Справа № 320/9860/21
Суддя: Басай О.В.
Дата ухвалення: 2022-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2022 року Київ справа №320/9860/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Басая О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради (далі також Позивач, Департамент) з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі також Відповідач, Північно-східний офіс), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок за результатами проведення моніторингу UA-M-2021-07-23-000040 відкритих торгів UA-2020-11-18-005577-а (далі також - Висновок).

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний Висновок є протиправним, оскільки викладені у ньому обставини порушення законодавства про публічні закупівлі не відповідають дійсності. Натомість наголосив, що процедура закупівлі проведена позивачем у повній відповідності до вимог чинного законодавства, за процедурою, в порядку та у строки, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" №922-VIII, а також згідно зі специфікацією та за конкретними кваліфікаційними вимогами, визначеним затвердженою у встановленому порядку тендерним комітетом позивача тендерною документацію із закупівлі.

20 серпня 2021 року Київський окружний адміністративний суд постановив ухвалу про залишення позовної заяви Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради без руху, в якій зазначив недоліки позовної заяви, спосіб і строк для усунення недоліків. Позивач усунув недоліки позовної заяви у встановлений судом строк.

Згідно з ухвалою від 13.09.2021, суд відкрив провадження в адміністративній справі, визначив, що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

Представник відповідача подав до суду відзив на позов, в якому зазначив, що моніторинг закупівель позивача проведений відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тож складений за результатами такого моніторингу Висновок, яким встановлені порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", є законним та скасуванню не підлягає.

20 жовтня 2021 року позивачем надано суду відповідь на відзив, в якому зазначено, що відповідачем не доведено правомірності винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною дугою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та доказів, наявних в матеріалах справи, тому позивач просить позов задовольнити.

Розглянувши позовну заяву, відзив на позовну заяву, відповідь на відзив, докази наявні в матеріалах справи та оцінивши їх у сукупності, суд встановив наступне.

18 листопада 2020 року в електронній системі закупівель "Прозорро" Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі "Послуги із зимового утримання м. Біла Церква (Залізничне селище) (код ДК 021:2015 - 90620000-9 - Послуги з прибирання снігу)", тендерну документацію та проект договору про закупівлю послуг із зимового утримання м. Біла Церква (Залізничне селище)

За результатами проведення відкритих торгів по цій закупівлі, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету №386 від 08.12.2020 було визначено переможцем закупівлі пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

В подальшому між Департаментом житлово-комунального господарства та переможцем закупівлі ОСОБА_1 , у відповідності до положень статті 33 ЗУ "Про публічні закупівлі" 21.12.2020 було укладено договір №1591/2020 про надання послуг із зимового утримання м. Біла Церква (Залізничне селище) (код ДК 021:2015-90620000-9 - Послуги з прибирання снігу).

23 липня 2021 року заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України Ганною Курган було видано наказ №318, відповідно до якого розпочато моніторинг процедури закупівлі: унікальний номер оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу UА-М-2021-07-23-000040.

Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Дата початку моніторингу: 23 липня 2021 року.

Під час моніторингу державним аудитором проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 18.11.2020 №357, тендерну пропозицію фізичної особи-підприємець ОСОБА_1 , протокол щодо прийняття рішення від 08.12.2020 №386, повідомлення про намір укласти договір від 08.12.2020, договір від 21.12.2020 №1591/2020, запитання до Замовника від 27.07.2021, відповідь Замовника від 29.07.2021 №1657.

За результатами моніторингу процедури закупівлі головним державним аудитором Кириленко Оленою Вікторівною складено спірний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-11-18-005577-а, затверджений 30.07.2021 ОСОБА_2 .

Предметом аналізу моніторингу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильність розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон №922), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю.

За результатами проведеного моніторингу Держаудитслужбою зроблено висновок про те, що Замовником, під час проведення закупівлі допущено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Так, у висновку за результатом проведеного моніторингу аудиторами Північно-східного офісу ДАСУ зазначено:

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації Замовником зазначалося, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються.

