Справа № 460/13602/21
Суддя: У.М. Нор
Дата ухвалення: 2022-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

10 червня 2022 року м. Рівне №460/13602/21

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Нор У.М. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доГоловного управління ДПС у Рівненській області
про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі Позивач) звернулась до суду з позовом до Головного управління ДПС у Рівненській області (далі Відповідач), у якому просить визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення №05, №05, №05 від 02.04.2021.

В обгрунтування позовних вимог зазначає, що фактична перевірка проведена Відповідачем у торговому кіоску №1/67 на ринку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 без достатніх правових підстав, в основу оспорюваних податкових повідомлень-рішень покладено висновки, що містяться в акті фактичної перевірки №1740/17-00-07-05-13/ НОМЕР_1 від 17.03.2021 р., що є недостовірними та не відповідають дійсним обставинам. Стверджує, що спиртовмісні напої та тютюнові вироби нею не придбавались, не перебували на реалізації та належали третій особі, яка використовувала торговий кіоск позивача для їх тимчасового розміщення. Вважає, що за таких обставин спірні податкові повідомлення-рішення підлягають визнанню протиправними та скасуванню. За таких обставин просить позов задоволити у повному обсязі.

Ухвалою від 06.10.2021 р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження. Встановлено відповідачу п`ятнадцятиденний строк для подання відзиву на позовну заяву.

Відповідач позовні вимоги не визнав, подавши відзив на позовну заяву, в якому вказав, що позивачем допущено до проведення перевірки представників відповідача та підписано акт перевірки без зауважень, перевірка була проведена за місцем фактичного провадження позивачем підприємницької діяльності. Стверджував, що технічні помилки та неточності акту перевірки не можуть вплинути на правильність висновків відповідача за результатами такої перевірки. Відповідач вважає, що наявність спиртовмісних та тютюнових виробів за місцем провадження підприємницької діяльності позивача, первинні документи на які відсутні, свідчить про їх реалізацію, що підтверджує висновки, наведені у акті перевірки. З цих підстав Відповідач просив в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В подальшому позивачем було подано відповідь на відзив, де вказав на незаконність проведення фактичної перевірки під час дії мораторію, встановленого Податковим кодексом України.

04.11.2021 розгляд справи відкладено до 01.12.2021.

Протокольною ухвалою суду, постановленою 01.12.2021 р., без виходу судді до нарадчої кімнати, клопотання відповідача щодо виклику свідків залишено без задоволення, закрито підготовче засідання у справі, розгляд справи по суті призначено на 29.12.2021 року.

В судовому засіданні 25.01.2022 оголошено перерву до 15.02.2022.

В судовому засіданні 15.02.2022 оголошено перерву до 02.03.2022.

Ухвалою суду від 09.03.2022 відкладено розгляд справи до 23.03.2022.

Ухвалою суду від 01.04.2022 відкладено розгляд справи до 27.04.2022.

Ухвалою суду від 06.05.2022 відкладено розгляд справи до 31.05.2022.

До початку судового засідання 31.05.2022 представник позивача та представник відповідача подали клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Згідно з ч.1 ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до ч.9 ст.205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

У разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється (ч.4 ст.229 КАС України).

Враховуючи подане клопотання та відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд вважає за можливе розглянути справу №460/13602/21 в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив таке.

16.03.2021 р. Головним управлінням ДПС у Рівненській області прийнято наказ №554-п «Про проведення фактичної перевірки господарського об`єкту кіоск №101» фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства.

Контролюючим органом сформовані направлення на перевірку №699/17-00-07-05-16 від 16.03.2021 та №699/17-00-07-05-16 від 16.03.2021.

16.03.2021 р. посадовими особами відповідача проведено фактичну перевірку за місцем здійснення господарської діяльності позивача АДРЕСА_1 , торговий павільйон 1/67, за результатами якої складено акт (довідку) фактичної перевірки від 17.03.2021 р. №1740/17-00-07-05-13/ НОМЕР_1 .

Актом фактичної перевірки від 17.03.2021 р. №1740/17-00-07-05-13/ НОМЕР_1 виявлено наступні порушення:

- п. 1, 2, 11, 12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»;

- ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»;

- ст. 44 Податкового кодексу України.

