Справа № 200/10599/21
Суддя: Тарасенко І.М.
Дата ухвалення: 2022-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2022 року Справа№200/10599/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Тарасенка І.М.,

при секретарі судового засідання: Масловій К.С.,

за участю представника позивача: Мендруха О.І.,

розглянувши в порядку загального провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «БІЛДГРУП» про визнання протиправним та скасування висновку ,

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулась до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби. Просила суд: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Західного офісу Держаудитслужби по закупівлі «Послуги з експлуатаційного утримання герметизація тріщин асфальтобетонного покриття на автомобільних дорогах загального користування державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський км 647+349 км 687+149, км 718+149 км 742+000 та М-04 Знам`янка-Луганськ-Ізварине км 363+822 км 367+022, км 403+260 км 415+000 у Донецькій області», індивідуальний номер закупівлі UA-2021-03-30-001230-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 30 березня 2021 року Службою Автомобільних доріг у Донецькій області було оголошено процедуру закупівлі відкриті торги на закупівлю послуг «Послуги з експлуатаційного утримання герметизація тріщин асфальтобетонного покриття на автомобільних дорогах загального користування державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський км 647+349 км 687+149, км 718+149 км 742+000 та М-04 Знам`янка Луганськ Ізварине км 363+822 км 367+022, км 403+260 км 415+000 у Донецькій області», індивідуальний номер закупівлі UA-2021-03-30-001230-b. За результатами конкурсу 11 травня 2021 року, позивачем було укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти з ТОВ «БІЛДГРУП» № 2-44 на суму 3744673,20 грн.

23 липня 2021 року Західним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок проведення моніторингу Закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

02 серпня 2021 року Західним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу Закупівлі.

Отже, позивач не згоден із вказаним висновком та вважає його протиправним, у зв`язку із чим звернувся до суду із позовом про його скасування.

04 жовтня 2021 року відкрито провадження по справі та її розгляд призначено за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою суду від 03 грудня 2021 року, змінено спрощене провадження на засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням.

На підставі розпорядження керівника апарату Донецького окружного адміністративного суду № 7 від 10.01.2022 року був проведений повторний автоматичний розподіл справи у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Бабіча С.І. та справа передана на розгляд судді Тарасенку І.М.

Ухвалою суду від 11 січня 2022 року суддею Тарасенком І.М. дана справа прийнята до свого провадження.

Ухвалою суду від 24 січня 2022 року закрито підготовче провадження по справі № 200/10599/21 та призначено справу до судового розгляду по суті.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав свої позовні вимоги, наполягав на їх задоволенні, надав суду додаткові письмові пояснення по справі.

Представник відповідача до судового засідання не з`явився, про місце, дату та час розгляду справи повідомлений належним чином.

Надав суду відзив на позовну заяву Служби автомобільних доріг у Донецькій області, в якому крім іншого зазначив, що у тендерній документації замовника (позивача) визначено умови надання забезпечення тендерної пропозиції, що не відповідають вимогам Наказу Мінекономрозвитку № 2628. Зокрема, тендерна документація Замовника не містить вимог щодо відповідності забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії)вимогам, встановленим наказом Мінекономрозвитку № 2628. Як наслідок, на думку відповідача, подана у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «БІЛДГРУП» банківська гарантія (№ G9156/21, видана АТ «Комерційний індустріальний Банк») не відповідає формі, затвердженій наказом Мінекономрозвитку № 2628, та не містить всієї інформації яка передбачена у формі, затвердженій зазначеним наказом Мінекономрозвитку.

Крім того, відповідачем заначено, що в порушення п. 3 та 4 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції, у поданій ТОВ «БІЛДГРУП» банківській гарантії (№ G9156/21 від 19.04.2021 року, видана АТ «Комерційний індустріальний Банк») відсутня SWIFT-адреса банка-гаранта.

Представник відповідача також не згоден з тим, що позивач вказує у своєму позові на те, що висновок відповідача в частині відсутності в тендерній документації Замовника прикладів формальних (несуттєвих) помилок не відповідає дійсності та є безпідставним, оскільки наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 затверджено виключно перелік (опис) формальних помилок, відповідно копію положень переліку не можна вважати прикладом формальних (несуттєвих помилок), а отже Висновок Західного офісу в цій частині є обґрунтованим та правомірним.

Щодо встановленого порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (Замовником не відхиллено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «БІЛДГРУП», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, відповідач зазначив, що даною нормою Закону чітко та імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав.

