Справа № 420/11830/21
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 червня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/11830/21

Головуючий І інстанції: Корой С.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення - 12.11.2021р.) по справі за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради»» до Північно-східного офісу Держаудитслужби та 3-ї особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Росдорстрой» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У липні 2021р. Управління дорожнього господарства Одеської міської ради звернулось до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби та 3-ї особи ТОВ «Росдорстрой», в якому, просило суд визнати протиправним та скасувати Висновок від 25.06.2021р. №UA-2021-01-29-002587-спро результати моніторингу процедури закупівлі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний висновок відповідача є незаконним і формальним та підлягає скасуванню, оскільки Управління дорожнього господарства ОМР жодних норм Закону не порушувало, а відповідач, в свою чергу, дійшов передчасного та невірного висновку, що замовником нібито порушено вимоги ч.4 ст.23 та абз. 2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Представник відповідача надав до суду першої інстанції письмовий відзив, у якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити в їх задоволенні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради - задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 25.06.2021р. №UA2021-01-29-002587-с.Стягнуто з Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради судовий збір у розмірі 2270 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, начальник Північно-східного офісу Держаудитслужби29.12.2021р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12.11.2021 року та прийняти нове, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

13.01.2022р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.02.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника позивача та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.

22.02.2022р. на адресу суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому представник позивача категорично заперечував проти її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, можуть бути розглянуті судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

У січні 2021р. позивачем було затверджено тендерну документацію на закупівлю «Капітальний ремонт (відновлення) покриття проїжджої частини та переїзду трамвайної колії на перехресті вул.Водопровідної та пров. Високого у м. Одесі» та оприлюднено її на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-01-29-002587-c переможець тендеру - ТОВ «РОСТДОРСТРО» відповідало усім необхідним кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та були відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі».

25.02.2021р.у уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-01-29-002587-c робіт «Капітальний ремонт (відновлення) покриття проїжджої частини та переїзду трамвайної колії на перехресті вул. Водопровідної та пров. Високого у м. Одесі» з ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ".

09.03.2021р. між позивачем та ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" укладено договір №1 про закупівлю робіт за державні кошти, згідно з яким:

1.1. У порядку та на умовах, визначених цим Договором, «Підрядник» бере на себе зобов`язання у 2020-2021 р. р. своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи, зазначені в п.1.2 Договору, а «Замовник» - прийняти і оплатити такі роботи в межах виділених бюджетних призначень.

1.2.Найменування робіт: «Капітальний ремонт (відновлення) покриття проїжджої частини та переїзду трамвайної колії на перехресті вул. Водопровідної та пров. Високого у м. Одесі» (ДК 021:2015 - 45233000 - 9 «Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг»).Площа покриття, що підлягає капітальному ремонту, складає 7 628, 40 м2.Місце виконання робіт: м. Одеса, перехрестя вул. Водопровідної та пров. Високого.

1.3. Склад та обсяги робіт, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю робіт визначених у п.1.2 Договору. Обсяги робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

10.06.2021р., Північно-східний офіс Держаудитслужби,на підставі наказу №255, виданого на підставі доповідної записки заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021р., розпочав моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-01-29-002587-c.

15.06.2021р.уповноваженою особою Офісу було складено запит, в якому замовнику було запропоновано надати пояснення.

16.06.2021р.на вказаний вище запит позивачем була надана відповідь.

25.06.2021р. відповідачем складено негативний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-002587-c.

Не погоджуючись з такими діями та висновком відповідача, позивач звернув до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позову, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності та передчасності спірного висновку відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-УІІІ.

Як слідує зі змісту положень п.11 ч.1 ст.1 вказаного Закону №922-УІІІ, «моніторинг закупівлі» - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Як передбачено ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок же та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель безпосередньо встановлюється Кабінетом Міністрів України.

При чому, перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг же закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Так, як вже зазначалося вище, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону - є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Як визначено нормами п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», «моніторинг процедури закупівлі» - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Як вбачається зі змісту приписів ч.1 ст.7-1 цього ж Закону, «моніторинг закупівлі» здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 статті 22 цього Закону.

Відповідно до вимог ч.2 ст.7-1 Закону №922-УІІІ, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах 8,9 статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 вказаної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи, фактичною підставою для здійснення спірного моніторингу закупівлі UA-2021-01-29-002587-c в наказі про його проведення визначено - «доповідну записку» заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року.

