Справа № 500/9582/21
Суддя: Осташ Андрій Васильович
Дата ухвалення: 2022-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/9582/21

31 травня 2022 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі: головуючого судді Осташа А. В. за участю: секретаря судового засідання Шаблій Ю.П., представника позивача - Яворського А.В., представника відповідача - Лозіцької М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради про визнання протиправними та скасування приписів, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду 25.12.2021 звернулась ОСОБА_1 (далі в тексті судового рішення - позивач) з позовом до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради (далі в тексті судового рішення відповідач, ВДАБК ТМР, контролюючий орган), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати припис Відділу державного архітектурного контролю Тернопільської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 07.10.2021 з вимогою з 08.10.2021 зупинити експлуатацію будівлі магазину по АДРЕСА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати припис Відділу державного архітектурного контролю Тернопільської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 07.10.2021 із вимогою до 07.12.2021 привести об`єкт по АДРЕСА_1 до вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивачка покликається на (1) незаконність підстави для здійснення заходу державного контролю, (2) порушення процедури винесення постанови про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальність (порушення права на захист) та (3) відсутність ознак самочинного будівництва об`єкт щодо якого проводився захід державного контролю.

Так, позивачка наголошувала на тому, що (1) відповідно до абзацу 8 пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, позапланова перевірка проводиться на підставі звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Звернення депутата міської ради вказаній підставі не кореспондує. (2) Під час розгляду справи про наявність в її діях ознак адміністративного правопорушення контролюючим органом порушено її право на захист, оскільки розгляд справи відбувався без участі представника позивачки, адвоката Качура С.В., який, на думку позивачки, завчасно надіслав на електронну адресу контролюючого органу заяву про відкладення розгляду справи. Вказане свідчить про порушення прав позивачки на участь в процесі прийняття рішення. (3) У зв`язку із недоведеністю відповідачем належними засобами доказування про належність об`єкту перевірки до капітальної споруди, контролюючий орган не зумів довести одну із правових підстав для віднесення збудованого об`єкта до «самочинного будівництва» - необхідності подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт (а.с.1-10).

Відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог покликаючись на дотриманні процедури вчинення дій та прийняття рішень суб`єктом владних повноважень, що регламентована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (а.с.100-107).

Процесуальні дії (рішення) у справі.

Ухвалою суду від 24.12.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі.

24.01.2022 від представника позивачки, адвоката Качура С.В. (ордер серії ВО №1028280 від 22.12.2021) на електронну адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (а.с.98,99).

25.01.2022 відповідачем подано відзив на позовну заяву разом із письмовими доказами, які обґрунтовують заперечення стосовно доводів позивача (а.с.100-120).

26.01.2022 судове засідання відкладено до 12:00 24.02.2022. Надано позивачку строк для подання відповіді на відзив до 10.02.2022, а відповідачу до 21.02.2022, для подання заперечення (а.с.122).

24.02.2022 на електронну адресу суду від представника позивачки надійшло клопотання про відкладення підготовчого судового засідання (а.с.126).

Ухвалою суду від 24.02.2022 судове засідання відкладено до 11:00 22.03.2022 (а.с.128).

21.03.2022 на електронну адресу суду надійшло клопотання від представника позивача, адвоката Яворського А.В. (ордер серії ВО №1030663 від 18.03.2022) про відкладення підготовчого судового засідання для наданням йому можливості ознайомитись із матеріалами справи (а.с.129-131).

Ухвалою суду від 22.03.2022 судове засідання відкладено до 10:00 20.04.2022, у зв`язку із задоволенням клопотання представника позивача, адвоката Яворського А.В. (а.с.132).

20.04.2022 в судовому засіданні продовжено процесуальний строк розгляду справи до 25.05.2022. Підготовче судове засідання відкладено до 11:00 24.05.2022, у зв`язку із задоволення клопотання адвоката Яворського А.В. про необхідність подання додаткових письмових обґрунтувань та письмових доказів, після ознайомлення із матеріалами справи.

24.05.2022 в судовому засіданні задоволено клопотання відповідача про виклика свідка. Призначено справу до розгляду по суті на З14:30 31.05.2022 (а.с.138).

31.05.2022 представником відповідача подано до суду клопотання про приєднання до матеріалів справи письмових доказів, зокрема: лист відділу державного архітектурно-будівельного контролю від 26.05.2022 №82/27; лист управління муніципальної інспекції від 31.05.2022 №151/19; лист Тернопільського міського району електричних мереж ВАТ «Тернопільобленерго» від 01.11.2021 №1372; фотокопії об`єкта «Будівництво магазину одягу по АДРЕСА_1 » (а.с.152-162).

31.05.2022 відбувся розгляд справи по суті.

Під час розгляду справи по суті представник позивача, адвокат Яворський А.В., позовні вимоги підтримав з мотивів наведених у позовній заяві.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав, що наведені у відзиві на позовну заяву.

Допитаний під час розгляду справи по суті свідок ОСОБА_2 підтвердив правомірність дій контролюючого під час проведення перевірки, результати якої стали підставою для винесення оскаржуваних приписів. Свідок повною мірою підтвердив позицію відповідача, що вказана останнім у відзиві на позовну заяву.

Обставини встановлені судом.

21.09.2021 депутат Тернопільської міської ради Фаріончук Д.В. звернувся на адресу Тернопільського міського голови із заявою, в якій вказав, що до нього, як депутата, звернулись жителі його депутатського округу із проханням перевірити законність будівництва магазину одягу по АДРЕСА_1 . У зв`язку із чим депутат просить міського голову терміново перевірити наявність документів для будівництва даного об`єкту (а.с.74).

Так, 21.09.2021 на сайті Тернопільської міської ради опубліковано оголошення про засідання комісії щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності.

24.09.2021 відбувалось засідання комісії, на якому були присутні працівники відділу та заявник ОСОБА_3 , суб`єкти містобудування відсутні.

Вирішуючи питання про проведення засідання за відсутності суб`єкта містобудування, відповідач керувався Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, згідно з яким у разі неявки замовника або його представника після належного повідомлення у спосіб, визначеним цим Порядком, заява розглядається без його участі.

27.09.2021 начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради винесено наказ №87 «Про проведення позапланової перевірки» (далі наказ №67) а.с.75).

Відповідно до наказу №67, керуючись статтею 7, 41 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.20211 №553, Положенням про відділ державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 23.09.2015 №870, на підставі звернення депутата Тернопільської міської ради Фаріончука Д.В. від 20.09.2021 щодо проведення перевірки законності будівництва магазину по АДРЕСА_1 , визначено провести позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт та об`єкті «Будівництво магазину одягу по АДРЕСА_1 ».

Відповідно до наказу №67, виписано направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 27.09.2021 №81 (далі направлення №81) (а.с.76).

Згідно із направленням №81 головний спеціаліст інспектор Рудик О.В., головний спеціаліст інспектор Рудковська Т.Я., направляються для проведення позапланової перевірки на об`єктів «Будівництво магазину по АДРЕСА_1 », щодо дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, на підставі наказу №67 та звернення депутата Тернопільської міської ради від 20.09.2021. Строк дії направлення визначено з 27.09.2021 до 07.10.2021.

За результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складено акт від 07.10.2021 №043-081 (далі акт від 07.10.2021) (а.с.19-29).

Відповідно до розділу VIII «Опис виявлених порушень», контролюючий орган за результатами позапланового заходу контролю визначився із змістом допущених порушень та їх правовою кваліфікацією наступним чином:

1. Пункт 1 частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (далі Закон №3038-VI), пункт 13 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 «Деякі питання виконання підготовчих та будівельних робіт» (далі постанова КМУ №466) під час проведення позапланової перевірки встановлено, що гр. ОСОБА_1 самочинно збудовано будівлю магазину по АДРЕСА_1 , на земельних ділянках: кадастровий номер: :12:011:0070 (цільове призначення для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка); кадастровий номер :12:011:0070 (цільове призначення для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), без отримання в органі архітектурно-будівельного контролю дозвільних документів, зокрема повідомлення про початок виконання будівельних робіт;

2. Частина восьма статті 39 Закону №3038-VI під час перевірки встановлено, що ОСОБА_1 експлуатується будівля магазину по АДРЕСА_1 без прийняття об`єкту в експлуатацію.

Акт підписаний представником контролюючого органу ОСОБА_2 .

Позивачка від підписання акту від 07.10.2021 відмовилась, про що зазначено інспектором ОСОБА_2 у самому акті.

На підставі порушень, які зафіксовані в акті від 07.10.2021 інспектором Рудик О.В. винесено приписи:

1. Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 07.10.2021, за наслідками встановленого порушення у виді експлуатації будівлі магазину по АДРЕСА_1 , без прийняття об`єкту в експлуатацію (а.с.38,39). Таким приписом ОСОБА_1 зобов`язано усунути допущене порушення шляхом зупинення експлуатації будівлі магазину по АДРЕСА_1 ;

2. Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 07.10.2021, за наслідками встановленого порушення у виді самочинно збудованої будівлю магазину по АДРЕСА_1 , на земельних ділянках: кадастровий номер: :12:011:0070 (цільове призначення для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка); кадастровий номер :12:011:0070 (цільове призначення для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), без отримання в органі архітектурно-будівельного контролю дозвільних документів, зокрема повідомлення про початок виконання будівельних робіт (а.с.40,41).

07.10.2021 інспектором Рудиком О.В. складено протокол адміністративне правопорушення. Згідно з яким, під час проведення позапланової перевірки встановлено, що гр. ОСОБА_1 самочинно збудовано будівлю магазину по АДРЕСА_1 , на земельних ділянках: кадастровий номер: :12:011:0070 (цільове призначення для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка); кадастровий номер :12:011:0070 (цільове призначення для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), без отримання в органі архітектурно-будівельного контролю дозвільних документів, зокрема повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Відповідальність за встановленні правопорушення, передбачена частиною четвертою статті 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) (а.с.30-33).

07.10.2021 інспектором Рудиком О.В. складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, відповідно якого під час проведення заходу державного контролю виявлено, що ОСОБА_1 вчинила порушення у виді експлуатації будівлі магазину по АДРЕСА_1 без прийняття об`єкта в експлуатацію, відповідальність за яке передбачена частиною восьмою статті 96 КУпАП (а.с.33-37).

13.10.2021 начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради винесено постанову по справі про адміністративні правопорушення від 13.10.2021 №20, згідно з якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною восьмою статті 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5950 (п`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят) грн (далі постанова №20) (а.с.44-46).

13.10.2021 начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради винесено наказ №90 Про проведення позапланової перевірки, згідно з яким керуючись статтями 7, 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, пунктом 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, Положенням про відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради, затвердженим рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 23.09.2015 №870, на підставі припису від 07.10.2021, вирішено провести позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, в тому числі виконання вимог припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 07.10.2021 на об`єкті Будівництво магазину одягу по АДРЕСА_1 (а.с.109).

19.10.2021 за результатами проведеного планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності інспекторами ОСОБА_2 та ОСОБА_4 складено акт №044-086 (далі акт від 19.10.2021) (а.с.50-60).

Згідно із розділом VIII Опис виявлених порушень вимог законодавства акту від 19.10.2021, за результатами позапланового заходу державного контролю інспектори встановили, що ОСОБА_1 не виконано вимоги припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 07.10.2021, зокрема: експлуатацію будівлі магазину по АДРЕСА_1 не припинено, що свідчить про порушення підпункту а пункту 3 частини третьої статті 41 Закону №3038-VI, підпункту 3 пункту 11 постанови КМУ №553 (а.с.58,59).

Акт від 19.10.2021 підписаний інспекторами, які брали участь в проведенні позапланового заходу державного контролю, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , а також третьою особою, яка брала участь в проведення позапланового заходу державного контролю, ОСОБА_5 .

При цьому, ОСОБА_1 від підписання акту від 19.10.2021 відмовилась, про що інспекторами зазначено в акті (а.с.60).

19.10.2021 інспекторами Рудик О.В. та Рудковською Т.Я., за участю свідка вчиненого правопорушення складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення (а.с.61-64). Згідно із даним під час проведення позапланової перевірки встановлено, що ОСОБА_1 не виконано вимоги припису від 07.10.2021 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 07.10.2021, зокрема: експлуатація будівлі магазину по АДРЕСА_1 не припинено, що свідчить про порушення підпункту а пункту 3 частини третьої статті 41 Закону №3038-VI, підпункту 3 пункту 11 постанови КМУ №553.

23.10.2021 представником ОСОБА_1 , адвокатом Качуром С.В., надіслано на адресу відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради (б-р. Т.Шевченка, 1, м. Тернопіль, 46001) клопотання про відкладення розгляду справи про адміністративне правопорушення (а.с.65).

25.10.2021 начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення від 25.10.2021 №21 (далі постанова №21) (а.с.70-72).

Із постанови №21 вбачається, що під час проведення позапланової перевірки встановлено, що ОСОБА_1 не виконано вимоги припису від 07.10.2021 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 07.10.2021, що зафіксовано в акті від 19.10.2021 та протоколі від 19.10.2021, чим порушено вимоги підпункту а пункту 3 частини третьої статті 41 Закону №3038-VI, підпункту 3 пункту 11 постанови КМУ №553. Наведене стало підставою для визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 188-42 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 6800 (шість тисяч вісімсот) грн.

Відповідно до наказу відділу державного архітектурно-будівельного контролю від 13.12.2021 №99 та направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 13.12.2021 №102 проведено позапланову перевірку на об`єкті Будівництво магазину обсягу по АДРЕСА_1 щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 07.10.2021 (а.с.79).

17.12.2021 за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності інспекторами ОСОБА_2 та ОСОБА_4 складено акт №050-102 (далі акт від 17.12.2021) (а.с.80-90).

Із розділу VIII Опис виявлених порушень вимог законодавства акту від 17.12.2021 вбачається, що ОСОБА_1 не виконано вимоги припису від 07.10.2021, зокрема не усунено порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зокрема: будівлю магазину по АДРЕСА_1 не приведено у відповідність Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, що свідчить про порушення підпункту а пункту 3 частини третьої статті 41 Закону №3038-VI, підпункту 3 пункту 11 постанови КМУ №553 (а.с.89).

У розділі Х Пояснення, зауваження або заперечення щодо проведеного заходу державного нагляду (контролю) та цього акт акту від 17.12.2021, адвокатом Качуром С.В. вказано, що ОСОБА_1 не визнає вини у вчиненні описаних у акті порушень. Наголошено на тому, що об`єкт перевірки не є капітальною спорудою. Зазначено, що питання, яке було предметом позапланового заходу державного контролю є предметом судового розгляду в суді (а.с.89,90).

Акт від 17.12.2021 підписаний інспекторами, Рудиком О.В та ОСОБА_4 , а також адвокатом Качуром С.В. (а.с.90).

Що стосується наявності судових проваджень, в яких оскаржуються рішення відповідача, що приймались за наслідками позапланових заходів державного контролю, суд установив наступне.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27.10.2021 у справі №607/19258/21 (головуючий суддя Братасюк В.М.) відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської міської ради в особі відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради про скасування постанови №20 від 13.10.2021 по справі про адміністративне правопорушення (а.с.47).

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15.11.2021 у справі №607/20436/21 (головуючий суддя Дзюбич В.Л.) відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської міської ради в особі її виконавчого органу: відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради про скасування постанови (а.с.43).

Судові рішення у вказаних справах, станом на час розгляду даної справи в окружному адміністративному суді, не ухвалено.

Вважаючи припис 07.10.2021 із вимогою до 08.10.2021 зупинити експлуатацію будівлі магазину по АДРЕСА_1 та припис від 07.10.2021 із вимогою до 07.12.2021 привести об`єкт по АДРЕСА_1 до вимог Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, протиправними позивачка звернулась із даним позовом окружного адміністративного суду.

Зміст спірних правовідносин.

Спір, який виник між сторонами стосується правомірності прийняття відповідачем оскаржуваних приписів, як рішень суб`єкта владних повноважень, які повинні відповідати критеріям правомірності, що передбачені частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Зокрема, позивачка не погоджується із законністю підстав призначення позапланової перевірки.

Правове регулювання спірних правовідносин.

Статтею 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом положень статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Відповідно до пункту 1 Порядку № 553, цей порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно з положеннями пункту 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

За приписами пункту 5 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

В свою чергу, за змістом пункту 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553).

За змістом пункту 7-1 Порядку №553, з метою розгляду отриманих звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - звернення) при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності (далі - комісія). Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб. Керівник органу державного архітектурно-будівельного контролю затверджує склад комісії та визначає її чисельність. До складу комісії входять посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Комісія розглядає звернення протягом десяти робочих днів з дати їх надходження. Орган державного архітектурно-будівельного контролю не пізніше ніж за чотири дні до дня розгляду заяви повідомляє заявнику та замовнику про час і місце засідання Комісії шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті зазначеного органу та додатково телефонограмою (якщо номер телефону зазначено у зверненні) або з використанням електронної пошти (якщо адресу електронної пошти зазначено у зверненні, доданих до нього документах). Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників.

Заявник, замовник та/або їх представники мають право надавати пояснення та подавати додаткові матеріали з питань, зазначених у зверненні, з обов`язковим відображенням відповідної інформації у протоколі.

У разі неявки замовника або його представника після належного їх повідомлення у спосіб, визначений абзацом шостим цього пункту, заява розглядається без його участі.

У разі неявки заявника розгляд заяви переноситься на іншу дату, про що замовник і заявник повідомляються у спосіб, визначений абзацом шостим цього пункту. У разі повторної неявки заява залишається без розгляду.

За результатами розгляду звернення комісія шляхом голосування приймає рішення, що оформлюється відповідним висновком.

Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше половини персонального складу комісії. У разі рівного розподілу голосів голос голови комісії є вирішальним.

Висновок комісії повинен обов`язково містити: дату та місце проведення засідання комісії; склад комісії, що здійснювала розгляд звернення, та результати голосування (за, проти чи утримався); реквізити та суть звернення; рекомендацію органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо обґрунтованості або необґрунтованості позапланової перевірки, а також необхідності її проведення на підставі звернення.

З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.

Мотивована оцінку суду аргументів сторін щодо наявності або відсутності підстав для задоволення позову.

Спір, який виник між сторонами стосується правомірності прийняття суб`єктом владних повноважень рішень (приписів від 07.10.2021).

Рішення, які приймає суб`єкт владних повноважень та дії, які вчиняє під час прийняття рішень за своїм змістом повинні відповідати критеріями правомірності, що передбачені частиною другою статті 2 КАС України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вказані критерії адресовані не тільки суду, а суб`єкту владних повноважень, який повинен у своїй діяльності неухильно слідувати їх приписам.

Позивач, як на підставу позову покликається на протиправність підстави для призначення та проведення позапланової перевірки, що зазначена в наказі №67 (а.с.75). Позивач уважає, що звернення депутата Тернопільської міської ради Фаріончук Д.В. від 20.09.2021 (а.с.74) знаходиться поза межами підстав для проведення позапланової перевірки, які передбачені пунктом 7 Порядку №553.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду сформував сталу судову практику щодо оцінки дій контролюючих органів при призначенні і проведення перевірок, зокрема й щодо підстав призначення, які мають ключове значення для правових наслідків проведеного заходу контролю.

У цьому аспекті варто зазначити, що аналізуючи положення Податкового кодексу України в розрізі процедури проведення податкових перевірок Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у справі №826/17123/18 (постанова від 21 лютого 2020 року) сформулював наступний правовий висновок: ... Оскаржуючи наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства про проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства ... Отже, дії контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки, зокрема й щодо підстав призначення документальної перевірки, за наведення відповідних порушень в обґрунтування вимог щодо оскарження винесених за наслідками таких перевірок актів індивідуальної дії, мають бути предметом першочергової судової перевірки ....

Суд вбачає, що така правова позиція вдало корелюється із заявленими підставами позову.

