Справа № 520/27349/21
Суддя: Григоров Д.В.
Дата ухвалення: 2022-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Харків
10 червня 2022 року справа № 520/27349/21
Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Григоров Д.В., розглянувши в приміщенні суду в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15,м. Київ,01011, ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому просить суд:

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 08 червня 2015 року №169 вк про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 09 червня 2015 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування заявленого позову позивач зазначив, що 13.12.2014р. його було призначено на посаду начальника управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. В травні 2015 року позивач уклав контракт з Міністерством оборони України, після чого був прийнятий на військову службу за контактом, зарахований до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з одночасним відрядженням до Генеральної прокуратури України. 08 жовтня 2019 року позивача звільнено Генеральним прокурором України та виключено із списків особового складу Генеральної прокуратури України, направлено у розпорядження Міністерства оборони України, а 11 жовтня 2019 року позивача наказом Міністра оборони України звільнено з військової служби в запас.

Позивач вказує, що оскаржуваним в даній справі наказом Генерального прокурора України від 08 червня 2015 року його було звільнено з посади начальника управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України в зв`язку із вступом на військову службу. На думку позивача оскаржуваний наказ суперечить вимогам чинного законодавства України, оскільки за ним, як працівником, який був призваний на військову службу за контрактом, мало зберігатись місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від порядкування і форми власності, в якому він працював до призову, чого відповідачем в даному випадку дотримано не було.

Ухвалою суду від 24 грудня 2021 року позовну заяву було залишено без руху та надано позивачу строк для усунення її недоліків. Ухвалою суду від 28 грудня 2021 року, враховуючи, що позивачем було усунуто недоліки його позовної заяви, судом відкрито провадження у справі, поновлено позивачу строк звернення до суду.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Згідно з положеннями ч.2,3,4,5 ст.262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Відповідач, Офіс Генерального прокурора, надав до суду відзив на позовну заяву, згідно якого позовні вимоги не визнав та просив в їх задоволенні відмовити. При цьому вказав, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача було видано законно і обгрунтовано, на підставі поданої позивачем заяви.

Позивач надав до суду відповідь на відзив відповідача, згідно якого наполягав на задоволенні заявлених раніше позовних вимог у повному обсязі та зазначав про хибне тлумачення відповідачем як норм чинного законодавства, якими врегульовано спірні правовідносини, так і дійсних обставин справи.

Ухвалою суду від 02 лютого 2022 року відмовлено в задоволенні клопотання представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду з мотивів пропуску позивачем строків звернення до адміністративного суду.

Ухвалою суду від 02 лютого 2022 року відмовлено в задоволенні клопотання представника відповідача про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 02 лютого 2022 року повторно витребувано від Офісу Генерального прокурора довідку про середній заробіток позивача на час звільнення, яка надійшла до суду 25 травня 2022 року.

08 червня 2022 року до суду надійшла заява позивача від 30 травня 2022 року, згідно якої він заперечував правильність обчислення середньоденного грошового забезпечення, відображеного у довідці від 17 лютого 2022р. № 21-125 зп.

З урахуванням викладеного суд вважає можливим розгляд та вирішення справи на підставі наявних у ній доказів, які є достатніми та належними.

Встановлені судом обставини справи наступні.

13 грудня 2014 року наказом Генерального прокурора України № 2810ц позивача призначено на посаду начальника Управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

30 травня 2015 року наказом Міністерства оборони України № 371 позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі статті 6 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року № 2232-XII, пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008) строком на 5 років, та відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року № 737/2014 Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами .

08 червня 2015 року наказом Генерального прокурора України № 169-вк позивача звільнено з посади начальника Управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з посиланням на пункт 3 статті 36 Кодексу законів про працю України.

09 червня 2015 року на підставі наказу Міністерства оборони України від 30.05.2015 року № 371, наказом Генерального прокурора України № 170-вк, позивача, як військовослужбовця Збройних сил України, відрядженого до Генеральної прокуратури України, призначено на посаду начальника Управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

24 червня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України № 485-вк позивача переведено на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

08 жовтня 2019 року на підставі листа Міністерства оборони України №220/4791 від 24.09.2020 року, наказом Генерального прокурора № 1061ц, позивача звільнено з посади начальника Управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, позивача виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України та направлено у розпорядження Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.