Як видно з матеріалів справи, 07.06.2021р. заступником голови Державної аудиторської служби України О.Шкуропат складено на адреси Офісів Держаудитслужби та їх управлінь в областях лист №003100-18/7042-2021 (т.1 а.с.221) «Про надання доручення», в якому вказано, що Державна аудиторська служба України здійснила аналіз виконання міжрегіональними територіальними органами Держаудитслужби (далі територіальні органи) паспорта бюджетної програми на 2021 рік за КПКВК 3505010 «Kepiвництво та управління у сфері фінансового контролю» в частині кількості процедур закупівель, охоплених моніторингом, та встановила, що в більшості територіальних органів наразі рівень охоплених контролем процедур закупівель не досягає планового рівня.

У цьому листі вказано, що з огляду на викладене, Держаудитслужба доручає: вжити вичерпних заходів для виконання зазначеного показника паспорту бюджетної програми; провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

Так, у переліку закупівель, який є додатком до вказаного вище листа, зокрема, вказано процедуру закупівлі № UA-2021-01-29-002587-c (т.1 а.с.222).

З наданої до суду 1-ї інстанції копії доповідної записки заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року, вбачається, що в ній містяться такі позиції: враховуючи положення ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та доручення ДАСУ від 07.06.2021 року №003100-18/7042-2021,слід прийняти рішення про початок моніторингу закупівель у персональному кабінеті Держаудислужби електронної системи закупівель Prozorro (т.1 а.с.224).

Як загально відомо, Постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р. затверджено «Положення про Державну аудиторську службу України», яким визначено, що Держаудитслужба - є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп.3 п.4 вказаного Положення №43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи

Відповідно до п.1 «Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби», затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23, Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях.

На території ж Харківської області, реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Пунктом 2 Положення №23 визначено, що Офіс у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України, постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, дорученнями Прем`єр-міністра України, Міністра Кабінету Міністрів України, Голови Держаудитслужби, його першого заступника та заступника, наказами Держаудитслужби, актами Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідних місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, цим Положенням.

Таким чином, суд вважає, що у відповідача наявна компетенція по здійсненню заходів моніторингу закупівель за межами Харківської області та, зокрема, моніторингу закупівлі № UA-2021-01-29-002587-c на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 07.06.2021 року №003100-18/7042-2021.

При цьому, суд зазначає, що доказів оскарження, скасування наказу від 10.06.2021 року №255 в судовому чи адміністративному порядку до суду не надано, а наявність такої обставини судом не встановлено.

Так, ч.6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3-х робочих днів з дня його складання

Згідно з ч.7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку також може зазначатися і додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Як визначено положеннями п.22 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до приписів ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною 2 цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Як передбачено ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 цієї ж статті 21 визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Як визначають норми ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч.4 ст.5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам;

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) ПІБ, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з ч.ч3 - 5 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити й іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація також може містити і правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Але, при цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі», технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Як передбачено п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч.15 ст.29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини 2 ст.28 цього Закону;

Так, як встановлено з матеріалів справи, відповідач за результатами аналізу питання своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю нібито встановив порушення позивачем вимог ч.4-1 Постанови КМУ від 11.10.2016р. №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

Що стосується викладеного у спірному висновку даного порушення, то судова колегія з цього приводу зазначає наступне.

Так, відповідно до п.4-1 Постанови КМУ від 11.10.2016р. головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Таким чином, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів фактично не є обов`язковим.

Згідно з п.4 постанови Кабінету Міністрів України від 16.12.2020р. №1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 01.08.2013р. №631 і від 11.10.2016р. №710», з 19.12.2020р. органам місцевого самоврядування рекомендовано - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Відповідно до п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016р. №710, заходи з щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, стосуються органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Так, як свідчать матеріали справи, позивач, відповідно до Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів (крім інформації з обмеженим доступом) станом на 01.01.2021, розміщеного на офіційному сайті Державної казначейської служби України, є розпорядником державних коштів, а також відповідно до даних Єдиного веб-порталу використання публічних коштів офіційного інформаційного ресурсу з відкритими даними про використання бюджетних коштів в Україні та найбільшої бази даних з публічних фінансів України, є розпорядником нижчого рівня.

Як видно зі змісту Положення «Про Управління дорожнього господарства Одеської міської ради» (нова редакція), затвердженого рішенням Одеської міської ради №384-VI від 28.02.2011р. (зі змінами), Управління дорожнього господарства Одеської міської ради - є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Виходячи з системного аналізу вищевикладених нормативних положень та обставин справи, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, погоджується з доводами позивача про те, що для нього, як органу місцевого самоврядування, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного вебсайту або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів також є не обов`язковим.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону у спірному висновку відповідачем встановлено порушення позивачем вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо даного порушення, викладеного у спірному висновку, суд зазначає наступне .

