Справа № 160/22837/21
Суддя: Ільков Василь Васильович
Дата ухвалення: 2022-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді:Ількова В.В.,
при секретарі: Мартіросян Г.А.,
за участю: позивача: представника позивача: представника відповідача 1,2: Івах Н.А., Текут`єва Є.В., Чабан О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро
ВСТАНОВИВ:
19.11.2021 р. ОСОБА_1 звернулась з адміністративним позовом до відповідача 1: Офісу Генерального прокурора, відповідача 2: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача 3: П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у якій позивач з урахуванням уточнень від 20.12.2021 року, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 р. №117 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»);
- визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської обласної прокуратури за підписом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021р. за №3327к про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області (Лівобережна окружна прокуратура міста Дніпра) та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах прокуратури України з 23 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області (Лівобережна окружна прокуратура міста Дніпра) або на посаді, рівнозначній посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області в органах прокуратури України - Лівобережна окружна прокуратура міста Дніпра з 23 жовтня 2021 року;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення мене на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;
Ухвалою суду від 24.11.2021 року позовну заяву ОСОБА_1 було залишено без руху.
Ухвалою суду від 07.12.2021 року продовжено ОСОБА_1 строк для усунення недоліків позовної заяви, що викладені в ухвалі суду від 24.11.2021 року на п`ять днів з дня отримання копії ухвали суду.
Позивачем в строк визначений в ухвалі суду, усунуті недоліки позовної заяви.
Також, ухвалою суду від 23.12.2021 року витребувано у Дніпропетровської обласної прокуратури належним чином засвідчені копії:
- особової справи позивача;
- положення про працівників органів прокуратури;
- довідку про доходи позивача за останній два місяці, що передували місяцю звільнення позивача;
- довідку про середньомісячну та середньоденну заробітну плату позивача, за два календарних місяці, що передували звільненню позивача із займаної посади;
- документів, заяв, листів тощо, які стали підставою для винесення оскаржуваного наказу про звільнення позивача.
Витребувано також від Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчені копії:
- наказу Генеральної прокуратури України № 221 від 03 жовтня 2019 року Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестацій, а також копії усіх змін до цього наказу;
-наказу Генеральної прокуратури України № 233 від 17 жовтня 2019 року Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій, а також копії усіх змін до цього наказу;
- наказу Генеральної прокуратури України №336 від 17.12.2019р., а також копії усіх змін до цього наказу;
- наказу Офісу Генерального прокурора №65 від 04.02.2020р., а також копії усіх змін до цього наказу;
- наказу Офісу Генерального прокурора №102 від 19.02.2020р., а також копії усіх змін до цього наказу;
- наказу Офісу Генерального прокурора №178 від 03.06.2020р., а також копії усіх змін до цього наказу;
- наказу Офісу Генерального прокурора №423 від 10.09.2020р., а також копії усіх змін до цього наказу;
- листа Офісу Генерального прокурора від 08.10.2020р., а також копії усіх змін до цього наказу;
- наказу Офісу Генерального прокурора №557 від 24.11.2020р., а також копії усіх змін до цього наказу;
- наказу Офісу Генерального прокурора №239 від 22.07.2021р., а також копії усіх змін до цього наказу;
- наказу Офісу Генерального прокурора №248 від 04.08.2021р., а також копії усіх змін до цього наказу;
- наказу Офісу Генерального прокурора №280 від 03.09.2021р., а також копії усіх змін до цього наказу;
- наказів (за наявності) про реорганізацію Генеральної прокуратури у Офіс Генерального прокурора;
- рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.11.2020р.;
- належним чином засвідчені документи, на підставі яких було прийняте рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.11.2020 року.
Витребувано від П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) належним чином засвідчені копії:
- рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №117;
- положення про П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);
- порядку роботи П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;
- відомостей (інформації) щодо програмного забезпечення, яке використовувалось при атестації позивача;
- у документальному виразі - результатів тестування позивача із відомостями про запитання, відповіді, надані позивачем, а також - про правильну відповідь, докази того, що ці відповіді надані саме позивачем.
20.01.2022 року відповідачем 2 було подано до суду відзив на позовну заяву разом із додатковими доказами по справі.
20.01.2022 року по справі оголошено перерву у підготовчому засіданні; наступне підготовче засідання призначено на 08.02.2022 року.
21.01.2022 року відповідачем 2 до справи долучені додаткові докази, витребувані вказаною вище ухвалою.
25.01.2022 року відповідачем 1 було подано до суду відзив на позовну заяву.
28.01.2022 року відповідачем 1 до справи долучені додаткові докази.
31.01.2022 року позивачем подана письмова відповідь на відзив відповідача 2.
31.01.2022 року позивачем до справи долучені додаткові докази.
16.02.2022 року відповідачем 2 подані додаткові письмові пояснення по справі.
У подальшому розгляд справи призначено на 16.02.2022 року.
У подальшому розгляд справи призначено на 06.04.2022 року.
06.04.2022 року відповідачем 2 подані додаткові письмові пояснення, а також долучені додаткові докази по справі.
06.04.2022 року по справі оголошено перерву у підготовчому засіданні; наступне підготовче засідання призначено на 04.05.2022 року.
04.05.2022 року по справі оголошено перерву у підготовчому засіданні; наступне підготовче засідання призначено на 24.05.2022 року.
13.05.2022 року позивачем суду подані додаткові письмові пояснення .
24.05.2022 року протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження; призначено справу до розгляду по суті на 08.06.2022 року.
08.06.2022 року відповідачем 2 суду подані письмові пояснення щодо розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
08.06.2022 року у судовому засіданні представник позивача та представник відповідача 1,2 підтримали обрані правові позиції.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно з графіком іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивача було включено до другої групи, та датою складання відповідних іспитів визначено дату - 20.10.2020 року.
Вказує, що успішно склала іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 78 балів, прохідний бал 70 балів, та її було допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, який призначено на 03.11.2020 року та через технічні причини (неналежно працювала комп`ютерна техніка) позивач набрала 91 бал, замість належного 93.
Позивач звернулась з відповідними заявами до кадрової комісії, якими повідомила про наявність проблем з комп`ютерною технікою, на якій проводилось тестування і що вплинуло на результати іспиту.
Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 24.11.2020 року було складено протокол № 11, яким було ухвалено рішення відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у тому числі відносно позивача, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування (голосували «за» - одноголосно).
Станом до 22.10.2021 року позивачу так і не було призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 13.09.2021 року було складено протокол №11, яким вирішено, відповідно до вимог п.п. 13, 16, 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-ІХ та пунктів 6, 8 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 бали, в тому числі і щодо позивача.
Враховуючи наведене, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 13.09.2021 року було винесено рішення №117 про неуспішне проходження прокурором атестації позивача.
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3327к від 19.10.2021 року позивача звільнено з займаної посади на підставі вказаного вище рішення П`ятнадцятої кадрової комісії.
На думку позивача вказані рішення та наказ про її звільнення є незаконними та такими, що підлягають скасуванню, з огляду на те, що прийнятті без урахування всіх обставин, що склалися.
Не погодившись із такими рішеннями органу прокуратури, позивач звернулась із цим позовом до суду за захистом свої порушених прав.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА 1

