Справа № 400/4284/20
Суддя: Косцова І.П.
Дата ухвалення: 2022-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/4284/20
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Косцової І.П.,

суддів Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,

розглянув в порядку письмового провадження апеляційні скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил та ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
02.10.2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ в.о. військового прокурора об`єднаних сил №571к від 10 вересня 2020 року, яким його з 10 вересня 2020 року, на підставі ст.26 ч.5 п.2 пп."г" Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) звільнено з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення;

поновити його на відповідній (рівнозначній) посаді в органах прокуратури України з 10 вересня 2020 року;

стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10 вересня 2020 року до дня прийняття судового рішення про поновлення на посаді.

Позивачем визначено, що передумовою для прийняття оскаржуваного наказу, слугував наказ Міністра оборони України від 9 вересня 2020 року №442, яким його звільнено з військової служби у запас.

Однак позивач стверджує, що Закон України «Про прокуратуру» не передбачає такої підстави звільнення прокурора, як припинення ним військової служби. Саме у зв`язку з цим наказ №571к від 10 вересня 2020 року не містить посилань на названий Закон, що створює для позивача ситуацію правової невизначеності з приводу підстави звільнення з прокуратури.

Вказані обставини, на думку позивача, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного наказу та поновлення на посаді із виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував оскаржуваний Наказ. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

При вирішенні даного спору суд першої інстанції виходив з того, що Закон України «Про прокуратуру» не містить прямої норми про звільнення з посади військового прокурора внаслідок втрати ним статусу військовослужбовця.

Разом з тим, судом встановлено, що позивач з вересня 2015 року звільнений з посади прокурора Дніпровського гарнізону Південного регіону України внаслідок вступу ним на військову службу, тобто позивач набув статусу військовослужбовця, якого направили для проходження служби у військову прокуратуру.

Таким чином, на час видання Наказу №571к позивач не був працівником прокуратури, а мав лише статус військовослужбовця, який проходить військову службу у військовій прокуратурі, тому у відповідача були відсутні підстави для його звільнення відповідно до Закону України «Про прокуратуру».

Також судом зазначено, що особа, яка підписала оскаржуваний наказ про звільнення, була звільнена з займаної посади 10.09.2020 року, що вказує на відсутність повноважень у підписанта на час видання відповідного наказу.

В той же час суд відмовив у задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на відповідній (рівнозначній) посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки для подальшого проходження служби в органах військової прокуратури (після 10.09.2020 року), позивач має успішно пройти процедуру атестації, що ним не зроблено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погодившись із судовим рішенням, Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил та Аракелян В.Г. подали апеляційні скарги.

Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил подала апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції виключно у частині задоволених позовних вимог та просить його скасувати у вказаній частині та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Відповідач наголошує на безпідставності тверджень суду про відсутність у в.о. військового прокурора об`єднаних сил Александрова О.В. станом на 10.09.2020 року повноважень через його звільнення з посади в той же день, оскільки днем звільнення особи є її останній робочий день, що вказує на наявність повноважень у такої особи здійснювати посадові функції у день звільнення.

ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі оскаржує рішення суду першої інстанції у частині, якою йому відмовлено у задоволенні позовних вимог та просить його скасувати у вказаній частині з ухваленням нового рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Позивач не погоджується з висновком суду про відсутність у нього статусу прокурора з лютого 2015 року по вересень 2020 року, оскільки військовослужбовці військових прокуратур, які перебувають на посадах прокурорів, є працівниками прокуратури України.

Окремо зазначив, що наявність у нього статусу прокурора вбачається з записів у його трудовій книжці, послужному списку, підтверджується судовими рішеннями про призначення йому пенсії, відповідно до Закону України №Про прокуратуру».

На підставі зазначено позивач вважає, що оскільки його безпідставно звільнено з органів прокуратури, то для ефективного поновлення його прав суд першої інстанції повинен був, за наслідком встановлення факту протиправного звільнення, прийняти рішення про поновлення на попередній або рівнозначній посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил Аракелян В.Г. подали відзиви на апеляційні скарги, у яких заперечувала проти їх задоволення.

У зв`язку з відсутністю клопотань від учасників справи про її розгляд за їх участі, судова колегія на підставі п.1 ч.1 ст.311 КАС України призначила справу до розгляду у порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 17.04.2003 року ОСОБА_1 проходив службу у органах Військової прокуратури Південного регіону, як військовослужбовець ЗСУ, відряджений із залишенням на військовій службі в розпорядження Генерального прокурора України (а.с.145).

26.07.2012 року ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі п. «г» ч.6 ст.26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» та з 14.08.2012 року звільнений з посади заступника військового прокурора (а.с.146).

З 14.08.2012 року по 02.02.2015 року ОСОБА_1 обіймав посаду заступника військового прокурора Дніпропетровської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Південного регіону України м. Дніпропетровськ (а.с.146).

03.02.2015 року позивач був звільнений з займаної посади у зв`язку зі вступом на військову службу (п.3 ч.1 ст.36 Кодексу законів про працю України) та з 04.02.2015 року обіймав посади в територіальних органах військових прокуратур (а.с.21, 146-147).

27.08.2020 року у зв`язку з реформуванням органів прокуратури з ОСОБА_1 проведено співбесіду, в якій він наполягав на звільненні зі Збройних Сил України та не виявив бажання проходити військову службу у резерві (а. с. 43).

09.09.2020 року наказом Міністра оборони України №442 на підставі п. 18 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та п. 2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" ОСОБА_1 , заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) (а.с.16-17).

10.09.2020 року виконувачем обов`язки військового прокурора об`єднаних сил Александровим О.В. видано наказ №571к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил, виключено зі списків особового складу, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Заводського РВК м. Миколаєва. Підстава: наказ Міністра оборони України від 09.09.2020 року №442 (а.с.18).

