Справа № 160/26220/21
Суддя: Єфанова Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЄфанової О.В.
за участі секретаря судового засіданняМанько К.А.
представника позивача представників відповідачів Гонтаренко А.К. Алексєєнко М.І., Кришталевич В.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якій просить суд:
- Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на праві місцевих) № 285 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким ОСОБА_1 (ідентифікаційний податковий номер: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) визнано таким, що не успішно пройшов атестацію та не допущено до етапу проходження співбесіди;
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про безпідставність звільнення із займаної посади на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021р.; на порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій та щодо правомочності дій кадрових комісій; на відсутність правової визначеності щодо гарантій додержання незалежності прокурора; невмотивованість Рішення про неуспішне проходження атестації та не зазначення обставин, що вплинули на його прийняття; на відсутність подій, з якими пов`язано застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру та на недотримання відповідачем норм законодавства, передбачених КЗпП України.
24.12.2021 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом прийнято позовну заяву та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з проведенням підготовчого засідання.
Офісом Генерального прокурора надано відзив на позовну заяву, в якому відповідач-1 позов не визнає та вважає його таким, що є безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. В обґрунтування своєї позиції Офіс Генерального прокурора зазначив, що атестація проводилась у чіткій відповідності з діючим законодавством. Позивачем подано у встановлений законодавством строк і за встановленою формою заяву про намір пройти атестацію, на підставі якої ОСОБА_1 допущено до проведення атестації. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування загальні здібності і навички позивач набрав 87 балів, що є менше прохідного балу, для успішного складання іспиту (93 бали) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди. Ці результати відображені у відповідній відомості, у примітках до якої позивач не зазначив про наявність зауважень. Друга кадрова комісія розглянула заяву позивача, та керуючись пунктом 7 розділу І Порядку №221 прийняла процедурне рішення про призначення нової дати складання іспиту ОСОБА_1 , оскільки вказані ним причини могли негативно вплинути на результат тестування. Таким чином, Другою кадровою комісією приймалось процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати, рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято. Матеріали атестації ОСОБА_1 не містять відомостей про те, що позивач під час проходження другого етапу атестації повідомляв Другу кадрову комісію про технічні збої комп`ютерної техніки або програмного забезпечення, будь-які інші поважні причини неможливості проходження ним тестування, зокрема, погіршення стану здоров`я. Порядковий номер кадрової комісії та її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .. Оскаржуване рішення прийнято згідно з нормами Порядку №221 із огляду на його специфіку не потребує іншого обґрунтування та мотивації. За наведених обставин, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
Від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону надійшов відзив на позов в якому відповідач просив відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування правової позиції відповідач зазначає, що з урахуванням чинності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021р., виданий на його підставі спірний наказ є законним та виданим в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України. Також у відзиві відповідач зазначає про припинення діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів та про небажання позивача у подальшому проходити військову службу, у зв`язку з чим Міністром оборони України видано наказ №71 від 01.03.2021р. про звільнення позивача з військової служби.
В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив позов задовольнити з підстав, наведених у позовній заяві
В судовому засіданні представники відповідачів просили у задоволенні позову відмовити з підстав зазначених у відзивах.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
ОСОБА_1 з липня 2017 року проходив військову службу у Збройних силах України.
Наказом Міністра оборони України №101 від 27.02.2019 року відповідно до пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України молодшого лейтенанта ОСОБА_1 увільнено від займаної посади та відряджено до Генеральної Прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду.
Наказом Військової прокуратури Південного регіону України №952к від 19.11.2019р., відповідно до ст.ст.11 ч.1 п.3, 27 ч.4 Закону України Про прокуратуру, п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, молодшого лейтенанта юстиції Петренка Станіслава Миколайовича призначено прокурором Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України, увільнивши з посади слідчого військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України.
Наказом Військової прокуратури Південного регіону України №228к від 28.02.2020р., відповідно до ст.ст.11, 17 Закону України Про прокуратуру, п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, молодшого лейтенанта юстиції Петренка Станіслава Миколайовича призначено прокурором Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України, увільнивши з посади прокурора Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України.
