Справа № 520/7799/21
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2022-06-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2022 р. Справа № 520/7799/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Диканя Максима Вікторовича на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.10.2021, головуючий суддя І інстанції: Горшкова О.О., м. Харків, по справі № 520/7799/21

за позовом Диканя Максима Вікторовича

до Командувача Національної Гвардії України Балана Миколи Івановича , Військової частинм 3017

про визнання протиправним та скасування наказу, визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ

Дикань Максим Вікторович (далі по тексту Дикань М.В., позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до командувача Національної гвардії України Балана Миколи Івановича (далі по тексту командувач НГ України Балан М.І., перший відповідач), Військової частини НОМЕР_1 (далі по тексту ВЧ 3017, другий відповідач), в якому з урахуванням уточненої позовної заяви, просив суд:

- наказ командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 №41о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "а" пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" визнати протиправним та скасувати, як такий, що суперечить абзацу другому частини 3 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу";

- наказ командира Військової частини від 14.04.2021 № 71 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 на підставі наказу командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 № 41о/с та підпункту "а" пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" визнати протиправним та скасувати;

- визнати протиправну бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненаправлення ОСОБА_1 для проходження військово-лікарської комісії;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 направити Диканя Максима Вікторовича для проходження військово-лікарської комісії у медичному закладі системи охорони здоров`я Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області;

- відшкодувати ОСОБА_1 витрати на надання професійної правничої допомоги.

В обґрунтування позовних вимог послався на протиправність спірних наказів, оскільки під час проходження військової служби внаслідок отримання захворювань (вертеброгенна торакалгія, двобічна люмбоішиалгія з помірним м`язово-тонічними проявами, поперековий остеохондроз, протрузія диска L4-L5, ліпоматоз переднього епідурального простору на рівні L4-S1 зі стенозом хребетного каналу, стійким больовим синдромом) він мав право на проходження ВЛК, проте ВЧ 3017 в порушення вимог чинного законодавства не направила його на обстеження військово-лікарською комісією військовослужбовців, чим позбавлено Диканя М.В. права отримати в подальшому компенсаційні виплати, у зв`язку із втратою під час військової служби здоров`я, та безпідставно прийняла рішення про звільнення позивача з військової служби та виключення зі списків військової частини НОМЕР_1 у зв`язку із закінченням контракту.

Вказує на те, що у зв`язку з отриманими вказаними захворюваннями неоднаразово намагався подати рапорт щодо направлення його на проходження ВЛК, однак командування ВЧ НОМЕР_1 ухилялось від надання відповіді на звернення позивача.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.10.2021 року по справі № 520/7799/21 адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 (вул. Академіка Проскури, буд. 1, м. Харків, 61070, ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), командувача Національної гвардій України Балана Миколи Івановича (вул. Народного Ополчення, буд. 9а, м. Київ, 03151) про визнання протиправним та скасування наказу, визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - залишено без задоволення.

Позивач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.10.2021 року по справі № 520/7799/21 та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована твердженнями про неправильність тлумачення судом положень ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII) та, як наслідок, невідповідність висновків суду першої інстанції в частині правомірності прийнятого ВЧ 3017 рішення, оформленого наказом №71 від 14.04.2021 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу на підставі наказу командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 № 41 о/с, та наказу про звільнення від 11.03.2021 № 41, як такого, що суперечить вимогам абзацу другого частини 3 статті 24 Закону № 2232-XII, оскільки позивач на час припинення контракту перебував на лікуванні у госпіталі ДУ «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Харківській області». Посилаючись на приписи абзаців 3, 4 пункту 33-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153), вважає, що у зв`язку з захворюванням позивача та направленням його на лікування ВЧ 3017 повинна була повідомити про це командувача Національної гвардії України та продовжити дію контракту на час перебування позивача на стаціонарному лікуванні, однак вказаних дій не вчинила. Залишилися поза увагою і його рапорт від 29.03.2021, направлений на адресу ВЧ НОМЕР_1 засобами поштового, в якому позивач просив надати можливість пройти військову лікарську комісію, та рапорт від 06.04.2021, оскільки командир ВЧ НОМЕР_1 , незважаючи на наявні у позивача захворювання, лікування у стаціонарах та подані рапорти, заходів щодо направлення Диканя М.В. на проходження ним військово-лікарської комісії не вжив, чим допустив протиправну бездіяльність.

З огляду на приписи абзацу сьомого пункту 1.3, 6.4, 6.10, 6.17 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 № 402, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 листопада 2008 р. за № 1109/15800 (далі - Положення № 402) зауважив, що з огляду на виявлені у позивача хвороби, які підпадають під ознаки хвороб, що визначають ступінь придатності до військової служби, він повинен був направлятися на проходження військово-лікарської комісії на медичний огляд для встановлення наявності або відсутності взаємозв`язку між захворюваннями та лікуванням у стаціонарах та виконання службово-бойових завдань в зоні проведення АТО/ООС, чого зроблено не було.

Підсумовуючи вищевикладене, зазначив, що суд першої інстанції вказаного не врахував, що призвело до неправильного вирішення спірних правовідносин та ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.

