Справа № 400/4284/20
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Осіпова Ю.В.
08 червня 2022 р.м.ОдесаСправа №400/4284/20
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18.10.2021р. частково задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 .

Так, вказаним вище рішенням суд 1-ї інстанції визнав протиправним та скасував наказ в.о. Військового прокурора Об`єднаних сил №571к від 10.09.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, відповідач - Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил та позивач ОСОБА_1 подали апеляційні скарги.

Так, Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил подала апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції виключно у частині задоволених позовних вимог та просила його скасувати у вказаній частині та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Відповідач наголошує на безпідставності тверджень суду 1-ї інстанції про відсутність у в.о. Військового прокурора Об`єднаних сил Александрова О.В. станом на 10.09.2020р. повноважень через його звільнення з посади в той же день, оскільки днем звільнення особи є її останній робочий день, що вказує на наявність повноважень у такої особи здійснювати посадові функції у день звільнення.

Позивач ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі фактично оскаржує рішення суду першої інстанції у частині, якою йому було відмовлено у задоволенні позовних вимог та просить його скасувати з ухваленням нового рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Так, позивач, зокрема, не погоджується з висновком суду 1-ї інстанції про відсутність у нього статусу в/прокурора з лютого 2015 року по вересень 2020 року, оскільки військовослужбовці військових прокуратур, які перебувають на посадах в/прокурорів, є в першу чергу працівниками прокуратури України.

Окремо позивач також зазначив, що факт наявності у нього саме «статусу прокурора» підтверджується і записами в його трудовій книжці, послужному списку та судовими рішеннями про призначення йому пенсії, відповідно до Закону України «Про прокуратуру».

На підставі зазначеного, позивач (апелянт) вважає, що оскільки його було безпідставно звільнено з органів прокуратури, то для ефективного поновлення його прав суд першої інстанції повинен був, за наслідком встановлення факту протиправного звільнення, прийняти рішення про поновлення його на попередній або рівнозначній посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

08.06.2022р. П`ятий апеляційний адміністративний суд (у складі колегії суддів: головуючий у справі - суддя-доповідач Косцова І.П., судді Скрипченко В.О. та Осіпов Ю.В.) за результатами розгляду вказаних вище апеляційних скарг в порядку письмового провадження ухвалив постанову, якою, визнав апеляційну скаргу позивача необґрунтованою та залишив її без задоволення, а апеляційну скаргу відповідача - обґрунтованою, та задовольнив її, скасувавши рішення суду 1-ї інстанції від 18.10.2021р. та повністю відмовивши у задоволенні позову.

Як слідує зі змісту положень ч.3 ст.34 КАС України, суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку, яка приєднується до матеріалів справи і є відкритою для ознайомлення.

Хоча і окрема думка, в свою чергу, фактично немає жодного правового значення для результатів розгляду справи, але, відповідно до вимог процесуального закону, виключно саме таким чином суддя у процесуальний спосіб може висловити свою незгоду з прийнятим по справі рішенням суду в цілому та зняти з себе професійну відповідальність за його зміст та подальшу реалізацію.

Таким чином, користуючись наданим КАС України правом на висловлення окремої думки, вважаю за необхідне виразити свою «незгоду» із прийнятою нашою колегією постановою від 08.06.2022р., з огляду на наступне.

Так, уважно дослідивши матеріали даної справи, оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції від 18.10.2021р. та перевіривши доводи апеляційних скарг сторін, з урахуванням конкретних обставин справи, вважаю, що апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга позивача, в свою чергу, є частково обґрунтованою та відповідно, підлягає частковому задоволенню, а рішення суду 1-ї інстанції, відповідно, частковій зміні або частковому скасуванню, з ухваленням нового рішення - про часткове задоволення позовних вимог.

До такого висновку я дійшов з наступних підстав.

Так, розглядаючи без участі сторін вказаний адміністративний позов ОСОБА_1 та приймаючи 18.10.2021р. оскаржуване рішення про його часткове задоволення, суд 1-ї інстанції виходив з того, що Закон України «Про прокуратуру» не містить прямої норми про звільнення з посади військового прокурора внаслідок втрати ним статусу військовослужбовця.