Крім цього, Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17 зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Взаємно кореспондуючі положення містяться в пункті 7 Порядку №553 та в абзаці 6 частини першої статті 41 Закону № 3038-VI, що унормовують вичерпний перелік підстав для проведення позапланової перевірки, одним з яких є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Оцінюючи звернення депутата Тернопільської міської ради Фаріончука Д.В. (а.с.74), на яке покликається відповідач у наказі №67, як на підставу для проведення позапланової перевірки суд зазначає, що воно не є зверненням громадянина у розумінні статей 3, 5 Закону України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 № 393/96-ВР (далі - Закон №393/96-ВР), хоча безумовно може таким бути, за умови надання йому відповідної форми правового виразу, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11.07.2002 №93-IV (далі Закон №93-IV), депутат місцевої ради розглядає пропозиції, заяви і скарги громадян, які надійшли до нього, вживає заходів до їх своєчасного, обґрунтованого вирішення; вивчає причини, які породжують скарги громадян, і вносить свої пропозиції щодо їх усунення до органів місцевого самоврядування, до місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ і організацій, об`єднань громадян; систематично веде прийом громадян.

Депутат місцевої ради може направляти одержані ним пропозиції, заяви і скарги до відповідних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, об`єднань громадян, якщо вирішення питань належить до їх повноважень, які зобов`язані розглянути їх відповідно до закону і про результати повідомити заявника, а також депутата місцевої ради.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону №93-IV депутатське звернення - це викладена в письмовій формі вимога депутата місцевої ради з питань, пов`язаних з його депутатською діяльністю, до місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, а також керівників правоохоронних та контролюючих органів, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності, розташованих на території відповідної ради, здійснити певні дії, вжити заходів чи дати офіційне роз`яснення з питань, віднесених до їх компетенції.

Так, у своєму зверненні депутат ОСОБА_3 до Тернопільського міського голови Надала С.В. зазначає наступне: До мене, як до депутата ТМР звернулись жителі округу з проханням перевірити законність будівництва магазину одягу по АДРЕСА_1 . Прошу терміново перевірити наявність документів для будівництва даного об`єкту. 20 вересня 2021 р. підпис.

Під час розгляду справи по суті представник відповідача суду пояснив, що звернень громадян депутат не надав.

Вказане узгоджується також із змістом самої заяви депутата, в якій не вказано про такі, що додаються до заяви депутата звернення громадян (жителів округу).

Більше того, представник відповідача припустив, що такі звернення могли бути адресовані депутату в усній формі.

Враховуючи вимоги до звернення фізичних осіб передбачені статтями 1, 3, 5 Закону №393/96-ВР статтями 12, 13 Закону №93-IV, приписи абзацу 6 частини першої статті 41 Закону № 3038-VI, пункту 7 Порядку № 553, проаналізувавши зміст депутатського звернення ОСОБА_3 , суд приходить до висновку, що воно не є зверненням в розумінні зазначених нормативно-правових актів, як підстава для призначення та проведення позапланової перевірки. Більше того, оскільки таке депутатське звернення, обґрунтоване формальним посиланням на наявність запитів мешканців воно, не є зверненням громадянина чи юридичної особи про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Самі звернення громадян до депутата відсутні.

Оцінка якісних характеристик і змісту звернення, на підставі якого відбувається призначення позапланової перевірки в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, відіграє важливе значення при вирішенні питання правомірності дій та рішень контролюючих органів та їх посадових осіб при призначенні перевірок.

Зокрема, відсутність у зверненні посилань на порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, які вимагають проведення перевірки, не може вважатись належною і достатньою підставою для здійснення перевірки.

Статтею 3 Закону № 393/96-ВР визначено основні терміни, що вживаються в цьому Законі та види звернень, серед яких є і скарга.

Так, скарга звернення з вимогою про поновлення прав і захист законних інтересів громадян, порушених діями (бездіяльністю), рішеннями державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, об`єднань громадян, посадових осіб.