11 жовтня 2019 року наказом Міністерства оборони України № 570, на підставі підпункту г статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року № 2232-XII, позивача звільнено з військової служби в запас, у зв`язку із проведенням організаційних заходів.

06 квітня 2020 року позивач листом (реєстраційний номер 66554-20) звернувся до Генерального прокурора, в якому просив забезпечити виконання вимог статті 119 Кодексу законів про працю України в частині збереження за позивачем місця роботи та посади після припинення контракту на проходження військової служби та поновити його на посаді в органах прокуратури.

05 травня 2020 року відповідач листом №07-581-20 відмовив позивачу у поновлені його в органах прокуратури з причин того, що його в порядку, передбаченому пункту 154 Положення № 1153/2008, було відкликано з органів прокуратури до Міністерства оборони України та у подальшому звільнено в запас. Окрім того, з 02.01.2020 року розпочав роботу Офіс Генерального прокурора, штатним розписом якого не передбачено Головної військової прокуратури та відповідної посади начальника Управління, яку він обіймав.

Вказані обставини було встановлено також при розгляді адміністративної справи № 640/10538/20, та вони сторонами в даній справі не заперечуються.

В подальшому, в травні 2020 року, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з адміністративним позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовними вимогами про визнання протиправною бездіяльності Офісу Генерального прокурора щодо відмови у задоволенні вимог позивача виконати вимоги, передбачені статтею 119 КЗпП України, в частині збереження за ним місця роботи та посади після припинення контракту на проходження військової служби, а також його поновлення на відповідній посаді в органах прокуратури України, а також зобов`язання Офісу Генерального прокурора поновити позивача на посаді рівнозначній посаді начальника управління Генеральної прокуратури України в органах прокуратури України.

За наслідками розгляду вказаної справи, згідно Постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року, позовні вимоги ОСОБА_1 було залишено без задоволення з підстав того, що згідно позовних вимог позивачем не оскаржувався наказ про його звільнення 08 червня 2015 року № 169-вк.

Суд апеляційної інстанції, зокрема, вказав: способом реалізації права на збереження місця роботи у разі призову на військову службу є неможливість звільнення із займаної до вступу на службу посади. Способом захисту права на збереження місця роботи є оскарження працівником відповідного звільнення. Як зазначалося, позивача на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП було звільнено з посади начальника Управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України наказом Генерального прокурора України від 08.06.2015 №169-вк. Доказів оскарження вказаного рішення чи його скасування у встановленому законом порядку учасниками справи до суду не надано.

Вирішуючи спір по суті, суд вказує таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру".

Положення ст. 16 Закону № 1697-VII, визначаючи особливий порядок призначення на посаду та звільнення з посади прокурорів, тим самим забезпечують їх незалежність.

Так, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 27 Закону № 1697-VII, військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

При цьому, військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

У свою чергу, Законом України Про військовий обов`язок і військову службу № 2232-XII здійснено правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Зокрема, положеннями ст. 6 Закону № 2232-XII визначено, що військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти. Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

Відповідно до п. 2 ч. ч. 1, 3 ст. 24 Закону № 2232-XII, початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно п.п. «г» п. 1 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Частиною 7 ст. 26 Закону № 2232-XII передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (із змінами та доповненнями) (надалі Положення № 1153/2008).

Пунктами 5, 7 Положення № 1153/2008 визначено, що громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно з абз. 2 п. 9 Положення № 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Відповідно до п. 12 Положення № 1153/2008 визначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

Так, відповідно до п. 15 Положення № 1153/2008, з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Пунктом 26 Положення № 1153/2008 передбачено, що контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Згідно з п. 28 Положення № 1153/2008 контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог п. 26 цього Положення.