Разом з тим, судом 1-ї інстанції було встановлено, що позивач з вересня 2015 року був звільнений з посади прокурора Дніпровського гарнізону Південного регіону України внаслідок вступу ним на військову службу, тобто позивач набув «статусу військовослужбовця», якого направили для проходження служби у військову прокуратуру.

Таким чином, на думку суду 1-ї інстанції, на час видання спірного наказу №571к від 10.09.2020р. позивач не був працівником прокуратури, а мав лише «статус військовослужбовця», який проходить військову службу у військовій прокуратурі, а тому у відповідача були відсутні підстави для його звільнення відповідно до Закону України «Про прокуратуру».

Також окружним судом, окрім іншого, було звернено увагу й на те, що посадова особа, яка підписала оскаржуваний наказ від 10.09.2020р. про звільнення позивача з посади, фактично сама була звільнена з займаної посади 10.09.2020р. (т.б. в той же день), що, в свою чергу, вказує на відсутність достатніх повноважень у підписанта на час видання оскаржуваного наказу.

В той же час, як видно зі спірного рішення, суд 1-ї інстанції, не зважаючи на свій попередній висновок про протиправність спірного наказу, відмовив у задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на відповідній (рівнозначній) посаді та стягненні на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки для подальшого проходження служби в органах військової прокуратури (після 10.09.2020р.), позивач мав успішно пройти процедуру атестації, що ним зроблено не було.

Як я вже зазначав вище, П`ятий апеляційний адміністративний суд (у складі колегії суддів: головуючий у справі - суддя-доповідач Косцова І.П., судді Скрипченко В.О. та Осіпов Ю.В.) за результатами розгляду вказаних вище апеляційних скарг в порядку письмового провадження ухвалив постанову, якою, визнав апеляційну скаргу позивача необґрунтованою та залишив її без задоволення, а апеляційну скаргу відповідача - обґрунтованою, та задовольнив її, скасувавши рішення суду 1-ї інстанції від 18.10.2021р. та повністю відмовивши у задоволенні позову.

На мою думку, при прийнятті вказаного вище рішення колегія суддів апеляційної інстанції не в повному обсязі врахувала певні норми діючого у цій сфері спеціального законодавства, не встановила дійсний «статус позивача» на момент його звільнення, а також не взяла до уваги і не надала належної правової оцінки деяким суттєвим обставинам.

Так, як вбачається з матеріалів справи та змісту адміністративного позову, позивач ОСОБА_1 (учасник БД) в період з квітня 2003р. по 10.09.2020р. безперервно проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах (слідчого, помічника в/прокурора, ст.прокурора відділу, заступника начальника відділу) у військових прокуратурах Миколаївського, Одеського, Луганського, Донецького, Дніпропетровського гарнізонів, Південного регіону України та Об`єднаних сил.

Як було визначено ст.7 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII (в редакції до 25.09.2019р.,), усі військові прокуратури входили до системи прокуратури України, а адміністративні посади у військових прокуратурах були визначені приписами ч.2 ст.39 цього ж Закону, серед яких є і посада «заступника керівника підрозділу військової прокуратури регіону», яку займав позивач на момент свого звільнення.

А як передбачено положеннями статті 27 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII (в редакції, що діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ), «військовими прокурорами» призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок же проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним Положенням№1153/2008, яке затверджується Президентом України.

Отже, на позивача в період його призначення, звільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону №2232-XII та Положення №1153/2008, з урахуванням особливостей, передбачених Законами України «Про прокуратуру» №1697-VII та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ.

Відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ та п.5 «Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗС України» (затв. Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008), громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцям ЗС України.