Відповідач зазначив також, що Законом України «Про публічні закупівлі» безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 цього Закону) переможцем відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця.

Представник відповідача у своїх запереченнях також просив суд звернути увагу на те, що Висновок Західного офісу слід брати до уваги повністю, враховуючи його мотивацію, обґрунтування та інші частини, що дає можливість з`ясувати суть порушень і можливі дії на їх виправлення, адже вимоги до опису факту порушення, його деталізації та зобов`язання щодо усунення виявленого порушення містяться у констатуючій частині форми висновку, як складової його змісту, що в контексті наведеного є єдиним цілим.

Відповідачем також зазначено, що спірний висновок не є перешкодою у реалізації законних прав, обов`язків та інтересів позивача, а варто враховувати те, що укладений між позивачем та ТОВ «БІЛДГРУП» договір виконується, не зважаючи на існування даного спірного Висновку.

З огляду на викладене та інші письмові докази, що містяться у матеріалах справи, представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог Службі автомобільних доріг у Донецькій області.

Представник третьої особи до судового засідання не з`явився, про місце, дату та час розгляду справи повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Позивач Служба автомобільних доріг у Донецькій області, , є державною неприбутковою організацією. Позивач є одержувачем бюджетних коштів, що спрямовуються на розвиток мережі автомобільних доріг загального користування державного значення. Метою діяльності Служби автомобільних доріг у Донецькій області є організація утримання в належному технічному стані та розвиток мережі автомобільних доріг загального користування, мостів та штучних споруд, створення умов для безперервного та безпечного руху транспорту на них, задоволення потреб народного господарства та населення України в удосконаленні і раціональному розвитку дорожньої інфраструктури, що обслуговується. У спірних правовідносинах виступає як «замовник» у відповідності до ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач Західний офіс Держаудитслужби, , є суб`єктом владних повноважень - структурним підрозділом міжрегіонального територіального органу Держаудитслужби, який діє на підставі Положення, затвердженого наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2016 року. Відповідач є органом державного фінансового контролю, який у спірних правовідносинах реалізує повноваження, передбачені статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

30 березня 2021 року Службою автомобільних доріг у Донецькій області було оголошено процедуру закупівлі відкриті торги на закупівлю послуг «Послуги з експлуатаційного утримання герметизація тріщин асфальтобетонного покриття на автомобільних дорогах загального користування державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський км 647+349 км 687+149, км 718+149 км 742+000 та М-04 Знам`янка-Луганськ-Ізварине км 363+833 км 367+022, км 403+260 км 415+000 у Донецькій області», індивідуальний номер закупівлі UA-2021-03-30-001230-b.

За результатами аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією позивачем визначено пропозицію учасника ТОВ «БІЛДГРУП», з яким 11 травня 2021 року було укладено договір № 2-44.

23 липня 2021 року Західним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказане рішення було оприлюднено відповідачем у ЦБР «Prozorro» 23 липня 2021 року.

02 серпня 2021 року Західним офісом Держаудитслужби у ЦБР «Prozorro» було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до спірного висновку, позивачем вчинені наступні порушення:

1) Банківська гарантія учасника ТОВ «БІЛДГРУП» (№G9156/21, видана АТ «Комерційний індустріальний Банк») не відповідає формі, затвердженій наказом Мінекономрозвитку № 2628, та не містить всієї інформації, а саме: відсутня SWIFT-адреса банка гаранта;

2) Порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасником не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій;

3) Переможець торгів ТОВ «БІЛДГРУП» не дотримано вимог частини шостої статті17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також Закон), оскільки не надано замовнику у визначений Законом термін, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3 та 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимоги частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «БІЛДГРУП» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

06 серпня 2021 року позивач на адресу відповідача направив лист № 12-2463 про причини неможливості усунути виявлені порушення позивача до висновку, в якому зазначив, що недоліки, які зазначено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі не впливають на законні результати проведеної публічної закупівлі, на якість виконання робіт переможцем, адже ефективне здійснення публічної закупівлі повністю відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивачем також у вказаному листі вказано про те, що тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Донецькій області було прийнято рішення, яке повністю виправдовує мету Держави здійснити ремонт автомобільних доріг для суспільства, та реалізувати належим чином отримані бюджетні кошти, шляхом здійснення якісного експлуатаційного утримання дорожнього покриття за мінімальними витратами коштів платника податків. Крім того, позивач зазначив, що з метою здійснення заході щодо усунення виявленого порушення, Службою автомобільних доріг у Донецькій області проведено роз`яснювальні заходи для членів тендерного комітету, з детального вивчення законодавства у сфері публічних закупівель, яке регулює порушене питання у висновку, для врахування та запобігання випадків порушення законодавства з питань публічних закупівель в подальшій роботі.

