Справа № 160/13377/21
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2022-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 червня 2022 року м. Дніпросправа № 160/13377/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.10.2021 року (суддя суду першої інстанції Юхно І.В.) в адміністративній справі №160/13377/21, прийняту в м. Дніпрі в порядку письмового провадження, за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільскій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову: комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

06 серпня 2021 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 26.07.2021, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV ДК 021:2015 - код 90610000-6 - «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (інформація про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2021-02-15-006552-a)» від 08.07.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-023426-c.

В обґрунтування позовних вимог позивачем було зазначено, що тендерна документація не містила в собі умови щодо подачі учасником закупівлі довідки на підтвердження відсутності податкової заборгованості, оскільки така інформація є у відкритому доступі на сайті Державної податкової служби України. При цьому, у відповідності до частини 1 статті 17 Закону замовник не вимагав в тендерній документації подачі учасником закупівлі довідки на підтвердження відсутності податкової заборгованості, однак скориставшись своїм правом самостійно перевіряти підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, за допомогою сайту ДПС України, Позивач перевірив інформацію про податкову заборгованість ТОВ «Екологія-Д». Дані розміщені на сайті ДПС України свідчать про те, що ТОВ «Екологія-Д» станом на 13.04.2021 має податковий борг, свідченням цьому є скрін-шот сторінки сайту ДПС України. Інформація про вжиття заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості відсутня. Тож дана інформація, що оприлюднена у формі відкритих даних у відповідності до пункту 13 частини 1 статті 17 Закону й стала підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Екологія-Д». Подача ж ТОВ «Екологія-Д» довідки № 01032021-5 від 01 березня 2021 про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) не впливає на процедуру розгляду пропозицій учасників закупівлі, так як подача учасниками закупівлі відповідної довідки не передбачалась тендерною документацією, а зміст самої довідки суперечить інформації викладеної на сайті ДПС України, про що свідчить зміст протоколу, розгляду тендерних пропозицій від 14.04.2021, у зв`язку з чим Позивач вважає, що мав всі підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Екологія-Д» на підставі пункту 13 частини 1 статті 17 Закону. Тому правова позиція Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області викладена в оскаржуваному висновку, на думку позивача, являється не доведеною та необґрунтованою.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.10.2021 року в задоволенні адміністративного позову - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована доводами адміністративного позову, також, заявник зазначає, що Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради та КП КМР «КАПТ 042802» не є пов`язаними особами, адже апелянт не може будь-яким чином впливати на господарську діяльність КП КМР «КАПТ 042802». Також, апелянт зазначає, що констатуюча частина висновку є необґрунтованою, оскільки вимога розірвати укладений договір не відповідає чинному цивільному та господарському законодавству.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги просить суд рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, надану правову оцінку дослідженим судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 15.02.2021 Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам`янське) на основі CPV за ДК 021:2015 - 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-15-006552-a).

На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: Комунального підприємства Кам`янської міської ради «КАМ`ЯНСЬКЕ АВТОТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО 042802», ТОВ «ЕКОЛОГІЯ-Д» та ТОВ «ДНІПРО-ІНВЕСТГРУП».

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.04.2021 року визначено, що пропозицію учасника ТОВ «ЕКОЛОГІЯ-Д» відхилено, оскільки вона не відповідає кваліфікаційним критеріям із посиланням: «Учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 та встановлені частиною першою статті 17 цього Закону ТОВ «ЕКОЛОГІЯ-Д» Відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України «Про здійснення публічних закупівель» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо:….. 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника. Учасником у складі пропозиції подано довідку №01032021-5 від 01.03.2021 року в якій зазначено, що Учасник не має заборгованості зі сплати податків і зборів, але у відкритих даних міститься інша інформація, що на кінцеву дату подання тендерної пропозиції Учасник має заборгованість: Перевірка станом на 14.04.2021 року на сайті https://youcontrol.com.ua міститься інформація, що «Податковий борг згідно з реєстром «Дізнайся більше про свого бізнес-партнера» (станом на 08.04.2021) - Платник податків має податковий борг. Перевірка станом на 11.04.2020 року на сайті Державної податкової служби України (https://tax.gov.ua/businesspartner) зазначена інформація, що «Станом на 13.04.2021 платник податків має податковий борг та відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно такого платника.» Будь-які рішення податкового органу та договір з ним про розстрочення (відстрочення) податкових боргів від ТОВ "ЕКОЛОГІЯ-Д" - ВІДСУТНІ. Ураховуючи викладене вище, у Учасника наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону. Ураховуючи викладене вище прийняте рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ЕКОЛОГІЯ-Д" відповідно до п.1 ч.1 статті 31 Закону (Учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону)», а інших учасників - Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «КАМ`ЯНСЬКЕ АВТОТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО 042802» та ТОВ «ДНІПРО-ІНВЕСТГРУП» допущено до аукціону.

Згідно з Протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-02-15-006552-a, опублікованим на сайті Прозорро 22.04.2021 о 23:18, Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «КАМ`ЯНСЬКЕ АВТОТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО 042802» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

07.05.2021 між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (Замовником) та Комунальним підприємством Кам`янської міської ради «КАМ`ЯНСЬКЕ АВТОТРАНСПОРТНЕ ПІДПРИЄМСТВО 042802» (Виконавцем) підписано договір №170-21 на виконання послуг з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання території м. Кам`янське) на основі СРУ за ДК 021:2015 - 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 22.04.2021 об 23:18 год. оприлюднено на веб-порталі Прозоро.

Згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 05.07.2021 № 430 відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23, підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 188 (із змінами внесеними наказами Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 №291, від 21.01.2020 №16) наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку процедур закупівель для моніторингу, що додається.

Відповідно до розміщеного на сайті Прозорро додатку до вказаного наказу до Переліку процедур закупівель включено оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу, опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі, унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-02-15-006552-a від 15.02.2021 (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель).

26.07.2021 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області складений висновок №153 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-15-006552-а, відповідно до якого за результатами питання розгляду тендерних пропозицій та допущення їх до аукціону встановлено, що в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону пропозиція ТОВ «Екологія-Д» відхилена за відсутності підстав та в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено пропозицію КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802». За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

У констатуючій частині вказаного зазначено, що згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій замовником допущено до аукціону пропозиції двох учасників КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» та ТзОВ «Дніпро-Інвестгруп», а пропозицію ТОВ «Екологія-Д» відхилено. Аналізом наявності підстав щодо відхилення пропозиції ТОВ «Екологія-Д» встановлено, що Замовником у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 14.04.2021, зазначено наступне: «Учасником у складі пропозиції подано довідку №01032021-5 від 01.03.2021 року, в якій зазначено, що Учасник не має заборгованості зі сплати податків і зборів, але у відкритих даних міститься інша інформація, що на кінцеву дату подання тендерної пропозиції Учасник має заборгованість: Перевірка станом на 14.04.2021 року на сайті https://youcontrol.com.ua міститься інформація, що «Податковий борг згідно з реєстром «Дізнайся більше про свого бізнес-партнера» (станом на 08.04.2021) - Платник податків має податковий борг. Перевірка станом на 11.04.2020 року на сайті Державної податкової служби України (https://tax.gov.ua/businesspartner) зазначена інформація, що «Станом на 13.04.2021 платник податків має податковий борг та відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно такого платника. Будь-які рішення податкового органу та договір з ним про розстрочення (відстрочення) податкових боргів від ТОВ «ЕКОЛОГІЯ-Д» - відсутні». При цьому необхідно зазначити, що аналізом оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації встановлено, що Замовником зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - « 18 березня 2021». У тендерній документації Замовником умови щодо подачі довідки про відповідність учасника вимогам статті 17 Закону на певну дату не зазначено. ТОВ «Екологія-Д» подано у складі пропозиції довідку від 01.03.2021 року за №01032021-5 у якій вказано про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). На запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, який оприлюднено через електронну систему закупівель 15.07.2021, про надання пояснень (інформації, документів) щодо підстав відхилення пропозиції ТОВ «Екологія-Д» Замовник зазначив, що перевіряв подану учасником у складі пропозиції інформацію шляхом її перевірки у джерелах відкритих даних; ця інформація, подана ТОВ «Екологія-Д» у довільній формі, була не правдива і відрізнялась від тієї інформації, що міститься у відкритих даних. До пояснення замовником долучено протокол розгляду тендерних пропозицій від 14.04.2021 року. Однак, документів та інформації які підтверджували б наявність у ТОВ «Екологія-Д» заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) станом на 01.03.2021 (цією датою датована довідка подана у складі пропозиції) або на 18.03.2021 (дата кінцевого строку подання тендерних пропозицій) Замовником не надано. Отже, Замовником на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону відхилено пропозицію ТОВ «Екологія-Д» за відсутності підстав встановлених частиною першою статті 17 Закону. Відповідно пункту 7 частини першої статті 17 Закону Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника. Згідно пункту 20 частини першої статті 1 Закону пов`язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі. Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі. Аналізом пропозиції КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» встановлено, що пропозицію подано директором підприємства - ОСОБА_1 . У складі пропозиції міститься розпорядження міського голови Кам`янське від 06.02.2018 №32-р.ос. «Про призначення ОСОБА_1.», у якому, окрім іншого вказано: « ……. ураховуючи подання директора департаменту житлово-комунального господарства та благоустрою міської ради Понізова С.Є., …….призначити ОСОБА_1 на посаду директора Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802». Рішеннями Кам`янської міської ради від 27.11.2020 №19-02/VIII та від 26.02.2021 №158-05/VIII, що оприлюдні на веб-порталі міської ради http://so.kam.gov.ua - затверджувалися Положення про департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі -Положення). Відповідно до пунктів 1.6 кожного з вищевказаних Положень департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, окрім інших, підпорядковане, підзвітне та підконтрольне комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802». Згідно пункту 5.2. кожного з вищевказаних Положень директор департаменту здійснює керівництво діяльністю департаменту. За результатами проведеної закупівлі укладено договір про надання послуг від 07.05.2021 за №270-21, який підписаний директором Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської рад Максименко О.О. та директором КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» ОСОБА_1. Таким чином, КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» перебуваючи підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради є пов`язаними особами в розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону. Отже, Замовником на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено пропозицію КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802», з наявних підстав визначених у пункті 7 частини першої статті 17 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язало вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю послуг від 07.05.2021 за № 270-21 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з висновок відповідача позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у даній справі.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради та КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» є пов`язаними особами в розумінні п.19 ч.1 ст. 1 Закону №922-VII, оскільки ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме: засновника в особі Кам`янської міської ради, відтак позивач повинен був відхилити пропозицію КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802».

