Справа № 380/7511/20
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2022-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року

м. Київ

справа № 380/7511/20

провадження № К/9901/42794/21, № К/9901/43489/21, № К/9901/46191/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.

розглянув у попередньому судовому засіданні справу

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року (суддя Москаль Р. М.) і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року (судді Сеник Р. П., Судова- Хомюк Н. М. , Хобор Р. Б. ) та

в с т а н о в и в:

1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія), Львівської обласної прокуратури, у якому просила:

- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії № 6 від 10 липня 2020 року, яким визначено неуспішне проходження атестації прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Львівської області ОСОБА_1 (далі - Спірне рішення);

- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Львівської області від 20 серпня 2020 року № 1434к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Львівської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 з 31 серпня 2020 року на посаді прокурора відділу міжнародного співробітництва Львівської обласної прокуратури та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді прокурора в даній обласній прокуратурі;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 серпня 2020 року включно по день ухвалення судового рішення.

2. Звернення з цими позовними вимогами обґрунтовано головним чином незгодою з висновками Кадрової комісії за наслідками співбесіди. Позивачка переконувала, що Кадрова комісія упереджено і вибірково підійшла до оцінювання її професійної компетентності в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. З її погляду, посилання на схожість виконаного нею практичного завдання з відповідями, які підготували розробники, що є надуманим, безвідносно до результатів атестування за попередні два етапи, ніяким чином не пояснює висновок Кадрової комісії про невідповідність професійній компетентності.

3. Обставини, які встановили суди першої і апеляційної інстанцій, стисло можна викласти так.

ОСОБА_1 проходила публічну службу в прокуратурі Львівської області на різних посадах, зокрема згідно з наказом № 632а від 14 квітня 2016 року призначена на посаду прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури області.

На виконання вимог пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) ОСОБА_1 10 жовтня 2019 року подала на ім`я Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, відтак була допущена до її проходження.

04 березня 2020 року ОСОБА_1 здала іспит у формі анонімного тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами цього іспиту ОСОБА_1 набрала 88 балів, тож була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Того самого дня, 04 березня 2020 року, позивачка здала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Другий етап іспиту відбувався у такій послідовності: спершу вербальне тестування, за результатом якого позивачка набрала 103 бали, по тому - абстрактно-логічне тестування, за результатом якого позивачка набрала - 112 балів. Середній арифметичний бал склав 108 балів, що підтверджується додатком № 4 до протоколу № 6 від 04 березня 2020 року засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Зважаючи на успішне проходження цих двох етапів атестування, позивачка допущена до співбесіди (третього етапу), метою якого є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно д графіку, співбесіду позивачка проходила 10 липня 2020 року. Суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_1 двічі викликалася для проходження співбесіди; перебіг цієї співбесіди зафіксовано на відеозаписі, який суд дослідив у відкритому судовому засіданні.

Під час співбесіди (першого разу) члени Кадрової комісії поставили позивачці низку запитань, на які вона відповіла. Запитань чи зауважень з боку Кадрової комісії щодо виконаного практичного завдання, як зауважив цей суд, не було. Втім Кадрова комісія запросила позивачку на співбесіду вдруге й тоді вже її запитання стосувалися обізнаності позивачки з так званими «еталонними» відповідями, які сформували розробники практичних завдань, зокрема на практичне завдання № 19.

З посиланням на протокол Кадрової комісії від 10 липня 2020 року № 8 суд першої інстанції зазначив, що повторний виклик був власне і спричинений зауваженням члена Кадрової комісії щодо виконаного практичного завдання ОСОБА_1 , яке, з їхнього погляду, значною мірою повторює текст відповіді, підготовленої розробниками завдання.

За результатами голосування Кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, яке надалі оформлено окремим документом «Рішення № 6 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Львівської області ОСОБА_1 » (Спірне рішення).