Отже, спірним питанням даної справи є правомірність прийняття та законність Висновку про результатами моніторингу Західного офісу Держаудитслужби UA-2021-03-30-001230-b.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та аргументам учасників справи, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Тексти законів та інших нормативно-правових актів наведені в редакції станом на 02 серпня 2021 року (дату складання спірного висновку).

Суд вважає, що відповідач не обґрунтував належним чином спірний висновок з таких підстав.

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції Закону України № 114-IX від 19.09.2019 року (далі Закон № 2939-XII), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі», в редакції Закону України № 540-IX від 30.03.2020 року (далі Закон № 922-VIII), установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

замовники замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (пункт 11);

моніторинг закупівлі - моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32).

Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація повинна містити, зокрема, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України № 922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до ч. 3 ст. 31 Закону України № 922-VIII, у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України № 922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону України № 922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі Порядок № 86).

У розділі «ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості позовних вимог, суд виходить з такого.

З метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суд наділений процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Суд зазначає, що подана у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «БІЛДГРУП» банківська гарантія, оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 року № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», є дійсною, безумовною та безвідкличною.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі зазначеної гарантії надано повний обсяг інформації (даних, реквізити гаранта), перелік якої також, встановлено формою та вимогою до забезпечення тендерної пропозиції, затвердженої Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року № 2628 (далі Наказ), окрім SWIFT-адреси гаранта, який використовується переважно для міжнародних електронних переказів між банками.

SWIFT-адреса гаранта, це міжнародний код, який міжнародними банками використовується для здійснення фінансових операцій, кожен банк має свою власну та унікальну SWIFT-адресу, яку і вільному доступі можливо знайти та перевірити на офіційній веб-сторінці банку. У зв`язку зі наявністю SWIFT-адрес банків, європейські та міжнародні платіжні доручення автоматично надходять до правильного банку та відділення.

Суд підкреслює те, що відсутність SWIFT-адреси гаранта, в банківській гарантії, не зумовлює недійсність банківської гарантії та її незаконність.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що невідповідність банківської гарантії, поданої у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «БІЛДГРУП» формі і вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, затвердженої наказом лише в частині не зазначення в реквізитах SWIFT-адреси гаранта є суто технічним та несуттєвим порушенням, тобто таким, що не впливає на подальше виконання робіт за договором № 2-44, та виконання своїх зобов`язань сторонами договору тендерного забезпечення.

Також з цього не вбачається, на думку суду, ані умисне порушення замовником, ані учасником ТОВ «БІЛДГРУП» вимог Закону, оскільки останнім дотримано вимоги тендерної документації замовника, водночас тендерна документація складалась в момент набрання законної сили Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року № 2628.

Отже, у Служби автомобільних доріг у Донецькій області були відсутні законні права відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БІЛДГРУП».

Щодо зазначення відповідачем у своєму висновку про те, що в частині 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, щодо формальних (несуттєвих) помилок відносяться помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки, а також наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, який відповідає переліку таких помилок, наведеному у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року№ 710. Проте, на порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих)помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій».

З таким висновком відповідача суд не погоджується з огляду на наступне.

Згідно вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону в частині 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Перелік таких помилок наведений у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2-2- року № 710.

Крім того, суд вказує на те, що в частині 2 розділу 5 тендерної документації передбачено приклад формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а саме: 1) зазначення неповного переліку інформації в певному документі, у разі якщо така інформація відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції Учасника; 2) відсутність підпису або печатки на окремих сторінках копії документа та інше відповідно до вимог тендерної документації.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що в цій частині висновок Західного офісу Держаудитслужби є необґрунтованим та прийнятим без урахування усіх обставин, оскільки в тендерній документації замовника наявний перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок.

Щодо висновку відповідача в частині недотримання позивачем вимог частини шостої статті 17 Закону, а саме те, що переможцем ТОВ «БІЛДГРУП» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджуються відсутність підстав, визначених пунктами 2,3 та 8 частини першої статті 17 Закону, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Водночас, відповідно до ч. 5 ст. 17 цього Закону, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Суд також вказує на те, що листом Мінекономрозвитку України № 3304-04/2361-06 від 16.01.2020 року, було повідомлено про наявність інформації щодо відкритих державних реєстрів Державної податкової служби України, Міністерства юстиції України, Національного агентства з питань запобігання корупції та Міністерства внутрішніх справ України.

