Справа № 140/10531/21
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2022-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2022 рокуЛьвівСправа № 140/10531/21 пров. № А/857/1810/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Гудима Л.Я., Святецького В.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року (головуючого судді Мачульського В.В., ухвалене у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження в м. Луцьк) у справі №140/10531/21 за позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) про скасування пунктів наказу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 24.09.2021 звернувся в суд з позовом до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) в якому просить скасувати пункти 2 та 5 наказу №445 від 28.08.2021 «Про результати службового розслідування».

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року задоволено позов повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) подало апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову. Вказує, що відносно позивача проводилося службове розслідування та вимогами нормативно-правового акту, який регламентує порядок проведення службового розслідування і не встановлено обов`язку щодо відібрання виключно письмових поясненьта вимоги надсилання копії наказу про призначення службового розслідування, виклику посадової особи, відносно якої проводиться службове розслідування, за місцем проведення службового розслідування для отримання письмових пояснень. Інформація стосовно того, що відносно позивача проводиться службове розслідування, була повідомлена йому у телефонному режимі посадовою особою, яка проводила службове розслідування, а саме офіцером відділу протиповітряної оборони управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » підполковником ОСОБА_2 , також в телефонному режимі позивачем було надано усні пояснення, які містяться в акті службового розслідування. Разом з тим, позивач не висловив бажання про надання письмових пояснень. Відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України бесіда із військовослужбовцем проводиться перед його звільненням з військової служби. Згідно аркушу бесіди від 22.09.2021 посадовими особами військової частини НОМЕР_2 (яка є підпорядкована оперативному командуванню « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та в якій безпосередньо позивач проходив військову службу), відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України», було проведено бесіду перед звільненням, що підтверджується особистим підписом позивача. В даному аркуші бесіди міститься інформація про доведення до позивача наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 28.08.2021 «Про результати службового розслідування». Окрім того, в аркуші бесіди, жодних скарг та зауважень позивачем, стосовно того, що даному військовослужбовцю не було повідомлено інформацію про призначення службового розслідування відносно нього, не відібрання жодним чином пояснень, в ході службового розслідування, результатом якого стало притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою не відповідністю» та про можливе порушення його прав не надавалось. Що стосується надання військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, завіреної копії акту службового розслідування чи витягу з такого акту, то відповідно до пункту 3 розділу VI Інструкції №608 дані документи надаються військовослужбовцю за його зверненням. До командування військової частини НОМЕР_1 (оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») ОСОБА_1 з метою отримання вищезазначеного акту службового розслідування не звертався. Судом першої інстанції, всупереч вимогам норм законодавства було визнано протиправним та скасовано пункти наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 28.08.2021 №445 лише з формальних підстав щодо не відібрання письмових пояснень у позивача, не взято до уваги усіх обставин, які що мають значення для вирішення справи. Окрім того, рішення суду обґрунтоване поясненнями позивача, якими він намагається ввести суд в оману стосовно, не відібрання жодних пояснень (в тому числі і усних). Звертає увагу, що в ході проведення службового розслідування встановлено обставини, з урахуванням яких було прийнято рішення про накладення, визначеного у оскаржуваному наказі дисциплінарного стягнення, а саме: відносно позивача неодноразово були порушені кримінальні провадження: справа №154/573/17 (ст. 186, ст. 296 КК України (Грабіж, Хуліганство); справа №154/1970/1 (ст. 125 КК України (Легкі тілесні ушкодження); справа №1/0301/55/11(ст. 296, ст. 146 КК України (Хуліганство, Незаконне позбавлення волі неповнолітніх).

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Згідно із частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На підставі статті 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що позивач в період з 13.11.1991 по 22.07.1997, з 21.06.2016 по даний час проходив військову службу в Збройних Силах України на різних посадах.

Так, позивач проходив військову службу на посаді офіцера мобілізаційного відділення Володимир-Волинського об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Волинської області. За результатами оцінювання за період з 16.01.2020 по 01.11.2020, яке було проведено у відповідності до вищеописаного порядку, офіцера мобілізаційного відділення Володимир-Волинського ОРВК Волинської області старшого лейтенанта ОСОБА_1 було визнано таким, що займаній посаді не відповідає з рекомендацією перемістити на нижчу посаду командира взводу з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей.

Згідно наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 25.03.2021 №98 старшого лейтенанта ОСОБА_1 призначено на нижчу посаду, командиром взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим та військово-технічним майном батальйону логістики військової частини НОМЕР_2 .

Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №365 від 19.07.2021 «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування, з метою встановлення причин та умов, що сприяли затриманню військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 старшого лейтенанта ОСОБА_1 за підозрою в одержанні неправомірної вигоди. Проведення службового розслідування доручено підполковнику О. Попову (а.с.55).

28.08.2021 командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » прийнято наказом №445 «Про результати службового розслідування» (а.с.8-13). Відповідно до пункту 2 якого за порушення вимог абзацу 2, 5 статті 11, статті 16, абзацу 1 статті 49, абзацу 2 статті 58, абзацу 8, 10 статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-ХГУ (зі змінами), статей 1, 2, 3, 4, абзацу 3 статті 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (зі змінами), враховуючи наявність не знятих дисциплінарних стягнень, в тому числі «попередження про неповну службову відповідність» старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який зарахований у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з 20 липня 2021 року та утримується у списках особового складу військової частини НОМЕР_2 на підставі статті 45, пункту «ж» статті 48, статей 56, 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (зі змінами) притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність». Пунктом 5 даного наказу командира військової частини НОМЕР_2 зобов`язано надати до управління персоналу штабу управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » до 03.09.2021 документів щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби (а.с.8-13).

Не погоджуючись з вищевказаним наказом позивач звернувся в суд з даним позовом.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з частиною 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг та Законом України «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Згідно з статтею 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Частиною 1 статті 49 Статуту внутрішньої служби визначено, що військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Як встановлено частиною 1 статті 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно зі статтею 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до статті 83 зазначеного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно частини 1 статті 84 Дисциплінарного статуту слідує, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Як вбачається із частин 1, 3 статті 85 Дисциплінарного статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Частиною 7 статті 85 Дисциплінарного статуту визначено, що порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (стаття 86 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до статті 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за №1503/31371 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - Порядок №608).

Пунктом 2 розділу І Порядку №608 визначено, що службове розслідування це - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Згідно пунктів 1-3 Розділу ІІІ Порядку №608 Рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування. Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України можуть призначати службові розслідування безпосередньо або доручати їх проведення чи призначення підпорядкованим посадовим (службовим) особам. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Відповідно до пунктів 1, 4 розділу VI Порядку № 608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

З аналізу наведених норм суд доходить висновку, що службове розслідування, як діяльність зі збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про наявність в діях військовослужбовця складу правопорушення, проводиться стосовно конкретної особи (осіб), яка (які) при цьому усвідомлюють та розуміють те, що розслідування проводиться саме щодо неї (щодо них), оскільки такий її (їхній) статус під час проведення службового розслідування передбачає гарантування їй (їм) певних прав, як-от: права відмовитися від давання пояснень або ж, навпаки, права надати письмові пояснення щодо обставин вчинення проступку (правопорушення) разом з власними доказами правомірності своїх дій (доказами невинуватості); права заявляти клопотання, в тому числі про приєднання до матеріалів службового розслідування нових документів, про отримання пояснень від осіб, які мають відношення до події, що розслідується, про ознайомлення з матеріалами розслідування тощо; зрештою, права на захист, яке включає і право на користування допомогою адвоката.

Отже, статус військовослужбовця під час службового розслідування, як особи щодо якої призначено та проводиться таке розслідування, означає набуття цим військовослужбовцем статусу повноправного учасника службового розслідування, який, користуючись наданими йому правами, може доводити перед особою (особами), який (які) його проводять, факт відсутності у його діяннях складу дисциплінарного проступку (правопорушення).

Звідси, рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення, а в контексті цієї справи рішення про притягнення до відповідальності, може бути прийняте лише за умови забезпечення йому усіх відповідних прав і тільки в тому випадку, якщо його вина у вчиненні дисциплінарного проступку (правопорушення) буде встановлена уповноваженою особою (особами) з дотриманням визначеного законом порядку проведення службового розслідування, який, серед іншого, передбачає забезпечення військовослужбовцю зазначених вище прав.

Це важливо не лише в цілях забезпечення особі гарантованих їй законом прав, але й з точки зору неухильного дотримання презумпції невинуватості.

