Справа № 160/16300/21
Суддя: Коршун А.О.
Дата ухвалення: 2022-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 травня 2022 року м. Дніпросправа № 160/16300/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Коршуна А.О. (доповідач),

суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу: Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2021р. у справі №160/16300/21
за позовом:Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція»
до: про:Східного офісу Держаудитслужби визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

06.09.2021р. Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція», (далі - ДП «НАЕК «Енергоатом») за допомогою засобів поштового зв`язку звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба) про визнання протиправним та скасування висновку, судом першої інстанції позов зареєстровано 15.09.2021р. / а.с. 1-5/.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.09.2021р. за вищезазначеним адміністративним позовом відкрито провадження в адміністративній справі № 160/16300/21 та справу призначено до судового розгляду /а.с. 49/.

Позивач, посилаючись у адміністративному позові на те, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі UA-2021-03-04-001324-с, що проводилась Відокремленим підрозділом «Хмельницька атомна електрична станція» ДП «НАЕК «Енергоатом» по предмету закупівлі ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013 «Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском. Хмельницька АЕС. Енергоблок № 1. БМР. ПНР. Допоміжне обладнання» і за результатом проведення цього моніторингу Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-04-001324-с, який оприлюднений в системі закупівель 19.08.2021р., яким визначено ряд порушень вимог ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», та зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної документації та тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, оскільки за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» відповідачем встановлено порушення позивачем вимог п.8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач не погоджується з висновком Держаудитслужби в частині виявлених порушень, вважає його протиправним та таким, що порушує права та законні інтереси, оскільки жодних порушень Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення цієї процедури закупівлі позивачем не було допущено, тому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-04-001324-с, який оприлюднений в системі закупівель 19.08.2021р., в частині, що стосується встановлених порушень вимог п.8 ч.2 ст. 22, ч.6 ст.33, ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2021р. у справі №160/16300/21 адміністративний позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-04-001324-с, який оприлюднений в системі закупівель 19.08.2021р., в частині встановлених порушень вимог п.8 ч.2 ст.22, ч.6 ст.33, ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»./ а.с. 77-82/

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції від 29.11.2021р., за допомогою засобів поштового зв`язку 02.02.2022р. подав безпосередньо до суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу, у якій також міститься клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яка зареєстрована Третім апеляційним адміністративним судом 04.02.2022р. /а.с. 86-98/.

З метою забезпечення розгляду вищезазначеної апеляційної скарги ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 07.02.2022р. у справі №160/16300/21 з суду першої інстанції витребувано матеріали справи №160/16300/21 / а.с. 100/, які надійшли до суду апеляційної інстанції 11.02.2022р. / а.с. 102/

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 14.02.2022р. у справі №160/16300/21 відповідачу поновлено строк на апеляційне оскарження, апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2021р. у справі №160/16300/21 залишено без руху та заявнику апеляційної скарги надано строк на усунення зазначених судом недоліків апеляційної скарги /а.с. 103/.

У межах встановленого судом строку відповідачем недоліки апеляційної скарги було усунуто / а.с. 106-113/ та ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду від 04.04.2022р. у справі №160/16300/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2021р. у справі №160/16300/21 /а.с. 114/ та справу призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні на 14 годин 30 хвилин 17.05.2022р. / а.с. 115/, про що судом у встановлений чинним процесуальним законодавством спосіб та строки було повідомлено учасників справи /а.с. 116-126/.

Відповідач, посилаючись у апеляційній скарзі / а.с. 86-92/ на те, що судом першої інстанції під час розгляду цієї справи не було з`ясовано та перевірено усі обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, у зв`язку з чим судом першої інстанції були зроблені висновки, які суперечать фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття ним рішення у справі з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції від 29.11.2021р. у цій справі та ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Позивач, у письмовому відзиві на апеляційну скаргу / а.с. 127-134/, заперечував проти доводів апеляційної скарги та посилаючись на те, що судом першої інстанції у цій справі постановлено обґрунтоване рішення без порушень вимог чинного законодавства просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 29.11.2021р. у цій справі залишити без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи викладені у апеляційній скарзі та просив суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції від 29.11.2021р. у цій справі скасувати та постановити у справі нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні вимог адміністративного позову.

Представник позивача у судове засідання не з`явився. Позивач про день, годину та місце розгляду справи повідомлений належним чином /а.с. 116-126/, про поважність причин не явки свого представника у судове засідання або про можливість розгляду справи у відсутність свого представника суд в установленому законом порядку не повідомив. За таких обставин колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутність представника позивача.