З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 цього Положення, контракт про проходження військової служби укладається від імені Міністерства оборони України, - з особами офіцерського складу - Міністром оборони України.

Відповідно до ст. 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.

При цьому, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (в редакції, чинній на момент видання оскаржуваного наказу) Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Також суд зауважує, що рішенням Ради національної безпеки та оборони України Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII затверджено Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303, яким глава держави у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі постановив про оголошення та проведення часткової мобілізації.

У подальшому Президентом України ще тричі видавалися укази про часткову мобілізацію, які були затверджені законами України від 6 травня 2014 року № 1240-VII, 22 липня 2014 року № 1595-VII, 15 січня 2015 року № 113-VIII та, крім іншого, встановлювали строки проведення мобілізації (протягом 45 діб у перших двох випадках та 210 діб - в останньому).

Крім того, Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15 Про часткову мобілізацію (пункт 5) Кабінету Міністрів України було доручено, зокрема, перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повна готовність , а пунктом 7 доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону № 2232-XII, статтею 119 КЗпП за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року.

08 лютого 2015 року Законом України від 15 січня 2015 року № 116-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду частину другу статті 39 Закону № 2232-XII викладено в такій редакції:

2. За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання .

Таким чином, законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.

11 червня 2015 року набрав чинності Закон України від 14 травня 2015 № 433-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, метою прийняття якого згідно з пояснювальною запискою до нього є посилення соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду.

Зазначеним Законом частину другу статті 39 Закону № 2232-XII викладено в такій редакції:

2. Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України Про освіту.

01 червня 2016 року набрав чинності Закон України від 24 грудня 2015 року № 911-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України , яким, зокрема, частину третю та четверту статті 119 КЗпП викладено в редакції, яка передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей.

Аналіз наведених норм, у редакціях, чинних як на час призову, так і звільнення зі служби позивача, дає підстави для висновку, що громадяни України, призвані на строкову військову службу під час особливого періоду, користувалися передбаченими частиною третьою статті 119 КЗпП гарантіями щодо збереження місця роботи та середньомісячного заробітку.

Аналогічна позиція висловлена у Постанові Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17.

Таким чином, доводи відповідача, викладені ним у відзиві до позовної заяви, стосовно того, що відповідні зміни до статей 36 (п.3 ч1) та 119 (ч 3,4) КЗпП України про підстави звільнення з роботи та збереження за особою, призваною на військову службу попереднього місця роботи набули чинності після видання оскаржуваного в даній справі наказу від 08 червня 2015 року № 169 вк, а відтак відповідач мав законні підстави для звільнення позивача з посади в Генеральній прокуратурі України, суд відхиляє. При цьому слід мати на увазі, що, як наведено, вище вже 08 лютого 2015 року частину другу статті 39 Закону № 2232-XII було викладено в редакції, яка передбачала збереження за військовослужбовцем місця роботи (посади), середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності.

При цьому, на час видання оскаржуваного наказу позивач був прийнятий на військову службу та відряджений до Генеральної прокуратури України за наказом Міністерства оборони України від 30 травня 2015 року, а відтак на нього слід поширити дію Закону № 2232-XII в означеній редакції.

Крім того, варто окремо наголосити на тому, що після оголошення Президентом України відповідної мобілізації, в країні наступив особливий період.

Визначення особливого періоду наведено у Законі України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII, відповідно до статті 1 якого:

мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Відповідно до статті 1 Закону України від 6 грудня 1991 року № 1932-ХІІ Про оборону України, особливий період -період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Вирішуючи питання щодо темпоральних меж дії особливого періоду в розумінні Закону № 3543-XII, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17 дійшла висновку, що за змістом наведених визначень, навіть за невведення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов`язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Такої ж позиції дотримувалося й Міністерство оборони України, про що свідчить його лист від 1 жовтня 2015 року № 322/2/8417, у якому зазначено, що особливий період в Україні настав з 17 березня 2014 року на підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 Про часткову мобілізацію та триває дотепер, а його скасування буде здійснено окремим Указом Президента України Про демобілізацію після стабілізації обстановки на Сході України.