Так, як встановлено з матеріалів справи, Додаток 3 до тендерної документації містить посилання на виробника (ГеотекстильTypar SF 56).

Як вбачається зі змісту позовної заяви та поясненьпредставника позивача, «ГеотекстильТураr SF 56» - це тонкий, термічно скріплений, водопроникний нетканий геотекстиль, виготовлений з 100% поліпропіленових нескінченних волокон. Для будівництва автодоріг і ж/д доріг традиційно використовується термооброблений геотекстильТураr SF-56. Він має найвищу міцність. Основні завдання матеріалу - не допустити зсуву грунту, при цьому ефективно здійснювати дренаж води. Для з`єднання ниток між собою у геотекстиліTypar SF-56 застосовується висока температура. Такий варіант спайки волокон наділяє геотекстильTypar SF-56 дуже високою міцністю і стійкістю до пошкоджень, оптимальне подовження, а також високий початковий модуль пружності, що є ідеальною комбінацією властивостей для застосування геосинтетиківпроте він пропускає менше рідини через меншої кількості пропускних отворів. Оптимальний баланс характеристик дозволяє досягти унікального результату, відображеного характерною кривою «напруга деформація», що доводить чудову комплексну характеристику геотекстиляТураr SF-56, що дозволяє матеріалу виконувати всі покладені на нього функції.

Крім того, як зазначено у позові, у світі налічується велика кількість виробників «геотекстилюТураr SF-56», це зокрема такі виробники як: компанія DuPontDeNemours (Luxembourg) S.a.r.l, виробник "Геотел" Україна, Комітекс, хімічна компанія DuPontGeosynthetics (Люксембург). Компанія «Росгео»,Армістаб. Бонар, Геобел, Гронт, ЛавсанГео, Пинема, Полизон, Сибур, Террамм, Kortex (чеське підприємство), Robutec (великий німецький концерн). Німецька компанія NAUE GmbH&Co. KG, німецька компанія Huesker, ЛавсанГео (БІЛОРУСЬ), HeidelbergerVlies (Німецька компанія).

Відповідач же, в свою чергу, зазначає, що згідно із інформацією, що міститься в загально-доступнiй всесвітній (глобальній) мережі інтернет за посиланням https://bud-inteh.com/geotekstil-termoskreplennyj-typar-sf-56-52-m-na-metrazh, виробником вищезазначеної марки геотекстиля являється «Тураr».

В той же час, суд зазначає, що в загальнодоступнiй всесвітній (глобальній) мережі інтернет:

- за посиланням https://prom.ua/p492453034-geotekstil-typar-52200.html? міститься інформація щодо іншого виробника товару, а саме «S.T.Dupont»;

- за посиланням https://geosvit.com.ua/m1-typar-sf/ міститься інформація щодо іншого виробника товару, а саме «S.T.Dupont».

Таким чином, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає помилковими вищевказані висновки відповідача щодо порушення позивачем вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій - у спірному висновку встановлено і порушення позивачем абзацу 2 п.1 ч. статті 31 Закону.

Щодо цього порушення судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, технічним завданням до предмету закупівлі (Додаток 3 до тендерної документації) передбачено виконання окремих робіт, зокрема: улаштування нижнього шару двошарових основ товщиною 15 см iзщебенюфракцiї 20-40 мм з межею мiцностi на стиск понад 98,1 МПа [1000 кг/см2] [на однiйполовинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; улаштування покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником при ширині смуги до 3,5 м; улаштування основ та покриттiв з пiщано-гравiйнихсумiшей оптимального гранулометричного складу двошарових, верхнiй шар товщиною 10 см; баластування колiї, стрілочних переводiв i глухих пересiчень баластом щебеневим при улаштуваннi трамвайної колiї /проведення робiт в умовах руху по сусiднiй колiї при мiжколiйї до 4100 мм, при числi трамвайних поїздiв, що проходять на протязi години бiльше 30/.

При цьому, ресурсними нормами РН18-23-3, РН18-44-1, РН18-22-3, РН18-22-4, Е32-3-1, які зазначені Замовником в технічній специфікації (технічному завданні) передбачено використання машини поливайно-мийної місткістю 6000л не підтверджено.

