Справа № 520/6713/2020
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2022-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року

м. Київ

справа № 520/6713/2020

адміністративне провадження № К/9901/13985/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.

суддів: Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні

касаційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Бадюков Ю.В.)

та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2021 року (головуючий суддя - Кононенко З.О., судді: Калиновський В.А., Макаренко Я.М.)

у справі № 520/6713/2020

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Харківської області, Харківської обласної прокуратури,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - прокурор Харківської області

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Прокуратури Харківської області (далі - відповідач 1), Харківської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), в якому, з урахування уточнених позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №166 від 02 квітня 2020 року Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", ухвалене щодо ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 30 квітня 2020 року № 853к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді в прокуратурі Харківської області з поновленням усіх прав, пов`язаних з цією посадою та в органах прокуратури з 04 травня 2020 року;

- зобов`язати прокуратуру Харківської області внести виправлення до трудової книжки ОСОБА_1 стосовно незаконного звільнення;

- стягнути з прокуратури Харківської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04 травня 2020 року по день ухвалення судового рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що незаконність наказу прокурора Харківської області від 30 квітня 2020 року №853 полягає у відсутності підстав для його видання, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та в порушенні частини другої статті 19, статтей 22, 43, 58 Конституції України, статтей 42, 49-2 КЗпП України, статті 11 Конвенції МОП №158, в умовах правової невизначеності, шляхом свавільного використання прокурором Харківської області своїх повноважень.

Позивач зазначає про відсутність в оскаржуваному наказі чіткої підстави звільнення його із займаної посади, що породжує правову невизначеність щодо підстав такого звільнення, і, відповідно, такий наказ є протиправним.

Також позивач зазначає про те, що його звільнено на підставі тієї норми, якою передбачено звільнення у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, на момент прийняття оскаржуваного наказу рішення про реорганізацію чи ліквідацію прокуратури Харківської області відсутнє. Також відсутні підстави для звільнення прокурора за результатами непроходження атестації згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За твердженням позивача, застосування причин (умов) звільнення прокурорів, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, можливе лише в разі прийняття рішення про ліквідацію прокуратури Харківської області, яке на час спірних правовідносин не прийнято.

Разом з тим, на переконання позивача, положення Закону України "Про прокуратуру" не містять конкретних механізмів правового регулювання відносин, що пов`язані із питаннями щодо звільнення посадових/службових осіб в органах прокуратури у зв`язку з ліквідацією (реорганізацією) органів прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Не погоджуючись із вказаним рішенням кадрової комісії № 166 від 02 квітня 2020 року та наказом №853к прокуратури Харківської області від 30 квітня 2020 року, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року позов задоволено частково:

- скасовано рішення №166 від 02 квітня 2020 року Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", ухвалене щодо ОСОБА_1 ;

- скасовано наказ прокурора Харківської області від 30.04.2020 року № 853к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області з 05 травня 2020 року;

- стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по 21 жовтня 2020 року у розмірі 169 065, 00 грн. (сто шістдесят дев`ять тисяч шістдесят п`ять гривень) (із урахуванням ухвали від 23 жовтня 2020 року про виправлення описки у судовому рішенні);

- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді;

- допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

Також, суд першої інстанції виходив з того, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, як зауважив суд першої інстанції, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Проте, відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є необґрунтованими.

Посилання прокуратури Харківської області в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Ураховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ №853к від 30 квітня 2020 року не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки внаслідок відсутності підстав для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" .

У зв`язку з тим, що встановлені у цій справі обставини свідчать про порушення прав позивача, то належним способом захисту порушеного права є приведення сторін у первісний стан, який існував до видання наказу про звільнення. Тобто позивач підлягає поновленню на тій посаді, з якої його було звільнено спірним у цій справі наказом.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області з 05 травня 2020 року, у зв`язку з чим суд відмовив позивачу у задоволенні вимоги про поновлення на рівнозначній посаді в прокуратурі Харківської області з поновленням усіх прав, пов`язаних з цією посадою та в органах прокуратури.

Суд першої інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року по 21 жовтня 2020 року у розмірі 169065,00 грн, виходячи з середньоденної заробітної плати позивача в розмірі 1445, 00 грн та 117 робочих днів.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2021 року постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року скасовано та прийнято нову про відмову в задоволені позовних вимог.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Доводи позивача з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Харківської області ОСОБА_1 .