За текстом Спірного рішення, у день співбесіди 10 липня 2020 року ОСОБА_1 виконувала практичне завдання № 19, обране з числа практичних завдань, затверджених Генеральним прокурором. Перед проведенням співбесіди Офіс Генерального прокурора надав Комісії виконане прокурором практичне завдання та відповідь на питання практичного завдання, підготовлену його розробником. Кадрова Комісія вивчила виконане ОСОБА_1 практичне завдання і дійшла висновку про суттєвий збіг тексту у відповіді ОСОБА_1 та відповідях на питання практичного завдання, підготовлених розробниками цих завдань. На запитання щодо цього висновку Комісії прокурор повела себе нещиро, заперечила свою обізнаність з відповідями, підготовленими розробниками практичних завдань та наполягала на тому, що практичне завдання виконала самостійно. Пояснення ОСОБА_1 щодо необізнаності з відповідями, підготовленими розробниками практичних завдань, Комісія сприйняла критично: прокурор практично дослівно відтворила надану розробниками відповідь (абз. 1-3, 6 першого питання на першій сторінці відповіді та, повністю, п. п. 2-3 на другій сторінці відповіді). Також, за текстом Спірного рішення, ОСОБА_1 не змогла пояснити суті рішення ЄСПЛ [Європейського суду з прав людини] у справі «Конєв та Карпенко проти України», яке зазначила у відповіді на питання практичного завдання № 19, і яке також зазначене у підготовленій розробниками відповіді.

З уваги на наведене Кадрова комісія у підсумку констатувала, що з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На підставі Спірного рішення прокурор Львівської області видав наказ від 20 серпня 2020 року № 1434к, яким ОСОБА_1 з 31 серпня 2020 року звільнена з посади прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Львівської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України [від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII] «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

Не погодившись з правомірністю як Спірного рішення, так і виданого на його підставі наказу про звільнення, ОСОБА_1 звернувся з цим позовом до суду.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Львівський окружний адміністративний суд рішенням від 04 червня 2021 року позов задовольнив частково:

- визнав протиправним і скасував рішення Кадрової комісії № 6 від 10 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнав протиправним і скасував наказ прокуратури Львівської області «Про звільнення ОСОБА_1 » від 20 серпня 2020 року № 1434 к;

- поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Львівської області з 31 серпня 2020 року;

- стягнув з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 269 584,88 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У задоволенні інших позовних вимог - відмовив.

Рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення на її користь заробітку за один місяць в розмірі 22080,29 грн звернено до негайного виконання.

5. Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 14 вересня 2021 року змінив рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і зазначив, що стягненню з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає 196 155,09 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У всьому іншому рішення суду першої інстанції залишив без змін.

6. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, передовсім зауважив, що позивачка успішно пройшла перші два етапи атестації, набравши високі бали. Наступним етапом була співбесіда, яку позивачка проходила двічі. Цій співбесіді передувало виконання практичного завдання, яке власне і слугувало приводом для «повторного» запрошення на співбесіду.

У контексті наведених обставин й на основі зібраних у справі доказів суд першої інстанції з`ясував, що виконуючи практичне завдання ОСОБА_1 користувалася Кримінальним процесуальним кодексом України (у формі книжки), що, згідно з пунктом 6 розділу 4 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), було дозволено. Тимчасом використання нею заборонених джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів чи інших порушень порядку проведення атестації зафіксовано (засобами відеофіксації) не було.

З приводу тверджень Кадрової комісії про схожість відповідей позивачки з тими, які надали розробники, суд першої інстанції, зіставивши обидва тексти, зазначив про те, що виконане практичне завдання позивачки за обсягом є дещо ширшим, аніж відповіді розробників, а зауваги щодо «дослівного цитування» стосуються тільки п`яти абзаців, які дослівними, по суті, не є, навіть попри схожість певних словосполучень і формулювань, які використала позивачка, з тими, які є у відповідях розробників цього завдання. Додав також, що позивачка, відповідаючи на запитання практичного завдання, частково повторювала ті самі словосполуки, що містилися у самому запитанні, даючи таким чином повну відповідь на запитання, а також зазначила деякі фрагменти і словосполучення з тексту статей Кримінального процесуального кодексу України, що загалом могло створити враження «подібности» із тими відповідями, які надали розробники цих запитань.