На підставі висновків акту фактичної перевірки від 17.03.2021 р. №1740/17-00-07-05-13/ НОМЕР_1 контролюючим органом прийняті податкові повідомлення-рішення:

- форми «С» №05 від 02.04.2021 р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 724148,00 грн.;

- форми «С» №05 від 02.04.2021 р. про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 729268,00 грн.;

- форми «ПС» №05 про застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) у розмірі 1020,00 грн.

Не погоджуючись з прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями, Позивач звернулася до суду з даним позовом

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України (далі по тексту - ПК України) передбачає право контролюючих органів проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

За підпунктом 75.1.3. п.75.1 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Порядок проведення фактичної перевірки врегульований ст. 80 ПК України, пп. 80.1, 80.5, 80.7 якої передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Нормами абзацу третього пункту 81.1 статті 81 ПК України передбачено, що у наказі про проведення перевірки зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.

Як вбачається з матеріалів справи, підставами для видання наказу від 16.03.2021 року №554-п «Про проведення фактичної перевірки господарського об`єкту кіоск №101» ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) слугували пп. 80.2.2, 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України.

Суд зауважує, що з огляду на норми чинного законодавства для зазначення підстави проведення перевірки недостатньо вказати номер підпункту та статті ПК України, а необхідно обґрунтувати конкретну підставу для проведення фактичної перевірки. Підстава для призначення перевірки - це реальні події, обставини, з настанням яких законодавець пов`язує у контролюючого органу виникнення права на призначення фактичної перевірки.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 08 вересня 2020 року у справі № 640/21536/19, від 22 вересня 2020 року у справі №520/1304/2020 від 05 березня 2019 року у справі №820/4893/18, від 11 червня 2019 року у справі №1440/2045/18.

Як зазначено відповідачем у відзиві на позовну заяву, підставою для проведення перевірки слугував лист Головного управління ДФС у Рівненській області №684/9/17-97-03-04 від 11.03.2021 р., у якому вказано, що в рамках проведення операції «Спирт-2021» виявлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 провадить підприємницьку діяльність з порушенням податкового законодавства.

Водночас, суд наголошує, що наведена в листі інформація, окрім загального формулювання щодо порушення податкового законодавства, не містить посилань на норми права, які, на думку податкового органу, порушено платником податків, не вказує на обставини, що свідчать про конкретно визначені порушення платником податків законодавства.

Також, суд наголошує, що твердження податкового органу, що підставою для винесення наказу від 16.03.2021 року №554-п про призначення фактичної перевірки позивача став лист Головного управління ДФС у Рівненській області №684/9/17-97-03-04 від 11.03.2021 р викладені лише у відзиві на позовну заяву, однак, сам наказ про призначення перевірки не містить посилання на відповідний лист як підставу для призначення останньої.

Таким чином, у наказі про призначення перевірки відсутні будь-які посилання як і на вищевказаний лист Головного управління ДФС у Рівненській область, так і на будь-які інші посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють.

В наказі відсутні будь-які покликання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім як на норму, що регулює питання призначення перевірки підпункти 80.2.2. та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, а також не відображено, яка саме інформація, що фактично наявна та/або фактично отримана контролюючим органом стала підставою для його прийняття. Тому із оскаржуваного наказу неможливо ідентифікувати передбачену ПК України підставу для призначення фактичної перевірки позивача та чи дійсно в наявності була така інформація у розпорядженні контролюючого органу на час прийняття спірного наказу, і чи саме ця інформація слугувала такою підставою.

Так у постанові Верховного Суду від 08 вересня 2020 року (справа №640/21536/19) вказано, що призначення фактичної перевірки за підставами, вказаними у підпункті 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, повинно супроводжуватись з повідомленням або інформацією про порушення платником податків законодавства у відповідній сфері правовідносин.

У постанові від 08 квітня 2021 року у справі №640/21528/19 Верховний Суд зазначив, що інформація на підставі якої прийнято оскаржуваний наказ, повинна містити інформацію про хоча і можливі, проте конкретні порушення позивачем законодавства, контроль за яким покладено на податкові органи. Такі ж висновки викладені у постановах Верховного Суду від 04 грудня 2018 року у справі №820/4894/18, від 11 вересня 2020 року у справі №640/21536/19.

Встановлені у справі обставини зумовлюють висновок про те, що спірний наказ не відповідає положенням ПК України щодо його змісту.

Суд приймає до уваги, що наказ про призначення фактичної перевірки господарської діяльності позивача був виданий під час дії мораторію на проведення перевірок, що передбачений у пункті 522 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України.

Такий мораторій дозволяє проведення фактичних перевірок в частині порушення вимог законодавства в частині:

- обліку, ліцензування, виробництва, зберігання, транспортування та обігу пального, спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів;

- цільового використання пального та спирту етилового платниками податків;

- обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками;

- здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, з підстав, визначених підпунктами 80.2.2, 80.2.3 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 цього Кодексу.

На переконання суду, з урахуванням сказаних законодавчо визначених обмежень на проведення перевірки, відповідач, видаючи наказ на призначення фактичної перевірки щодо дотримання вимог законодавства, не оперував інформацією, що прямо вказує на порушення платником податків податкового законодавства стосовно обігу підакцизних товарів, застосування реєстраторів розрахункових операцій, , що свідчить про відсутність підстав які надають відповідачу право реалізовувати контролюючі функції.

Суд наголошує, що встановлені главою 8 розділу II ПК України правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав платників податків під час контролю за дотриманням вимог податкового та іншого законодавства, який здійснюється контролюючими органами в процесі адміністрування податків і зборів. З цією метою нормативно обмежено перелік підстав для призначення та проведення перевірок платників податків контролюючими органами, а також визначено умови проведення відповідних перевірок та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до їх проведення. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності платників податків, а так само на надання можливості платникові податків висловити свою незгоду із неправомірним, на його думку, проведенням контрольних заходів щодо такого платника.

Суд не заперечує, що до функцій контролюючих органів відповідно до статті 19-1 ПК України віднесено здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечення міжгалузевої координації у цій сфері (підпункт 19-1.1.14); здійснення заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального (підпункт 19-1.1.16) та ін.

Разом з тим, реалізація відповідних функцій податкового органу у визначеній сфері щодо призначення перевірок не є безмежною. Певні функції має будь-який суб`єкт владних повноважень, однак реалізація таких функцій певним чином обмежена законодавством. Тобто не в будь-якому випадку за наявності компетенції на проведення перевірки така перевірка може бути призначена. Однак, жодних правових підстав, які б вказували на необхідність реалізації своїх функцій, відповідачем не наведено та відповідних доказів не надано.

Недотримання встановлених статтями 75 - 81 ПК України вимог порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів платника податків, а отже, є порушенням прав останнього.

Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України.

Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.

При цьому, підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.

Таку правову позицію сформовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 8 вересня 2021 року у справі № 816/228/17.

Аналіз вищезазначених правових норм дає суду підстави для висновку, що обов`язковими обставинами (передумовами) для проведення фактичної перевірки згідно підпунктом 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 ПК України є отримання в установленому законодавством порядку від державних органів або органів місцевого самоврядування інформації, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби.

Водночас, повинні існувати конкретні фактичні обставини та передумови, які дозволяють податковому органу керуватись вказаною правовою нормою при призначенні (проведенні) такої перевірки, а підстави проведення перевірки, зазначені в документах на перевірку, повинні бути очевидними і зрозумілими не лише для контролюючого органу, але й для платника податків, що безпосередньо пов`язано з реалізацією останнім права на захист своїх інтересів.

Вказане узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 04 березня 2021 року у справі № 803/1171/17.

Платник податків може скористатись правом недопуску посадових осіб контролюючого органу до перевірки у випадках передбачених пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України.

Разом з тим, недопуск посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки є правом, а не обов`язком платника податків, а тому реалізація права на судовий захист своїх прав та інтересів не може перебувати у залежності від використання особою своїх прав на їх позасудовий захист.

Незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Вказана позиція узгоджується із позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 21.02.2020 у справі № 826/17123/18.

При оскарженні податкового повідомлення-рішення платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом законодавства щодо проведення перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність такого рішення, і при цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу (постанова Верховного Суду від 02.09.2020 у справі № 821/1828/16).

У контексті наведеного суд вважає за необхідне підкреслити, що у справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип належного урядування , зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

Системний аналіз наведених норм у своїй сукупності дає підстави для висновку, що акт перевірки, отриманий в результаті фактичної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом.

