Справа № 420/6035/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2022-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/6035/21
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар - Насарая А.В.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 , представника позивача - Шараг О.В.,

представника Офіса Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури - Клюкіна К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.09.2021 по справі № 420/6035/21 за позовом ОСОБА_1 до Офіса Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 2 Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 07.12.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 10.03.2021 № 382к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.03.2021.

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Білгород- Дністровської місцевої прокуратури Одеської області;

- стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що він пройшов два етапи атестації та був допущений для проходження третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності з виконанням письмового практичного завдання.

Позивач зауважив, що Кадровою комісією присвоєно повноваження НАЗК. Він не погоджується з мотивами рішення та зазначає, що комісія відобразила недостовірну інформацію поданим ним декларацій, не врахувала наявність інших документів, у тому числі договорів дарування, стан майна, його оцінка.

Позивач вважає, що моніторингом способу життя суб`єктів декларування, Восьма кадрова комісія набула повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

У той же час до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування (п.8 ч.1 ст.11 Законі України 14.10.2014 року №1700-VII "Про запобігання корупції"). У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, в рішенні Восьмої кадрової комісії зазначено, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності його вимогам доброчесності, які базуються лише на матеріалах особової справи.

У той же час в матеріалах особової справи міститься оригінал висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади".

Позивач стверджує, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, в рішенні комісії неодноразово внесено недостовірну-неправдиву інформацію щодо офіційного його доходу та близьких родичів, набутого майна під час роботи в органах прокуратури, а тому оспорюване рішення Восьмої кадрової комісії є протиправним та підлягає скасуванню.

В обґрунтування позовних вимог позивач також вказує, що відсутній факт ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На момент звільнення його з посади, пунктом 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Законом №113 не внесено змін або доповнень до п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Позивач звертає увагу на те, що в оскаржуваному наказі фактично вказано 2 підстави звільнення: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури.

Верховний Суд у складі колегії Касаційного адміністративного суду в постанові від 24.05.2019 у справі № 815/1554/17 зазначив наступне: "Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури".

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення, на зазначену вище норму Закону України "Про прокуратуру" без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Позивач вказує, що оскаржуваний наказ про звільнення з посади та органів прокуратури не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення з огляду посилання на підставу для звільнення його із займаної посади та органів прокуратури на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" без чіткої конкретизації підстав звільнення, що призвело до порушення його прав.

Крім того, наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.

Неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки ст. 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Офіс Генерального прокурора проти задоволення позову заперечував надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву у якому зазначив, що згідно з п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання п.10 Порядку №221 ОСОБА_1 07.10.2019 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку №221).

За результатом проведення співбесіди Восьмою кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено рішення від 07.12.2020 №2 про неуспішне проходження прокурором Білгород - Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 атестації за результатами проходження співбесіди.

Під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики, а також доброчесності.

На підставі дослідження матеріалів атестації, зокрема: особової справи, запитальника і відповідей на нього, пояснень прокурора, проаналізованих декларацій, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності.

Відповідно до декларацій ОСОБА_1 за період 2015 - 2018 рр., у самого декларанта окрім заробітної плати, одержаної під час роботи в прокуратурі та пенсії, інших джерел доходів сім`ї не зазначено.

При цьому, право власності на все майно (об`єкти нерухомого майна, в тому числі земельні ділянки), яке придбавалось подружжям ОСОБА_2 у зазначений період було оформлено на дружину, а саме: земельна ділянка площею 299кв м (дата набуття 05.10.2011 року, до 2015 року Бролінским не декларувалась), садовий дачний будинок площею 136,2кв м, земельна ділянка площею 149кв м (дата набуття 12.09.2017 року, вартість набуття не відповідає ринковим цінам); садовий дачний будинок площею 137,6 кв м; оренда земельної ділянки площею 300кв м вартістю 238 608,00грн та набута у власність база відпочинку " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", площею 423 кв.м вартістю 628 800,00грн; земельна ділянка площею 149квм та інше нежитлове приміщення-складське приміщення площею 57квм.