Однак, відповідно до інформації оприлюдненої на вебпорталі вповноваженого органу встановлено, що учасником-переможцем в пропозиції завантажено лише документи встановленої тендерною документацією форми без заповнення електронних форм.

Відповідно до підпункту 1.6 пункту 1 розділу III та приміток Додатку 1 тендерної документації, Замовником зазначено, що у разі, якщо надання документів згідно діючого законодавства не передбачено, повідомити про це з поясненням причин в письмовій формі.

Крім того, пунктом чотири "Інші вимоги та відповідні документи (в електронному вигляді надаються до кінцевого строку подання тендерних опозицій)" Додатком 1 до тендерної документації Замовником зазначено, учасником необхідно надати наступні документи:

- підпунктом 4.4 передбачено, що учасником надається копія витягу з реєстру платників податку на додану вартість (копія Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість), у разі наявності.

- підпунктом 4.5 передбачено надання копії витягу з реєстру платників єдиного податку (копія Свідоцтва про сплату єдиного податку), у разі наявності.

Також, відповідно до приміток до Додатку 1, встановлено, що у разі, якщо надання документів згідно діючого законодавства не передбачено, повідомити про це з поясненням причин в письмовій формі. Учасник самостійно обирає яку інформацію вказувати, в залежності від того, що саме відповідає дійсності.

Так, учасник - переможець в своїй тендерній пропозиції надав Свідоцтва про сплату єдиного податку, проте довідки в довільній формі, пояснення чи будь-якого іншого документу про не надання Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість ним не надано, чим порушено вимоги пункту чотири Додатку 1 до тендерної документації.

Замовник в поясненні на запит від 29.07.2021 №1657 описує можливість отримання ФОП, що перебуває на спрощеній системі оподаткування, свідоцтва ПДВ, та зазначає, що Замовник в підпункті 4 пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації встановлював можливість надати один з встановлених документів. Проте суть пояснення не спростовує відсутність свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість, або ненадання пояснення учасника - переможця щодо його відсутності.

Відповідно до вимог абзацу 3 пункту першого частини 1 статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо вона не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам.

Так, згідно з Додатком 2 до тендерної документації Замовником зазначено, що до ціни пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни: розрахунок вартості експлуатації машин і механізмів (з економічним обґрунтуванням змін), в тому числі вартості машино-години власної техніки та/або орендованої техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (за його наявності). Крім того, Додатком 3 до тендерної документації передбачено надання учасником довідки за встановленою формою, що учасник має обладнання та матеріально-технічну базу необхідну для надання послуг/використовує обладнання та матеріально-технічну базу необхідну для надання послуг/отримує від інших фізичних/юридичних осіб роботи чи послуги, необхідні для надання послуг за предметом закупівлі.

Так, в розрахунках до договірної ціни учасником враховано вартість експлуатації машин та механізмів, які будуть виконувати послуги із зимового утримання м. Біла Церква (Залізничне селище), навантажувач "Катерпілар" САТ-428С, однак в довідці від 03.12.2020 №590 про наявність власного/орендованого обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для надання послуг та в оборотно-сальдовій відомості вищезазначений навантажувач не зазначено.

Таким чином встановлено, що учасником - переможцем не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону та відповідно до абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник мав відхилити тендерну пропозицію.

Однак, на порушення вимог абзаців другого пункту першого частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника, визнав його переможцем та уклав з переможцем договір від 21.12.2020 №1591/2020.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 2 та 3 пункту першого частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності укладеного договору умовам тендерної документації, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю - порушень не установлено.

Крім того, у висновку міститься зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північно східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень і установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`ятій робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Не погоджуючись з таким Висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (далі також Закон №2939).

За приписами статті 1 Закону №2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частини перша, друга статті Закону №2939).