Заслухавши у судовому засіданні представника відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали адміністративної справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивачем, відповідно до рішення тендерного комітету від 03.03.2021р. (протокол №246), складено тендерну документацію за процедурою відкриті торги, на закупівлю роботи - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою «Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском.» Хмельницька АЕС. Енергоблок №1. БМР. ПНР. Допоміжне обладнання» код 45331000-6, ДК 021:2015 (встановлення опалювальних, вентиляційних систем і систем кондиціонування повітря), остаточні зміни до якої були внесені рішенням тендерного комітету від 19.03.2021р. (протокол №337), пунктом 1 тендерної документації, серед іншого, визначені певні умови розрахунків ( п.4.4), а саме « З виплатою авансу: Виплата авансу у розмірі 30% від ціни договору здійснюється Замовником після укладення сторонами договору протягом 30 календарних днів з дати отримання Замовником від Підрядника в розмірі суми авансу банківської гарантії, за винятком гарантій банків, до яких застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) згідно з відповідним рішенням Президента України, або страхову гарантію, видану страховою компанією, яка пройшла відбір у ДП «НАЕК» «Енергоатом» у встановленому порядку. Кінцевий розрахунок здійснюється по факту виконання робіт протягом 30 днів з дня підписання сторонами акту виконаних робіт (ф.№КБ-2в та довідка №КБ-3) при умові надання Замовнику повного комплекту виконавчої документації, а по факту поставки обладнання за договором протягом 30 календарних днів з дня поставки обладнання на склад (ХВ) ВП «Складське господарство» ДП «НАЕК» «Енергоатом» та підписання сторонами відповідних видаткових накладних на обладнання» / а.с. 10-15/.

Також до складу тендерної документації щодо вищезазначеної закупівлі входив проект договору про закупівлю робіт / а.с. 16-22/.

За результатами проведеної закупівлі 22.04.2021р. між ДП «НАЕК» «Енергоатом» (відокремленим підрозділом «Хмельницька атомна електрична станція»), Замовник, та ТОВ «Західелектромонтаж», Підрядник, (переможець торгів за вищезазначеною процедурою закупівлі) укладено договір про виконання робіт №6/20-124-124-01-21-14426 / а.с. 23-29.

Відповідачем у справі, відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та наказу ДАСУ №403 від 05.08.2021р. «Про початок моніторингу закупівель», здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-03-04-001324-с, що проводилась позивачем по предмету закупівлі ДСТУ БД. 1.1-1-2013. «Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском. Хмельницька АЕС. Енергоблок №1. БМР. ПНР. Допоміжне обладнання», за результатами моніторингу відповідачем складено висновок, який оприлюднений в системі закупівель 19.08.2021р.

З наданої суду ксерокопії висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-04-001324-с, який складено відповідачем у справі, (далі - висновок) / а.с. / а.с. 8-9/, вбачається, що моніторингом встановлено:

- умови проекту договору, які обумовлені у п.4.2, розділу 4 (Проект договору Додаток 5 до тендерної документації) не зазначені та відсутні в договорі №6/20-124-01-21-14426 від 22.04.2021р.;

- умови, які зазначені у п.4.3. та п.4.4 Договору №6/20-124-01-21-14426 від 22.04.2021р. не відповідають умовам, зазначеним у п. 4.3. та п. 4.4 проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації).

- пункт 4.2 Договору №6/20-124-01-21-14426 від 22.04.2021р. викладено у редакції, яка не відповідає редакції, викладеній у пункті 4.5 проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації).

- договір №6/№20-124-01-21-14426 від 22.04.2021р. доповнено пунктами 6.4.2, 6.4.3, 6.4.4, 8.5, 9.5, умови яких відсутні у проекті договору (Додаток 5 до тендерної документації);

тому контролюючий орган відповідно до ст. ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором №6/20-124-01-21-14426 від 22.04.2021р. з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Сукупний аналіз положень Закону України «Про публічні закупівлі», який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, зокрема положень ст. 1, ст. 10, ст. 22, ст. 29 дає можливість зробити висновок про те, що тендерна документація це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, і одним із етапів розгляду тендерних пропозицій є їх оцінка на відповідність вимогам тендерної документації та за результатами оцінки тендерних пропозицій замовник визначає, які з них відхиляються, а які будуть допущені до електронного аукціону.

Питання укладення договору про закупівлю врегульовано ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначені основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього, і відповідно до п. 4 ч. 2 цієї статті єдиною вимогою щодо укладення договору про закупівлю є вимога про те, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, при цьому будь-яких інших вимог відносно укладення договору про закупівлю, норми спеціального Закону України «Про публічні закупівлі» не визначають.

Враховуючи, що відповідно до п. 32 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації, тому оскільки тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації, Законом встановлено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію на підставах, передбачених статтею 31 Закону.