Другий відповідач в надісланому до суду відзиві на апеляційну скаргу позивача, просив залишити її без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.10.2021 по справі №520/7799/21 залишити без змін, як обґрунтоване, неупереджене, справедливе та таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу з посиланням на приписи п.п.2 п.225, 242 Положення № 1153, п.2 ч.3 ст.24 Закону № 2232-XII зазначено, що на виконання наказу командувача Національної гвардії України від 11.03.2021 № 41 о/с, яким позивача було звільнено у запас за п.п."а" п.2 ч.5 ст.26 Закону № 2232-XII, ВЧ 3017 правомірно 14.04.2021 було виключено Диканя М.В. зі списків особового складу Військової частини відповідно до наказу командира ВЧ 3017 № 71, та вже після того як позивач 02.04.2021 виписався з Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласний госпіталь ветеранів війни» і приступив до виконання обов`язків військової служби.

Враховуючи наявність рапорту позивача від 08.12.2020, яким він відмовився від проходження військово-лікарської комісії, так як вважав себе здоровим, направлення на проходження ВЛК в силу ч.3 п. 235 Положення № 1153 позивачу не повинно було надаватися. Щодо направленого позивачем рапорту від 29.03.2021 пояснив, що останній не є рапортом про направлення на ВЛК встановленої законодавством форми, а є лише повідомленням про перебування на лікуванні з проханням надати час на лікування. При цьому вказаний рапорт було направлено вже після видання 11.03.2021 наказу командувача Національної гвардії України № 41 про звільнення позивача, а сам рапорт позивача від 29.03.2021 надійшов до ВЧ 3017 26.04.2021, тобто вже навіть після виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини.

Наголосив, що надані позивачем опис, накладна на фіскальний чек від 06.04.2021 підтверджують відправлення рапорту фізичній особі Сахону Олегу, а не ВЧ 3017. До того ж позивачем не додано до матеріалів справи копії вказаного документу, що виключає можливість з`ясувати форму та зміст такого рапорту.

Вважає доводи позивача про непроведення з ним бесід з питань звільнення такими, що не відповідають дійсності, з огляду на відмову Диканя М.В. від проведення з ним таких бесід, що підтверджується актом про відмову від підпису в аркуші проведення бесід з військовослужбовцем НГУ від 23.03.2021.

Звернув увагу, що відповідно до наданих позивачем медичних документів, а саме виписки із медичної карти стаціонарного хворого № 258 позивача було виписано з поліпшенням без надання будь-яких рекомендацій щодо направлення його на проходження військово-лікарської комісії.

З приводу непроведення командуванням ВЧ 3017 розслідування щодо причин погіршення стану здоров`я та лікування позивача, що призвели до втрати ним працездатності, не встановлення наявності зв`язку з погіршенням стану здоров`я позивача та його постійного лікування з умовами проходження військової служби зазначив, що таке розслідування призначається у разі настання та повідомлення про нещасний випадок, який трапився з військовослужбовцем, про що зазначається позивачем та його представником. Доказів наявності такої події матеріали справи не містять, а в свою чергу у Військовій частині НОМЕР_1 не було зареєстровано жодного повідомлення про настання з позивачем по справі якогось нещасного випадку. Отже, і допущення другим відповідачем бездіяльності щодо ненаправлення позивача на проходження військово-лікарської комісії не відбулося.

Підсумовуючи вищевикладене наполягає, що позивачем не доведено порушення свого права оскаржуваним наказом командира ВЧ 3017 від 14.04.2021 № 71 про виключення Диканя М.В. з особового складу військової частини, який прийнято правомірно, на підставі, у спосіб та у межах повноважень.

Щодо вимог про відшкодування витрат на надання професійної правової допомоги зазначив про їх безпідставність з огляду на відмову у задоволенні позову. Також вказав, що витрати позивача на професійну правничу допомогу при поданні даної позовної заяви в жодному разі не були неминучими, оскільки якщо б представник позивача дійсно діяв в інтересах свого клієнта, то надав би йому кваліфіковану, грамотну консультацію з питань, що зазначені в позовних вимогах, внаслідок чого у позивача не існувало би необхідності звертатися до судової інстанції за захистом своїх прав та інтересів.

У надісланому до суду апеляційної інстанції відповіді на відзив на апеляційну скаргу позивач звернув увагу на те, що днем звільнення апелянта є 11.03.2021, тобто день видання командувачем Національної гвардії України наказу від 11.03.202І №41 о/с про припинення (розірвання) контракту з Диканем М.В. та звільнення його з військової служби в особливий період у зв`язку із закінченням строку контракту. При цьому в період з 22.02.2021 по 15.03.2021 позивач лікувався у стаціонарі госпіталя ДУ "Територіальне медичне об`єднання МВС України по Харківській області", а тому видання наказу про звільнення позивача суперечить абзацу другому частини 3 статті 24 Закону № 2232-XII, у зв`язку з чим вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку в частині того, що наказом від 11.03.2021 № 41 не порушено права позивача.