З урахуванням викладеного та беручи до уваги час вступу позивача на військову службу, слід вважати, що позивача було призвано до проходження військової служби. Укладення ним зазначеного вище контракту відповідає умовам частини першої статті 19 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу і не є укладенням контракту за власною ініціативою у мирний час.

Також слід зауважити, що на момент звільнення позивача за наказом про звільнення від 08 червня 2015 року діяла зазначена редакція пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України, яка містила виключення для відповідної категорії звільнення, пов`язане з призовом працівника на військову службу під час мобілізації на особливий період, але не довше ніж один рік, тобто не передбачала виключень у вигляді збереження місця роботи та посади за працівником відповідно до частин 3,4 статті 119 КЗпП України, про що наголошував відповідач під час розгляду справи. Також діяла зазначена редакція статті 119 КЗпП України, яка також містила обмеження строком в один рік.

Однак до закінчення відповідного року перебування позивача на військовій службі були внесені нові зміни у статті 36 та 119 КЗпП України, частину другу статті 39 Закону про військовий обов`язок (Закон України від 14 травня 2015 року № 433-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду (набув чинності 11 червня 2015 року), що дає підстави для застосування відповідних норм матеріального права в новій редакції. В подальшому, до закінчення військової служби позивача, набула чинності редакція статті 119 КЗпП України, передбачена Законом України від 24 грудня 2015 року № 911-VІІІ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України.

В цьому випадку відсутнє питання зворотної дії цих норм.

Вирішуючи справу № 524/3828/16-ц, Верховний Суд в постанові від 13 лютого 2019 року дійшов саме такого висновку та вказав, що суд першої інстанції правильно врахував зміни редакцій статей 36 та 119 КЗпП України, які застосував. Не надання належного роз`яснення щодо такого застосування не впливає на правильність застосування відповідних матеріальних норм по суті. Апеляційний суд не врахував зазначене, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права, зокрема статей 36 та 119 КЗпП України, статті 39 Закону про військовий обов`язок. Також апеляційний суд неправильно застосував статті 19 та 20 Закону про військовий обов`язок, визначаючи відсутнім у позивача статусу особи, яка була прийнята на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період.

З урахуванням викладеного слід дійти висновку, що видаючи спірний наказ про звільнення позивача з посади, відповідачем не було дотримано право останнього на збереження місця роботи і посади. Посилання відповідача не те, що позивача було звільнено на підставі оскаржуваного наказу згідно особистої заяви позивача, суд відхиляє та зауважує, що незалежно від наявності такої заяви та її змісту, оскаржуваний наказ в якості підстави посилається на наказ Міністра оборони України № 371 від 30 травня 2015 року про укладення контракту на проходження військової служби та п. 3 ст. 36 КЗпП України, що виключає розірвання трудового договору з ініціативи працівника.

Що стосується доводів представника відповідача про те, що наступного дня після звільнення позивача з посади згідно оскаржуваного наказу від 08 червня 2015 року його було фактично знову прийнято на роботу на ту ж саму посаду за наказом Генерального прокурора від 09 червня 2015 року № 170-вк, суд їх відхиляє як такі, що не стосуються предмету даної справи. Слід мати на увазі, що відповідно до частини 2 статті 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Таким чином суд не надає оцінки наказу Генерального прокурора від 09 червня 2015 року № 170-вк та лише констатує, що за ним призначення позивача на обумовлену наказом посаду відбулось в межах його відрядження як військовослужбовця.

Стосовно інших заявлених представником відповідача доводів, суд вважає їх такими, що не впливають на висновку суду та зазначає, що відповідно до п. 30 Рішення Європейського суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Однак, згідно із п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з частинами першою та другою ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" N 1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу N 1 та протоколів N N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першою та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.73 р., держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 р., з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно зі статтею 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 2 Конвенції N 11 від 25.06.58 р. "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості" (ратифікована Україною 04.08.61 р.) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист. Крім того, суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Засіб захисту, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 - 1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

З урахуванням вищевикладеного суд доходить висновку про те, що належним способом відновлення порушеного права позивача, а також із метою усунення порушень, допущених відповідачем у спірних правовідносинах, є поновлення позивача на посаді та скасування оскаржуваного наказу про його звільнення.