Статтею 5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі також Закон №922), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 7 Закону №922, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

За приписами статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).

Відповідно до підпунктів 3, 9 пункту 4, пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби", зокрема, утворено Північно-східний офіс Держаудитслужби, внаслідок реорганізації Держфінінспекції в Луганській області, Держфінінспекції в Полтавській області, Держфінінспекції в Харківській області, Держфінінспекції в Сумській області (шляхом їх приєднання).

Згідно з пунктами 1, 3 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей.

Щодо, встановленого відповідачем, що у підпункті 1.1 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовником зазначалося, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються. Однак, відповідно до інформації оприлюдненої на вебпорталі Уповноваженого органу встановлено, що учасником - переможцем в пропозиції завантажено лише документи встановленої тендерною документацією форми без заповнення електронних форм, суд зазначає наступне.

Згідно з часиною 1 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Згідно з абзацом 5 пункту 3 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. №166, оператор електронного майданчика/попередньо авторизованого електронного майданчика створює комплексну систему захисту інформації своєї інформаційно-телекомунікаційної системи самостійно за умови погодження технічного завдання на її створення з адміністратором і Держспецзв`язку і отримання атестата відповідності комплексної системи захисту інформації за результатами державної експертизи у сфері технічного захисту інформації.

Отже, функціональне наповнення електронного майданчика закупівель погоджується оператором електронної системи з адміністратором і Держспецзв`язку та повинно забезпечувати подачу учасником тендерних пропозицій як в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, так і шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

На момент подання тендерної пропозиції Учасником закупівлі послуги із утримання м. Біла Церква (Залізничне селище) (код ДК 021:2015 - 90620000-9 - Послуги з прибирання снігу) функціонал електронного майданчика, через який подавалась пропозиція, відповідав вимогам чинного на той момент законодавства України з питань публічних закупівель, а отже містив усі передбачені електронні поля. Отже під час подання тендерної пропозиції Учасник жодним чином не міг не заповнити усіх необхідних електронних полів, оскільки їх незаповнення призвело б до неможливості реєстрації тендерної пропозиції Учасника електронною системою, та його участі в електронному аукціоні.

Отже, що під час подання тендерної пропозиції учасником закупівлі, було заповнено всі електронні поля (електронні форми), передбачені електронною системою закупівель на момент подання тендерної пропозиції, а отже в частині заповнення Учасником електронних форм (полів) тендерної пропозиції порушення відсутні, що спростовує висновок Аудиторів ДАСУ в цій частині.

Крім того, моніторингом установлено, що "Відповідно до підпункту 1.6 пункту І розділу III та приміток Додатку 1 до тендерної документації Замовником зазначено, що у разі, якщо надання документів згідно діючого законодавства не передбачено, повідомити про це з поясненням причин в письмовій формі. Крім того, пунктом чотири "Інші вимоги та відповідні документи (в електронному вигляді надаються до кінцевого строку подання тендерних пропозицій)" Додатком І до тендерної документації Замовником зазначено, що учасником необхідно надати наступні документи: - підпунктом 4.4 передбачено, що учасником надається копія витягу з реєстру платників податку на додану вартість (копія Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість), у разі наявності, - підпунктом 4.5 передбачено надання копії витягу з реєстру платників єдиного податку (копія Свідоцтва про сплату єдиного податку), у разі наявності. Також, відповідно до приміток до Додатку І встановлено, що у разі, якщо надання документів згідно діючого законодавства не передбачено, повідомити про це з поясненням причин в письмовій формі. Учасник самостійно обирає яку інформацію вказувати, в залежності від того, що саме відповідає дійсності. Так, учасник - переможець в своїй тендерній пропозиції надав Свідоцтва про сплату єдиного податку, проте довідки в довільній формі, пояснення чи будь якого іншого документу про не надання Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість ним не надано, чим порушено вимоги пункту чотири Додатку І до тендерної документації. Замовник в поясненні на запит від 29.07.2021 №1657 описує можливість отримання ФОП, що перебуває на спрощеній системі оподаткування, свідоцтва ПДВ, та зазначає, що Замовник в підпункті 4 пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації встановлював можливість надати один з встановлених документів. Проте суть пояснення не спростовує відсутність свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість, або ненадання пояснення учасника - переможця щодо його відсутності.".