Зрештою суд першої інстанції зазначив про те, що «подібність» практичного завдання позивачки з «еталонною» відповіддю розробників завдань у контексті висловлених Кадровою комісією зауважень свідчить скоріш про його (виконаного практичного завдання) правильність, аніж про якийсь ґандж, адже, за текстом рішення суду, метод перевірки та оцінювання результату в такому типі завдань полягає якраз у порівнянні наданої екзаменованим відповіді із відповіддю, що закладається розробником завдання як «правильна».

Водночас суд першої інстанції звернув увагу й на те, що відповідач на запитання суду ніяким чином не пояснив, чому зауваження щодо виконаного практичного завдання не було під час «першої» співбесіди, а лише згодом; яким чином, з погляду відповідача, позивачка могла дізнатися про «еталонні» відповіді, й, що важливо, «дослівно» відтворити їх під час виконання практичного завдання, з уваги на те, що цей процес фіксувався на відео, з якого, нагадав суд, не видно порушень з боку позивачки (як-от, використання недозволених джерел).

Оцінюючи Спірне рішення суд першої інстанції зважив й те, що під час «повторної» співбесіди ОСОБА_1 роз`яснила Кадровій комісії свої письмові відповіді, а також відповідала на поставлені їй додаткові запитання щодо описаної в практичному завданні ситуації; відповіла на запитання Кадрової комісії щодо рішення ЄСПЛ, згаданого у її роботі, а також про внутрішню класифікацію рішень цього Суду з огляду на ті питання, що зумовили висновки ЄСПЛ про порушення державою прав особи, гарантованих Конвенцією прав людини і основоположних свобод.

Отож у підсумку суд першої інстанції виснував, що твердження Кадрової комісії про «нещирість» позивачки та, як наслідок, порушення правил професійної етики та вимог доброчесності є помилковими, а сумніви членів Кадрової комісії, які, як з`ясувалося, не мали достатнього підґрунтя, зумовили ухвалення упередженого і непропорційного [Спірного] рішення.

За текстом рішення суду, оспорений наказ про звільнення, позаяк він виданий на підставі Спірного рішення, теж не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності і пропорційності та підлягає скасуванню як протиправний.

З посиланням на приписи частин першої, другої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) суд першої інстанції розрахував і стягнув на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу, зауваживши, що цей період охоплює 191 робочий день. Як видно з рішення, під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу цей суд керувався положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), з урахуванням, зокрема, й тієї його редакції, яка діяла у період до 11 грудня 2020 року.

7. Суд апеляційної інстанції загалом погодився з позицією суду першої інстанції по суті спору. Його зауваги стосуються тільки розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу й тільки цим й спричинена зміна рішення суду першої інстанції в цій справі.

Зокрема, спираючись на дані довідки від 06 жовтня 2020 року № 21-1213 щодо середньомісячної і середньоденної заробітної плати позивачки у зіставленні з кількістю робочих днів вимушеного прогулу (191), суд апеляційної інстанції порахував, що середній заробіток, який підлягає стягненню на користь позивачки за період вимушеного прогулу, становить 196 155,09 грн (1026,99 грн х 191).

Касаційне оскарження

8. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Ухвалою від 10 січня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою з підстави, встановленої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

В аспекті заявлених підстав для касаційного оскарження судових рішень автор касаційної скарги зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 9, 11, 12, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пункту 8 розділу І Порядку № 221.