Наполягає, що ВЧ НОМЕР_1 отримавши наказ по особовому складу від 11.03.2021 № 41 о/с, повинна була звернутись до командувача Національної гвардії України та повідомити про неможливість виконання цього наказу в частині, що стосується апелянта, у зв`язку із невідповідністю його приписам абзацу другого частини 3 статті 24 Закону № 2232-XII, однак таких таких дій з метою недопущення порушень прав апелянта вчинено не було. Натомість, на підставі протиправного наказу командувача Національної гвардії від 11.03.2021 № 41о/с командиром ВЧ 3017 (по стройовій частині) було видано наказ від 14.04.2021 № 71 про виключення апелянта зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і направлено його на військовий облік, що свідчить про його протиправність, що в свою чергу не враховано судом першої інстанції при прийнятті рішення.

Щодо доводів другого відповідача про відмову від підпису аркушу бесіди зазначив, що цей аркуш бесіди подавався на підпис апелянту 23 лютого 2021 року, коли він знаходився у лікарняному ліжку на стаціонарі госпіталя ДУ "Територіальне медичне об`єднання МВС України по Харківській області" в період з 24.03.2021 по 02.04.2021. При цьому метою цього аркушу бесіди не було встановлення думки апелянта щодо підстав та умов його звільнення, наявність прохань (побажань) апелянта, претензії до порядку та терміну та підстав подання до звільнення, рішення щодо терміну подання до звільнення, що свідчить про його формальний характер, оскільки все зводилося до повідомлення апелянта про можливість його звільнення на підставі п.п. «а» п.2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-XII.

З приводу невідповідності рапортів позивача від 29.03.2021 та від 06.04.2021 формі та змісту, встановленим у Національній гвардії України, зазначив, що відповідно до положень Інструкції з оформлення документів у системі Міністерства внутрішніх справ України, яка затверджена наказом Міністра внутрішніх справ від 27.07.2012 № 650 (далі - Інструкція №650) рапорт за формою та змістом повинен відповідати вимогам, зазначеним у розділі 2 цієї Інструкції та четвертому Зразку оформлення документів Додатку 1 до п. 3.17 Інструкції № 650, яким рапорти відповідали. Інших вимог до форми та змісту рапорту військовослужбовця чинним законодавством не передбачено.

Щодо направлення листа начальнику Східного територіального управління Національної гвардії України генерал-майору Олегу Сахону, пояснив, що позивач звертався до нього як до старшого командира (начальника), який наділений правом вирішувати питання підлеглих по суті у разі протиправної бездіяльності командування ВЧ 3017. Відмітив, що Східне територіальне управління Національної гвардії України (військова частина 2240) зареєстроване та розташована за адресою: 61070, м. Харків, вул. Академіка Проскури, будинок 1, на території якої також розташована ВЧ 3017.

Вважає твердження другого відповідача про подання позивачем 08.12.2020 рапорту, в якому останній відмовився від проходження військової лікарської комісії, так як вважав себе здоровим, такими, що не відповідають дійсності, з огляду на те, що в період з 23.09.2020 по 20.10.2020 та з 22.02.2021 по 15.03.2021 позивач проходив лікування у стаціонарі Госпіталя ДУ «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Харківській області», з 12.11.2020 по 27.11.2020 - у стаціонарі Державної установи «Інститут неврології психіатрії та наркології» Національної Академії медичних наук України області, з 24.03.2021 по 02.04.2021 - у стаціонарі Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласний госпіталь ветеранів війни». Навіть після звільнення, в період з 29.04.2021 по 11.05.2021 апелянт продовжував лікуватись, зокрема у Комунальному некомерційному підприємстві «Міська багатопрофільна лікарня №18» Харківської міської ради, а з 04.12.2019 по 07.02.2020 під час виконання службово-бойового завдання у зоні проведення антитерористичної операції/операції об`єднаних сил знаходився на стаціонарі КНП «Станично-Луганське РТМО» Станично-Луганської центральної районної лікарні.

Наголосив, що всупереч приписів пунктів 6.10, 6.17. Положення № 402, частини 1 статті 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 №2011-ХІІ (далі- Закон № 2011-ХІІ), ані після лікування, ані в період з 2019 по 2021 включно медичний огляд позивача здійснено не було та медична частина ВЧ НОМЕР_1 відповідного направлення не видавала.

З огляду на викладене вважає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, а саме: допущено неправильне тлумачення закону та не застосувано закон, який підлягав застосуванню, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що Дикань М.В. в період з 26.03.2016 по 14.04.2021 проходив військову службу за контрактом у ВЧ 3017 на посаді командира гранатометного взводу 2-го батальйону оперативного призначення.

Під час виконання обов`язків військової служби в зоні АТО/ООС позивач періодично звертався за медичною допомогою та лікувався:

- з 23.09.2020 по 20.10.2020 у стаціонарі госпіталя ДУ "Територіальне медичне об`єднання МВС України по Харківській області" (поставлено діагноз: вертеброгенна торакалгія, двобічна люмбоішиалгія з помірним м`язово-тонічними проявами, поперековий остеохондроз, протрузія диска L4-L5, ліпоматоз переднього епідурального простору на рівні L4-S1 зі стенозом хребетного каналу, стійким больовим синдромом);

- з 12.11.2020 по 27.11.2020 у стаціонарі Державної установи "Інститут неврології психіатрії та наркології" Національної Академії медичних наук України;

- з 22.02.2021 по 15.03.2021 у стаціонарі госпіталя ДУ "Територіальне медичне об`єднання МВС України по Харківській області", обстеження у відділі функціональної діагностики та патофізіології ДУ "Інститут патології хребта та суглобів ім. проф. М.І. Сітенко АМН України";

- з 24.03.2021 по 02.04.2021 у стаціонарі Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради "Обласний госпіталь ветеранів війни".