Згідно протоколу №10 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) третє питання порядку денного про неуспішне проходження 5 листопада 2020 року іспиту, вирішено сформувати список осіб, які підчас здачі іспиту 5.11.2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знать та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів (групи 1,2, 3, 4, 5) згідно з Додатком 3 до Протоколу. В означеному списку (Додаток 3 до Протоколу №10 від 5.11.2020р.) за №37 знаходиться з кількістю балів 87, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим є менше прохідного балу для успішного складання іспиту не успішно пройшов атестацію.
Наказом Міністра оборони України від 01 березня 2021 року №71 лейтенанта юстиції Петренка С.М., прокурора військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України, який відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, звільнено з військової служби у запас за підпунктом г (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Згідно рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на праві місцевих) №285 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію та не допущено до етапу проходження співбесіди.
Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 11 листопада 2021 року №967к лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , з 16 листопада 2021 року звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Марганецького міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Дніпропетровської області. Підстава: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.03.2021 №71, рапорт ОСОБА_1 .
Вирішуючи справу по суті суд зазначає про таке.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX(далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Приписами статті 27 Закону України Про прокуратуру №1697-VII (далі в редакції до 25 вересня 2019 року) встановлено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України Про прокуратуру і проходять військову службу відповідно до Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням №1153/2008.
Отже, на позивача в період його призначення та звільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону №2232-XII та Положення №1153/2008.
Суд звертає увагу, що позивач в період його призначення та звільнення проходив військову службу та був звільнений з військової служби у зв`язку із скороченням штатів згідно наказу Міністра Оборони України.
Відповідно до вимог Закону України Про військовий обов`язок і військову службу №2232-ХІІ та п. 5 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцям ЗС України.
Згідно п. 9 цього Положення військовослужбовці ЗС України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
Згідно з ч.4 ст. 27 Закону України Про прокуратуру у редакції, що діяла до прийняття Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року №737/2014 Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами.
За змістом даного Указу Президента України військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом №1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України.
Таким чином, військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень керуються положеннями Закону №1697-VІІ. Водночас призначення та звільнення, а також вирішення інших питань, пов`язаних з проходженням військової служби, у т.ч. соціальних гарантій здійснювалось відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів, які передбачають гарантії та види забезпечення для осіб офіцерського складу ЗС України.
Суд зазначає, що переведення на інші посади в органах прокуратури відбувається у порядку, передбаченому розділом V Порядку зайняття посади прокурора та порядок звільнення прокурора з адміністративної посади Закону №1697-VІІ.
Відповідно до частини 7 ст. 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому Положенням про проходження військової служби у ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008.
Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі їх успішного проходження.
Отже, з метою реалізації Законом №113-ІХ заходів в органах прокуратури, починаючи з жовтня 2019 року відбулися структурні та кадрові зміни.
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №66 від 5 лютого 2020 року юридичну особу Військова прокуратура Південного регіону України перейменовано у Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Підпунктом г п.2 ч.5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
Підпунктом 1 п.226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у т.ч. при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.
За змістом п. 245 Положення, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними у п. 153 Положення (у даному випадку Міністерством оборони), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Днем закінчення військової служби є день, зазначений у наказі про звільнення з посади і в державних органах, до яких вони були відряджені.
Таким чином, суд дійшов висновку, що у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, припиняються і правовідносини із Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону, так як позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України.
Суд звертає увагу, що правовідносини з приводу проходження військової служби позивачем не є трудовими відносинами, а тому КЗпП України щодо порядку звільнення з військової служби на позивача не розповсюджуються.
Також, суд зазначає, що Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).
Крім того, у позивача було право подати заяву про перенесення дати складення іспиту у разі погіршання стану здоров`я, проте таким правом позивач не скористалася.
Натомість, позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а.
З огляду на вищевикладене, судом не встановлено процедурних порушень з боку відповідачів.
Відповідно до частин 1, 2 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
В силу ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Таким чином, позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.
Частиною 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до вимог ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Отже, оскільки позовні вимоги не підлягають задоволенню, сплачений позивачем судовий збір за подачу позову не стягується.
На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 9,73-78, 90, 139, 241 - 246, 250, 291 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
В задоволенні позовної заяви відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 06 червня 2022 року.

Суддя О.В. Єфанова