Також, технічним завданням до предмету закупівлі (Додаток 3 до тендерної документації) передбачено виконання зокрема наступних робіт: улаштування покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником при ширині смуги до 3,5 м [нижнього шару товщиною 70 мм] [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй].

При цьому, ресурсною нормою РН18-44-1, яка зазначена Замовником в технічній специфікації (технічному завданні) передбачено використання котку дорожнього самохідного на пневматичному ходу, масою 16 т.

Так, як встановлено судами обох інстанцій, учасником тендеру - ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» у складі своєї тендерної пропозиції було надано:

- Довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази №7061-Т від 05.02.2021р., в якій під номером « 11» вказано СБМ МДКЗ 12-02 Вантажний - спеціальний спеціальний ван 2017 р. реєстраційний № НОМЕР_1 :

- Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_2 - спеціальний спеціальний ван 2017 р.

Як вказано позивачем «СБМ МДКЗ 12-02 вантажний - спеціальний спеціальний ван» (Дорожня комбінована машина МДКЗ 12) - автомобіль багатофункціональний та оснащений змiнним піскорозкидальним. поливо-мийним обладнанням, щіткою та снігоочисним вiдвалом. Це дозволяє використовувати її в будь-який проміжок року в залежностiвiд потреб пiдприємства. Відповідно до характеристик, об`єм цистерни даного автомобілю 10 000 л., що відповідає вимогам технічної специфікації замовника.

Також, у складі тендерної пропозиції 3-ю особою було надано:

- Довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази №7061-Т від - 05.02.2021р., в якій під номером « 14» вказано «Коток дорожний НАММ 3414» реєстраційний № 05161 ВН; з масою під номером « 16» вказано «Коток дорожний HAMM HD 150TT» реєстраційний номер 05925 BH: Свідоцтво про реєстрацію машини Коток дорожний НАММ 3414» реєстраційний номер 05161 BH;

- Свідоцтво про реєстрацію машини Коток дорожний НАМM HD 150TT» реєстраційний 05925 BH. номер

Відповідно до інформації, що міститься у Свідоцтві про реєстрацію машини Коток дорожний НАММ 3414» реєстраційний номер 05161, маса машині складає 15 900 кг, що еквівалентно 15,9 тонн.

Вiдповiдно до інформації, що міститься у Свідоцтво про реєстрацію машини Коток дорожний HAMM HD 150TT» реєстраційний номер НОМЕР_3 , маса машині складає 17 900 кг, що еквівалентно 17,9 тонн.

Зважаючи на вищевикладене, суд погоджується з доводами позивача про те, що учасником процедури закупівлі ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» у складі тендерної пропозиції надано підтвердження наявності 2 одиниць техніки, а саме Котку дорожнього НAMM 3414 тa Котку дорожнього НАММ HD 150ТТ, які б вiдповiдали технічному завданню Замовника конкретно щодо вимоги підтвердження наявності «котку дорожнього самохідного на пневматичному ходу, масою 16 м.

Суд зазначає, що протягом усього строку розгляду даної адміністративної справи доводів, які б спростували дані твердження відповідачем до суду 1-ї та 2-ї інстанцій не надано.

Отже, з огляду на встановлені судами обох інстанцій обставини, позивачем (замовником) виконані вимоги абзацу 2 п.1 ч. ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судова колегія також враховує й те, що станом на дату вирішення даної адміністративної справи відомості щодо оскарження процедури чи результатів закупівлі на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу відсутні.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд також приймає до уваги й те, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

Однак, усі зауваження відповідача, в даному випадку,фактично зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом має враховуватися й принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Так, статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити й про те, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, до змісту якого зауваження відсутні.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні і будь-які застереження щодо вартості товарів, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку, органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акту, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Таким чином, на підставі викладених обставин, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу капітального ремонту (відновлення) покриття проїжджої частини та переїзду трамвайної колії на перехресті вул. Водопровідної та пров. Високого у м. Одесі.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Таким чином, приймаючи до уваги вищезазначені обставини, суд апеляційної інстанції, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, вважає що суд 1-ї інстанції, в даному випадку, дійшов цілком обґрунтованого висновку про протиправність оскаржуваного висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 25.06.2021р., який, в свою чергу, не відповідає вимогам п.п.3,7,8 ч.2 ст.2 КАС України, в зв`язку із чим, адміністративний позов дійсно підлягає задоволенню, а права позивача - захисту.

Решта доводів та заперечень відповідача даних висновків суду не спростовують.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі відповідача.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Але,відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А згідно із ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2021 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 06.06.2022р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко