Справа № 640/10143/21
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2022-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Беспалова О.О.,

Грибан І.О,

за участю:

секретаря судового засідання Вітчинкіній К.О..,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача 1 Гаврилюк О.М.,

представника відповідача 2 не з`явився,

представника відповідача 3 Дикого О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Київської міської прокуратури, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просила суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури від 10.03.2021 №670к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №5 м. Києва та з органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в органах Київської міської прокуратури в Оболонській окружній прокуратурі м. Києва на посаді, рівнозначній посаді, яку займала станом на 12.03.2021;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.03.2021 по день винесення судом рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.12.2021 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.12.2021 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В апеляційній скарзі позивач вказує, що судом першої інстанції не прийнято до уваги порушення відповідачем під час винесення оскаржуваного наказу принципу правової визначеності, як елементу принципу верховенства права та судом першої інстанції не надано оцінку доводам щодо порушення відповідачем принципу правової визначеності під час звільнення її з посади.

ОСОБА_1 зауважує, що незаконність її звільнення полягає у тому, що оскаржуваний наказ про звільнення містив посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Норма, що міститься у вказаному пункті Закону України «Про прокуратуру», передбачає підставу звільнення прокурора з посади: реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Жодна з передбачених згаданою нормою подій, не мала місця. Не містить вказівки на будь-яку з цих подій (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості прокурорів) й оскаржуваний наказ. Ліквідації чи перетворення Київської місцевої прокуратури №5, як юридичної особи, не відбувалося. Скорочення штату прокурорів Київської місцевої прокуратури №5 також не відбувалося.

На думку позивача, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для неї негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Оскільки в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення позивача не зазначено, висновок суду першої інстанції про законність такого звільнення є хибним, так як виданий на підставі рішення кадрової комісії №13, яке не містить мотиви його прийняття та є в свою чергу є безальтернативною підставою для прийняття керівником Київської міської прокуратури наказу про звільнення з посади

Позивач вважає, що атестація у сенсі Закону України №113-1Х «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» - це неправомірні зміни умов зайнятості. Умовою допуску до атестації є підпис заяви встановленої роботодавцем форми, що є порушенням прав прокурора. На етапі атестації має місце звільнення - тобто людина позбавлена права оскарження. Те, що не можна написати заяву на проходження атестації невстановленого зразка Міжнародна організація праці кваліфікує, як неправомірну зміну умов зайнятості, адже працівники, яких під загрозою звільнення примушують до атестації, задовго до цього уклали трудову угоду на інших умовах, що не передбачали атестації. Наведене, свідчить, що більшість норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (абз. 1-2 п.п. 1 п.1 Розділу 1, п. 8, п. 16 Розділу І, абз. 6 п.п. 9-2 п. 21 Розділу І, абз. 10 п.п. 41 п. 21 Розділу І, Розділ II «Прикінцеві і перехідні положення») суперечать вимогам Конституції України та є дискримінаційним по відношенню до прокурорсько-слідчих працівників окрім Генерального прокурора та його заступників.

ОСОБА_1 вважає, що Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є лише проміжним процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків, а таким рішенням є саме наказ про звільнення. Так, рішення кадрової комісії є протиправним, винесене за результатами атестації, яка проведена незаконно, на підставі нормативних актів Генерального прокурора та Закону України №113-1Х «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які суперечать Конституції України та міжнародно - правовим актам. Також, оскаржуване рішення кадрової комісії, на підставі якого керівником Київської міської прокуратури виданий оскаржуваний наказ, не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення не вказано.

Позивач звертає увагу, що її звільненню з посади та органів прокуратури не передувала будь-яка індивідуальна оцінка її роботи на посаді прокурора, їй не висувалось жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумної зі статусом прокурора.