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Згідно ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форми документів у сфері публічних закупівель, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).

Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, встановлені обставини справи свідчать, що у висновку від 31 серпня 2021 року зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону, посадовими особами відповідача встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 22, частин третьої, п`ятої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону (п.2 Констатуючої частини Висновку).

У відповідності до положень п. 2) ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Згідно з ч.3 та ч. 5 ст. 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Згідно з абзацами 2 та 3 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, учасник процедури закупівлі: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Відповідно до констатуючої частини висновку, за результатами проведеної закупівлі укладено договір про надання послуг від 07.05.2021 за №270-21, який підписаний директором Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської рад Максименко О.О. та директором КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» ОСОБА_1. Таким чином, КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» перебуваючи підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради є пов`язаними особами в розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону. Отже, Замовником на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено пропозицію КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802», з наявних підстав визначених у пункті 7 частини першої статті 17 Закону.

За положеннями п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Відповідно до п. 19 ч.1 ст. 1 Закону №922-VII пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій із таких ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;

- фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи;

- фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Кам`янської міської ради від 26.02.2021 №158-05/VII затверджене Положення про Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (в новій редакції), відповідно до пункту 1 якого останній є виконавчим органом Кам`янської міської ради, що утворюється Кам`янською міською радою. Департамент є підзвітним та підконтрольним міській раді, підпорядкований міському голові, виконавчому комітету міської ради.

У пункті 1.6 Положення визначено, що Департаменту підпорядковане, підзвітне та підконтрольне, зокрема, «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802».

Пунктом 5.1 Положення визначено, що Департамент очолює директор, який призначається на посаду і звільняється з посади міським головою у встановленому законодавством порядку.

Водночас, згідно з інформацією Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» () є Кам`янська міська рада; керівником підприємства з 07.02.2018 є ОСОБА_1 .

Разом із тим, у складі своєї тендерної пропозиції КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» було надано розпорядження Кам`янського міського голови від 06.02.2018 №32-р.ос «Про призначення ОСОБА_1 », з якого вбачається, що ОСОБА_1 призначено на посаду директора комунального підприємства Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» з 07.02.2018 з урахуванням подання директора Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва міської ради Понізова С.Є. (вх. від 06.02.2018 №12-16/171).

Відповідно до статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 № 280/97-ВР (далі - Закон № 280/97-ВР) до відання виконавчих органів міських рад належать, у тому числі управління об`єктами житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню.

Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, у тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження (ч.3 ст.60 Закону № 280/97-ВР).

Статтею 327 Цивільного кодексу України визначено, що у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.

Згідно з ч.1 ст. 17 Закону № 280/97-ВР відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

З аналізу вищенаведеного, враховуючи вимоги Закону № 280/97-ВР, можна дійти висновку, як замовник - Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, так і учасник - КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» створені Кам`янською міською радою на базі комунальної власності територіальної громади міста Кам`янське; їх власником (засновником) є Кам`янська міська рада; а також вони підпорядковані органу місцевого самоврядування Кам`янській міській раді.

Більш того, відповідно до Положення про Департамент, учасник - КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» підпорядковане, підзвітне та підконтрольне Замовнику - Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради та КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» є пов`язаними особами в розумінні п.19 ч.1 ст. 1 Закону №922-VII, оскільки ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме: засновника в особі Кам`янської міської ради.

Відтак, Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради повинен був рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802».

Таким чином, на думку суду, відповідач в оскаржуваному висновку прийшов до вірного висновку про порушення Замовником пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VII, у зв`язку з невідхиленням пропозиції КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» за наявності підстав, визначених у пункті 7 частини 1 статті 17 Закону №922-VII, а тому підстави для скасування висновку відсутні.

Щодо доводів позивача про те, що вимога висновку про усунення порушень є некоректною, відтак висновок підлягає скасуванню, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, дійсно як видно з пункту 3 оскаржуваного висновку, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

У відповідності до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Враховуючи наведене вище, слід дійти висновку, що Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України не містить в собі норм, які б передбачали, підставою для розірвання діючого договору висновок Держаудитслужби.

Натомість, суд апеляційної інстанції констатує, що оскільки порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер, тобто, позивач знехував своїм обов`язком відхилення пропозиції КП Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» за наявності підстав, визначених у пункті 7 частини 1 статті 17 Закону №922-VII, а дії замовника та переможця закупівкль можуть мати ознаки узгоджених антиконкурентних дій, вимога контролюючого органу щодо розірвання договору є відповідною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому підстави для зміни або скасування рішення суду - відсутні.

Керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.10.2021 року в адміністративній спарві №160/13377/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.А. Щербак