Відповідно до висновку від 30.03.2021 № 846933, який виданий ДУ "Інститут патології хребта та суглобів ім. проф. М.І. Сітенко АМН України", Диканю М.В. було підтверджено вищезазначені діагнози.

Під час проходження лікування, 29.03.2021 позивачем, засобами поштового зв`язку, було направлено до ВЧ 3017 рапорт, в якому останній просив направити його на військову лікарську комісію, що підтверджується наявним в матеріалах справи описом до цінного листа, фіскальним чеком від 29.03.2021.

Як стверджує позивач у позовній заяві, 02.04.2021, під час проходження військової служби, він особисто звернувся до командування Військової частини НОМЕР_1 з проханням пройти військово-лікарську комісію, однак, доказів на підтвердження вказаних обставин ані позивач, ані відповідач не надали.

06 квітня 2021 року Дикань М.В., за допомогою засобів поштового зв`язку повторно звернувся до Східного територіально-регіонального командування Національної гвардії України з рапортом про бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо ненаправлення позивача на проходження військово-лікарської комісії.

Відповідно до витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №71 від 14.04.2021, старшого лейтенанта Диканя М.В., звільненого відповідно до п.п. "а" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 11.03.2021 №41 о/с у запас (у зв`язку із закінченням строку контракту), виключено зі списків особового складу частини та всіх видів грошового забезпечення.

Не погодившись з наказом командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 № 41о/с в частині звільнення Диканя М.В. з військової служби на підставі підпункту "а" пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", наказом командира ВЧ 3017 від 14.04.2021 № 71 в частині виключення Диканя М.В. зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та вважаючи, що ВЧ 3017 допущено протиправну бездіяльність щодо ненаправлення позивача для проходження військово-лікарської комісії, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості, з огляду на те, що ані Військовою частиною НОМЕР_1 при прийнятті рішення, оформленого наказом №71 від 14.04.2021 про виключення Диканя М.В. зі списків особового складу на підставі наказу командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 № 41 о/с, ані самим наказом про звільнення від 11.03.2021 № 41, не порушено прав позивача.

Також суд дійшов висновку про безпідставність позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності ВЧ 3017 щодо ненаправлення позивача для проходження військово-лікарської комісії, з огляду на відсутність у другого відповідача такого обов`язку.

При цьому, суд першої інстанції вважав позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 №41о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "а" пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" такими, що заявлені з дотриманням строку звернення до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України, суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, чи подано адміністративний позов у строк, установлений законом (якщо адміністративний позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними).

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до пункту 17 частини першої статті 4 КАС України публічною службою є, зокрема, військова служба.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про Національну гвардію» від 13.03.2014 № 876-VII комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.

Закон № 2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (ч.1 ст. 2 Закону №2232-XII).

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч.4 ст. 2 Закону №2232-XII).

Частиною 3 статті 24 Закону №2232-XII визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

За змістом ч. 1 ст. 122 КАС України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Згідно з ч. 2 ст. 122 КАС України, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (ч. 3 ст. 122 КАС України).

Якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, або законом визначена обов`язковість досудового порядку вирішення спору, то для звернення до адміністративного суду встановлюється тримісячний строк, який обчислюється з дня вручення позивачу рішення за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

Якщо рішення за результатами розгляду скарги позивача на рішення, дії або бездіяльність суб`єкта владних повноважень не було прийнято та (або) вручено суб`єктом владних повноважень позивачу у строки, встановлені законом, то для звернення до адміністративного суду встановлюється шестимісячний строк, який обчислюється з дня звернення позивача до суб`єкта владних повноважень із відповідною скаргою на рішення, дії або бездіяльність суб`єкта владних повноважень (ч.4 ст.122 КАС України).

Відповідно до частини п`ятої статті 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

При цьому, колегія суддів зазначає, що встановлення строків звернення до суду з відповідними позовними заявами передбачено законом з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними певних процесуальних дій, передбачених КАС України.

Інститут строків у адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності в публічно-правових відносинах та стимулює суд і учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків.

Це, насамперед, визначено специфікою спорів, які розглядаються в порядку адміністративного судочинства, а запровадження таких строків пов`язане з необхідністю досягнення юридичної визначеності у публічно-правових відносинах. Ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними. Після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.

Отже, для вирішення питання про правильність застосування судом першої інстанції строку звернення до суду за захистом прав, свобод та інтересів особи необхідно з`ясувати, яким саме рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені права цієї особи, коли розпочався перебіг цього строку.

Слід зазначити, що пропуск строку передбаченого частиною п`ятою статті 122 КАС України не є безумовною підставою для повернення позовної заяви або залишення адміністративного позову без розгляду, оскільки, за наявності поважних причин його пропуску, такий строк може бути поновлено.