Крім того, судом взагалі не надано жодної оцінки тому, що на момент звільнення і на даний час я являюсь єдиним годувальником в сім`ї, маю на утриманні двох неповнолітніх дітей (неповнолітню та малолітню дитину) та чоловіка - інваліда 3 групи (копії підтверджуючих документів містяться в матеріалах справи). Також, за час роботи в органах прокуратури (з 25.05.2005 по 12.03.2021) сумлінно виконувала свої посадові обов`язки, до дисциплінарної та адміністративної відповідальності не притягувалась, стягнень не мала. Крім того, відповідно до вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про запобігання корупції», наказу Генерального прокурора України №205 від 16.06.2016 щороку проходила перевірку доброчесності прокурора, за результатами якої жодного разу порушень не встановлено.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2022 відкрито апеляційне провадження у даній справі.

30.05.2022 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач 3 просить залишити таку без задоволення, а оспорюване рішення - без змін.

Офіс генерального прокурора звертає увагу, що позивач надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру» №1697-VII (відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розділу II Закону України №113-1Х «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Так, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач, відповідно до додатку 2 до протоколу засідання тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 03.02.2021 №1, набрала 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердила власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

На думку відповідача 3, рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначених нормами Закону України №113-1Х «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації №221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 61 балу, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Відповідач 3 зауважує, що з огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісії.

З огляду на викладене, позивач не могла бути допущеною до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, оскільки за результатами тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону набрала менше 70 балів.

Відповідач 3 щодо тези апеляційної скарги позивача про невідповідність членів кадрових комісій вимогам з п. 3 Порядку роботи кадрових комісій вказує, що в разі такого необхідно довести яким саме вимогам не відповідали конкретні члени кадрових комісій. Позивач не навів жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрової комісії №13 було порушено вимоги вказаної норми. Перед проведенням першого етапу атестації позивачем будь-яких претензій щодо неправомочності відповідача 2 не заявлялося. Крім того, предметом спору у даній справі не є питання правомірності формування складу вказаної кадрової комісії. Серед іншого, Рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 першого етапу атестації будь-яким чином не залежить від складу кадрової комісії, оскільки прийнято за результатами анонімного тестування у зв`язку із не набранням ним необхідної кількості балів (70).

Щодо доводів апеляційної скарги про незадовільний стан здоров`я позивача під час проходження іспиту, відповідач 3 зазначає, що ОСОБА_1 пройшла тестування та лише після його завершення звернулася до кадрової комісії із заявою про погане самопочуття. Натомість, у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною та такою, що відповідає Порядку проходження прокурорами атестації №221, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи та не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Не ґрунтуються на нормах матеріального права доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про незаконність її звільнення у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів. Оскільки, виходячи з системного аналізу положень абз. 1 п. 19 у України №113-1Х «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 п. 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

На думку відповідача 3, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 про поновлення її на роботі в органах Київської міської прокуратури в Оболонській окружній прокуратурі м. Києва на посаді, рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 12.03.2021, оскільки на момент звільнення позивач обіймала посаду прокурора в Київській місцевій прокуратурі №5 міста Києва та вказане призведе до порушення ст. 235 Кодексу законів про працю України.

08.06.2022 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач 1 просить залишити таку без задоволення, а оспорювань рішення - без змін.

В судове засідання, призначене на 08.06.2022 з`явився позивач та представники відповідачів 1 та 3. Позивач підтримала апеляційну скаргу та просила скасувати оспорюване рішення, представники Київської міської прокуратури та Офісу Генеральної прокуратури заперечили проти задоволення апеляційної скарги, надали пояснення, правом надання додаткових пояснень не скористались, виступили в судових дебатах, правом репліки не скористались.

Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.10.2019 позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

03.02.2021 пройшла перший етап Атестації прокурорів місцевих прокуратур - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою ви виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, результат тестування - тест не складено, набраний бал - 61.

Як підтверджено Протоколом №1 засідання тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокурату гарнізонів (на правах місцевих) від 03.02.2021 з Додатком 2 до такого, ОСОБА_1 включена у список прокурорів які 03.02.2021 не успішно пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою ви виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів.

03.02.2021 позивач написала заяву, в якій просила надати можливість повторно скласти вказаний іспит, оскільки за результатами його проходження нею не набрано необхідної кількості балів для успішного проходження 1го етапу атестації.