У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Апеляційний суд враховує, що у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» (рішення від 10 лютого 1995 року), Європейський суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Відповідно до матеріалів справи, а саме з акту службового розслідування вбачається, що 29.03.2021 року прокурором Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (м. Луцьк) до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань було внесено кримінальне правопорушення №0000002, передбачене ч. 3 ст. 369-2 КК України «Зловживання впливом» за фактом вимагання командиром взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим та військово-технічним майном батальйону логістики військової частини НОМЕР_2 старшим лейтенантом ОСОБА_1 неправомірної вигоди у громадянина ОСОБА_3 за вплив на посадових осіб Луцького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки у непризові громадянина ОСОБА_4 на строкову військову службу. Окрім того, в ході проведення службового розслідування було встановлено, що ОСОБА_1 , не зважаючи на інкриміноване йому корупційне правопорушення, будучи військовослужбовцем, в тому числі й таким, що перебував на посадах у Володимир-Волинському ОРТЦК та СП, а відтак був достеменно обізнаний про правила постановки на облік призовників, всупереч інтересам військової служби та зловживаючи своїм службовим становищем, свідомо допустив та спонукав посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 до порушення порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, а саме здійснення постановки на облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 громадянина ОСОБА_4 без його особистої присутності та особистого надання відповідних документів для постановки на військовий облік (а.с.25-54).

Пунктом 3 розділу IV Порядку №608 визначено, що військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що в матеріалах службового розслідування відсутні докази про те, що позивача належним чином було повідомлено про початок та підстави проведення службового розслідування, а також докази надання позивачем усних (письмових) пояснень.

В матеріалах службового розслідування зазначено, що про проведення службового розслідування в телефонному режимі був повідомлений ОСОБА_1 , посадовою особою, яка проводила службове розслідування, а саме офіцером відділу протиповітряної оборони управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » підполковником ОСОБА_5 . В телефонному режимі позивачем було надано усні пояснення, в яких він вказав, що 12.07.2021 він перебував у ІНФОРМАЦІЯ_3 та попросив працівника відділення призову поставити на військовий облік призовника ОСОБА_4 , мотивуючи тим, що ОСОБА_4 хворий та не може сам бути присутнім. Неправомірну вигоду посадовим особам Мукачівського ОМТЦК та СП не пропонував та не надавав (а.с.32).

Згідно з пунктом 2 розділу IV Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, мають право: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані).

Суд першої інстанції правомірно не прийняв твердження відповідача про те, що письмове пояснення не було відібрано від ОСОБА_1 в зв`язку з тим, що останній знаходився під домашнім арештом відповідно до ухвали Луцького міськрайонного суду від 20.07.2021 по справі №161/12844/21, оскільки відповідно до вищевказаної ухвали судом застосовано до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною з 21.00 год. до 06.00 год. залишати його місце проживання, строком на 2 (два) місяці, тобто до 20 вересня 2021 року включно.

А отже, посадова особа Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яка проводила службове розслідування стосовно позивача мала можливість належним чином повідомити позивача про призначення відносно нього службового розслідування, надіславши копію відповідного наказу та повідомити позивача про можливість надання пояснення, встановивши відповідний строк для їх подання, або викликати його за місцем проведення службового розслідування та відібрати письмові пояснення стосовно обставин встановлених в ході службового розслідування.

Враховуючи наведене, оскільки жодних доказів на спростування вищезазначених обставин відповідачем суду не надано, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що відповідачем допущені порушення вимог Дисциплінарного статуту та Порядку №608 при накладені на позивача дисциплінарного стягнення є очевидною ознакою його протиправності. Саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Щодо посилання позивача не те, що йому не надано матеріали службового розслідування, і зобов`язати відповідача їх надати.

То суд звертає увагу позивача не те, що відповідно до Пункт 3 розділу VI за зверненням військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, йому надається завірена копія акта службового розслідування або витяг з акта, в частині, що його стосується, за умови, що вони не містять інформації з обмеженим доступом.

Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За приписами частини 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, на виконання вимог вищевказаної статті відповідачем не доведені обставини, на яких ґрунтуються його заперечення проти позовних вимог та правомірність оскарженого наказу, що не відповідає Порядку №608, яке регулює спірні правовідносини.

Факт вчинення кримінального правопорушення встановлюється у судовому рішенні, постановленому в порядку кримінального судочинства. Відповідно до частини 1 статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічні норми містить статті 2 Кримінального кодексу України.

Враховуючи зазначені вище встановлені обставини справи, норми законодавства, які регулюють спірні правовідносини та пункти 2 та 5 оскаржуваного наказу №445 від 28.08.2021 «Про результати службового розслідування» стосовно військовослужбовця ОСОБА_1 прийнято відповідачем: не на підставі та не у спосіб, що передбачені вищевказаним Порядком, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття наказу; без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований цей наказ, тому вони є протиправними та підлягають скасуванню, колегія суддів вважає правильним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги не спростовують зазначених висновків суду апеляційної інстанції, а зводяться до переоцінки досліджених судом доказів, та не дають підстав вважати, що цим судом невірно застосовано норми матеріального чи порушено норми процесуального права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не стягуються.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року у справі №140/10531/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді Л.Я. Гудим

В.В. Святецький