Суд врахував, що позивач, подаючи 10 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Оскільки ОСОБА_2 у визначений день, час та місце складання іспиту не з`явився, про причини неявки не повідомив, заяву про перенесення дати іспиту до комісії не надав, у зв`язку з цим кадровою комісією зафіксовано факт відсутності позивача та відповідно до пунктів 13,17 розділу ІІ Закону №113- ІХ, пункту 11 розділу І пункту 1 розділу ІІ Порядку прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень).

У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить:

- скасувати повністю постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2021 року;

- скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними рішення №166 від 02 квітня 2020 року Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», ухвалене щодо ОСОБА_1 ; наказу прокурора Харківської області від 30.04.2020 № 853к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; зобов`язання Харківську обласну прокуратуру внести виправлення до трудової книжки ОСОБА_1 стосовно незаконного звільнення та поновлення на роботі.

- прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог про визнання протиправними рішення №166 від 02 квітня 2020 року Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», ухвалене щодо ОСОБА_1 ; наказу прокурора Харківської області від 30 квітня 2020 року № 853к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; зобов`язати Харківську обласну прокуратуру внести виправлення до трудової книжки ОСОБА_1 стосовно незаконного звільнення та поновлення на роботі;

- змінити рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року в частині поновлення на посаді, вказавши, - «поновити ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області з поновленням усіх прав, пов`язаних з цією .посадою та в органах прокуратури з 05 травня 2020 року»;

- в іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року залишити без змін.

У касаційній скарзі позивач посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження, відповідно до якої суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

Як зауважує скаржник, судом апеляційної інстанції застосовано пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17.

У вищевказаній постанові зазначено, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема щодо оскарження такого наказу.

Однак, судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові зазначено, що посилання суду 1 -ї інстанції на вищевказану постанову Верховного Суду не суперечить практиці звільнення прокурорів, а доводи позивача стосовно відсутності в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставними, оскільки підстава містить посилання на п. п. 2, 3, п. п 2 п.19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113- IX щодо звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»...»

Разом з тим, скаржник зазначає, що зважаючи на природу та підстави даного спору та, оскільки спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним і таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення, належним способом захисту свого порушеного права вважає поновлення в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та органах прокуратури з 05 травня 2020 року.

Застосування такого способу захисту порушених прав відповідає висновкам щодо застосування норм права, викладеним у постановах Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 826/10460/16, від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16.

Крім того, позивач вказує про те, що поновлення його на посаді у прокуратурі Харківської області є неможливим у зв`язку з перейменуванням останньої в Харківську обласну прокуратуру.

Окрім того, скаржник зауважує, що Закон №113-ІХ не ототожнює неявку для проходження тестування із неуспішним проходженням атестації. Вказаний Закон не містить наслідки неявки для проходження атестації, у тому числі з об`єктивних причин, у формі прийняття рішення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Скаржник зауважує, що особисто він не був повідомлений належним чином про дату і місце призначеної атестації.

В оскаржуваному рішенні кадрова комісія №2 на підтвердження неявки посилається на додаток №4 до протоколу №2 від 05 березня 2020 року, та зазначає місце прийняття рішення - м. Київ. Факт неявки зафіксовано 05 березня 2020 року у м. Києві.

Проте, місцем роботи скаржника є прокуратура Харківської області, яка розташована в м. Харкові та в день складання іспиту позивач знаходився на робочому місці.

Скаржник зазначає, що керівництвом не забезпечено надання роз`яснення щодо порядку дій, пов`язаних із зайнятістю у якості прокурора при виконанні службових обов`язків.

Також відповідачами не вжито заходів для забезпечення скаржнику можливості бути присутнім 05 березня 2020 року на тестуванні. З наказами про відрядження останнього до Києва для проходження атестації його не ознайомлювали, такі накази не видавались.

Також скаржник зазначає, що положення пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ вказують на обов`язковість наявності двох юридичних фактів для законного звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України №1697 та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ.

На думку скаржника, застосування цих двох юридичних фактів потребує наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення штатної чисельності органу прокуратури.

