Справа № 240/19655/21
Суддя: Шидловський В.Б.
Дата ухвалення: 2022-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/19655/21

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лавренчук О.В.

Суддя-доповідач - Шидловський В.Б.

08 червня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Боровицького О. А. Курка О. П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Житомирській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління механізації" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2021 року Служба автомобільних доріг у Житомирській області звернулось до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області у якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі робіт ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт мосту через р.Тетерів на км 232+094 автомобільної дороги Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, Житомирська область (45221000-2. Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів), повідомлення про намір укласти договір про закупівлю №UA-2021-03-23-008755-с.

В обґрунтування позову вказує, що 5 серпня 2021 року на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель, був оприлюднений оскаржуваний висновок у якому вказано про невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» умовам тендерної документації Замовника та кваліфікаційному критерію, установленому в статті 16 Закону, а саме «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Заперечуючи викладене у оскаржуваному висновку, позивач зазначає, що ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» у складі тендерної пропозиції надано Інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) від 19.04.2021 року № 19/12 (далі - Довідка № 19/12), у пункті 35 якої вказана інформація про наявність в учасника орендованої роторної бурової установки BAUERBG-40, 2008р.в. (еквівалент «Універсальна бурова установка для улаштування буронабивних паль»), в кількості 1 од. На підтвердження права користування вищезазначеною залученою технікою, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» надано договір оренди будівельної техніки від 01 квітня 2021 року № 0104-21/СБТ-БУМ-С, укладеного з ТОВ «СПЕЦБУД ТЕХНІКА», без надання у складі тендерної пропозиції акта приймання - передачі, який відповідно до пункту 2.2 вказаного договору є його невід`ємною частиною. Замовником 19.05.2021 в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ», зокрема, в частині відсутності у складі тендерної пропозиції учасника акта приймання - передачі бурової установки BAUERBG- 40. На виконання вимоги про усунення невідповідностей учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» надано лист-пояснення від 19.05.2021 № 19/07, при цьому відсутність вказаного акту приймання передачі пояснюється учасником тим, що зазначена бурова установка BAUERBG-40 планується залучатися для виконання робіт по улаштуванню залізобетонних буронабивних паль діаметром 800 та 1000 мм, відповідно до пункту 1.5 договору оренди будівельної техніки від 01 квітня 2021 року № 0104-21/СБТ-БУМ-С. Згідно пункту 1.5 вказаного договору «Техніка здається в оренду на період з моменту підписання Договору орендаря з Замовником, а саме Службою автомобільних доріг у Житомирській області до 31 грудня 2022 р., про що сторонами підписуються відповідні Акти прийому-передачі». Звертаючись до суду з позовом, позивач вважає, що у тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції Учасника і Замовником було прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції вказаного учасника умовам пункту 5 розділу III та пункту 1 Додатку № З тендерної документації, що відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Просить позов задовольнити.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 10 січня 2022 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-23-008755-с щодо предмету закіпівлі: ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт мосту через р. Тетерів на км 232+094 автомобільної дороги Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, Житомирська область (45221000-2. Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів).

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Служби автомобільних доріг у Житомирській області документально підтверджені судові витрати у сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що на підставі наказу №416 від 14.07.2021 Північного офісу Держаудитслужби, розпочато моніторинг закупівель.

Так, Північним офісом Держаудитслужби із 14.07.2021 по 04.08.2021 здійснено моніторинг процедури закупівлі з предметом закупівлі ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт мосту через р. Тетерів на км 232+094 автомобільної дороги Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, Житомирська область (45221000-2. Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів), 25665730 UAН, 45221000-2, ДК021, 1, роботи, UA-ROAD.

За результатом моніторингу процедури закупівлі, 05 серпня 2021 затверджено висновок UA-2021-03-23-008755-с у якому зазначено: «За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ИНВЕСТ БУД», своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