Зазначене вище майно було придбане та оформлене у власність дружини прокурора ОСОБА_3 , незважаючи на те, що у період із 2015 по 2019 рік була офіційно не працевлаштована та понад 5 років не отримувала офіційного доходу, що підтверджується поясненнями прокурора та відомостями, викладеними ним у деклараціях за вказані роки. Згідно декларації, у 2017 році дружина отримала подарунок у грошовій формі у розмірі 100 544,00 грн. Однак навіть з урахуванням зазначеного вище подарунку, доходи сім`ї не дозволяли придбати у власність зазначене вище майно.

Тобто, наявна невідповідність способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам.

Крім того за 2018 рік ОСОБА_1 у розділі 12 задекларовано грошові активи у розмірі 25 000,00 доларів США готівкових коштів, що перебувають у власності прокурора, однак були позичені третім особам, а також 23 000,00 доларів США, що є власністю прокурора та зберігаються готівкою. Незважаючи на велику кількість придбаного за попередні роки майна, грошові збереження прокурора залишаються на рівні попередніх років. Позивачем не відображено в деклараціях придбане майно.

Відповіді прокурора, які він надавав стосовно витрат на забезпечення нормального функціонування сімейного бізнесу - двох баз відпочинку, видаються нещирими, оскільки ОСОБА_1 зазначив, що до обслуговування останніх наймані працівники взагалі не залучаються, а всі роботи з упорядкування та обслуговування виконуються його дружиною особисто. Подібна поведінка прокурора може свідчити про його намагання приховати реальні доходи від законного оподаткування.

Вказаний аналіз декларацій прокурора, з урахуванням проаналізованих комісією фактичних даних, враховуючи пояснення прокурора, дає підставу вважати, що спосіб життя прокурора та членів його сім`ї не відповідає задекларованим доходам. Оскільки не зрозуміле походження коштів на придбання об`єктів нерухомості дружиною прокурора, з урахуванням того, що доходи від здійснення підприємницької діяльності, які декларувались прокурором ОСОБА_1 , вона починає отримувати лише з 2019 року, тобто вже після набуття у власність нерухомого майна.

Крім того, під час проведення співбесіди встановлено наявність обґрунтованих сумнівів стосовно доброчесності та особистої відповідальності прокурора, при заповненні ним декларацій та подання правдивих та достовірних відомостей, щодо підстав набуття майна у власність ним та його дружиною протягом 2016 - 2020 рр.

У зв`язку з викладеним, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку №221 Восьма кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурора Білгород - Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Так, під час засідання комісією були враховані сумніви щодо професійної компетентності позивача, що ґрунтувались на встановлених комісією обставинах. Прийняття відповідного рішення належить до виключної компетенції кадрової комісії, що приймається за результатами обговорення шляхом голосування. Кадрова комісія, діючи відповідно до вищенаведених правових норм, надала оцінку фактам, які можуть свідчити про відповідність або невідповідність прокурора, зокрема, критерію професійної компетентності.

Кадрова комісія прийняла рішення за внутрішнім переконанням її членів з дотриманням конкурсної процедури відповідно до вимог Закону №113-ІХ, а також Порядку №221. Рішення кадрової комісії ухвалене серед іншого на підставі обґрунтованих сумнів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності. Воно є результатом ставлення (переконання) членів комісії у достатній для ухвалення рішення кількості до результатів співбесіди. Рішення приймалося колективно голосуванням, чим забезпечена його об`єктивність завдяки співпричетності усіх членів комісії до його прийняття.

Представник відповідача Офісу Генерального прокурора вважав необґрунтованими твердження ОСОБА_1 щодо відсутності у кадрової комісії повноважень на збір та дослідження матеріалів атестації в частині перевірки щорічної декларації, що в свою чергу є перебирання на себе повноважень НАЗК.