Законність наказу №571к від 10.09.2020 року є предметом спору у справі, що розглядається.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, з огляду на таке.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №1697-VII).

Відповідно до статті 1 вказаного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

За приписами частини першої статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується:

1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;

2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами;

3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора;

4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури;

5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора;

6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування;

7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Згідно із частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону №1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII), який, зокрема, визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону №2232-XII).

Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону №2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону №2232-XII).

Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (частина друга статі 23 Закону №2232-XII).

Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону №2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з підпунктом "г" пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням №1153/2008.

За приписами пунктів 5, 7 Положення №1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення №1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

За приписами пункту 12 Положення №1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення 1153/2008).

Згідно з пунктами 26, 38, 39 Положення №1153/2008, контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення.

З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 цього Положення, контракт про проходження військової служби укладається від імені Міністерства оборони України, - з особами офіцерського складу - Міністром оборони України.

Відповідно до підпункту 2 пункту 35 Положення №1153/2008, за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до частини першої статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У свою чергу, за приписами частини и частини першої статті 11 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX, керівник обласної прокуратури наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Предметом судового контролю у цій справі є наказ прокурора об`єднаних сил №571к від 10 вересня 2020 року, яким позивача з 10 вересня 2020 року звільнено з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил.

Судова колегія встановила, що наказом Міністра оборони України від 02 лютого 2015 року №61 позивача прийнято на військову службу та наказом військового прокурора Південного регіону України №78к від03.02.2015 року позивача призначено заступником військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України (а.с.143).

Упродовж 2015-2020 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах, з 17.08.2020 року призначений на посаду заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил (а.с.146-147).

Виданню оскаржуваного наказу передувало те, що з ОСОБА_1 27.08.2020 року проведено співбесіду з приводу його звільнення в зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів під час якої позивач наполягав на звільнені з лав Збройних Сил України (а.с.43).

Наказом Міністра оборони України від 09.09.2020 року №442, відповідно до пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», осіб, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, серед яких позивач, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів) (а.с.16-17).

На підставі наказу Міністра оборони України від 09.09.2020 року № 442, в.о. військового прокурора об`єднаних сил видано оскаржуваний наказ.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону №113-ІХ, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Військові посади військових прокуратур передбачалися Указом Президента України від 22 вересня 2014 року №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

Таким чином передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно, припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом України «Про прокуратуру».

Отже, на військовослужбовців, які перебували на посадах прокурорів військових прокуратур, поширюються положення Закону №1697-VІІ. Водночас, призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення, здійснювалось відповідно до вимог Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Частина перша статті 51 Закону №1697-VІІ встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

Таким чином, Закон № 1697-VІІ чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону №2232-ХІІ.

Згідно з вимогами частини сьомої статті 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону №2232-ХІІ. Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четверта статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

Крім того, Законом №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року №351 визначено 02 січня 2020 року.

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року №47-ш затверджено структуру Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, у якій відсутня Військова прокуратура об`єднаних сил, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

Підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Підпунктом 1 пункту 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені

Судова колегія зазначає, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

За таких обставин судова колегія вважає правомірним звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил, оскільки цьому передувало його звільнення з військової служби.

Висновок про правомірність звільнення з військової прокурати особи, яка була перед тим звільнена з військової служби, міститься у постанові Верховного Суду від 24.12.2021 року у справі 640/304/20.

В свою чергу, судом першої інстанції за наслідком розгляду даної справи не зроблено жодного висновку щодо правомірності оскаржуваного наказу в контексті повноважень та дій відповідача, а лише визначено, що оскаржуваний наказ підписаний особою, яка не мала відповідних повноважень.

Судова колегія, дослідивши вказаний наказ, вбачає, що він підписаний виконуючим обов`язки військового прокурора об`єднаних сил Александровим О.В.

Матеріалах справи містять наказ Генерального прокурора №281к від 10.09.2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади першого заступника військового прокурора об`єднаних сил (а.с.99).

Судова колегія зауважує, що у вказаному наказі не міститься дата, з якої ОСОБА_2 вважається звільненим з посади першого заступника військового прокурора об`єднаних сил.

Поряд з тим судова колегія з наказу Генерального прокурора №281к від 10.09.2020 року вбачає, що підставою для його видання було звільнення ОСОБА_2 з військової служби відповідно до наказу Міністра оборони України від 10.09.2020 року №449.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників днем звільнення вважається останній день роботи.

Пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначено, що звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України .

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

За такого нормативного регулювання судова колегія визначає, що ОСОБА_2 10 вересня 2020 року перебував на військовій службі та обіймав посаду першого заступника військового прокурора об`єднаних сил.

Враховуючи, що Наказ №571к підписаний ОСОБА_2 10 вересня 2020 року, судова колегія вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо відсутності повноважень у ОСОБА_2 підписувати оскаржуваний наказ про звільнення позивача.

За таких обставин судова колегія приходить до висновку, що оскаржуваний наказ винесено відповідачем за наявності встановлених законом підстав для звільнення позивача з Військової прокуратури об`єднаних сил та підписаний повноважною особою, тому підстави для його скасування відсутні.

Оскільки судова колегія не вбачає підстав для скасування наказу про звільнення позивача, його позовні вимоги про поновлення в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку також не можуть бути задоволені за наслідковим принципом.

Відповідно до ст.242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З урахуванням викладеного в сукупності, відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог з підстав та мотивів, наведених у даній постанові.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил - задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя Косцова І.П.
Судді Осіпов Ю.В. Скрипченко В.О.