У розділі оскаржуваного висновку «Інформація про результати моніторингу процедури закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі» вказано: «За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» не відповідає умовам тендерної документації Замовника та кваліфікаційному критерію установленому в статті 16 Закону. Так, відповідно до пункту 5 розділу III та пункту 1 Додатку № З тендерної документації, на відповідність кваліфікаційному критерію - «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання довідки згідно встановленої форми (таблиця 1) щодо наявності в учасника техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) для виконання робіт, з наданням копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів, або інший документ, що посвідчує їх право власності. Разом з тим, пунктом 1 Додатку № З тендерної документації встановлено умову, техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником у складі тендерної документації на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), зокрема додатково подаються: копії договорів, що посвідчують право користування (оренди, суборенди та ін, крім лізингу), дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору та акт (и) приймання-передачі (або інший (і) документ (и)), який (і) підтверджує (ють) факт отримання учасником таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання). На виконання вищевказаних умов, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» надано інформаційну довідку про наявність обладнання (машин та механізмів) від 19.04.2021 року №19/12 (далі - Довідка № 19/12), у пункті 35 якої зазначено інформацію про наявність в учасника орендованої роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008 (еквівалент «універсальна бурова установка для улаштування буро набивних паль») (далі - Техніка 1), в кількості 1 од. На підтвердження права користування вищевказаною залученою технікою, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» надано договір оренди будівельної техніки від 01.04.2021 року № 0104-21/СБТ-БУМ, укладеного з ТОВ «СПЕЦБУД ТЕХНІКА», без надання у складі тендерної пропозиції акта приймання - передачі, який відповідно до пункту 2.2 вказаного договору є його невід`ємною частиною та відсутність якого відповідно до пунктів 2.2 та 2.3 зазначеного договору не підтверджує факт отримання учасником в оренду роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008, а відтак не підтверджує її фактичну наявність в учасника станом на 19.04.2021 року, чим не підтверджено інформацію зазначену у Довідці №19/12, що не відповідає вимогам пункту 5 розділу III та пункту 1Додатку № З тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».»

Окрім того, у оскаржуваному висновку вказано, що Замовником 19.05.2021 в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ», зокрема, в частині відсутності у складі тендерної пропозиції учасника акта приймання передачі орендованої роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008. На виконання вищевказаної вимоги про усунення невідповідностей учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» надано лист пояснення від 19.05.2021 №19/07, який підтверджує факт відсутності у складі пропозиції акта приймання передачі вищевказаної бурової установки, при цьому відсутність вказаного акту приймання-передачі пояснюється учасником тим, що зазначена бурова установка буде залучена для виконання робіт відповідно до пункту 1.5 договору оренди будівельної техніки від 01.04.2021 №0104-21/СБТ-БУМ лише після підписання між учасником та Замовником договору на виконання робіт. З огляду на викладене, внаслідок відсутності у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» документів, які підтверджують фактичну наявність в учасника станом на 19.04.2021 орендованої роторної бурової установки BAUER BG-40 2008, тендерна пропозиція вказаного учасника н відповідала умовам пункту 5 розділу III та пункту Додатку №3 тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Крім цього, вимогами пункту 1 Додатку №3 тендерної документації, встановлено перелік техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо, які учасник повинен мати під час виконання робіт, зокрема: універсальна бурова установка для улаштування буронабивних паль (не менше 1 одиниці) (далі - Обов`язкова техніка 1). Отже, не підтвердивши наявність Техніки 1, учасник ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» не підтвердив наявність Обов`язкової техніки 1 у потрібній кількості, що не відповідає вимогам пункту 1 Додатку №3 тендерної документації в зазначеній частині. Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію установленому статтею 16 Закону та не відповідала встановленим абзацом 1 частини З статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Отже, підставою для висновку про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні відкритих торгів є невідповідність умовам тендерної документації замовника та кваліфікаційному критерію, встановленому в статті 16 Закону, а саме: відсутність у такого учасника техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо, які учасник повинен мати під час виконання робіт, зокрема: універсальна бурова установка для улаштування буронабивних паль (не менше 1 одиниці), яка є обов`язковою.

Вважаючи такий висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами колегія суддів зазначає наступне.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", від 26.01.1993р. № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Згідно із ч.1 ст.1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст.2 Закону №2939-XII, Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до ст.7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до ст.8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч.4-7 ст.8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі - Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У спірному висновку відповідачем зазначено про порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 та не відхилення тендерної пропозиції переможця як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

У статті 31 Закону №922 визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так, згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Пунктом 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

Отже, пункт 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII містить сім окремих випадків, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі.

Судом встановлено, що оскаржуваний Висновок містить посилання на невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі умовам тендерної документації замовника та кваліфікаційному критерію, встановленому в ст. 16 Закону №922.