Так, одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. У той же час, жодна норма Закону "Про запобігання корупції" (далі - Закон №1700-VІІ) чи іншого закону не вказує про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Висновок про виключність повноважень НАЗК базується лише на одній з правових позицій Верховного Суду у правовідносинах, що не є подібними до правовідносин, які є предметом позову (справа №814/886/17).

Представник зауважує, що предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК.

Завданням Комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому на відміну від НАЗК кадрова комісія має значну долю дискреції.

Процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.

Твердження позивача, що повноваженнями перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК означало абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом №113 спосіб та строк, оскільки повністю би поставило кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.

Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації.

На відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації не існує презумпції невинуватості. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного фактора або з огляду на наявність сукупності факторів.

Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.

Кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ, Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Такі повноваження належить до виключної компетенції кадрових комісій.

З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно - правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Отже, процедура атестації та її наслідки визначені чинними нормами Закону України "Про прокуратуру" та Закону №113-ІХ, тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю.

На думку представника відповідача наказ Одеської обласної прокуратури від 10.03.2021 року №382 к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 21 вересня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- судом першої інстанції проігноровано, що подання відзиву відповідача відбулось з порушенням встановлених процесуальних строків;

- суд першої інстанції не врахував пояснення позивача щодо спростування доводів Восьмої кадрової комісії;

- суд першої інстанції не врахував, що предметом спору є не спростування наявності майна, а саме факт його законного набуття, та внесення Відповідачем 2 недостовірних відомостей до рішення, яке стало підставою для видання Наказу про звільнення з займаної посади;

- судом першої інстанції не здійснено належної перевірки прийнятого рішення, не встановлено фактів внесення недостовірних відомостей, які в повному обсязі спростовуються доказами наданими до суду;

- суд першої інстанції не врахував, що перевірка декларацій та відповідно висновків щодо відповідності задекларованого майна доходам та способу життя суб`єктів декларування відноситься до компетенції НАЗК;

- судом не враховано правову позицію Європейського Суду з прав людини, за якою визначено, що за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року);

- посилання суду на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення з посади прокурора Білгород - Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури є неспроможними, відповідно неправомірним є посилання на них в наказі № 382к від 10.03.2021, в зв`язку з тим, що Одеська обласна прокуратура не перебуває в стані ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів.

Також апелянт зауважив, що під час підготовки апеляційної скарги, стало відомо про ухвалення Окружним адміністративним судом м. Києва рішення від 08.10.2021 по справі № 640/23450/19, яким встановлено, що участь будь-яких іноземних осіб чи органів, організацій у формуванні органів влади України вочевидь суперечить Декларації про державний суверенітет України та, відповідно, Конституції України.

У відзивах на апеляційну скаргу Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 з 21.12.2007 по 15.03.2021 працював на різних посадах в органах прокуратури Одеської області, до звільнення відповідно до оскаржуваного наказу позивач займав посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області.

На виконання п.10 "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України №113-ІХ, п.9,п.10 Порядку №221 позивач подав заяву про намір проходження атестації.

Позивачем успішно складені іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та він допущений та етапу проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

07.12.2020 року Восьма кадрова комісія прийняла рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації, в якому зазначено, що вказане рішення ухвалене з урахуванням проаналізованих комісією фактичних даних, враховуючи пояснення прокурора щодо співвідношення його доходів та витрат (т.1 а.с.28-31).

Керівником Одеської обласної прокуратури 10.03.2021 прийнятий наказ № 382к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.03.2021. В наказі зазначено, що підставою його прийняття є рішення восьмої кадрової комісії №2 від 07.12.2020 року, а прийнятий він з урахуванням приписів ст.11 Закону України "Про прокуратуру", пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ (т.1 а.с.27).

Позивач вважаючи протиправними рішення восьмої кадрової комісії № 2 від 07.12.2020 та наказ прокуратури Одеської області № 382к від 10.03.2021 про його звільнення з посади та органів прокуратури звернувся до суду з даним позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що, атестація позивача проводилась у межах реформування органі прокуратури. З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, про що зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020, якій також зазначив, що вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. Оскільки норми Закону №113-ІХ, які визначають першочергові заходи із реформи органів прокуратури, не мають систематичного характеру, встановлена в межах реформування переатестація відбувається одноразово, то вказаний Закон у цьому випадку є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому п.9.ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" застосовується саме у розумінні результатів цієї переатестації, а не як норма, яка визначає загальні підстави для звільнення.

Позивач не спростовував висновки кадрової комісії, що спосіб життя позивача та членів його сім`ї не відповідає задекларованим доходам та наявність сумнівів стосовно доброчесності та особливої відповідальності позивача при заповненні декларацій і подання достовірних відомостей щодо підстав набуття у власність нерухомого майна ним та його дружиною.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру".

Стаття 131 Конституції України прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя. Тобто Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

На визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України вказано у рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020 та зазначено: те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів".

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (далі- Закон № 113) запроваджено реформування системи органів прокуратури. Реформування - це цілісний процес, що включає програму дій для вирішення системних проблем, результатом якої мають стати якісні зміни в системі органів прокуратури.

Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово.

У рішенні Конституційного Суду України від 18.02.2020 року №5-п(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Таким чином, норми Закону №113-ІХ щодо регламентування процесу реформування прокуратури є спеціальними та повинні застосовуватись у спірних правовідносинах.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Вказаним Законом і були передбачені підстави звільнення прокурорів, які не пройшли атестацію, а саме п.9.ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", якою встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Оскільки норми Закону №113-ІХ, які визначають першочергові заходи із реформи органів прокуратури, не мають систематичного характеру, встановлена в межах реформування переатестація відбувається одноразово, то вказаний Закон у цьому випадку є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому п.9.ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" застосовується саме у розумінні результатів цієї переатестації, а не як норма, яка визначає загальні підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19).

При цьому колегія суддів враховує, що позивач був обізнаний з умовами переатестації, однією з яких було саме звільнення.

Так, пунктом 19 розділу II Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ було встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є рішенням суб`єкта владних повноважень, оскільки тягне за собою юридичні наслідки для прокурора - безумовне звільнення з органів прокуратури.

Отже, позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Окрім того, за сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

З цього приводу, колегія суддів зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю (див. п.79 постанови Верховного суду від 08.12.2021 по справі № 420/4572/20).

З урахуванням викладеного суд першої інстанції правильно відхилив доводи позивача, що його звільнення на підставі п.9.ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" без визначення конкретної підстави (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Щодо обґрунтованості оспореного рішення.

Дослідивши оскаржуване рішення Восьмої кадрової комісії №2 від 07.12.2020 про неуспішне проходження атестації позивачем, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, який дійшов висновку про відсутність підстав для його скасування та для задоволення як похідних інших позовних вимог позивача з таких мотивів.

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Пункт 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пункт 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2)

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт 17).

Розділ V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221: кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством. (пункт 6).

В оскаржуваному рішенні Восьмої кадрової комісії №2 від 17.12.2020 (а.с.28-31, т.1) про неуспішне проходження атестації позивачем зазначено, що відповідно до декларацій ОСОБА_1 за період 2015 - 2018 р.р., у самого декларанта окрім заробітної плати, одержаної під час роботи в прокуратурі та пенсії, інших джерел доходів сім`ї не зазначено.

При цьому, право власності на все майно (об`єкти нерухомого майна, в тому числі земельні ділянки), яке придбавалось подружжям ОСОБА_2 у зазначений період було оформлено на дружину, а саме: - у щорічній декларації за 2015 рік ОСОБА_1 декларує у власності дружини - ОСОБА_4 земельну ділянку, загальною площею 299 м2, із датою набуття 05.10.2011 року, в той час, як попередні декларації прокурора такої інформації не містять; - 30.11.2012 року зареєстроване право власності дружини на садовий дачний будинок б населеному пункті Приморське, загальною площею 136,2 м2 та земельну ділянку, яка перебуває у її власності, загальною площею 299 м2 однак вартість на дату набуття права або за останньою оцінкою прокурора нібито не відома; - у щорічній декларації за 2017 рік ОСОБА_1 декларує також набуття у власність дружини - ОСОБА_4 земельну ділянку, загальною площею 149 м2, із датою набуття 12.09.2017. Вартість земельної ділянки на дату набуття становила 11 970, 00 грн (згідно відкритих джерел мережі інтернет станом на 2017 рік вартість не відповідала ринковим цінам); - також дружиною ОСОБА_1 у 2017 році набуто у власність садовий дачний будинок загальною площею 137,6 м2, вартістю на момент набуття 88 574,00 грн; - станом на 2019 рік дружиною прокурора ОСОБА_4 орендовано земельну ділянку загальною площею 300 м2, вартістю 238 608,00 грн, та набуто у власність базу відпочинку " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", загальною площею 423 м2 загальною вартістю 628 800,00 грн; - у 2019 році, дружиною прокурора ОСОБА_4 було також набуто у власність земельну ділянку загальною площею 149 м2- вартість 29 651,00 грн, а також інше нежитлове приміщення-складське приміщення, яке було набуто у власність дружиною прокурора ОСОБА_4 , загальною площею 57 м2, вартість станом на дату набуття права власності не відома.

Зазначене вище майно було придбане та оформлене у власність дружини прокурора ОСОБА_3 , незважаючи на те, що у період із 2015 по 2019 рік була офіційно не працевлаштована та понад 5 років не отримувала офіційного доходу, що підтверджується поясненнями прокурора та відомостями, викладеними ним у деклараціях за вказані роки. Згідно декларації, у 2017 році дружина отримала подарунок у грошовій формі у розмірі 100 544,00 грн. Однак навіть з урахуванням зазначеного вище подарунку, доходи сім`ї не дозволяли придбати у власність зазначене вище майно.

Тобто, на переконання комісії, наявна невідповідність способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам.

Крім того, 02.09.2016 року ОСОБА_1 та його дружиною було набуто у власність земельну ділянку загальною площею 1200 м2, вартість на дату набуття не вказане. За поясненнями останнього земельну ділянку було придбано шляхом набуття членства у Татарбунарській районній громадській організації садове товариство "Меліоратор".

Згідно декларацій прокурора, цього ж дня, 02.09.2016 року, ОСОБА_1 було набуто у власність садовий дачний будинок загальною площею 45 м2, вартістю на дату набуття 5 000,00 грн, що не відповідає ринковій.

При цьому у декларації за 2019 рік ОСОБА_3 вперше було задекларовано місце його прописки, хоча згідно відомостей, за вказаною адресою він був прописаний із 14.09.2007.

Крім того за 2018 рік ОСОБА_1 у розділі 12 задекларовано грошові активи у розмірі 25 000,00 доларів США готівкових коштів, що перебувають у власності прокурора, однак були позичені третім особам, а також 23 000,00 доларів США, що є власністю прокурора та зберігаються готівкою. Однак, незважаючи на велику кількість придбаного за попередні роки майна, грошові збереження прокурора залишаються на рівні попередніх років.

Окрім того при проведенні співбесіди було встановлено, що у 2009 році прокурором було придбано квартиру та паркомісце у новобудові за адресою: АДРЕСА_1 . Про факт придбання зазначеної нерухомості ОСОБА_5 в жодній із декларацій наступних років не зазначалась.

Вказану квартиру ним було продано у 2013 році за 242 888,00 грн. При цьому, отримання доходу від реалізації квартири у письмовій декларації за 2014 рік ним не зазначене.

У 2014 році ОСОБА_1 також було реалізовано паркомісце за 40 566,60 грн., але знову ж таки, факт отримання доходу ним в розділі 11 декларації за 2015 рік не відображено.

Крім того, рішення, щодо неуспішного проходження прокурором співбесіди в тому числі, але не тільки, базується на інформації, яку прокурор ОСОБА_1 зазначив під час усної співбесіди, що йому були подаровані 50 тис. доларів США готівкою дідом - пенсіонером та приватна садиба відпочинку " ІНФОРМАЦІЯ_2 " на 56 койкомісць також подарована його дружині її батьками-пенсіонерами. Вказане дає підстави для обґрунтованого сумніву щодо правдивості наданих прокурором відповідей та можливості накопичення таких активів вказаними особами.

Відповіді прокурора, які він надавав стосовно витрат на забезпечення нормального функціонування сімейного бізнесу - двох баз відпочинку, видаються нещирими, оскільки ОСОБА_1 зазначив, що до обслуговування останніх наймані працівники взагалі не залучаються, а всі роботи з упорядкування та обслуговування виконуються його дружиною особисто. Подібна поведінка прокурора може свідчити про його намагання приховати реальні доходи від законного оподаткування.

На підставі дослідження матеріалів атестації, зокрема: особової справи, запитальника і відповідей на нього, пояснень прокурора , проаналізованих декларацій, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив із того, що позивач не заперечував наявність вказаного майна.

На спростування доводів позивача, що комісією не враховані всі обставини придбання вказаного майна, зокрема, щодо відповідності вартості земельної ділянки ринковим цінам та дачного будинку, оскільки вартість земельної ділянки відповідає грошовій сумі договору дарування дружині її батьком ОСОБА_6 від 12.09.2017 та Витягу технічної документації про нормативно грошову оцінку земельної ділянки згідно даним Держгеокадастру у Татарбунарському районі Одеській області, а вартість земельної ділянки загальною площею 149 кв. м, яке було набуто у власність дружиною відповідає договору купівлі продажу та Висновку експерта про експертну грошову оцінку земельної ділянки, суд першої інстанції зазначив, що пояснення позивача не спростовують у цілому висновки кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. зокрема,

Відмовляючи у задоволені позову , суд першої інстанції керувався тим , що під час співбесіди встановлено що спосіб життя прокурора та членів його сім`ї не відповідає задекларованим доходам та наявність сумнівів стосовно доброчесності та особливої відповідальності прокурора при заповненні декларацій та подання достовірних відомостей щодо підстав набуття у власність нерухомого майна ним та його дружиною.

Погоджуючись із такими висновками суду, колегія суддів зазначає, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 року).

Рішення кадрової комісії містить обставини щодо майна позивача, його доходи та висновок про невідповідність способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, також встановлені обставини щодо недекларування майна, тобто комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам доброчесності.

Сам факт того, що вартість земельної ділянки та дачного будинку відповідає ринковим цінам згідно Витягу технічної документації про нормативно грошову оцінку земельної ділянки згідно даним Держгеокадастру у Татарбунарському районі Одеській області та висновку експерта, не є вирішальним фактором проти такого висновку кадрової комісії, адже наведені у рішенні обставини та відповідні міркування саме у сукупності слугували підставою для висновку щодо відповідності позивача вимогам доброчесності.

Відповідно до пункту 66 документу Венеціанської комісії «Rule of law checklist» («Мірило правовладдя»), затвердженого на 106 пленарній сесії 11-12 березня 2016 року, зловживання дискреційними повноваженням має бути предметом судового або іншого незалежного контролю. Наявні юридичні засоби щодо цього мають бути чіткими та преступними.

Тож втручання у дискреційні повноваження кадрової комісії можливе лише при наявності факту про зловживання останніми дискреційними повноваженнями.

Такого матеріали справи не містять. Не містить відповідні доводи про наявність такого факту і апеляційна скарга.

У контексті наведеного також слід взяти до уваги, що статтею 11 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. Своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (стаття 16 Закону № 1697-VII)

Відповідно до статті 19 Закону № 1697-VII Прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних. Прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно пунктів 1,3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками ( Гавана, Куба, 27 серпня -07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування , повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими маральними якостями; через характер повноважень. На виконання яких вони свідомо погодились. Прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів (Будапештські керівні принципи), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31.05.2005, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури , як чесність, справедливість і неупередженість.

За змістом пункту 13 постанови Великої Палати Верховного суду від 13.05.2020 по справі № 9901/212/19 відсутність у законі визначення цього терміну/доброчесність/ - не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками та чи інша кандидатура на посаду судді не може бути віднесене до доброчесних.

Отже, виходячи із системного тлумачення норм права, наведених вище, можна дійти висновку, що набуття або створення майна можна розглядати як аспект приватного життя, проте до негативних висновків під час кваліфікаційного оцінювання можуть призвести не кількість або розмір статків чи спосіб життя особи, а нездатність особи обґрунтувати законність джерела, використаного для придбання або створення майна, а також для забезпечення суспільної довіри до її доброчесності.

Державні службовці, особливо ті, хто обіймав високі посади, володіли частиною суверенної влади держави, а відтак наділені часткою суверенної влади держави. Отже, держава має законний інтерес вимагати від таких посадових осіб особливих відносин довіри і лояльності. ( див. рішення у справі «Пелегрін проти Франції» (Pellegrin v. France) від 08.12.1999, заява № 28541/95, пункт 65).

Тож саме заявник має надати докази саме до кадрової комісії, які підтверджуватимуть що його спосіб життя та членів його сім`ї відповідає задекларованим доходам, натомість таких доказів не надано.

Оцінивши в сукупності отримані докази, беручи до уваги аргументи та доводи сторін, колегія суддів уважає, що, показники відповідності позивача критеріям кваліфікаційного оцінювання були досліджені окремо один від одного та у сукупності, при цьому відповідність кожному з критеріїв оцінена членами Комісії за їх внутрішнім переконанням на підставі інформації, отриманої одночасно з кількох джерел, що в цілому свідчить про повноту та всебічність проведеного оцінювання, а відтак є правильним висновок суду першої інстанції, що кадрова комісія , приймаючи оскаржуване рішення діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113- ІХ, з дотриманням принципу пропорційності, і таке рішення містить обґрунтовані мотиви, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації позивачем.

Щодо доводів позивача про присвоєння кадровою комісією повноваження НАЗК суд першої інстанції виходив із таких мотивів.

Згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами п.8 частини 1 статті 11 Закону №1700-VІІ до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до компетенції НАЗК.

Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

При цьому варто відмітити, що Законом України № 1079-IX від 15.12.2020 Про внесення змін до Закону України "Про запобігання корупції" щодо відновлення інституційного механізму запобігання корупції» внесені зміни до Закону України "Про запобігання корупції", зокрема, статтю 50 Закону №1700-VII виключено.

Атестація позивача проводилась у межах реформування органів прокуратури.

З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (див. рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020), колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про необхідність застосування до спірних правовідносин висновків ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09.02.2021, заява №15227/19 з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

ЄСПЛ також зазначив, що покарання, застосовані до заявниці, відповідали висновкам, зробленим органами перевірки, зокрема, про те, що вона подала неправдиву декларацію та приховала статки, подала неточну декларацію про інші статки та, як було встановлено, підірвала довіру суспільства до системи правосуддя. Як вважає Уряд, держава вимагає від державних службовців дотримання конституційних принципів, на яких вона заснована (п.401)

Крім того, Суд повторив, що для цілей "цивільно-правової" частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд вважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом`якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об`єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (п.352,353).