За змістом наведеної процесуальної норми законодавець виходить не тільки з безпосередньої обізнаності особи про факти порушення її прав, а й об`єктивної можливості цієї особи знати про ці факти.

Зокрема, причини пропуску строку звернення до адміністративного суду можуть бути визнані судом поважними лише якщо відповідні обставини виникли об`єктивно, незалежно від волі особи, безпосередньо унеможливлюють або ускладнюють можливість подання позову у визначений законом строк, виникли протягом строку, який пропущено та підтверджується належними і допустимими доказами.

Колегія суддів зауважує, що поважними причинами пропуску строку звернення до суду із позовом визнаються лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з адміністративним позовом, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне звернення до суду. Такі обставини мають бути підтверджені відповідними та належними доказами.

За загальним правилом перебіг строку на звернення до адміністративного суду починається від дня виникнення права на адміністративний позов, тобто, коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Незнання про порушення через байдужість до своїх прав або небажання дізнатися не є поважною причиною пропуску строку звернення до суду.

Поняття "особа повинна" слід тлумачити як неможливість незнання, припущення про високу вірогідність дізнатися, а не обов`язок особи дізнатися про порушення своїх прав. Зокрема, особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав, якщо особа знала про обставини прийняття рішення чи вчинення дій, і не було перешкод для того, щоб дізнатися про те, яке рішення прийняте або які дії вчинені.

Якщо цей день встановити точно неможливо, строк обчислюється з дня, коли особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав (свобод чи інтересів). При цьому повинна слід тлумачити як неможливість незнання, припущення про високу вірогідність дізнатися. Зокрема, особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав, якщо: особа знала про обставини прийняття рішення чи вчинення дій і не було перешкод для того, щоб дізнатися про те, яке рішення прийняте або які дії вчинені.

Колегія суддів зазначає, що позовні вимоги, які заявлені до командувача НГ України Балана М.І., виникли у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "а" пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Таким чином, за характером спірних правовідносин і їх суб`єктним складом цей спір є публічно-правовим спором з приводу проходження і звільнення з публічної служби, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про обмеження права Диканя М.В. на звернення до суду з вказаними позовними вимогами місячним строком з дня, коли позивач дізнався про існування наказу командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 №41о/с.

Наслідки пропуску строків звернення до адміністративного суду визначені статтею 123 КАС України, відповідно до частин третьої та четвертої якої, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Колегією суддів встановлено, що позивач звернувся із заявою про збільшення позовних вимог від 17.06.2021, в якій просив доповнити прохальну частину позовної заяви вимогою наступної редакції: «…наказ командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 №41о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "а" пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "про військовий обов`язок та військову службу" визнати протиправним та скасувати, як такий, що суперечить абзацу другому частини 3 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу»…».

Судом апеляційної інстанції встановлено, що наказ командувача Національної гвардії України по особовому складу №41о/с був винесений 11.03.2021.

При цьому, в заяві про збільшення позовних вимог позивач вказує, що про існування наказу командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 №41о/с позивач не знав. Так, у жодному з виданих при звільненні документів (трудова книжка, витяг з наказу про звільнення, припис про прибуття до Балаклійського РТЦК та СП Харківської області для постановки на військовий облік) про вказаний наказ не згадувалось.

Однак, зазначені твердження позивача не відповідає дійсності, оскільки відповідно до копії витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 14.04.2021 № 71, що надана позивачем при подані позовної заяви, вбачається, що старшого лейтенанта Диканя Максима Вікторовича звільнено відповідно до підпункту «а» пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 11.03.2021 № 41 о/с у запас (у зв`язку з закінченням строку контракту), а з наказом від 14.04.2021 № 71 позивач ознайомлений в день його видання при отриманні трудової книжки, витягу з наказу про звільнення, припису про прибуття до Балаклійського РТЦК та СП Харківської області для постановки на військовий облік, що не заперечується позивачем.

Отже, станом на 14.04.2021 (дата виключення Диканя М.В. зі списків особового складу військової частини та видачі наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 71) позивач був обізнаний про існування наказу командувача Національної гвардії України від 11.03.2021 № 41 о/с, який передував наказу від 14.04.2021 № 71 та слугував правовою підставою для його видання.

Таким чином, місячний строк, установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України для оскарження наказу командувача Національної гвардії України від 11.03.2021 № 41 о/с сплив 14.05.2021.

Між тим, із заявою про збільшення позовних вимог, в якій заявлено вимогу про визнання протиправним та скасування наказу командувача Національної гвардії України від 11.03.2021 № 41 о/с, позивач звернувся до суду лише 17.06.2021 (при зверненні до суду 06.05.2021 в первинній редакції позову такої позовної вимоги не заявлялося), тобто з пропуском встановленого законом строку більше ніж на місяць.

При цьому, суд першої інстанції, приймаючи до розгляду уточненої позовної заяви ухвалою від 03.08.2021, не звернув уваги на вказані вище обставини.