Надаючи оцінку вищенаведеним обставинам, з огляду на ненадання суб`єктом владних повноважень жодних належних та допустимих доказів, які б підтвердили, що підставою для прийняття спірного наказу слугувала отримана інформація про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства з обігу підакцизних товарів та застосування реєстраторів розрахункових операцій, відсутність у наказі від 16.03.2021 №554-п будь-якого посилання на отриману відповідачем в установленому законом порядку інформацію про факти, які б свідчили про можливі порушення позивачем законодавства, враховуючи що наведені в наказі підстави проведення перевірки в ході розгляду справи не підтвердилися та не були доведені відповідачем як суб`єктом владних повноважень, акт (довідка) фактичної перевірки від 17.03.2021 р. №1740/17-00-07-05-13/ НОМЕР_1 не є допустимим доказом в межах даної справи. А відтак, висновки, викладені в акті (довідці) фактичної перевірки від 17.03.2021 р. №1740/17-00-07-05-13/ НОМЕР_1 не можуть бути покладені в основу жодних рішень контролюючого органу, в тому числі і в основу спірних податкових повідомлень-рішень від 02.04.2021 р. №05, №05, №05.

Одночасно, судом досліджено висновки, викладені в акті (довідці) фактичної перевірки від 17.03.2021 р. №1740/17-00-07-05-13/ НОМЕР_1 , спірні податкові повідомлення-рішення від 02.04.2021 р. №05, №05, №05 та встановлено наступне.

З матеріалів справи встановлено, що 16.03.2021 р. посадовими особами Головного управління ДПС у Рівненській області здійснено вихід за місцем фактичного здійснення господарської діяльності Позивача, за адресою, вказаною у наказі від 16.03.2021 №554-п: м. Рівне, вул. Здолбунівська, 17А, кіоск №101.

Одночасно матеріали справи підтверджують, що позивач проводила свою господарську діяльність у торговому павільйоні № НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_1 .

У судовому засіданні, що відбулось 25.01.2022 р., представник відповідача пояснила такі розбіжності особливістю господарювання на ринках та не впливає на результати проведеної перевірки, адже фактична перевірка проводиться за місцем фактичного провадження господарської діяльності суб`єкта підприємницької діяльності.

Суд зауважує, що посадові особи відповідача, встановивши розбіжності адрес у наказі на проведення перевірки та за фактичним місцем провадження господарської діяльності позивача, не вчинили належних дій щодо ініціювання внесення змін до наказу в частині уточнення адреси, за якою призначено проведення фактичної перевірки.

Таким чином суд приходить до висновку, що представники контролюючого органу провели фактичну перевірку за іншою адресою, ніж вказана у наказі №554-п від 16.03.2021 р.

Перед початком проведення фактичної перевірки, посадовими особами контролюючого органу здійснено контрольну розрахункову операцію придбано 6 пляшок пива «Жигулівське» Рівень об`ємом 1,0 л. на загальну суму 200 грн., в ході проведення якої Ппозивачем здійснено розрахункову операцію без застосування реєстратора розрахункових операцій та не надано розрахункового документу.

У судовому засіданні, що відбулось 25.01.2022 р. представник позивача заперечувала факт здійснення контрольної розрахункової операції, вказуючи, що представники контролюючого органу при проведенні перевірки не були уповноважені на її проведення, фактично не проводили контрольну розрахункову операцію та не надали документальних підтверджень її проведення, вказувала, що саме лише зазначення в акті перевірки про проведення такої операції не є достатнім доказом на підтвердження вчинення таких дій.

У пп. 20.1.11 п. 20.1 ст. 20 ПК України встановлено, що контролюючі органи мають право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів.

Досліджуючи наказ Головного управління ДПС у Рівненській області "Про проведення фактичної перевірки господарського об`єкту кіоск №101" №554-п від 16.03.2021 р. судом встановлено, що наказом не уповноважено посадових осіб контролюючого органу на проведення контрольної розрахункової операції відповідно до вимог п. 20.1.11 ст. 20 та п. 80.4 ст. 80 ПК України.

Суд враховує, що матеріали справи не містять доказів, які б вказували на видачу посадовим особам, які в межах проведення фактичної перевірки позивача здійснили контрольну розрахункову операцію в даній справі, грошових коштів (готівки) з каси за рахунок відповідних бюджетних асигнувань контролюючого органу.