Офіс Генерального прокурора України надав суду письмові пояснення на позовну заяву, у якому просить суд відмовити у задоволенні позову з таких підстав:
- Законом України № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури;
- з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- Законом України № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації;
- атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок;
- наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації;
-водночас відповідно до підпункту 5 пункту 21 Розділу І Закону України № 113-IX внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої вже не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту; оскільки органи прокуратури не належать до міністерств, інших органів виконавчої влади, то наказ Генерального прокурора нормативно-правового змісту не підлягають державній реєстрації;
- наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 року № 95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року;
- позивачем подано заяву про проведення атестації та її допущено до проведення атестації;
- наказами Генерального прокурора № 422-425 від 10.09.2020 року створено, зокрема, першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад; наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора № 422-425 від 10.09.2020 року;
- пунктом 2 наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали;
- за наслідками складення іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу і його не допущено до проходження наступного етапу атестації;
- оскільки позивач набрала менше прохідного балу кадровою комісією прийнято оскаржуване рішення;
- підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності чим законом займають посади, зокрема, у регіональних прокуратурах, звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури; вказані норми є спеціальним по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню;
- норми КЗпП України не застосовуються до спірних правовідносин, оскільки є нормами загальними; пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми КЗпП України підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі; крім того, внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України, у відповідності до яких переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, особливості звільнення окремих категорій працівників встановлюється законом, що визначає їх статус; частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження;
- поновлення позивача на посаді у прокуратурі не є можливим, оскільки позивач не пройшов атестацію;
- Конституційним Судом України неконституційними положення Закону № 113-IX не визнавалися;
- конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності;
- позивач звертався із заявою про призначення нової дати складання іспиту до Четвертної кадрової комісії, обґрунтовуючи не набрання прохідного балу поганим самопочуттям, та неналежною роботою комп`ютерної техніки;
- рішенням Четвертої кадрової комісії заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту було задоволено та вирішено призначити позивачу нову дату іспиту, однак вказане рішення залишилось не реалізованим через ліквідацію вказаної кадрової комісії;
- рішення Четвертної кадрової комісії, що відображено у протоколі, не є рішенням в розумінні п.17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру»;
- П`ятнадцята кадрова комісія створена наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року № 239, вказана кадрова комісія повторно розглянула заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту та прийшла до висновку про відсутність підстав для включення позивача до нового графіку складання іспиту другого етапу атестації;
- оскільки П`ятнадцята кадрова комісія відмовила позивачу у задоволенні клопотання про призначення нової дати складання іспиту, то кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації через не надрання необхідного прохідного балу.
ІV. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА 2
Дніпропетровською обласною прокуратурою суду надано відзив на позов, в якому відповідач 2 просить відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки позивачем подано відповідну заяву та допущено до атестації.
Враховуючи, що позивач набрала менше прохідного балу, кадровою комісією було обґрунтовано прийнято оскаржуване рішення.
V. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА 3
Ухвалою суду від 23.12.2021 року було відкрито провадження у даній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 20.01.2022 року, згідно до вимог ст.ст. 12, 180-183 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідачем 3 отримано вказану вище ухвалу суду, що також підтверджується матеріалами справи.
Відповідач 3 не скористався правом на подання відзиву на позов.
Згідно із ч.6 ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Згідно положень ст.126 Кодексу адміністративного судочинства України відповідач є належно повідомленим про розгляд справи Дніпропетровським окружним адміністративним судом.
VІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
ОСОБА_1 з 27.01.2015 року по 22 жовтня 2021 року працювала у органах прокуратури України.
За час роботи в органах прокуратури дисциплінарних стягнень не мала.
У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
03.11.2020 року позивачем складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивач набрала 91 бал при прохідних 93 бали.
Згідно матеріалів справи, позивач звернулася з відповідними заявами до кадрової комісії, якими повідомила про наявність проблем з комп`ютерною технікою, на якій проводилось тестування і, що вплинуло на результат іспиту.
Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 24.11.2020 року було складено протокол, яким було ухвалено рішення відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування (голосували «за» - одноголосно).
Станом до 22.10.2021 року позивачу не було призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 13.09.2021 року було складено протокол № 11, яким вирішено, відповідно до вимог п.п. 13, 16, 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-ІХ та пунктів 6, 8 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 бали, в тому числі і щодо позивача.
П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 13.09.2021 року було винесено рішення №117 про неуспішне проходження прокурором атестації у якому зазначено:
«Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
У зв`язку з цим прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
На підставі зазначеного рішення комісії, наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року № 3327к позивача було звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021 року.
Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач оскаржила їх до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із такого.
VІІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.
Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2)регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5)Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».
Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону № 113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., №2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.
Отже, згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно з частиною другою статті 9 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказ Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.
Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
VІІІ. ОЦІНКА СУДУ
Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.
Судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви.
У цій заяві позивач особисто написала про те, що погодилась та ознайомилась із умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.
Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Так, п.2 наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали.
За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 91 балів, що є менше ніж прохідний бал (93) для успішного складання даного іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів, а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту».
Наказами Генерального прокурора створено першу, другу, третю та четверту кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і затверджено її склад.
Згідно протоколу кадрової комісії обласних прокуратур з атестації та електронного листа кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), який надійшов на адресу позивача, копії яких містяться у матеріалах справи, заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту другого етапу атестації задоволено та вирішено призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички; виключено позивача з переліку осіб, які не склали істип у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Судом під час розгляду справи встановлено, що це рішення Четвертою кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не було фактично виконано (реалізовано) та не було скасовано.
Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передала матеріали атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
За результатом розгляду питання щодо включення до графіку складання іспиту другого етапу атестації позивача П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про відсутність підстав для такого включення.
13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято оскаржуване рішення №117 «Про неуспішне проходження позивачем атестації».
Судом під час розгляду справи також встановлено, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не скасовувала рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, а переглянула заяву позивача про заяву позивача про призначення нової дати складання іспиту другого етапу атестації.
У подальшому наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3327к від 19.10.2021 року звільнено позивача з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22.10.2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури».
У відповідності до вимог пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Отже, кадровим комісіям чинним законодавством України надано право на прийняття рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у разі якщо прокурор з незалежних від нього та членів комісії обставин неуспішно пройшов атестацію.
Згідно вимог п.3-1 розділу V Порядку №221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
Приймаючи до уваги те, що Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) встановила позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички після неуспішного складання позивачем попереднього іспиту і виключила позивача із списку осіб, які не склали іспит у ІІ етапі атестації, а також те, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в подальшому позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички, не скасовуючи при цьому попереднє рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача, а лише переоцінивши на власний розсуд фактичні обставини неможливості скласти позивачем іспит, які досліджувалися та оцінювались кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) під час прийняття вказано вище рішення, то суд зазначає, що у цьому випадку було допущено порушення принципу "належного урядування".
Державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.
Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача не є виконаним (реалізованим) станом на день розгляду справи та не є скасованим (відміненим) та породжує правові наслідки для позивача.

Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №117 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» впливає на права та законні інтереси позивача, є обов`язковим для виконання керівником прокуратури та є безумовною підставою для звільнення позивача з органів прокуратури згідно вимог чинного законодавства України, а тому може бути предметом оскарження у суді.

Суд не тільки може розглянути і задовольнити вимогу особи стосовно скасування рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а зобов`язаний це зробити для повного захисту прав позивача.

Наказ керівника прокуратури про звільнення позивача зі служби в органах прокуратури є формою виконання рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Відповідно належно оформлений наказ про звільнення вважатиметься правомірним до того часу, поки залишатиметься чинним рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на виконання якого було видано цей наказ.

Таким чином, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №117 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийнято без урахування всіх обставин у справі, а саме: без прийняття до уваги рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлено протоколом №11 від 24.11.2020 року про нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички для позивача.

За вказаних обставин позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 117 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації позивачем є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Також підлягає задоволенню позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3327к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури, оскільки вона є похідною від попередньої позовної вимоги, оскільки єдиною підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №117 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

У відповідності до вимог ч.1 ст. 235 КЗпП України позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області з 23.10.2021 року, оскільки 22.10.2021 року був останнім робочим днем для позивача.

Щодо позовної вимоги - стягнути на користь позивача з відповідача 2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, то суд зазначає про таке.

Відповідно до ч. 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, середній заробіток підлягає стягненню на користь позивача.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулося 22 жовтня 2021 року, то середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих нею за попередні два місяці роботи, а саме за серпень та вересень 2021 року.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п.8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п.8 Порядку).

Згідно розрахунку середньомісячної заробітної плати, який складено відповідачем 2, який міститься у матеріалах справи, середньоденна заробітна плата позивача становить 350,10 грн. за період серпень та вересень 2021 року; фактично відпрацьований час 43 дні (у серпні 2021 року 21 днів, у вересні 2021 року 22 дні).

Середньомісячне число робочих днів становить 21,5 днів (43 дні : 2).

Таким чином розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача за період з 23.10.2021 року по 08.06.2022 року (день ухвалення рішення суду) становить: 56016,00 гривень.

Розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу:

350,10 грн. (середньоденна заробітна плата позивача) х 160 днів (період з 23.10.2021 року по 08.06.2022 року день ухвалення рішення суду; середньомісячне число робочих днів 21,5).