Аргументацію своєї позиції відповідач почав з міркувань про місце прокуратури у системі правосуддя України (з уваги на статтю 1311, якою доповнено Конституцію України) й уподібненню у зв`язку з цим принципів і підходів до підготовки й оцінювання прокурорів і суддів, а також критеріїв, яким мають відповідати особи, що обіймають ці посади, зважаючи на певну спорідненість цих двох професій. У цьому контексті автор касаційної скарги покликається на практику Верховного Суду у справах про оскарження рішень Вищої кваліфікаційної комісії України щодо кваліфікаційного оцінювання суддів, й переконує, що атестація прокурорів, подібно до кваліфікаційного оцінювання суддів, на відповідність критеріям професійної компетентності, етики і доброчесності здійснюється за внутрішнім переконанням членів кадрових комісій, спеціально утворених для проведення атестації прокурорів, запровадженої Законом № 113-ІХ (Прикінцеві і перехідні положення).

З погляду відповідача, атестування прокурорів було «одноразовим», необхідним і винятковим способом кадрового перезавантаження органів прокуратури, за допомогою якого в органах прокуратури надалі матимуть можливість працювати усі доброчесні і компетентні прокурори.

Атестування прокурорів на відповідність вимогам професійної компетентності, етики і доброчесності є дискреційними повноваженнями кадрових комісій, які не може переймати жоден інший орган. У цьому зв`язку зазначив, що у разі виникнення у членів кадрової комісії сумнівів у відповідності прокурора зазначеним критеріям, він (прокурор) повинен (і йому надається така можливість) довести протилежне, адже презумпція невинуватості, як-от у кримінальному провадженні, в рамках цієї процедури не діє.

Відповідач висловив незгоду з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про упередженість Спірного рішення. Вважає, що сумніви Кадрової комісії щодо обізнаності позивачки з відповідями, які підготували розробники завдань, свідченням чого є схожість тексту практичного завдання, яке виконала (письмово) позивачка, з текстом цих відповідей, були цілком обґрунтованими. Мотивів, які навела Кадрова комісія з цього приводу у Спірному рішенні, з погляду відповідача, достатньо для того, щоб зрозуміти чому прокурор ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності. На його думку, для цілей атестування прокурорів кадрові комісії не зобов`язані доводити чи пояснювати кожну із обставин та її значення для прийняття рішення, позаяк тут не йдеться про притягнення до юридичної відповідальності. Достатньо вказати на перелік обставин, які спричинили сумніви у членів кадрової комісії щодо відповідності прокурора згаданим вимогам, без деталізації їх суті і значення, що й зроблено у Спірному рішенні.

Наголосив, що суди не можуть втручатися у дискреційні повноваження кадрових комісій й давати власну оцінку щодо обставин, які вплинули на ухвалення рішення щодо прокурора за наслідками атестації.

Відповідач зазначив також, що під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суди попередніх інстанцій не зважили на те, що з 13 жовтня 2020 року позивачка працює у Львівській обласній прокуратурі на посаді головного спеціаліста і отримує заробітну плату, загальну суму якої слід було теж врахувати під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу (який у такому разі мав би бути меншим).

Пояснив, що за період з 13 жовтня 2020 року по 04 червня 2021 року позивачка отримала заробітну плату на загальну суму 186 923,70 грн, тоді як середній заробіток за цей період становить 165 345,39 грн. Тобто робота, яку виконувала позивачка протягом зазначеного періоду, не була нижчеоплачуваною (як умова для виплати різниці за цей період), тож і підстав для стягнення середнього заробітку за цей період не було.

8. ОСОБА_1 подала відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у якому просить відмовити у її задоволенні.

Зазначила, що судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій щодо скасування Спірного рішення Кадрової комісії і наказу про звільнення є правильними і обґрунтованими. Позивачка, втім, не погоджується з розрахунками судів попередніх інстанцій середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак про це детальніше мовиться у касаційній скарзі, про що написано нижче.

Додала також, що твердження відповідача про те, що вона працює на посаді головного спеціаліста у Львівській обласній прокуратурі голослівні, адже згідно з рішенням кадрової комісії від 06 жовтня 2020 року № 2 вона є такою, що успішно пройшла атестацію, відтак її призначили на посаду прокурора (у Львівській обласній прокуратурі).

Крім того, на її думку, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу й законом не передбачено бідь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

9. Львівська обласна прокуратура у касаційній скарзі теж просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Касаційну скаргу її автор подав з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з чим теж зазначив, що немає висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 11, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, пунктів 9, 11, 16 розділу IV Порядку № 221.

Доводи, які висловив цей відповідач, за змістом подібні до тих, що навів Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі. Зокрема, Львівська обласна прокуратура теж мовить про дискреційні повноваження кадрових комісій й внутрішнє переконання її членів, як визначальний чинник при ухваленні рішення щодо прокурора за наслідками співбесіди. З погляду відповідача, процес ухвалення рішення (опрацювання зібраної інформації, її аналіз), мотиви і думки членів кадрової комісії, які в підсумку вплинули на його ухвалення (які озвучуються і обговорюються на закритому засіданні й ніяким чином не фіксуються), не можуть піддаватися зовнішньому спостереженню чи контролю. Зважаючи також й на те, що рішення кадрових комісій не є підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, немає ніяких підстав очікувати, а чи вимагати, щоб у рішенні містилися обґрунтування й пояснення щодо кожної обставини, яка спричинила обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, етики і доброчесності (що у трактуванні й цього відповідача, є достатньою підставою для висновку про неуспішне проходження атестації).

Зазначений відповідач теж вважає, що висновки судів першої і апеляційної інстанцій про упередженість і необґрунтованість Спірного рішення є помилкові. Кадрова комісія у достатньому обсязі зазначила, які саме обставини спричинили обґрунтований сумнів у відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності й позаяк остання ці сумніви не розвіяла, ухвалила - за наслідками закритого обговорення - рішення, яке зрештою стало підставою для звільнення. Переоцінювати чи змінювати це рішення, з погляду відповідача, суд не може, адже це є втручанням у дискреційні повноваження Кадрової комісії.

10. ОСОБА_1 подала відзив на касаційну скаргу Львівської обласної прокуратури, у якому також просить відмовити у її задоволенні. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дали правильну правову оцінку Спірному рішенню й аргументовано пояснили помилковість й надуманість доводів членів Кадрової комісії про подібність тексту виконаного (письмово) практичного завдання з відповідями, які надали розробники, як власне єдиної обставини, на якій основується це рішення. ОСОБА_1 зазначила про те, що судовий контроль не є втручанням у дискреційні повноваження кадрових комісій, без повного і всебічного з`ясування обставин справи цей механізм не буде дієвим, а вимога щодо належного мотивування рішень (як форми зовнішнього прояву дискреційних повноважень) є однаковою мірою обов`язкова й для кадрових комісій, безвідносно до того, що атестування прокурорів (у такий спосіб і в такому вигляді) є процедурою «одноразовою» і винятковою.

11. У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з Львівської обласної прокуратури 402888,36 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Підставою для касаційного оскарження ОСОБА_1 зазначила пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з чим зазначила, що суд апеляційної інстанції не зважив на висновки Верховного Суду щодо застосування пункту 10 Порядку № 100, викладені у постановах від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14 та від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/5842/15.

На думку позивачки, під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу мали застосовуватися приписи пункту 10 Порядку № 100 (у редакції, чинній на дату виникнення спірних відносин), який передбачає застосування коефіцієнта підвищення посадового окладу. Водночас зауважила, що коефіцієнт підвищення, застосований у період до 12 грудня 2020 року (дата набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100» (далі - Постанова № 1213), згідно з якою пункт 10 було виключено), діє/зберігається до наступного підвищення. Іншими словами, у контексті цієї справи це можна зрозуміти так, що після набрання чинності Постановою № 1213, середньоденна заробітна плата, яку мало бути скориговано на коефіцієнт підвищення 2.1 (з урахуванням підвищення посадових окладів з 11 вересня 2020 року згідно із Законом № 1697-VII (стаття 81), зберігається й в такому (скоригованому) розмірі має застосовуватися й надалі при розрахунку середнього заробітку за період з 12 грудня 2020 року до 04 червня 2021 року (дата ухвалення рішення в цій справі).

За текстом касаційної скарги ОСОБА_1 , її середньоденна заробітна плата з 01 вересня 2020 року по 10 вересня 2020 року становить 126,99 грн, середній заробіток за цей період - 8215,92 грн; з 11 вересня 2020 року по 04 червня 2021 року середньоденна заробітна плата становить 2156,68 грн, середній заробіток за цей період - 394672,44 грн.

12. Офіс Генерального прокурора подав відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , у якому просить відмовити у її задоволенні.

Зазначив, що підстав для застосування положень пункту 10 Порядку № 100 під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу не було, адже на дату вирішення спору й поновлення позивачки на посаді ці положення втратили чинність.

Крім того, з уваги на приписи пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, посадові оклади, передбачені у статті 81 Закону № 1697-VII, отримують прокурори, які успішно пройшли атестацію і переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. До того часу оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

На думку відповідача, окрім того, що Порядок № 100 уже не містить положень про застосування коефіцієнта підвищення посадових окладі, розраховувати середній заробіток позивачки з урахуванням посадових окладів, передбачених у статті 81 Закону № 1697-VII (у редакції згідно із Законом № 113-ІХ) немає підстав зважаючи ще й на те, що за умови неуспішного проходження атестації позивачка не може претендувати на їх отримання.

Релевантні джерела права

13. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

14. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

15. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

16. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

17. Згідно з визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 5, 6 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 9 Порядку № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу IV Порядку № 221).

За пунктами 12, 13 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

18. Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Висновки Верховного Суду

19. Відповідаючи на порушені у касаційних скаргах відповідачів питання у вимірі обставин цієї справи і їхніх доводів колегія суддів передовсім зазначає, що Верховний Суд за наведеного правового регулювання та в контексті подібних спірних правовідносин неодноразово висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 9, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ і окремих пунктів Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди).

Приміром, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20), від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації (за наслідками співбесіди) як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також зазначив, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу щодо атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень.

Зокрема, у постанові від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19) Верховний Суд зазначив, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям. <…> Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.

У постанові від 12 травня 2022 року (справа № 540/1053/21) Верховний Суд вкотре підкреслив, що суд адміністративної юрисдикції може давати правову оцінку рішенню кадрової комісії [за наслідками співбесіди] про неуспішне проходження атестації, зокрема критично оцінювати висновки кадрової комісії та обставини, на яких ґрунтується сумнів її членів у відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Зазначив також про те, що відповідач [Офіс Генерального прокурора] помилково інтерпретує дискреційні повноваження кадрових комісій та їхні рішення за наслідками співбесіди як категоричні, які не можна піддавати ані сумніву, ані судовому контролю. Неординарний механізм атестації діючих прокурорів, визначений Законом № 113-ІХ, не може применшувати чи заперечувати права на судовий захист.

20. Повертаючись до обставин цієї справи, то у світлі існуючої правозастосовної практики касаційного суду у справах цієї категорії колегія суддів погоджується з тим, яким чином суди першої і апеляційної інстанцій підійшли до розгляду цього спору, з`ясовуючи обставини, на яких основується висновок Кадрової комісії про невідповідність позивачки критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Встановлені у цьому зв`язку обставини у сукупності дали судам попередніх інстанцій, на думку колегії суддів, достатні підстави для висновку про те, що Спірне рішення не відповідає критеріям обґрунтованості, пропорційності і безсторонності, адже «обґрунтований сумнів» членів Кадрової комісії оснований скоріш на домислах і припущеннях, аніж на аргументах, які, зважаючи на фрагментарний виклад Спірного рішення, не дають однозначного розуміння мотивів і причин його ухвалення.

