справі про адміністративне правопорушення передбачає складення протоколу про адміністративне правопорушення у присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, з врученням їй копії протоколу. В процесі розгляду справи особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, повинна бути забезпечена можливість користуватись правами, визначеними Порядком №244.

також суд зазначає, що дата трьох протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.08.2021 року, дата їх складання збігається з датою Акту перевірки, а саме 10.08.2021 року. У всіх трьох протоколах (з різної кваліфікацією порушень) складених разом з Актом перевірки, не визначено, що ці протоколи складено в присутності представника суб`єкта господарювання.

В позовній заяві позивач зазначає, що підпис представника суб`єкта містобудування було проставлено значно пізніше, а саме при отриманні відповідних постанов про накладення на позивача відповідних штрафних санкцій, доказів зворотного відповідачем суду надано не було, у зв`язку з чим суд зазначає наступне.

Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку. Зокрема, у пп. 3-5 п. 13 Порядку встановлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Окрім того у п. 21 Порядку також зазначено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акту.

Таким чином суд дійшов висновку, що акт, складений за відсутності позивача чи уповноваженого представника позивача не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу встановлених порушень.

Зазначена позиція суду узгоджується з позицією викладеною в постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №210/3059/17, від 17.07.2019 у справі № 822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16, від 27.01.2015 у справі №21-425а14, від 05.02.2019 у справі №821/1157/16 від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Схожу правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17, де зазначив, що нормами Закону та Порядку з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельвого контролю призводять до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені спеціальним Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Законом про нагляд).

Згідно статті 1 цього Закону про нагляд, спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.

Дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (ст.2).

Державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами:

рівності прав і законних інтересів усіх суб`єктів господарювання; гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання;

об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв;

здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом;

відкритості, прозорості, плановості й системності державного нагляду (контролю);

невтручання органу державного нагляду (контролю) у діяльність суб`єкта господарювання, якщо вона здійснюється в межах закону;

відповідальності органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб за шкоду, заподіяну суб`єкту господарювання внаслідок порушення вимог законодавства, порушення прав та законних інтересів суб`єкта господарювання;

презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю);

недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення суб`єктів господарювання до відповідальності та застосування до них санкцій;

здійснення державного нагляду (контролю) на основі принципу оцінки ризиків та доцільності (ст.3).

Планові та позапланові заходи здійснюються в робочий час суб`єкта господарювання, встановлений його правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Виключно законами встановлюються:

-органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності;

- види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); -повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг;

- вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю);

- санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Виробництво (виготовлення) або реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг суб`єктами господарювання можуть бути зупинені повністю або частково виключно за рішенням суду.

Відновлення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг суб`єктами господарювання після призупинення можливе з моменту отримання органом державного нагляду (контролю), який ініціював призупинення, повідомлення суб`єкта господарювання про усунення ним усіх встановлених судом порушень.

Посадовій особі органу державного нагляду (контролю) забороняється здійснювати державний нагляд (контроль) щодо суб`єктів господарювання, з якими (або із службовими особами яких) посадова особа перебуває в родинних стосунках, або в разі виникнення у неї конфлікту інтересів згідно із законодавством у сфері запобігання і протидії корупції.

У разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов`язків суб`єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб`єкта господарювання.

Органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Невиконання приписів, розпоряджень та інших розпорядчих документів органу державного нагляду (контролю) тягне за собою застосування штрафних санкцій до суб`єкта господарювання згідно із законом. Посадові особи органу державного нагляду (контролю) з метою з`ясування обставин, які мають значенні для повноти проведення заходу, здійснюють у межах повноважень, передбачених законом, огляд територій або приміщень, які використовуються для провадження господарської діяльності, а також будь-яких документів чи предметів, якщо це передбачено законом. Під час проведення заходів державного нагляду (контролю) не допускається вилучення у суб`єктів господарювання оригіналів їхніх фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, а також комп`ютерів, їх частин, крім випадків, передбачених кримінальним процесуальним законодавством.

Позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи, має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.

Перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу у суб`єкта господарювання).

При здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів (ст.4).

Підставами для здійснення позапланових заходів є:

- подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

- виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу;

- перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);

- звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи територіального органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб територіального органу, державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом;

неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів;

доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку-а виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання;

звернення посадових осіб органів місцевого самоврядування про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства у випадках, коли право на подання такого звернення передбачено законом.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Фізичні особи та посадові особи органів місцевого самоврядування, які подали безпідставне звернення про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства, несуть відповідальність, передбачену законом.

Повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.

Проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється.

Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва двох робочих днів.

Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається (ст.6).