Водночас, умовами тендерної документації передбачено подання учасниками у складі тендерної пропозиції копії документа, який підтверджує статус платника податків (платник податку на додану вартість або платника єдиного податку). При цьому, як випливає із умов тендерної документації, учасник має подати той документ, який є у нього в наявності та підтверджує дійсний статус на момент подання тендерної пропозиції. Додаткових вимог щодо надання роз`яснення про неподання іншого документу (відсутнього в учасника) тендерна документація не містить, а отже учасник закупівлі не був зобов`язаний подавати таке у складі тендерної пропозиції. Крім того примітка "*" у 1 додатку відноситься лише до положень пункту 4.2 додатку та стосується подання копії паспорту або іншого документу (чинного на момент подання пропозиції), виданого уповноваженим органом України або іноземної держави особам, які уповноважені представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі.

Положення підпункту 1.6 пункту 1 розділу III та приміток до Додатку 1 до тендерної документації стосуються випадків, коли отримання суб`єктами господарювання тих чи інших документів не передбачені законодавством України.

Водночас, у відповідності до положень Податкового Кодексу України, суб`єкт господарювання (у тому числі фізична особа-підприємець) що перебуває на спрощеній системі (III група) може бути платником податку на додану вартість, а відтак може бути включений до реєстру платників ПДВ і отримати свідоцтво платника ПДВ або витяг з реєстру платників ПДВ.

У зв`язку із зазначеним, тендерною документацією на проведення закупівлі послуг із зимового утримання м. Біла Церква (Залізничне селище) (код ДК 021:2015 - 90620000-9 - Послуги з прибирання снігу) передбачено подання учасником закупівлі тих документів, які є у нього в наявності на момент подання тендерної пропозиції, а саме: свідоцтва платника єдиного податку чи витягу з реєстру платників єдиного податку (якщо учасник зареєстрований, як платник єдиного податку) або свідоцтва чи витягу з реєстру платників ПДВ (якщо учасник є платником ПДВ) без надання додаткових пояснень про це у складі тендерної пропозиції.

Так, довідка №604 від 03.12.2020 (Інформація про учасника), подана ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції містить відомості про те, що учасник перебуває на спрощеній системі оподаткування та є платником єдиного податку за ставкою 5% (III група). А отже не є платником ПДВ на момент подання пропозиції, хоча такий документ потенційно може бути ним отриманий у разі настання наслідків, передбачених статтею 183 ПК України.

Отже, у розумінні тендерної документації учасники закупівлі мають надати у складі тендерної пропозиції той документ, який є у них наявності та підтверджує дійсний статус платника податків на момент подання тендерної пропозиції. При цьому надання будь-яких додаткових пояснень стосовно не подання відсутнього свідоцтва чи витягу з реєстру платника податків тендерною документацією не передбачається.

Вищезазначене спростовує висновок Держаудитслужби в частині невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

У висновку за результатами проведеного моніторингу встановлено, що "відповідно до вимог абзацу 3 пункту першого частини 1 статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо вона не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам.

Так, згідно з Додатком 2 до тендерної документації, Замовником зазначено, що до ціни пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни: розрахунок вартості експлуатації машин і механізмів (з економічніш обґрунтуванням змін), в тому числі вартості машино-години власної техніки та/або орендованої техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (за його наявності). Крім того, Додатком 3 до тендерної документації передбачено надання учасником довідки за встановленою формою, що учасник має обладнання та матеріально-технічну базу необхідну для надання послуг/використовує обладнання та матеріально-технічну базу необхідну для надання послуг /отримує від інших фізичних/юридичних осіб роботи чи послуги, необхідні для надання послуг за предметом закупівлі.