Оцінюючи надані суду та долучені до матеріалів справи тендерну документацію на закупівлю роботи - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою «Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском.» Хмельницька АЕС. Енергоблок №1. БМР. ПНР. Допоміжне обладнання» код 45331000-6, ДК 021:2015 (встановлення опалювальних, вентиляційних систем і систем кондиціонування повітря) /а.с. 10-15/ та подану ТОВ «Західелектромонтаж» тендерну пропозицію щодо участі у відкритих торгах на закупівлю цих робіт / а.с. 30/ колегія суддів вважає, що подана цим учасником тендерна пропозиція повністю відповідала вимогам тендерної документації замовника, оскільки за формою та змістом тендерна пропозиція ТОВ «Західелектромонтаж» була оформлена у відповідності до долученого до тендерної документації додатку №4 форма «Тендерна пропозиція» (Додаток №2), із зазначенням предмету закупівлі «Роботи з влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском енергоблоку №1.БМР.ПНР», строку виконання робіт - з дати укладення договору до 25.12.2021, ціни - 35474167,00 грн. (в т. ч. ПДВ), та умов оплати - з виплатою авансового платежу в розмірі 30% від ціни договору, з кінцевим розрахунком - по факту виконаних робіт на підставі підписаних сторонами акту виконаних робіт ф.№КБ- 2в та довідки №КБ-3, що свідчить про відсутність підстав для її відхилення замовником в порядку ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у замовника не було.

Порівняльний аналіз умов укладеного між позивачем та ТОВ «Західелектромонтаж» договору №6/№20-124-01-21-14426 від 22.04.2021р. та змісту тендерної пропозиції ТОВ «Західелектромонтаж», дає можливість зробити висновок про їх відповідність, а саме такого дотримання вимагають положення ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо висновку контролюючого органу про порушення вимог ч. 6 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі», якою встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Отже приймаючи до уваги що договір між позивачем та ТОВ «Західелектромонтаж» №6/№20-124-01-21-14426 від 22.04.2021р. був укладений в межах 20-ти денного строку з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, то у даному випадку порушень ч. 6 ст. 33 Закону України не було допущено.

Стосовно порушення вимог п.8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яким передбачено, що проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов має міститися у тендерній документації.

Так у складі тендерної документації на закупівлю роботи - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою «Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском.» Хмельницька АЕС. Енергоблок №1. БМР. ПНР. Допоміжне обладнання» код 45331000-6, ДК 021:2015 (встановлення опалювальних, вентиляційних систем і систем кондиціонування повітря), який позивачем було розміщено в системі Прозорро, наявний проект договору (Додаток 5 до тендерній документації на закупівлю роботи за темою: «Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском енергоблоку №1.БМР.ПНР») / а.с. 16-22/ і саме п. 14.1 та п. 14.2 цього проекту у п.14.1 та п.14.2 договору №20-124-01-21-14426 від 22.04.2021р., який укладено між позивачем та та ТОВ «Західелектромонтаж», тому висновок відповідача про порушення вимог п.8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним.

Сукупний аналіз положень Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» дає можливість зробити висновок про те, що норми цих законів не визначають повноважень відповідача зобов`язувати суб`єкт господарювання за результатом здійсненого моніторингу закупівлі вчинити певні дії та вимагати припинення зобов`язань за договорами, оскільки орган державного фінансового контролю виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення, повинен дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності, а відповідно до положень ст. 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом і припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Оцінюючі усі докази, які були досліджені судом під час розгляду цієї справи у їх сукупності, враховуючи норми чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, що виникли між сторонами у цій справі, колегія суддів вважає, що відповідачем у справі, який у спірних відносинах виступає у якості суб`єкта владних повноважень, в порушення вимог ч. 2 ст. 77 КАС України не було доведено правомірність та обґрунтованість висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-04-001324-с, який оприлюднений в системі закупівель 19.08.2021р., в частині встановлених порушень вимог п.8 ч.2 ст.22, ч.6 ст.33, ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому суд першої інстанції зробив правильний висновок щодо обґрунтованості заявлених позивачем позовних вимог та постановив правильне рішення щодо визнання протиправним та скасування такого висновку відповідача у справі.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення даної адміністративної справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права, які регулюють саме ці правовідносини, та постановив правильне рішення про задоволення заявлених позивачем вимог, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними у справі доказами, і оскільки під час апеляційного розгляду справи не було встановлено будь-яких порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які б потягли за собою наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, вважає необхідним рішення суду першої інстанції від 29.11.2021р. у даній адміністративній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача необхідно залишити без задоволення, оскільки доводи, які викладені у апеляційній скарзі, суперечать зібраним у справі доказам та фактичним обставинам справи, зводяться до переоцінки заявником апеляційної скарги доказів, які були досліджені судом першої інстанції під час розгляду даної адміністративної справи і незгоди з висновками суду з оцінки обставин у справі, а також помилкового тлумачення заявником апеляційної скарги норм матеріального та процесуального права, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції у даній справі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2021р. у справі №160/16300/21 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки встановлені ст. 329, 331 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 03.06.2022р.

Головуючий - суддя А.О. Коршун

суддя О.М. Панченко

суддя В.Є. Чередниченко