Для здійснення позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснений заходу.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи -підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

У разі створення суб`єктом господарювання перешкод органу державного нагляду (контролю) чи його посадовим особам при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) в акті обов`язково зазначається опис дій чи бездіяльності, що призвели до створення таких перешкод, з посиланням на відповідні норми закону.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду, У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припне видається та підписується" посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Розпорядження або інший розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) - обов`язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки. Розпорядження видається та підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу). Розпорядження може передбачати застосування до суб`єкта господарювання санкцій, передбачених законом.

Розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу, повинен містити такі відомості: дату складення; тип заходу (плановий чи позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); термін усунення порушень; посилання на акт, у якому були зазначені виявлені під час заходу державного нагляду (контролю) порушення; найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування та місцезнаходження суб`єкта господарювання, а також прізвище, ім`я та по батькові його керівника чи уповноваженої ним особи , щодо діяльності яких здійснювався захід; прізвище, ім`я та по батькові інших осіб, які взяли участь у здійсненні заходу.

Розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень складається у двох примірниках: один примірник не пізніше п`яти робочих днів з дня складення акта надається суб`єкту господарювання чи уповноваженій ним особі для виконання, а другий примірник з підписом суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи щодо погоджених термінів усунення порушень вимог законодавства залишається в органі державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи від отримання розпорядчого документа щодо усунення порушень вимог законодавства він направляється рекомендованим листом або у випадках, передбачених законом, - за допомогою електронного кабінету або іншої інформаційної системи, користувачами якої є відповідний орган державного нагляду (контролю) та суб`єкт господарювання, який ним перевірявся, а на копії розпорядчого документа, який залишається в органі державного нагляду (контролю), проставляються відповідний вихідний номер і дата направлення.

Розпорядчі документи щодо усунення порушень вимог законодавства можуть бути оскаржені до відповідного центрального органу виконавчої влади або суду в установленому законом порядку.

Усі розпорядчі документи, що приймаються під час здійснення кожного окремого заходу державного нагляду (контролю), формуються в єдину справу в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються (ст.7). Органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані:

повно, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом;

дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання, утримуватися від необгрунтованих висновків щодо відповідності поведінки суб`єктів господарювання вимогам законодавства, неправомірного та необгрунтованого застосування санкцій до суб/єктів господарювання;

не втручатися і не перешкоджати здійсненню господарської діяльності під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо це не загрожує життю та здоров`ю людей, не спричиняє небезпеки виникнення техногенних ситуацій і пожеж;

ознайомити керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноважену ним особу з результатами державного нагляду (контролю) в строки, передбачені законом;

у межах своєї компетенції надавати суб`єкту господарювання консультаційну підтримку з питань здійснення державного нагляду (контролю);

не допускати здійснення заходів державного нагляду (контролю) та інших заходів, що не відповідають або не встановлені цим Законом;

встановлювати нормативи оцінювання діяльності посадових осіб, які беруть участь у заходах державного нагляду (контролю), та регулярно проводити оцінювання діяльності таких осіб за встановленими нормативами; дотримуватися встановлених законом принципів, вимог та порядку здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності; не

перешкоджати праву суб`єктів господарювання на будь-який законний захист, у тому числі третіми особами;

Органи державного нагляду (контролю) зобов`язані оприлюднювати на своїх офіційних веб-сайтах нормативно-правові акти (крім актів, що мають гриф обмеження доступу), дотримання яких перевіряється під час здійснення заходів державного нагляду (контролю).

Здійснення заходів державного нагляду (контролю) без оприлюднення нормативно-правових актів (крім актів, що мають гриф обмеження доступу), дотримання яких перевіряється під час здійснення таких заходів, забороняється.

Органи державного нагляду (контролю) зобов`язані оприлюднювати на своїх офіційних веб-сайтах та вносити до інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду (контролю) визначені законом відомості про здійснені заходи державного нагляду (контролю).

Органи державного нагляду (контролю) та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності, забезпечують повноту та достовірність відомостей, внесених до інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду (контролю) ст.8)).

Шкода, завдана юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державного нагляду (контролю), відшкодовується за рахунок коштів відповідних бюджетів, передбачених для фінансування цього органу, незалежно від виші такої посадової або службової особи.

Посадова або службова особа органу державного нагляду (контролю) несе відповідальність у порядку регресу в розмірі виплаченого з відповідного бюджету відшкодування у зв`язку з незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю такої посадової або службової особи.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) несе відповідальність, встановлену законом, за невнесення або внесення недостовірних відомостей чи відомостей не в повному обсязі про здійснені заходи державного нагляду (контролю) до інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду (контролю) ст.9)).