Колегія суддів зазначає, що позивачем не наведено наявності об`єктивно непереборних обставин, які не залежали від його волевиявлення чи обставин, які були б пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для звернення до суду із цим позовом, які б унеможливили звернення його до суду в межах встановленого КАС України строку. Обставини, на які посилається позивач, не свідчать про існування будь-яких об`єктивних перешкод у реалізації ним своїх прав на судовий захист з метою відновлення прав, свобод чи законних інтересів.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.07.2019 по справі № 0940/1181/18, яка є обов`язковою для врахування з огляду на приписи ч.5 ст.242 КАС України.

Колегія суддів звертає увагу, що вирішення питання щодо дотримання позивачем строків звернення до суду не виходить за межі розгляду апеляційної скарги в силу ч.4 ст.123 КАС України.

За приписами ст. 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо: з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.

Отже, суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями перевіряти дотримання строків звернення до суду.

Також, колегія суддів зазначає, що Верховний Суд переглядаючи рішення судів в порядку касаційного оскарження неодноразово надавав оцінку у тому числі і дотриманню строку звернення до суду, зокрема у постановах від 23.04.2020 по справі № 525/1144/16-а, від 05.08.2020 по справі № 826/15632/17, від 09.07.2020 по справі № 826/14271/15 та інших.

Отже, враховуючи, що позивачем пропущено встановлений законом місячний строк звернення до суду з позовною вимогою про визнання протиправним та скасування наказу командувача Національної гвардії України від 11.03.2021 № 41 о/с, не наведено будь-яких інших обґрунтувань та не надано належних доказів на підтвердження поважності причин пропуску строку звернення до суду з даним позовом, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення позову без розгляду в цій частині.

Відповідно до статті 17 Закон України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків на звернення до суду за захистом порушених прав (справа "Стаббігс на інші проти Великобританії", справа "Девеер проти Бельгії").

Так, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях наполягає на тому, що процесуальні строки (строки позовної давності) є обов`язковими для дотримання. Правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані (див. рішення Європейського суду у справі "Перез де Рада Каванілес проти Іспанії" від 28 жовтня 1998 року, заява № 28090/95, пункт 45). Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.

У рішенні "Міраґаль Есколано та інші проти Іспанії" Європейський суд встановив, що строки позовної давності, яких заявники мають дотримуватися при поданні скарг, спрямовані на те, щоб забезпечити належне здійснення правосуддя і дотримання принципів правової певності. Сторонам у провадженні слід очікувати, що ці норми будуть застосовними (рішення від 25 січня 2000 року, пункт 33).

При цьому, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Отже, у разі оскарження рішення суб`єкта владних повноважень зі спливом значного періоду часу, позивачем мають бути наведено переконливі підстави для поновлення пропущеного процесуального строку. Тобто, тягар доказування, в цьому випадку, покладається саме на позивача.

Разом з тим, судом першої інстанції не надано будь-якої оцінки причинам пропуску строку на звернення позивача до суду з вказаною вище позовною вимогою та не досліджено обставини, що свідчать про наявність підстав для поновлення цього строку.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.

У свою чергу, згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

З урахуванням викладеного, з огляду на пропуск позивачем строку звернення до адміністративного суду без поважних причин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.10.2021 по справі № 520/7799/21 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу командувача Національної гвардії України від 11.03.2021 № 41 о/с, а адміністративний позов Диканя М.В. в цій частині - залишити без розгляду.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправної бездіяльності Військової частини 3017 щодо ненаправлення Диканя Максима Вікторовича для проходження військово-лікарської комісії та зобов`язання Військову частину 3017 направити Диканя Максима Вікторовича для проходження військово-лікарської комісії у медичному закладі системи охорони здоров`я Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України «Про Збройні Сили України», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», «Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей» та іншими законами.

Підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону № 2232-XII.

Відповідно до частини 1 ст. 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Приписами п.1 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

1) у мирний час: а) у зв`язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби;

2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): а) у зв`язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч.7 ст. 26 Закону № 2232-XII).

Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення № 1153/2008), дія якого, відповідно до ст.3 цього Указу, поширюється на військовослужбовців Національної гвардії України та Державної спеціальної служби транспорту.

Згідно з пунктом 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):

за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Підпунктом 2 пункту 225 Положення № 1153/2008 (в редакції, чинній на час спірних правовідносин) встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації та часу воєнного стану) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частини п`ятої і пунктом 2 частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII у військових званнях до капітана включно за всіма підставами, крім звільнення осіб офіцерського складу через службову невідповідність та у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, командирами корпусів, посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі.

Відповідно до абзацу 5 пункту 233 Положення 1153/2008 при звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454, затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі- Інструкція № 170), відповідно до п.1.1 якої, визначено, що інструкція визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153.

Відповідно до абзаців 1, 6 пункту 2.13 Інструкції № 170 контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.

Не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу ХІІ цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди (додаток 12).