При цьому суд також бере до уваги висновки Шостого апеляційного адміністративного суду, зроблені за наслідками розгляду адміністративної справи № 640/10538/20, за якими поновлення порушеного права позивача у спірних правовідносинах неможливо без розгляду питання про скасування наказу про звільнення позивача з посади. Це кореспондує зобов`язанню відповідача забезпечити виконання вимог ст. 119 КЗпП України в частині збереження місця роботи та посади після припинення контракту на проходження військової служби.

Щодо формулювання вимог позовної заяви про поновлення позивача на посаді з 09.06.2015р., суд вважає їх невірними, оскільки належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків (Постанова Верховного Суду від 17.06.2020р. у справі № 521/1892/18). А відтак, вказання на поновлення працівника у минулому є неправильним та нівелює розуміння як поновлення на роботі, так і вимушеного прогулу як часу, коли працівник не міг виконувати роботу з підстав незаконного звільнення роботодавцем. Теж саме стосується і вимоги позовної заяви про поновлення позивача на іншій рівнозначній посаді.

Враховуючи встановлені ст.119 КЗпП України гарантії, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з огляду на таке.

Згідно зі ст. 235 КЗпП України при звільненні без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При прийнятті рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше ніж за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі- Порядок № 100).

Відповідно до абз. 2 пункту 3 Порядку, суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Відповідно до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з абз.2 п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яка затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 р. за № 110) днем звільнення вважається останній день роботи.

У п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 р. №13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

До суду відповідачем надано довідку №21-125зп від 17.02.2022р., відповідно до якої середнє грошове забезпечення ОСОБА_1 , яке обчислене виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці служби, що передували звільненню 08.10.2019р., складає 47533,47 грн. (із розрахунку середньоденного грошового забезпечення в розмірі 1559,13 грн), а загалом за два місяці 95106,88 грн.

Суд бере до уваги вказану довідку та відхиляє доводи позивача про невірний обрахунок суми середньоденного грошового забезпечення, зроблені з посиланням на те, що відповідачем середньоденне грошове забезпечення визначено виходячи з календарних, а не робочих днів.

Суд вказує, що за приписами ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення, за винятком доказування правомірності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень. Позивач, посилаючись, на відповідну кількість робочих днів у серпні та вересні 2019 року, не навів доказів, які підтверджують вказану ним кількість. Ця обставина правомірності оскаржуваного рішення не стосується, а відтак підлягає доказуванню позивачем.

Суд вважає за можливе присудження позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах одного року. При цьому суд виходить з того, що до суду в даній справі позивач звернувся в грудні 2021 року, відповідач не вчиняв дій з затягування розгляду справи без поважних причин, а тому стягнення з відповідача суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу не відповідає принципу співмірності та може стати надмірним тягарем для відповідача.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище розрахунку, шляхом множення грошового забезпечення за один місяць в розмірі 47533,44 грн. на 12 місяців, сума середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню складає 570 641, 28грн.

Розподіл судових витрат не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору. Інших сум судових витрат сторонами до відшкодування не заявлено.

На підставі викладеного та керуючись ст., ст. 14, 22, 194, 243, 249, 250, 255, 262 370, 371 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити частково. Визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора України від 08 червня 2015 року №169 вк про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 570 641,28 грн. (п`ятсот сімдесят тисяч шістьсот сорок одна гривня, 28 коп.)

Звернути рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, а також про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 47533,44 грн. (сорок сім тисяч п`ятсот тридцять три гривні, 44 коп.) - до негайного виконання.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня вручення повного рішення суду відповідно до ст. 295 цього Кодексу.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Рішення складено та підписано 10 червня 2022 року .

Суддя Григоров Д.В.