Такий підхід Кадрової комісії до атестування прокурора, на думку колегії суддів, є неприйнятний. Водночас аргументи відповідачів у касаційній скарзі, якими вони пояснюють методи атестування прокурорів (на цьому етапі) на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ґрунтуються, з погляду колегії суддів, на хибному розумінні дискреційних повноважень кадрових комісій і правової природи їхніх рішень, самої суті атестування прокурорів та завдань судового контролю, зокрема у спорах, які виникають з цих правовідносин.

Аналогічну правову позицію у справах цієї категорії суд касаційної інстанції висловлював неодноразово, зокрема у постановах, які зазначено вище.

21. З приводу доводів ОСОБА_1 про неправильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає, що для застосування коефіцієнта підвищення відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у редакції, який діяв до 11 грудня 2020 року, немає підстав, позаяк на дату постановлення рішення суду першої інстанції за наслідками розгляду цієї справи по суті цей пункт виключено згідно з Постановою № 1213.

Аргументація позивачки щодо помилковості судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій в окресленій частині наводить на думку про помилкове трактування середнього заробітку за час вимушеного прогулу як заборгованості по заробітній платі. Й суть не стільки у розрахунку як такому, а в підході до застосування процедури/правил його розрахунку.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу не є різновидом оплати праці і елементом структури заробітної плати. Ця виплата не може кваліфікуватися також і як заборгованість по заробітній платі. За своєю правовою природою це вид відповідальності «роботодавця» за неправомірне звільнення, яку суд застосовує на підставі приписів статті 235 КЗпП України. Для цих цілей розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу має здійснюється за процедурою/правилами, які встановлені на час застосування цього виду відповідальності. Позаяк на дату ухвалення рішення суду першої інстанції про скасування наказу про звільнення і поновлення позивачки на посаді Порядок № 100 не передбачав застосування коефіцієнта підвищення, а зміни, внесені згідно з Постановою № 1213 не містять застережень щодо ультраактивної дії пункту 10, який виключено згідно з цією постановою, підстав для застосування цього коефіцієнта під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу не було.

Зміна правил розрахунку середнього заробітку в контексті застосування до роботодавця відповідальності за неправомірне звільнення - якщо ці зміни «не на користь працівника» - не може трактуватися як позбавлення/зменшення заробітку, адже ця виплата, повторюємося, не витікає з трудових відносин.

22. Щодо доводів Офісу Генерального прокурора про необхідність зменшити суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яку визначив суд апеляційної інстанції, на суму заробітної плати, яку отримала ОСОБА_1 за період з 13 жовтня 2020 року по 04 червня 2021 року, коли працювала на посаді головного спеціаліста у Львівській обласній прокуратурі, то вони могли б бути слушними. Але рішення суду першої інстанції в цьому сегменті саме в аспекті зазначеної обставини не оскаржувалося в апеляційному порядку.

У цьому зв`язку звертаємо увагу, що в апеляційних скаргах Офіс Генерального прокурора і Львівська обласна прокуратура не обмовилися про працевлаштування позивачки й необхідність зважити на цю обставину при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У цій частині зауваги відповідачів стосувалися тільки правомірності застосування коефіцієнту підвищення, але немає застережень щодо виконання позивачкою іншої оплачуваної роботи (на посаді головного спеціаліста у Львівській обласній прокуратурі) як підстави для зменшення загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Крім того, для того, щоб переглянути в цій площині судові рішення, обставини, які повідомив відповідач, треба додатково з`ясовувати, а за правилами частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має на це повноважень.

23. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведені мотиви щодо меж касаційного перегляду судових рішень в цій справі, колегія суддів, переглянувши їх в аспекті заявлених підстав для касаційного оскарження, дійшла висновку, що вони ґрунтуються на правильному застосуванні норм права і ухвалені з дотриманням норм процесуального права, тож підстав для задоволення касаційних скарг немає.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року у справі № 380/7511/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

Н. В. Шевцова