Абзацом 3 пункту 235 Положення № 1153/2008 визначено, що військовослужбовці за їх бажанням можуть не направлятися на обстеження військово-лікарською комісією в разі звільнення: у зв`язку із закінченням строку контракту; за власним бажанням; за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; через сімейні обставини або з інших поважних причин; з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Відповідно до абзаців 1, 2 пункту 240 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом. Військовослужбовці, які були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, та яким згідно з прийнятими рішеннями дозволено проходити військову службу за контрактом на визначених посадах, можуть бути звільнені з військової служби до закінчення строку контракту в порядку, визначеному пунктом 35 цього Положення.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Аналіз вищенаведених норм права дає підстави для висновку, що визначальною підставою для звільнення військовослужбовця у відставку, за умови недосягнення ним граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві, є визнання його військово-лікарською комісією непридатним до військової служби за станом здоров`я. При цьому, направлення та проходження військово-лікарської комісії має передувати звільненню.

Колегія суддів зазначає, що в межах розгляду даної справи спірним є питання виключення зі списків особового складу ВЧ 3017 Диканя М.В. у зв`язку зі звільненням з військової служби у запас (у зв`язку із закінченням строку контракту) та не направлення позивача другим відповідачем на проходження військово-лікарської комісії, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я Диканя М.В.

Тобто, позивачем оскаржується саме підстава звільнення та виключення зі списків особового складу ВЧ 3017, а саме у запас у зв`язку із закінченням строку контракту, а не у відставку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 26.03.2016 Міністерством внутрішніх справ в особі начальника Національної академії Національної гвардії України генерал-майора Пенькова Володимира Івановича, з одного боку, та громадянином України (військовослужбовець) Диканем Максимом Вікторовичем, з іншого боку, укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб офіцерського складу (далі- контракт), строком на п`ять років.

Сторони зобов`язують не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами (п.4 контракту).

Так, строк закінчення вказаного вище контракту спливає 26.03.2021.

Колегією суддів встановлено, що позивач з 17.06.2016 по 17.09.2016, з 16.11.2016 по 16.02.2017, з 17.11.2017 по 02.02.2018, з 26.10.2018 по 07.12.2018, з 04.12.2019 по 07.02.2020, з 09.12.2020 по 05.02.2021 брав участь в антитерористичній операції/операції об`єднаних сил (АТО/ООС), що підтверджується копією послужного списку Диканя М.В. (особистий номер Г-006762).

З позовної заяви вбачається, що у 2020 році позивача почали турбувати періодичні болі у спині та поперековому відділі, у зв`язку з чим Дикань М.В. періодично звертався за допомогою до медичних закладів та лікувався, а саме з 10.01.2020 по 13.01.2020 у стаціонарі КНП «Станично-Луганське РТМО» Станично-Луганської центральної районної лікарні; з 23.09.2020 по 20.10.2020 та з 22.02.2021 по 15.03.2021 у стаціонарі госпіталя Держаної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Харківській області; з 12.11.2020 по 27.11.2020 у стаціонарі Державної установи «Інститут неврології психіатрії та наркології Національної академії медичних наук України; з 24.03.2021 по 02.04.2021 у стаціонарі Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласний госпіталь ветеранів війни», що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями довідки № 2 від 14.01.2020, виписок з медичних карток № № 1386, 2465, 258, 633, 5598.

Тобто, погіршення стану здоров`я Диканя М.В. та лікування почалося більш ніж за рік до закінчення строку контракту на проходження військової служби, що є достатнім строком для подання рапорту до командування ВЧ НОМЕР_1 з проханням проходження військовослужбовцем військово-лікарської комісії для визначення придатності (обмеженої придатності) до військової служби.

Разом з цим, відповідно до наданої другим відповідачем до матеріалів справи копії рапорту командира гранатометного взводу 2-го батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 Східного ОТО старшого лейтенанта Максима Диканя від 08.12.2020, адресованого т.в.о. Військової частини НОМЕР_1 полковнику Євгенію Василенку, позивач просив клопотання перед вищим командуванням про звільнення його з військової служби у запас ЗСУ за п.п. «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII. При цьому, від проходження військово-лікарської комісії відмовився так як вважав себе здоровим.

Слід відмітити, що зазначений вище рапорт позивачем було подано за три місяці до закінчення строку контракту на проходження військової служби, як того вимагає приписи абзацу 6 пункту 2.13 Інструкції № 170, що дає підстави стверджувати, що позивач усвідомлював наслідки подання такого рапорту, а саме звільнення його у запас за п.п. «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII, та скористався таким правом.

Між тим рапорт, адресований командиру ВЧ 3017 полковнику Олександру Буравкову, про надання можливості пройти військово-лікарську комісію, який направлений засобами поштового зв`язку, датовано позивачем 29.03.2021 та зареєстровано ВЧ НОМЕР_1 за № 535 26.04.2021, тобто вже після закінчення строку контракту на проходження військової служби від 26.03.2016 та після виключення зі списків особового складу ВЧ 3017 (14.04.2021), що суперечить вимогам абзацу 6 пункту 2.13 Інструкції № 170 та унеможливлює направлення та проходження позивачем військово-лікарської комісії для визначення придатності (обмеженої придатності) до військової служби перед звільненням.

Щодо відмітки на рапорті від 29.03.2021 «повторно» колегія суддів зазначає, що до матеріалів справи не надано доказів іншого звернення позивача до командування ВЧ НОМЕР_1 з аналогічним рапортом про направлення на проходження військово-лікарської комісії, яке б передувало вказаному рапорту, у зв`язку з чим твердження Диканя М.В. про первинне звернення не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи.