За твердженнями представника відповідача, джерелом, з якого профінансовано здійснення вказаної контрольної розрахункової операції, є власні гроші ревізорів. Тобто, грошові коштимають інше джерело походження ніж кошти, передбачені на здійснення відповідної діяльності органів ДПС.

Чинне законодавство не містить положень щодо використання для проведення контрольних операцій приватних коштів, у т.ч. коштів осіб, які проводять перевірку, а відтак в силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, посадові особи контролюючого органу, за відсутності законодавчого дозволу, не мають права використовувати власні кошти для проведення контрольної розрахункової операції.

Відповідачем не надано суду доказів здійснення контрольної розрахункової операції, таких як акт за результатами проведення контрольної розрахункової операції під час проведення фактичної перевірки діяльності позивача; відсутні відомості про посадову особу контролюючого органу, яка здійснила контрольну розрахункову операцію, у кого та коли; акту про повернення товару позивачу, за результатами такої контрольної розрахункової закупки; акту отримання та повернення грошових коштів для здійснення контрольної розрахункової операції у позивача.

За таких обставин суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять налених та допустимих доказів, що контрольна розрахункова операція посадовими особами відповідача проведена у порядку та у спосіб, встановлені нормами чинного законодавства

В акті перевірки відповідачем також було встановлено факт проведення розрахункових операцій через реєстратор розрахунковиї операцій без використання режиму попереднього програмування найменування (із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД), цін товарів (послуг) та обліку їх кількості, зокрема 09.03.2021 року о 12 год 23 хв. позивачем через реєстратор розрахунових операцій проведено продаж 1 пляшки пива «Львівське світле» об`ємом 1,25 л., за ціною 23,50 грн. згідно чеку №3057 без зазначення коду товарної підкатегорії підакцизного товару згідно з УКТ ЗЕД.

Пунктом 11 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995 № 265/95-ВР визначено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані, зокрема, проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій з використанням режиму попереднього програмування найменування (для пального із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД), цін товарів (послуг) та обліку їх кількості.

Реквізити фіскального касового чека на товари (послуги) визначено п. 2 розділу 2 Положення про форму і зміст розрахункових документів/електронних розрахункових документів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 21.01.2016 № 13, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 11.02.2016 за № 220/28350 (далі Положення № 13).

Згідно з абзацом восьмим п. 2 розділу 3 Положення № 13 фіскальний касовий чек на товари (послуги) має містити, зокрема, код товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД (зазначається у випадках, передбачених чинним законодавством).

Тобто, у розрахунковому документів, який створюється РРО при проведенні розрахункових операцій з продажу підакцизних товарів, має відображатися такий обов`язковий реквізит як «код УКТ ЗЕД».

Порядок передачі електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків реєстраторів розрахункових операцій, програмних реєстраторів розрахункових операцій дротовими або бездротовими каналами зв`язку до органів Державної податкової служби України затверджено наказом Міністерства фінансів України від 17.10.2020 за № 1744/22056 (далі Порядок № 1057) у пункті 1.7. передбачає, що суб`єкти господарювання, які використовують ПРРО, повинні передавати до органів ДПС по дротових або бездротових каналах зв`язку інформацію у формі електронних копій розрахункових документів, електронних фіскальних звітів, електронних фіскальних звітних чеків та іншу інформацію, необхідну для обліку роботи ПРРО фіскальним сервером контролюючого органу, яка створюється засобами таких ПРРО.

Судом встановлено, що відповідачем не долучено до матеріалів справи електронну копію розрахункового документу чеку №3057 від 09.03.2021 р., що позбавляє суд можливості дослідити порушення позивачем вимог п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», що описане у акті перевірки.

Таким чином, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування до позивача штрафних санкцій за вказане порушення, яке не підтверджено документально.

Також, у акті фактичної перевірки вказано, що в ході проведення фактичної перевірки відповідачем було виявлено тютюнові вироби без марок акцизного податку встановленого зразка у кількості 18361 пачка сигарет вартістю 362074,00 грн., 40 ПЕТ-пляшок ємкістю 6,0 л., 2 ПЕТ-пляшки ємкістю 5,0 л., 590 ПЕТ-пляшок ємкістю 0,5 л. загальною кількістю 545,0 літрів, з прозорою рідиною з характерним запахом спирту без марок акцизного податку по ціні 35-00 грн/літр та 40 ПЕТ-пляшок ємкістю 1,0 л., 6 ПЕТ-пляшок ємкістю 1,5 л., загальною кількістю 49,0 літрів, без марок акцизного податку із забарвленою рідиною із характерним запахом алкогольних напоїв і ароматизаторів по ціні реалізації 50-00 грн/літр. Зазначено, що згадані товари перебували на реалізації у позивача та в кінці проведення перевірки були вилучені працівниками Головного управління ДФС у Рівненській області для встановлення автентичності.