Проте, станом на день звільнення позивача - 30 квітня 2019 року прокуратура Харківської області не ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися.

Скаржник наголошує, що прокурор Харківської області не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві та перехідні положення «Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»; підпункт 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у випадку реорганізації чи ліквідації прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Харківська обласна прокуратура подала відзив на касаційну скаргу, в якому вказано на безпідставність та необґрунтованість доводів скаржника, якими не спростовано законність оскаржуваного наказу прокурора Харківської області від 30 квітня 2020 року №853-К про звільнення позивача.

Відповідач 3 зазначив, що ні Законом №113-ІХ, ні Порядком №231 не передбачено обов`язку повідомляти позивача особисто про дату іспиту, повідомлення позивача відбувалось оприлюдненням графіку, розміщеного на вебсайті Офісу Генерального прокурора 20 лютого 2020 року.

Ураховуючи, що у визначений день, час та місце складання іспиту - 05 березня 2020 року ОСОБА_1 не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, друга кадрова комісія зафіксувала неявку позивача та, керуючись абзацом 2 пункту 11 розділу І Порядку №231, ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідач 3 зазначає, що до спірних правовідносин норми КЗпП України не застосовуються, а доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України під час його звільнення братися до уваги не можуть, оскільки звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» застосовується за наявності підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону від 19.09.2019 №113-ІХ, які не містять такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, оскільки в цьому випадку юридичним фактом для звільнення позивача було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

ОСОБА_1 подано відповідь на відзив відповідача 3, в якому останній, окрім іншого, зазначає, що ні представником відповідачів у відзиві на касаційну скаргу, ні судом апеляційної інстанції не надано оцінку фактам відсутності організаційного і технічного супроводу роботи комісії та ненадання відповідачами доказів формування робочої групи кадрової комісії №2, створеної згідно наказу Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року, на що звертав увагу у своєму рішенні Харківський окружний адміністративний суд.

Крім того, представником відповідача так і не надано чітких пояснень про те, що у додатку1 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03жовтня 2019 року № 221, відсутня затверджена типова форма рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою згідно абзацу 2 п. 11 розділу І Порядку № 221, як-то передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221.

Також, відповідачем не доведено, а колегією суддів апеляційної інстанції не враховано, що норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.

І навпаки, судом не враховано, що у разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, то не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-УІІ.

Частиною п`ятою статті 246 КАС України визначено, що у резолютивній частині рішення зазначається висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог.

Проте, як зазначає позивач, щодо кожної із заявлених ним позовних вимог, а саме про: - зобов`язання Харківську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в прокуратурі Харківської області з поновленням усіх прав, пов`язаних з цією посадою та в органах прокуратури; - зобов`язання Харківську обласну прокуратуру внести виправлення до трудової книжки ОСОБА_1 стосовно незаконного звільнення, резолютивна частина ніяких відомостей про їх задоволення, чи то відмову у задоволенні повністю або частково, не містить.

Крім того, визнавши за позивачем право поновлення на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області з 05 травня 2020 року, судом не визначено способу виконання судового рішення ураховуючи те, що станом на момент постановлення судового рішення змінено назву (перейменовано) прокуратуру Харківської області на Харківську обласну прокуратуру.

Іншими відповідачами відзиви на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду оскаржуваних рішень.

12 серпня 2021 року ОСОБА_1 подано заяву, в якій останній просить вирішити питання щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку та визначити його розмір.

Позивач, окрім іншого, посилається на пункт 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995, за змістом якого визначено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), яку розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

На думку позивача розмір середньоденної заробітної плати позивача складає:

- станом на 30 квітня 2020 року (на день видання наказу про звільнення згідно з довідкою наданою відповідачем) - 1445,00857 грн;

- з 05 травня 2020 року по 31 грудня 2020 року - 7456, 24 грн (1445,008 грн. х коефіцієнт

5,16);

- з 01 січня 2021 року і до кінця 2021 року 10662,42 грн. (7456, 24 грн. х коефіцієнт 1,43).