Відповідно до статті 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єкти господарювання залежно від кількості працюючих та доходів від будь-якої діяльності за рік можуть належати до суб`єктів малого підприємництва, у тому числі до суб`єктів мікропідприємництва, середнього або великого підприємництва.

Суб`єктами мікропідприємництва є юридичні особи - суб`єкти господарювання будь-якої організаційно-праової форми та форми власності, у яких середня кількість Працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 10 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 2 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України,

Суб`єктами малого підприємництва є юридичні особи - суб`єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 10 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України.

З матеріалів справи судом встановлено, що позивач відповідно до вищезазначених положень законодавства належить до суб`єктів мікропідприємництва, так як у 2020 - 21 роках середня кількість його працівників не перевищувала 10 осіб, та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищував суму, еквівалентну 2 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України, що підтверджується матеріалами справи.

Таким чином, відповідно до вищезазначених імперативних вимог статті 6 Закону про нагляд позапланова перевірка діяльності позивача могла бути призначена і проведена відповідачем виключно протягом двох робочих днів.

Відповідно до листа відповідача № 7040/0/250-21 від 16.07.2021 року та направлення від 16.07.2021 року № 76 - Н про проведення позапланової перевірки в термін з 28 липня 2021 року по 10 серпня 2021 року, позапланова перевірка товариства проводилась протягом десяти робочих днів, тобто - за межами встановленого законом дводенного строку.

Згідно направлення на перевірку, підставою для проведення перевірки є виявлення факту самочинного будівництва шляхом складання службової записки від 12.07.21 року.

Відповідно до вимог статті 6 Закону про нагляд звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності) є підставою для проведення позапланової первірки. Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи територіального органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки» Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб територіального органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.

Підчас розгляду справи відповідачем не надано звернення фізичної особи (осіб) про порушення з боку позивача, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності), що є підставою для проведення позапланової первірки позивача.

Також відповідачем не надано і погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки позивача.

Окрім іншого суд зазначає, що перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу у суб`єкта господарювання).

В журналі реєстрації заходів державного контролю позивача відсутній запис перевіряючих.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Суд зазначає, що в акті перевірки позивача відсутня дата отримання акту перевірки директором товариства.

Згідно вищезазначених імперативних положень статті 7 Закону про нагляд на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) у разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Розпорядження або інший розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) - обов`язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки. Розпорядження видається та підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу).

Розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень складається у двох примірниках: один примірник не пізніше п`яти робочих днів з дня складення акта надається суб`єкту господарювання чи уповноваженій ним особі для виконання, а другий примірник з підписом суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи щодо погоджених термінів усунення порушень вимог законодавства залишається б органі державного нагляду (контролю).

Розпорядчі документи щодо усунення порушень вимог законодавства можуть бути оскаржені до відповідного центрального органу виконавчої влади або суду в установленому законом порядку.

Усі розпорядчі документи, що приймаються під час здійснення кожного окремого заходу державного нагляду (контролю), формуються в єдину справу в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються (ст.7).

В останній день перевірки позивача, тобто 10.08.2021 року, відповідачем був складений припис про негайне зупинення будівельних робіт в термін до 10.10.21 року.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позивача фактично було позбавлено можливості розглянути припис, виконати його (у разі законності) та оскаржити у передбачений Законом про нагляд спосіб.

Також 10.08.2021, а не після закінчення терміну виконання припису (10.10.21 року), відповідачем були складені протоколи та 19.08.2021 року були прийняті оскаржувані постанови про застосування до товариства штафних санкцій.

Крім того суд зазначає, що перевіряючи не отримали від товариства жодного документа, які були б обов`язково враховані і відображені у акті перевірки, а саме:

16.07.21 року товариство звернулось до Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради з проханням надати містобудівні умови та обмеження для будівництва прибудови адміністративних приміщень нежитлової будівлі, яка належить позивачу.

24.07.21 року позивач доповнив прохання та просив надати містобудівні умови та обмеження для будівництва реконструкції приміщень 1-го поверху нежитлової будівлі літ. «В -2» без зміни функціонального призначення по вул. Академіка Богомольця, буд.1-а, м.Харків,61157.

12.07.2021 року Департамент містобудування та архітектури Харківської міської ради погодив та видав містобудівні умови та обмеження для будівництва прибудови адміністративних, приміщень нежитлової будівлі, яка належить товариству.

З 16.07.21 - з моменту звернення товариства до Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради, відповідач, в перевищення наданих повноважень, використовуючи інформацію про майбутні наміри позивача щодо будівництва прибудови адміністративних приміщень нежитлової будівлі, яка належить товариству ініціював та здійснив незаконну позапланову перевірку, безпідставно стверджуючи, що товариство здійснило самовільне будівництво.