Депутатське звернення не містить посилань на порушення конкретних прав та інтересів, які потребують захисту, а вимога перевірки законності будівництва не ґрунтується на жодних положеннях законодавства, отже за змістом не відповідає всім ознакам скарги.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 №1402-VIII, єдність системи судоустрою забезпечується єдністю системи судової практики.

Розглядаючи питання однакового правозастосування суд не знайшов аналогічної справи, що була предметом розгляду Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

Разом з тим, Тернопільський окружний адміністративний суд відноситься до восьмого апеляційного адміністративного округу.

Судом вивчено практику Восьмого апеляційного адміністративного суду щодо наявність аналогічних спорів (з аналогічними підставами, предметом та суб`єктним складом сторін).

Так, Восьмий апеляційний адміністративний суд в постанові від 02.12.2021 у справі №140/2474/20 (провадження №А/857/16520/21) дійшов аналогічних за змістом висновків з тими, які зробив суд в даному рішенні (стосовно звернення депутата, як правової підстави для призначення позапланової перевірки, відповідно до п.7 Порядку №553).

Суд враховує дане рішення Восьмого апеляційного адміністративного суду під час розгляду цієї справи зважаючи на те, що спір, який знаходився на розгляді суду апеляційної інстанції, є аналогічним за своїм предметом, підставами та суб`єктним складом сторін, із спором, який розглядається Тернопільський окружним адміністративним судом.

Відтак, з наведеного вбачається, що звернення депутата Тернопільської міської ради від 20.09.2021 не може вважатись підставою для призначення позапланової перевірки в розумінні пункту 7 Порядку №553.

Що стосується оцінки депутатського звернення, то суд звертає увагу на таке.

Оцінка депутатського звернення повинна надаватись згідно із вимогами пункту 7-1 Порядку №553.

Зокрема, звернення депутата розглядається на комісії щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності. Така комісія утворюється при органів державного архітектурно-будівельного контролю. Склад комісії затверджує керівник. (абз.1,3 п.7-1 Порядку №553).

Засідання комісії відбувається колегіально. На засіданні ведеться протокол засідання. Про засідання комісії повідомляються заявник та суб`єкти містобудування.

При цьому, відповідно до пункту 7-1 Порядку №553, заявник під час проведення засідання комісії пояснення та подавати додаткові матеріали з питань, зазначених у зверненні, з обов`язковим відображенням відповідної інформації у протоколі.

Тобто, комісія на своєму засідання зобов`язана вчинити дії спрямовані на перевірку даного звернення вимогам нормативно-правових актів, які регламентують правові підстави для проведення позапланової перевірки.

При цьому, суд зазначає, що комісія не просто наділена обов`язками для перевірки заяв. Безсумнівно, покладення обов`язків без надання права порушує свободу розсуду у прийнятті рішень та робить такі рішення уповноваженого органу позбавленими змісту. Суд із змісту пункту 7-1 Порядку №553 вбачає, що комісія наділена широким спектром прав, коли під час вивчення звернення (заяви) в неї виникають обґрунтовані сумніви стосовно спроможності останньої бути підставою для позапланової перевірки, зокрема: вислухати пояснення заявника; вислухати пояснення суб`єкта містобудування (якщо суб`єкт містобудування не з`явився на розгляд комісії, комісія може відкласти засідання, для повідомлення останнього про час та місце її проведення, а також важливість для особи питань, які розглядатимуться); витребувати від заявника документи, які підтверджують обґрунтованість звернення.

Комісія завжди відіграє активну роль у збиранні та перевірці обґрунтованих доводів та підстав, що стануть підставою прийнятого рішення у формі висновку.

Пункт 7-1 Порядку №553, визначає, що наслідками засідання комісії приймається рішення, яке оформляється у виді висновку. Такий висновок має рекомендаційний характер для керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо обґрунтованості (необґрунтованості) підстав для призначення позапланової перевірки.