В листі Міністерства юстиції України від 02.01.2020 року № 81/28294-26-19/8.4.1 зазначено інформацію, щодо відомостей, які містяться у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, доступ до яких є вільним.

Тобто Міністерством юстиції України забезпечено можливість безкоштовно та цілодобово отримувати інформацію з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство в режимі он-лайн на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції у кабінеті електронних сервісів.

У Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство міститься інформація про боржників, відносно яких триває або завершення процедури банкротства, про стан провадження у справі про банкрутство та судову процедуру, в якій перебуває боржник, у тому числі стосовно визначення боржника банкрутом та відкриття щодо нього процедури ліквідації (відповідно до пункту 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» це є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі) та інші дані.

Крім того, в листі Національного агентства з питань запобігання корупції № 20-02/8613/19 від 07.02.2019 року зазначено про створення та існування з 04 лютого 2019 року Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційне або пов`язанні з корупцією правопорушення.

В цьому реєстрі будь-яким користувачем в онлайн-режимі можливо перевірити інформацію про наявність або відсутність відомостей у Реєстрі стосовно юридичної або фізичної особи, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру за вчинення корупційного правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач скористався вищезазначеними реєстрами для отримання інформації про відсутність підстав передбачених п.п. 2,3 ч. 1 ст. 17 Закону, та здійснено витяг станом на 22.04.2021 року, з єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційне або пов`язані з корупцією правопорушення, про що зробили із даних реєстрів витяги.

Отже, як вбачається з вищевикладеного, замовнику не варто вимагати подання переможцем процедури закупівлі документального підтвердження інформації, яка щодо даних пунктів є наразі у відкритих реєстрах.

Відомості про те, чи учасника визнано у встановленому законом порядку банкрутом та чи відкрито стосовно нього ліквідаційну процедуру, містяться у відкритому Єдиному реєстрі підприємств, доступ до якого є вільним.

Отже, у розумінні приписів частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, позбавляє Службу автомобільних доріг у Донецькій області, як замовника, права вимагати документальне підтвердження зазначеної інформації, у зв`язку із чим, тендерною документацією замовника і не було передбачено наступних вимог.

Водночас, вимоги, що передбачені додатком 9 були виконані переможцем в повному обсязі, та надані зі сторони ТОВ «БІЛДГРУП» всі необхідні документи на підтвердження відсутності для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Саме тому, твердження Служби автомобільних доріг у Донецькій області стосовно відображення інформації про переможця передбаченою пунктами 2, 3 та 8 у відкритих реєстрах є обґрунтованою, та підтверджується належним та допустим доказом по справі.

В той же час, суд зазначає, що недоліки, про які вказує відповідач, взагалі не впливають на якість виконання робіт учасником переможцем, та вважає що такий захід щодо усунення зазначеного порушення, як розірвання договору є проявленням надмірного формалізму зі сторони контролюючого органу, адже ефективне здійснення публічної закупівлі відповідає Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд також звертає увагу на те, що станом на дату закінчення моніторингу закупівлі, ТОВ «БІЛДГРУП» в повному обсязі надавало послуги згідно Договору № 2-44 та після здачі яких ТОВ «БІЛДГРУП» вступає в гарантійні зобов`язання перед позивачем за надані послуги, згідно розділу 12 вказаного договору.

Більш того, у п. 14.1 Договору № 2-44 чітко визначено, що у разі розірвання Договору, Замовник виплачує підряднику (ТОВ «БІЛДГРУП») за виконану частину роботи.

Відповідач зобов`язуючи позивача здійснити заходи щодо розірвання Договору № 2-44, в тому числі, зобов`язує Службу автомобільних доріг у Донецькій області відмовитись від гарантійних зобов`язань ТОВ «БІЛДГРУП».

Суд також наголошує на тому, що положеннями чинного законодавства України не передбачено підстав для розірвання договору про закупівлю робіт у зв`язку із вимогою державної аудиторської служби (її структурного підрозділу).

Більш того, у відповідності до Положення «Про Державну аудиторську службу», що затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України.

З урахуванням вищевикладеного, а ні положення Договору № 2-44, а ні положення чинного законодавства не передбачають розірвання Договору № 2-44 згідно вимоги Держаудитслужби, у зв`язку із описаним, а тому вимога відповідача щодо здійснення заходів Службою автомобільних доріг у Донецькій області щодо розірвання Договору № 2-44 є незаконною.

При цьому, суд приймає доводи позивача, про неможливість розірвання вже виконаного договору та про негативні наслідки у разі його розірвання.

Також суд зазначає, що відповідачем було прийнято спірний висновок з порушенням принципу пропорційності передбачений п. 8 ч. 2 ст. 2 КАС України, який визначає, зокрема дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення.

В даному випадку у спірному висновку баланс, між встановленими порушеннями та запропонованим шляхом їх усунення, зокрема розірвання договору не було дотримано відповідачем.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У відповідності до вимог ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Крім цього, згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04, рішення від 10 лютого 2010 року, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

У відповідності до вимог ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Донецькій області є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ст. 139 КАС України при задоволені позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрат, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з платіжним дорученням № 4352 від 17 серпня 2021 року позивачем при зверненні до суду з даним позовом сплачено судовий збір у сумі 2270 грн.

Таким чином, судовий збір у зазначеному розмірі підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», згідно якого у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» президент України В. Зеленський постановив ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Вищезазначений Указ Президента України затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15 березня 2022 року № 2119-IX.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, затверджено Указ Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Враховуючи викладене, станом на 30 травня 2022 року в Україні продовжує діяти воєнний стан.

Відповідно до ст. 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року № 389-VIII, в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Рішенням Ради суддів України від 24 лютого 2022 року № 9, з урахуванням положень статті 3 Конституції України про те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю рекомендовано зборам суддів, головам судів, суддям судів України у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

Донецький окружний адміністративний суд розташований в м. Слов`янськ Донецької області.

У зв`язку з активізацією проведення бойових дій на території Донецької області та прилеглих областей, системних ракетних обстрілів населених пунктів області, у тому числі м. Слов`янськ, які здійснюються державою-агресором та створюють суттєву загрозу життю та здоров`ю людей, керівництво Донецької обласної державної адміністрації через засоби масової інформації закликало мешканців області евакуюватись до більш безпечних регіонів України.

Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання організації роботи державних службовців та працівників державних органів у період воєнного стану» від 12 квітня 2022 року № 440 відповідно до статті 60-2 Кодексу законів про працю України, статті 12-1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» та статті 17 Закону України «Про державну службу» Кабінет Міністрів України, встановлено, що у період воєнного стану для державних службовців та працівників державного органу, які перебувають на території України, за рішенням керівника державної служби в державному органі може запроваджуватися дистанційна робота у разі наявності організаційних і технічних можливостей для виконання їх посадових обов`язків.

Згідно п. 4 опублікованих 02.03.2022 року Радою суддів України Рекомендацій щодо роботи судів в умовах воєнного стану, судам України рекомендовано усіх доступних працівників, по можливості, перевести на дистанційну роботу.

В таких умовах керівництвом Донецького окружного адміністративного суду задля збереження життя та здоров`я працівників та відвідувачів суду прийнято рішення про подальшу організацію роботи установи в дистанційному режимі.

З огляду на викладене, повний текст рішення направлений до Єдиного реєстру судових рішень 06 червня 2022 року.

Керуючись ст. ст. 2-15, 19-20, 42-48, 72-77, 90, 139, 118, 159-165, 199, 205, 244-250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Донецькій області (місцезнаходження: 84333, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Уральська, 12, ) до Західного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 79000, м. Львів, вул. Костюшки, 8, ), третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «БІЛДГРУП» (місцезнаходження: 08601, Київська область, м. Васильків, вул. Грушевського, 23, оф. 50, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Західного офісу Держаудитслужби по закупівлі «Послуги з експлуатаційного утримання герметизація тріщин асфальтобетонного покриття на автомобільних дорогах загального користування державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський км 647+349 км 687+149, км 718+149 км 742+000 та М-04 Знам`янка-Луганськ-Ізварине км 363+822 км 367+022, км 403+260 км 415+000 у Донецькій області», індивідуальний номер закупівлі UA-2021-03-30-001230-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 79000, м. Львів, вул. Костюшки, 8, ) на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області (місцезнаходження: 84333, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Уральська, 12, ), судові витрати у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.

Вступна та резолютивна частини рішення виготовлена та проголошена у судовому засіданні 16 лютого 2022 року.

Повний текст рішення виготовлений 25 лютого 2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя І.М. Тарасенко