Відповідно до Додатку до Порядку передбачені обов`язкові строки для усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виявлених під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, які встановлюються у приписах, а саме: виконання будівельних робіт без набуття права на їх виконання (строк усунення один місяць), виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, стандартів і правил або затверджених проектних рішень, будівельного паспорту забудови земельної ділянки (строк усунення два місяці), незабезпечення замовником здійснення авторського та технічного нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов`язковим (строк усунення 10 робочих днів), здійснення авторського та технічного нагляду з порушенням вимог законодавства (строк усунення 10 робочих днів).

Технічна інвентаризація була проведена уповноваженими особами, технічний паспорт підтверджує, що під час позапланової перевірки будь-яке самочинне будівництво не здійснювалось, було відсутнє, що підтверджується технічним паспортом, реєстраційний номер № 1021, копія якого міститься в матеріалах справи.

Відповідно до статті 376 Цивільного кодексу України будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Будівля позивача розташована на власній земельній ділянці, цільове призначення якої та містобудівні умови і обмеження дозволяють здійснення реконструкції.

Окрім іншого з матеріалів справи судом встановлено, що що за заявою/скаргою позивача від 04.12.2021р, яку було спрямовано на адресу Державної регуляторної служби України, проведено перевірку дій Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради на предмет додержання вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) в сфері господарської діяльності» у частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Перевірку проведено фахівцями Державної регуляторної служби України на підставі наказу Державної регуляторної служби України № 434 від 21.12.2021р.

За результатами перевірки було отримано акт перевірки від 10.01.2022р., яким зафіксовано факт порушення відповідачем чинного законодавства України та Подання «Про усунення Департаментом міської ради порушень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 14.01.2022 № П-116/434-К-2022.

Відповідно до зазначеного акту перевірки від 10.01.2022 року № П-116/434-К-2022 було встановлено наступні порушення вимог законодавства в частині здійснення відповідачем державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності:

1. частини 1, 2 ст. 6 ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" - накази від 15.07.2021 року № 65, від 04.11.2021 року № 162 на проведення позапланових перевірок видані з підстав, не передбачених Законом;

2. частини 4 статті 4 ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" - проведення перевірки за відсутності повноважень визначених Законом;

3. частини 4 статті 6 ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" - порушено строки проведення перевірки встановлених Законом;

4. частини 11 статті 4 абзац 10 частини 6 статті 7 ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" - порушений порядок та строки підписання та вручення посадовими особами органу державного нагляду (контролю) акту за результатами здійснення планового або позапланового заходу;

5. абзац 6 частини 2 статті 8 ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" - порушено строки ознайомлення представника об`єкта господарювання;

6. абзац 6 частини 1 статті 8 ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" - порушено порядок накладення штрафних санкцій визначених законом;

7. частини 3 статті 12 ЗУ "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" - порушено порядок стягнення несплачених санкцій визначених законом.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що оскаржувані позивачем припис Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради № 76 -ПР - У від 10.08.2021 року про усунення порушень в сфері містобудування та постанови № 13/893/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на ТОВ «Аврора «ТРРК» штрафу у розмірі 85644,00 грн., № 14/894/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на ТОВ «Аврора «ТРРК» штрафу у розмірі 95160,00 грн., № 15/895/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на ТОВ «Аврора «ТРРК» штрафу у розмірі 118950,00 грн. є протиправними та такими, що винесені з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягають скасуванню.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС" (вул. Академіка Богомольця, буд. 1-А,м. Харків,61157) до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7,Харків,61003) про скасування припису та постанов - задовольнити в повному обсязі.

Скасувати припис Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради № 76 -ПР - У від 10.08.2021 року про усунення порушень в сфері містобудування.

Скасувати постанови Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради № 13/893/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС" штрафу у розмірі 85644,00 грн., № 14/894/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС" штрафу у розмірі 95160,00 грн., № 15/895/0/250-21-П від 19.08.2021 року про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС" штрафу у розмірі 118950,00 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АВРОРА" ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС" сплачений судовий збір у сумі 6810 (шість тисяч вісімсот десять) грн. 00 коп.

Скасувати ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року по справі № 520/25621/21 про забезпечення позову, якою зупинено примусове стягнення за виконавчими провадженнями №674747839; №67476767; №67494969, що здійснюється Холодноірсько-Новобаварським відділом державної виконавчої служби у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м.Харків) відкритими на підставі постанов №13/893/0/250-21-П від 19.08.2021р.; №14/894/0/250-21-П від 19.08.2021р.; №15/895/0/250-21-П від 19.08.2021р. виданих Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради до розгляду по суті позовної заяви товариства з обмеженою відповідальністю «АВРОРА» ТОРГОВО РОЗВАЖАЛЬНИЙ РИНКОВИЙ КОМПЛЕКС» про скасування постанов та припису, винесених за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Спірідонов М.О.