Згідно п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу у розмірі 56016,00 грн. наведена без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Суд зазначає, що належним способом захисту у справі про присудження оплати за час вимушеного прогулу є саме стягнення вищевказаної суми з роботодавця.

Щодо посилань на приписи статті 25 Закону №1700-VII з приводу обмеження щодо сумісництва та суміщення посади державного службовця з іншими видами діяльності; що не було досліджено питання отримання позивачем доходу за спірний період, який підлягає відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, суд зазначає, що судове рішення про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконується негайно і це жодним чином не може ставитися в залежність від будь-яких обставин, окрім непереборних.

Водночас норми закону не містять застережень щодо неможливості поновлення на посаді незаконно звільненого працівника на підставі судового рішення у разі, якщо він займається іншим видом діяльності.

Питання щодо несумісності повинно бути вирішено після виконання рішення суду про поновлення незаконно звільненого працівника на роботі.

В ухвалі Суду від 31 січня 2022 року вже роз`яснювалося, що такі питання, що безпосередньо порушує прокуратура у справі, уже неодноразово вирішувалися Верховним Судом.

Так, у справі №826/808/16 Верховним Судом сформовано висновок щодо застосування положень статті 236 КЗпП України у випадку працевлаштування працівника у період вимушеного прогулу. А у справі №640/19103/19 Суд висловив правову позицію щодо застосування, зокрема, як положень статті 236 КЗпП України, так і положень частини другої статті 18 Закону України «Про прокуратуру» щодо стягнення середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі в органах прокуратури, у разі виконання звільненим працівником іншої роботи у період вимушеного прогулу.

Вказана правова позиція викладена в ухвалі Верховного Суду від 18.04.2022 року по справі №480/3741/21.

Щодо інших доводів позивача.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на її думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувалася з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Аргумент позивача щодо відсутності у наказі від 19.10.2021 року конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

При цьому норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) .

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону №1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Таким чином, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у цьому конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд приходить висновку, що зазначений вище наказ Дніпропетровської обласної прокуратури, виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Суд вважає безпідставним доводи позивача про те, що Порядок проходження атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року не є джерелом права у розумінні статті 7 КАС України, оскільки не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади та порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року з таких підстав.

Відповідно до підпункту 5 пункту 21 Розділу І Закону України № 113-IX внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої вже не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту. У відповідності до зміненої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Указом Президента України від 03.10.1992 року № 493/92 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» установлено, що з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Оскільки органи прокуратури не належать до міністерств, інших органів виконавчої влади, то наказ Генерального прокурора нормативно-правового змісту не підлягає державній реєстрації.

Крім того, наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 року №95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року.

У відповідності до ч.5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За вказаних обставин відхиляється доводи позивача про те, що йому не запропонували іншу роботу та переведення на іншу роботу при звільненні, не дотримались строків попередження про звільнення.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що відповідно становить - 7527,15 гривень.

З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає частковому задоволенню.

ХІ. ВИСНОВКИ СУДУ

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини четвертої статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.

Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.

Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до відповідача 1: Офісу Генерального прокурора, відповідача 2: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача 3: П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо розподілу судових витрат слід зазначити про таке.

У відповідності до вимог ч.3 ст. 139 КАС України підлягають розподілу судові витрати.

На підставі зазначеного, керуючись статтями 205, 244, 245, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до відповідача 1: Офісу Генерального прокурора, відповідача 2: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача 3: П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №117 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (підпункт 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури).

Визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської обласної прокуратури за підписом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року за № 3327к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області з 23.10.2021 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 року по 08.06.2022 року у розмірі 56 016 гривень.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що становить - 7527,15 гривень.

У задоволенні іншої частини позову - відмовити.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 сплачену суму судового збору у розмірі 340,50 гривень.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 сплачену суму судового збору у розмірі 340,50 гривень.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач 1: Офіс Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул. Різницька, 13/15, код ОКПП 00034051).

Відповідача 2: Дніпропетровська обласна прокуратура (49044, м.Дніпро, пр-т. Д. Яворницького, 38, ).

Відповідач 3: П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м.Київ, вул. Різницька, 13/15, ).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 08.06.2022 року.

Суддя В.В. Ільков