Як було зазначено вище, предметом оцінки на предмет дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, а відтак, з огляду на те, що неналежне декларування підриває довіру громадськості до системи прокуратури, перевірка комісією декларацій позивача не можна розцінювати як перевищення повноважень суб`єкта владних повноважень

За таких підстав, суд першої інстанції правильно відхилив доводи позивача, що кадрова комісія перебрала на себе повноваження НАЗК.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Щодо посилання апелянта на неврахування судом першої інстанції правової позиції Верховного суду, викладеної у постановах від 11.04.2018 у справі №8143/886/17, від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а та від 07.10.2021 у справі №640/449/20, колегія суддів зазначає, що метою перевірки позивача була інформація в цілому, факт недекларування оцінювався виключно під кутом зору дотримання вимог доброчесності, котра є виключною компетенцією кадрової комісії. До того ж у рішенні кадрової комісії відсутні висновки щодо кваліфікації дій позивача за статтею 172-6 КУпАП, тобто в межах наданих їй законом повноважень остання не вирішувала питання про обґрунтованість висновків щодо наявності складу означеного адміністративного правопорушення, а лише перевірила наявну інформацію та обставини на предмет дотримання позивачем норм прокурорської етики та стандартів поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури.

Окрім того, претензії кадрової комісії щодо недекларування майна (квартири, паркомісця) стосуються періоду з 2009 по 2014 рік, тоді як, НАЗК розпочало свою діяльність лише 18.03.2015 згідно постанови Кабінету Міністрів України № 118 від «Про утворення Національного агентства з питань запобігання корупції», а в наведених позивачем постановах Верховного суду таких обставин не встановлено.

Щодо ґрунтування апелянта про законність набутого майна, котрі зазначені у додаткових поясненнях від 11.04.2022 (а.с. 4-41,т.4), колегія суддів зазначає, що у оспореному рішенні комісія навела майнові фактори відносно позивача, якій останній не заперечував, з характеристики яких можливо погодись із висновками комісії, що останні містять вони достатні ознаки того, щоб віднести їх до недоброчесних.

Також колегія суддів відхиляє доводи апелянта з приводу отримання ним протягом 2015-218 років доходу в розмірі більше 1 000 000 грн (а.с.172,т.3), що були достатніми для придбання вказаного майна, адже позивачем зазначений загальний дохід, проте для придбання майна застосовується ліквідний дохід, тобто, загальний дохід за вирахуванням пасивних витрат (обов`язкові податкові відрахування, витрати на проживання сім`ї, витрати на утримання нерухомого майна тощо).

Не вважає колегія суддів обґрунтованими й наведені в заяві доводи про те, що позивачу були подаровані 50 тис. доларів США готівкою дідом - пенсіонером та приватна садиба відпочинку "Ассоль" на 56 койкомісць також подарована його дружині її батьками-пенсіонерами, оскільки претензії комісії полягали в наявності обґрунтованого сумніву щодо можливості накопичення таких активів вказаними особами.

Оцінюючи доводи апелянта в цілому колегія суддів зауважує, що останні направлені на доведення того, що висновки комісії суперечать принципу презумпції невинуватості, зокрема, стандарту доказування поза розумним сумнівом.

Водночас, згідно з практикою ЄСПЛ не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пуктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Така правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 800/547/17 (П/9901/87/18), 22 січня 2019 року у справі № 800/454/17 (П/9901/141/18) та від 08 квітня 2021 року у справі № 11-238сап20.

Отже, урахувавши наведене та висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (п. 352,353), такий стандарт доказування у цій категорії справ є незастосовним.

Щодо посилань апелянта на висновки Одеського окружного адміністративного суду у справі 420/10138/20, які, на переконання останнього, суттєво відрізняються від висновків суду першої інстанції у цій справі, колегія зазначає, що апеляційний суд не наділений повноваженнями надавати правову оцінку рішенню суду першої інстанції, котре не є предметом апеляційного оскарження.

Посилання апелянта на зміст рішення Окружним адміністративним судом м. Києва рішення від 08.10.2021 по справі № 640/23450/19, колегія суддів вважає недоречними, оскільки вони виходять за межі предмету судового розгляду у справі. Вони були б доречні у справі за позовом про визнання протиправним рішення про персональне формування складу кадрової комісії.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.09.2021 по справі № 420/6035/21 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 08 червня 2022 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.