Посилання позивача на протиправність не проведення командуванням ВЧ НОМЕР_1 з позивачем бесіди з питань звільнення, передбаченої п. 12.7 Інструкції №170 та не проставлення в аркуші проведення бесід відповідної відмітки, колегія суддів відхиляє, з огляду на відмову Диканя М.В. від проведення такої бесіди, про що складено акт про відмову підпису в аркуші проведення бесід з військовослужбовцем Національної гвардії України з приводу його звільнення з військової служби за контрактом від 23.02.2021, копія якого міститься в матеріалах справи.

При цьому твердження позивача про формальний характер вказаного аркушу бесіди спростовується змістом акту від 23.02.2021, в якому зазначена мета такої бесіди, а саме можливість звільнення Диканя М.В. на підставі п.п. «а» п.2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-XII.

Таким чином, враховуючи рапорт позивача від 08.12.2020 про звільнення його з військової служби у запас ЗСУ за п.п. «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII та відмову від проходження військово-лікарської комісії, а також відсутність доказів подання до командування рапорту про направлення на проходження військово-лікарської комісії до звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу ВЧ 3017, колегія суддів приходить до висновку про відсутність обов`язку ВЧ НОМЕР_1 направити позивача на проходження військово-лікарської комісії, а тому вимоги про визнання протиправної бездіяльності ВЧ 3017 щодо не направлення ОСОБА_1 для проходження військово-лікарської комісії та зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 направити Диканя Максима Вікторовича для проходження військово-лікарської комісії у медичному закладі системи охорони здоров`я Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

З приводу визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 14.04.2021 №71 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 на підставі наказу командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 №41о/с та підпункту "а" пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 3 статті 24 Закону №2232-XII визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) військовослужбовець не виключається та контракт не припиняється (не розривається) у разі: перебування на лікуванні; захоплення в полон або заручником, а також інтернування у нейтральну державу; безвісної відсутності - до визнання його в установленому порядку безвісно відсутнім або оголошення померлим; настання інших випадків, визначених законодавством. Загиблий (померлий) військовослужбовець виключається із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) з наступного після загибелі (смерті) дня, військовослужбовець, визнаний у встановленому законом порядку безвісно відсутнім або оголошений померлим, - з дня набрання законної сили рішенням суду».

Колегія суддів звертає увагу, що наказ командира військової частини №71 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 , складено 14.04.2021, тобто вже після того, як позивач виписався з Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласний госпіталь ветеранів війни» і приступив до виконання обов`язків військової служби, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого № 633, що відповідає приписам ч. 3 ст. 24 Закону №2232-XII.

При цьому, наказ командира Військової частини № 71 від 14.04.2021 стосується не звільнення позивача з військової служби, а виключення зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення на підставі наказу командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 №41о/с про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "а" пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "про військовий обов`язок та військову службу".

Разом з цим, враховуючи, що за результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку про залишення без розгляду позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 № 41о/с, вказаний наказ є чинним та таким, що підлягав врахуванню другим відповідачем.

Колегія суддів зазначає, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Так, судовому захисту підлягають лише порушені права, свободи і інтереси фізичних або права і інтереси юридичних осіб.

Відповідно до ч.7 ст. 246 КАС України висновок суду про задоволення позову чи відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог не може залежати від настання або ненастання певних обставин (умовне рішення).

Таким чином, враховуючи встановлені у справі обставини, приймаючи до уваги те, що позивачем не було висловлено наміру щодо подальшого проходження військової служби, чи звільнення зі служби не у зв`язку із закінченням строку дії контракту, а у відставку, у зв`язку із можливою непридатністю за станом здоров`я, зважаючи на те, що станом на день розгляду справи відсутні підстави для поновлення або продовження відносин з проходження публічної військової служби поза межами строку дії контракту, який закінчився 11.03.2021, колегія суддів не вбачає підстав для визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини від 14.04.2021 №71 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на підставі наказу командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 №41о/с та підпункту "а" пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", як такого, що виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, що в свою чергу зумовлює відмову у задоволенні позовних вимог у вказаній частині.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене вище, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.10.2021 по справі № 520/7799/21 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 №41о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "а" пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "про військовий обов`язок та військову службу", як такий, що суперечить абзацу другому частини 3 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" підлягає скасуванню, з прийняттям в цій частині постанови про залишення позову без розгляду, в іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.10.2021 по справі № 520/7799/21 є законним та обґрунтованим, а відтак підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 240, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Диканя Максима Вікторовича - задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.10.2021 по справі № 520/7799/21 - скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу командувача Національної гвардії України по особовому складу від 11.03.2021 №41о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "а" пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "про військовий обов`язок та військову службу", як такий, що суперечить абзацу другому частини 3 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Прийняти в цій частині постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , командувача Національної гвардій України Балана Миколи Івановича про визнання протиправним та скасування наказу - залишити без розгляду.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.10.2021 по справі № 520/7799/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді В.Б. Русанова С.П. Жигилій