Така заява була розглянута відповідачем 2 та, як вбачається з Протоколу №2 від 19.02.2021, у задоволенні заяви ОСОБА_1 вирішено відмовити.

Як наслідок, за результатами проходження позивачем атестації Тринадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокурату гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 19.02.2021 №6.

В подальшому, керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на підставі рішення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокурату гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 19.02.2021 №6 та наказу Генерального прокурора №2ш від 17.02.2021, Київська міська прокуратура прийняла наказ від 10.03.2021 №640к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, прийшов до висновку, що відповідачі довели правомірність звільнення позивача та прийняття оскаржуваних рішення та наказу з урахуванням вимог, встановлених ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. 2 ст. 2 КАС України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

19.09.2019 Верховна Рада України прийняла Закон України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX).

За приписами п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Відповідно до п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пункти 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначають, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Керуючись п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

За приписами п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначає, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

03.10.2019 наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1 та 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було подано Генеральному прокурору заяву від 09.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Колегія суддів вважає, що подаючи вказану заяву, позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з займаної посади.

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

За приписами п. 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач за результатами цього тестування набрала 61 бал. Колегія суддів звертає увагу, що відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні.

19.02.2021 кадровою комісією №13 прийнято рішення №6, відповідно до якого ОСОБА_1 визнана такою, що не успішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

А тому враховуючи вищезазначене колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що ухвалюючи оскаржуване у рішення від 19.02.2021 №6 Кадрова комісія №13 діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Наказом Генерального прокурора України від 10.03.2021 №670к ОСОБА_1 звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021.

Колегія суддів зауважує, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до його незгоди з положеннями Закону №113-IX та Порядку №221, які, на думку останньої, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України.

Доводи позивача стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними з огляду на наступне.

За приписами ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VIІ прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Колегія суддів зауважує, що вказані норми Закону України «Про прокуратуру» є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі рішення кадрової комісії, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII наказом Генерального прокурора України від 10.03.2021 №670к звільнено ОСОБА_1 з 12.03.2021 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та органів прокуратури.

А тому враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора України від 10.03.2021 №670к прийнятий на підставі та до вимог чинного законодавства України, оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.

Крім того, на виконання ч. 1 ст. 104 Цивільного Кодексу України (далі - ЦК України) юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

За приписами ст. 82 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом.

Частина 3 ст. 81 ЦК України встановлює, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Як визначено п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Відповідно до ст. 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Колегія суддів звертає увагу, що підставу звільнення в оспорюваному наказі сформульовано наступним чином: у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

До набрання чинності Законом №113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом».

Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону №1697-VII.

Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону №1697-VII.

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Аналогічна правова позиція щодо процесу ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_1 було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в порядку, передбаченому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації. Як було уже зазначено, для звільнення в цьому порядку основоположним є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19.

При цьому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та стаж роботи у галузі права, що дозволяв їй займати вказану вище посаду, вона могла та була зобов`язана усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють її статус.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що наказ Генерального прокурора від 10.03.2021 №670к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування відсутні.

Щодо доводів позивач про можливе втручання в її особисте життя через те, що вона під час подання заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію надала згоду на обробку персональних даних, колегія суддів зазначає наступне.

Так, Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)».

Колегія суддів допускає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Поряд з цим, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено Законом №113-IX та переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому, за умови чинності цього Закону та відсутності рішення Конституційного Суду України щодо його неконституційності, колегія суддів не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації.

Оскільки позовні вимоги про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині, як вірно зауважив суд першої інстанції, позовні вимоги задоволенню також не підлягають.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Решта доводів позивача висновків колегії суддів не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при прийнятті оскаржуваного наказу, Генеральна прокуратура України діяла згідно вимог законодавства, відтак такий є правомірним та не підлягає скасуванню.

Отже, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. А, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 310, 315-316, 321-322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Постанова в повному обсязі складена 09 червня 2022 року.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.О. Беспалов

І.О. Грибан