Частинами 1 та 2 статті 16 Закону №922 визначено, що. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Окрім того, відповідач в оскаржуваному висновку вказує на ненадання учасником переможцем торгів документів, визначених у Додатку 3 до тендерної документації щодо техніки, яка не є власністю учасника.

Судом досліджено копію Додатку 3 тендерної документації та встановлено наявність подачі учасником наступних документів у випадку використання техніки, яка не є власністю учасника, а саме: - копії договорів оренди, суборенди; - акти приймання-передачі учаснику, або інший документ, який підтверджує факт отримання таких транспортних засобів, обладнання; - оригінал листа-підтвердження орендодавця щодо не заперечення використання його машин, обладнання для виконання робіт учасником за предметом закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що учасником ТОВ «Будівельне управління механізації» до документів, визначених у Додатку №3 до тендерної документації було надано Договір оренди №0104-21/СБТ-БУМ від 01.04.2021, укладений між орендарем ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» та орендодавцем ТОВ «Спецбуд техніка» предметом якого є техніка: бурова установка BAUER BG-40, 2008 р.в. в комплекті у кількості одна одиниця, однак відповідач зауважив на те, що до тендерної документації не надано акти приймання-передачі учаснику, або інший документ, який підтверджує факт отримання таких транспортних засобів, обладнання.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку та не заперечується сторонами, Замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ», зокрема, в частині відсутності у складі тендерної пропозиції учасника акта приймання передачі орендованої роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008.

Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону №922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Сторонами визнається, що ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» надала замовнику пояснення щодо відсутності у складі тендерної пропозиції учасника акта приймання передачі орендованої роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008 у яких повідомила, що згідно умов договору зазначена бурова установка буде залучена для виконання робіт відповідно до п. 1.5 договору оренди будівельної техніки від 01.04.2021 №0104-21/СБТ-БУМ.

Судом досліджено копію Договору №0104-21/СБТ-БУМ оренди будівельної техніки від 01.04.2021 та встановлено, що у п. 1.5 Договору зазначено наступне: «Техніка здається в оренду на період з моменту підписання Договору орендаря з замовником, а саме Службою автомобільних доріг у Житомирській області до 31 грудня 2022 р про що сторонами підписуються відповідні Акти прийому-передачі».

Отже, за умов договору, складання акту прийому передачі роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008 передує укладення договору між ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» та Службою автомобільних доріг у Житомирській області.

Отже, ненадання акту прийому передачі роторної бурової установки BAUER BG-40, 2008 не свідчить про відсутність такого обладнання в учасника, та про невідповідність тендерної документації ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ», оскільки згідно умов договору оренди зазначеної вище техніки (наданого до тендерної доументації), відсутня можливість учаснику подати вказаний документ до тендерної документації.

Суд зазначає, що в матеріалах адміністративної справи міститься копія Договору №152 від 29.06.2021 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт мосту через р. Тетерів на км 232+094 автомобільної дороги Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, Житомирська область.

Договір укладено між замовником Служба автомобільних доріг у Житомирській області та підрядником - ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ».

Позивачем до суду надано Акт від 29 червня 2021 року приймання передачі техніки до Договору №0104-21/СБТ-БУМ оренди будівельної техніки від 01.04.2021.

Отже, ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ МЕХАНІЗАЦІЇ» підтвердило наявність обов`язкової техніки, визначеної у Додатку №3 тендерної документації, а тому оскаржуваний висновок в цій частині є протиправним.

Окрім того, при дослідженні оскаржуваного висновку встановлено, що зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 29.06.2021 року № 152 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України в межах законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зазначає, що норма ч.2 ст.202 Господарського кодексу України визначає, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначене відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Аналізуючи обґрунтованість рішення відповідача у вказаній частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.

Враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судом за результатами розгляду справи по суті, суд вважає наведені вище дії відповідача протиправними, оскільки усунення виявлених у процесі проведення моніторингу недоліків тендерної пропозиції переможця закупівлі у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що встановлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи.

З урахуванням зазначених обставин колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню судом.

Доводи викладені в апеляційній скарзі висновків суду першої інстанції не спростовують.

За змістом частини першої статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 січня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Шидловський В.Б.

Судді Боровицький О. А. Курко О. П.