Так, в розрахунках до договірної ціни учасником враховано вартість експлуатації машин та механізмів, які будуть виконувати послуги із зимового утримання м. Біла Церква (Залізничне селище), навантажувач "Катерпілар" СА Т-428С. Однак в довідці від 03.12.2020 №590 про наявність власного/орендованого обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для надання послуг та в оборотно-сальдовій відомості вищезазначений навантажувач не зазначено. Таким чином встановлено, що учасником - переможцем не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону та відповідно до абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник мав відхилити тендерну пропозицію. Однак, на порушення вимог абзаців другого пункту першого частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника, визнав його переможцем та уклав з переможцем".

Водночас розрахунок вартості експлуатації машин і механізмів, приєднаний Учасником до тендерної пропозиції у відповідності до вимог Додатку 2 до тендерної документації не містить інформації щодо здійснення розрахунку договірної ціни з урахуванням використання під час надання послуг навантажувача "Катерпілар" САТ-428С. Замість цього у файлі ДЦ-Т2 (розрахунки вартості експлуатації машин і механізмів), який знаходиться в архіві "Розрахунки", наявна інформація про "міні екскаватор гусеничний", який буде використовуватися під час надання послуг. Інформація наявна в розрахунку договірної ціни підтверджується довідкою №590 від 03.12.2020 (Довідка про наявність матеріально-технічної бази), наданою учасником закупівлі у відповідності до вимог підпунктів 5.2.1.та 5.2.2. пункту 5 розділу III та Додатку 3 тендерної документації, а також свідоцтвом про реєстрацію машини серії НОМЕР_1 .

Відтак, учасник закупівлі повністю підтвердив відповідність такому критерію як наявність обладнання та матеріально-технічної бази. А отже підстави для відхилення тендерної документації, передбачені частиною 1 статті 31 ЗУ "Про публічні закупівлі", у Замовника закупівлі відсутні, а отже відсутні і порушення законодовства в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника.

Таким чином, враховуючи наведені судом обставин, зауваження наведені у спірному Висновку порушення Позивачем вимог Закону №922 є безпідставними, необґрунтованим та таким, що не можуть слугувати підставою для зобов`язання розірвання укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору.

Суд також бере до уваги, що будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень має бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, містити конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У взаємозв`язку з наведеним суд також вважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному Висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, суд зазначає, що у спірному Висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання Відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що за встановлених обставин, вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі є необґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному Висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

При цьому, Відповідачем не подано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у спірному Висновку порушення свідчать про порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922.

За вказаних обставин суд дійшов висновку, що відповідачем не надано переконливих доказів, які підтверджують правомірність оскаржуваного Висновку.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Водночас, відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Судом встановлено, що Відповідач не виконав покладений на нього обов`язок щодо доказування правомірності спірного Висновку.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу, проаналізувавши матеріали справи та надані учасниками справи письмові пояснення по суті заявлених вимог, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявність підстав для його задоволення.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як випливає з матеріалів справи, при зверненні до суду Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 04.08.2021 №500, тож зазначена сума судового збору підлягає відшкодуванню Позивачу за рахунок бюджетних асигнувань Відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України від 30.07.2021 за результатами проведення моніторингу UA-M-2021-07-23-000040 із закупівлі UA-2020-11-18-005577-а Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради послуг із зимового утримання м. Біла Церква (Залізничне селище) (код ДК 021:2015 - 90620000-9 - Послуги з прибирання снігу).

Стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради (, місцезнаходження: Київська область, м. Біла Церква, вул. А. Шептицького, 2) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Північно-східного офісу Державної аудиторської служби (, місцезнаходження: Харківська область, м. Харків, Дзержинський район, майдан Свободи, 5, Держпром,4 під`їзд, 10 поверх) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Басай О.В.