Однак, як передбачено п. 9 вказаного вище Положення №1153/2008, військовослужбовці ЗС України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Так, як вже зазначалося вище, згідно із ч.4 ст.27 Закону України «Про прокуратуру», в редакції, що діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, «військовими прокурорами» призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Військові посади військових прокуратур, окрім ч.2 ст.39 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII,також були передбачені і Указом Президента України від 22.09.2014р. №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

Так, за змістом даного Указу Президента України, військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру»№1697-VІІ і проходять військову службу у відповідності до Закону України №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України.

Водночас,слід зазначити, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі їх успішного проходження.

Так, як вбачається зі змісту наказу Офісу Генерального прокурора №66 від 05.02.2020р. (який набув законної сили 11.09.2021р., т.б. з дня його оприлюднення), юридичну особу «Військова прокуратура Об`єднаних сил» було перейменовано в іншу - т.б. у «Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Також, п.8 вказаного наказу Генерального прокурора №66, окрім іншого,було наказано Військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та Об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Тобто, як видно зі цієї норми чинного законодавства, вона не передбачає звільнення прокурорів з займаних ними посад.

Отже, навіть незалежно від результатів атестації військових прокурорів, які є одночасно і військовослужбовцями, останні, внаслідок реформи органів прокуратури, запровадженої Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» №113-ІХ, все рівно підлягали звільненню з військової служби на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Але, при цьому, звільнення прокурора військової прокуратури з військової служби не є правовим наслідком звільнення прокурора з займаної посади та органів прокуратури в цілому.

Звертаю увагу, що на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.

При цьому, вищенаведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 31.01.2018р. у справі №803/31/16, від 30.07.2019р. у справі №804/406/16, від 08.08.2019р. у справі №813/150/16, від 08.10.2019р. у справі №804/211/16.

Так, як свідчать матеріали справи, 09.09.2020р. наказом Міністра оборони України №442, на підставі п.18 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", підполковника юстиції ОСОБА_1 , заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил, звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

А вже 10.09.2020р., т.б. на наступний день, виконувачем обов`язки Військового прокурора Об`єднаних сил Александровим О.В. (який в той же день фактично і сам звільнявся з займаної посади)видано наказ №571к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил.

Як видно зі змісту цього спірного наказу 571к, єдиною підставою його прийняття зазначено наказ Міністра оборони України від 09.09.2020р. №442 про звільнення позивача з військової служби.

Так, як вже вказувалося вище, гарантії незалежності прокурорів, зокрема, щодо особливого порядку їх призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо, безпосередньо визначаються Законом України «Про прокуратуру» №1697 (в редакції на момент звільнення позивача).

Як передбачено ч.3 ст.16 вказаного Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади виключно лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до приписів п.9 ч.1 ст.51 Закону України №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак, таких обставин (т.б. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення чисельності) у даній справі не встановлено.

Таким чином, підсумувавши наведене, вважаю, що відповідач, в даному випадку, в порушення вимог ч.2 ст.77 КАС України, належним чином не довів наявність обставин, які регламентуються приписами п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" або п.19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, а також й те, що звільнення прокурора військової прокуратури з військової служби не є правовим наслідком або обов`язковою підставою для звільнення прокурора із займаної посади та органів прокуратури в цілому.

Отже, вважаю, що у даній справі наявні усі необхідні правові підстави для визнання оскаржуваного наказу №571к протиправним та передчасним, в зв`язку із чим, останній, на моє переконання, підлягає скасуванню.

Суд же апеляційної інстанції, в свою чергу, не врахував усіх викладених вище обставин та дійшов помилкового висновку про скасування рішення суду 1-ї інстанції та про відсутність законних підстав для задоволення даного адміністративного позову.

Враховуючи той факт, що звільнення позивача фактично відбулося з порушенням вимог чинного законодавства, діючи з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, вважаю, що його права підлягають захисту шляхом поновлення його на роботі на займаній на момент його звільнення посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Також, одночасно хочу звернути увагу й на те, що подібну правову позицію з цих спірних питань нещодавно висловив П`ятий апеляційний адміністративний суд в своїй постанові від 11.01.2022р. по аналогічній справі №420/8815/21.

Суддя

П`ятого апеляційного адміністративного суду Ю.В. ОСІПОВ