Кількість робочих днів: з 05 травня 2020 року по 31 грудня 2020 року становить 167 робочих днів, отже середній заробіток за вказаний час - 7456,24 грн. х 167 = 1 245 198,08 грн;

з 01 січня 2021 року по 15 серпня 2021 року - 153 робочих днів, отже середній заробіток за вказаний час - 10 662,42 грн х 153 = 1 631 350,26 грн.

Загальна сума станом на 15 серпня 2021 року складає: 1 245 198,08 грн. + 1 631 350,26 грн. = 2 876 548,34 грн (два мільйони вісімсот сімдесят шість тисяч п`ятсот сорок вісім гривень тридцять чотири копійки) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

26 листопада 2021 року ОСОБА_1 подано до Верховного Суду додаткові пояснення, в яких останній, зокрема, вказує, що не прибуття його на іспит відбулося з об`єктивних і поважних причин, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є наслідком радше неповідомлення про ці причини кадровій комісії (у встановлений строк), аніж результатом атестування як такого, адже він його по суті не проходив.

Ухвалою Верховного Суду від 29 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2021 року, на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме: неврахування висновку Верховного Суду, викладеного у справі №815/1554/17 щодо пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Ухвалою Верховного Суду від 08 червня 2022 року призначено розгляд даної справи в попередньому судовому засіданні на 09 червня 2022 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, з 16 березня 2011 року ОСОБА_1 працював у прокуратурі Харківської області на посадах начальника відділу, прокурора відділу організації представництва управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді.

Згідно з наказом прокурора Харківської області від 23 липня 2018 року №1392к переведений начальником відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області.

Верховною Радою України 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури обласних прокуратур. Наведений закон набув чинності 25 вересня 2019 року.

10 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

У заяві, зокрема, вказано, що позивач підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до змісту рішення Кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року №166 зафіксовано факт неявки начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток №4 Протоколу №2 від 05 березня 2020 року).

В цьому Рішенні також зазначено, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №2 не надходили.

У зв`язку з цим кадрової комісією №2 ухвалено рішення, що начальник відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

На підставі статті 11, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 2,3 та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокурора Харківської області №853-к від 30 квітня 2020 року позивача звільнено з посади начальник відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року.

Не погоджуючись з вищенаведеними обставинами, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Згідно з пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 17, 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку №221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд керується таким.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року касаційне провадження відкрито з метою перевірки доводів касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17.

У касаційні скарзі позивач зазначає про неправомірність його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про визнання ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: чи обов`язкового для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>.

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом України «Про прокуратуру».

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.

Подібна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

З матеріалів справи убачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 10 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Крім цього, судами попередніх інстанцій установлено, що на вебсайті Офісу Генерального прокурора 20 лютого 2020 року розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затверджений головою Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з дотриманням вимог пункту 1 Розділу ІІ Порядку, відповідно до якого позивач 05 березня 2020 року мав би складати іспит.

Водночас у визначений день, час та місце складання іспиту ОСОБА_1 не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, що підтверджується, зокрема, Протоколом №2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року (додаток 4 до Протоколу №2).

Факт неявки на іспит 05 березня 2020 року та неподання заяви із зазначенням причин неявки та про перенесення тестування позивачем у касаційній скарзі не заперечується.

Відповідно до абзаців третього та четвертого пункту 11 розділу І Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

З наведеного слідує, що, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, законодавець вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та неподання ним при цьому заяви про перенесення тестування у встановлений Порядком №221 спосіб, є безумовною правовою підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Іншого, окрім зазначеного вище, рішення прийняти не було правових підстав.

У зв`язку із цим Друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу II Порядку №221 прийняла рішення від 02 квітня 2020 року № 166 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо неявки скаржника на тестування, а тому підстави для його скасування відсутні, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.

У касаційні скарзі позивач, окрім іншого, звертає увагу на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому останній обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади. Колегія суддів щодо цих доводів зазначає таке.

Звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів прокуратури області як однієї з умов для їх переведення в обласну прокуратуру пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача у зв`язку з проведенням атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи 10 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього ОСОБА_1 не надав.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неявки на іспит та не подання заяви із зазначенням причин неявки та про перенесення тестування також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно неявка позивача на іспит та не подання заяви із зазначенням причин неявки та про перенесення тестування, є безумовною підставою згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пунктом 11 розділу І Порядку № 221 для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 166 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор області ОСОБА_3 на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 30 квітня 2020 року №853-к про звільнення позивача з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, правильним є висновок суду апеляційної інстанції про те, що відповідачем обґрунтовано визначено підстави для звільнення позивача.