16.03.2021 р. позивачу вручено запит про надання документів, зокрема документів, що підтверджують облік та походження товарів тютюнових виробів, які фактично знаходились на реалізації в торговому павільйоні під час проведення фактичної перевірки.

Позивачем до акту перевірки надно письмові пояснення від 16.03.2021 р., де остання вказала на фактичну відсутність документів, що підтверджують облік та походження тютюнових виробів без марок акцизного податку.

У судовому засіданні представник позивача пояснила, що позивач не є власником виявлених у торговому павільйоні №1/67 тютюнових виробів та спиртовмісних напоїв без марок акцизного податку, дійсним власником вказаних товарів є ОСОБА_2 , яка використовувала торговий павільйон для їхнього зберігання, що не може свідчити про реалізацію таких товарів. Товари зберігались у великих картонних коробках, тому позивачу також не відомо з якого джерела було встановлено ціну тютюнових виробів без марок акцизного податку, що були виявлені у торговому павільйоні АДРЕСА_2 . Зауважувала, що вказане підтверджується і матеріалами справи, зокрема актом огляду та інформацією, отриманою від митних органів.

Судом досліджено лист Рівненської митниці Державної митної служби України від 08.09.2021 р. №7.13-1/20/8.19-41/2100, та встановлено, що митний орган підтвердив належність ОСОБА_2 на вилучені у торговому павільйоні № НОМЕР_2 , що знаходиться на ринку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 тютюнові вироби без марок акцизного податку.

Також досліджено вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 22.06.2021 р. у справі №569/10960/21, що 22.06.2021 р. набрав законної сили, яким ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України. Вироком встановлено, що вилучені у позивача алкогольні напої та спирт етиловий не відповідають вимогам та стандартам, що затверджені і зареєстровані у встановленому законодавством порядку нормативних документах, що діють в Україні, зберігала їх з метою подальшого збуту у торговому павільйоні № НОМЕР_2 , що знаходиться на ринку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , до 19 години 03 хвилини 16 березня 2021 року, а саме до моменту проведення огляду слідчим податкової міліції, в ході якого було виявлено та вилучено спиртовмісні напої, що описані у акті перевірки.

Аналізуючи вказані обставини та матеріали справи, суд дійшов до висновку, що відповідачем не доведено та не підтверджено факту реалізації вилучених тютюнових виробів та спиртовмісних напоїв без марок акцизного податку у торговому павільйоні №1/ НОМЕР_3 на ринку « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 . Суд погоджується із твердженням позивача, що остання не здійснювала реалізацію вилучених товарів без марок акцизного податку та не була їх власником, а відтак не мала обов`язку обліковувати такі товари у відповідності до норм податкового законодавства.

Відтак, суд констатує, що притягнення позивача до відповідальності за вказані порушення є також безпідставними та незаконними.

Оскільки допущені контролюючим органом порушення вимог закону щодо призначення та проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , нівелюють настання правових наслідків такої, а недоведення вчинення порушень податкового законодавства позивачем у сукупності, суд приходить до висновку, що оспорювані податкові повідомлення-рішення від 02.04.2021 №05, №05, №05 є протиправними і такими, що підлягають скасуванню.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у п. 110 рішення від 23.07.2002 р. у справі Компанія Вестберґа таксі Актіеболаґ та Вуліч проти Швеції Суд визначив, що …адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій і докази, надані стороною позивача, суд приходить до переконання, що позов належить задовольнити повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 11350,00 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань з відповідача.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Рівненській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Рівненській області від 02.04.2021 р. №05, №05, №05.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Рівненській області судовий збір у розмірі 11350,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 )

Відповідач - Головне управління ДПС у Рівненській області (вул.Відінська,12,м.Рівне,33023, ЄДРПОУ/РНОКПП 44070166)

Повний текст рішення складений 10 червня 2022 року

Суддя У.М. Нор