В контексті наведеного, приписи пункту 7-1 цього Порядку, слід розуміти так, що хоча рішення комісії про проведення перевірки в підсумку має рекомендаційний (не остаточний) характер для керівника перед прийняттям відповідного організаційно-розпорядчого акту про її проведення, а також в цілому не впливає хід розгляду даної справи, проте суд звертає увагу, що діяльність такої комісії повинна здійснюватись із дотриманням критеріїв правомірності, про які суд указував вище. Іншими словами, це не означає, що комісія може підходити формально до виконання своїх обов`язків. Формалізм у виконанні покладених на комісію функції створює перешкоди для керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю піж час прийняття відповідного організаційно-розпорядчого акту. Суд повторно наголошує на тому, що рішення комісії не може бути самостійною підставою для призначення перевірки. Рішення комісії слугує правовим аналізом звернення (заяви) про призначення перевірки, яке надійшло на розгляд до уповноваженого органу, на наявність обґрунтованих та достатніх підстав, що відповідають приписам нормативно-правових актів для прийняття рішення про призначення перевірки.

Висновки суду за результатами розгляду справи.

Призначаючи перевірку послуговуючись виключно звернення депутата міської ради відповідач діяв необґрунтовано, не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тобто з порушенням критерії, що передбачені частиною другою статті 2 КАС України.

Враховуючий наведені вище правові позиції Верховного Суду стосовно незаконності підстав призначення контролюючими органами перевірок, суд вказує, що незаконність підстави призначення проведення позапланової перевірки, відповідно до наказу начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю від 27.09.2021 №67 «Про проведення позапланової перевірки», має наслідком незаконність наслідків її проведення. Будь-які дані, які здобуті під час проведення перевірки, що призначена за відсутності для цього законних підстав, вважатимуться такими, що отриманні поза межами закону, навіть якщо в подальшому всі дії (рішення) вчиненні (прийнятті) відповідно до закону.

Тож, оскаржувані приписи від 07.10.2021 складені за результатами перевірки призначення якої ґрунтується на незаконній підставі. Це свідчить про те, що останні, є протиправними та підлягають скасуванню.

Доводи сторін про те, що рішення комісії щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності утворюють підставу для проведення перевірки, є безпідставними. Рішення комісії не утворює самостійної підстави для призначення позапланової перевірки. Таке рішення є правовим аналізом заяви (звернення) та подається на розгляд керівнику органу державного архітектурно-будівельного контролю. Правову підставу для призначення перевірки завжди становить звернення (заява), яка є предметом розгляду такою комісією.

Що стосується інших доводів сторін про незаконність дій (рішень), які вчинялись (приймались) під час проведення перевірки суд не надає їм правової оцінки, оскільки їх правомірність нівелюється протиправною підставою для призначення вказаної перевірки.

З огляду на сказане, позовні вимоги необхідно задовольнити в повному обсязі.

Вирішення питання про розподіл судових витрат.

Вирішуючи спір між сторонами суд вирішує питання про розподіл судових витрат (ч.1 ст.143 КАС).

Відповідно до частини першої статті 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом справи.

Згідно із частиною другою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України, розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюється Законом України «Про судовий збір» від 08.07.2011 №3674-VI (в редакції, яка діяла на час звернення позивача до суду).

Судові витрати в даній справі складають із судового збору сплаченого за дві вимоги немайнового характеру в сумі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) грн, згідно із ставками судового збору, які встановлені станом на 01.01.2021.

При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа (ч.1 ст.139 КАС України).

Отже, з бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради необхідно стягнути в користь ОСОБА_1 понесені судові витрати у виді сплаченого судового збору за поданням позовної заяви до окружного адміністративного суду в сумі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) грн.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати припис Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 07.10.2021 без номера із вимогою до ОСОБА_1 з 08.10.2021 зупинити експлуатацію будівлі магазину по АДРЕСА_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати припис Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 07.10.2021 без номера із вимогою до ОСОБА_1 до 07.12.2021 привести об`єкт по АДРЕСА_1 до вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської в користь ОСОБА_1 понесені судові витрати пов`язані зі сплатою судового збору за подання позову в сумі 1816 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 06 червня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_2 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідач:

- Відділ державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради (місцезнаходження/місце проживання: бульвар Шевченка, 1,м. Тернопіль,46001 код ЄДРПОУ/РНОКПП 34334305);

Головуючий суддя Осташ А.В.