Зважаючи на доводи скаржника, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки на один з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву 10 жовтня 2019 року.

Щодо доводів скаржника з приводу неможливого одночасного застосування Закону №113-IX та Закону №1697-VII, оскільки відсутній юридичний факт ліквідації, колегія суддів зазначає таке.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними були відсутні.

Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19.

Отже, наказ прокурора Харківської області від 30 квітня 2020 року № 853к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Щодо посилань скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду, викладеного у справі №815/1554/17 щодо пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у якому наявні 2 окремі підстави для звільнення, колегія суддів зазначає таке.

У касаційній скарзі позивач посилається на вищезазначений висновок Верховного Суду, у якому визначено, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену норму без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Так у справі №815/1554/17 правовідносини щодо звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII) виникли у 2017 році, тобто до набрання чинності Законом №113-ІХ.

Натомість в даній справі правовідносини щодо звільнення позивача з посади, крім Закону №1697-VII, врегульовані також Законом №113-ІХ, а їх співвідношення щодо застосування наведено вище у цій постанові.

Тому у цій справі необхідно застосовувати правові висновки, викладені в вищезазначених постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19.

Щодо посилань скаржника на необхідність врахування висновку Верховного Суду, викладеного у справі №540/1456/20 щодо обґрунтованості обставин, які перешкодили прибути на іспит у визначену дату, а саме - виконання службових обов`язків на своєму робочому місці, колегія суддів зазначає таке.

У своїх доповненнях до касаційної скарги позивач посилається на вищезазначений висновок Верховного Суду, у якому визначено, що неналежне/несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняли до неуспішного проходження (позивачем) атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали [для позивача] внаслідок цього (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням (призначенням) якої є проявити/підтвердити рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Разом з тим, у справі №540/1456/20 причиною неприбуття позивача для складання іспиту була його тимчасова непрацездатність й перебування у зв`язку з цим на лікарняному.

Натомість у цій справі позивач не прибув на іспит у визначену дату у зв`язку з перебуванням на своєму робочому місці.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

З огляду на означене, колегія суддів дійшла висновку, що посилання скаржника на правову позицію Верховного Суду викладену у справі №540/1456/20, як подібну, є безпідставними, оскільки у вказаній справі мали місце інші обставини справи.

Колегія суддів Верховного Суду також враховує, що після подання цієї касаційної скарги Верховний Суд сформував правові висновки у справах з подібними правовідносинами, зокрема, у постановах від 29 квітня 2022 року у справі № 380/4116/20, від 19 травня 2022 року у справі №160/6264/20, від 02 червня 2022 року у справі № 380/4220/20.

Оскільки вимоги про поновлення на посаді, зобов`язання відповідача внести виправлення до трудової книжки та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, задоволення яких залежить від задоволення основних позовних вимог, тому правові підстави для задоволення похідних позовних вимог відсутні.

Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків суду апеляційної інстанції та встановлених обставин не спростовують і не дають підстав вважати, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права чи порушено норми процесуального права під час ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Касаційна скарга ОСОБА_1 також подана на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року, водночас це рішення було скасовано постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2021 року, яким ухвалено нове судове рішення, а отже, скасоване рішення суду першої інстанції не може бути предметом касаційного оскарження.

Стаття 339 КАС України не містить окремої підстави для закриття касаційного провадження, помилково відкритого за касаційною скаргою на судове рішення, яке не підлягає касаційному оскарженню.

Водночас, згідно з пунктом 3 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після його відкриття за касаційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом першої чи апеляційної інстанції питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.

Отже, законодавець встановив наслідки помилкового відкриття касаційного провадження - його закриття.

Ураховуючи зазначене, суд, застосовуючи аналогію закону, доходить висновку, що касаційне провадження у цій справі щодо оскарження рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року підлягає закриттю на підставі пункту 3 частини першої статті 339 КАС України.

V. Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2021 року - залишити без змін.

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі №520/6713/20.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді Н.А. Данилевич

Н.В. Шевцова