Справа № 560/4995/21
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2022-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 560/4995/21

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Ковальчук О.К.

Суддя-доповідач - Гонтарук В. М.

06 червня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Матохнюка Д.Б. Білої Л.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року (ухвалене в м. Хмельницький) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною, протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :
в квітні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

визнати протиправною бездіяльність четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо не забезпечення розгляду поданої заяви 28.12.2020 (згідно вимог п.11 розділу І Порядку) про вихід на службу з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та намір пройти атестацію, а також позбавлення можливості пройти атестацію прокурорів;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 22.03.2021 №234к, яким ОСОБА_1 з 23.03.2021 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та звільнено з органів прокуратури;

визнати протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону щодо невиконання вимог статті 119 КЗпП України щодо обов`язкового збереження за ОСОБА_1 місця роботи та поновлення його на відповідній посаді в органах прокуратури України після припинення з ним контракту про проходження військової служби;

зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону поновити ОСОБА_1 на публічній службі на посаді прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 23.03.2021;

стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.03.2021 по день фактичного поновлення на публічній службі;

допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

03 травня 2022 року від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність її доводів.

Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені завчасно та належним чином. Причини неявки суду не відомі.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

За таких умов, згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України у випадку неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, під час судового розгляду повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не відбувається.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що

Позивач у зв`язку з укладанням контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України строком до закінчення особливого періоду або оголошення демобілізації наказом Міністра оборони України від 19.11.2015 № 926 прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

На підставі зазначеного наказу, рапорту позивача та припису Шепетівського ОМВК Хмельницької області №11 від 03.12.2015 наказом Військової прокуратури Західного регіону України №233 від 03.12.2015 позивач зарахований до списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та призначений на посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

Наказом Військової прокуратури Західного регіону України №774 від 05.11.2018 позивач призначений на посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

12.12.2018 позивач уклав про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на три роки.

19 вересня 2019 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» N 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ) про реформування (реорганізацію) органів прокуратури.

08.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та намір пройти атестацію, на підставі якої включений до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затвердженого Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, для складання іспиту 22 жовтня 2020 року .

16.10.2020 позивач подав до четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (далі - четверта кадрова комісія) заяву про перенесення складання іспиту у зв`язку з перебуванням у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 02.09.2020 по 28.11.2021 відповідно до наказу військового прокурора Західного регіону України №576к від 01.09.2020.

Рішенням четвертої кадрової комісії, оформленим проколом №2 від 19.10.2020, позивач включений до списку прокурорів, щодо яких кадровою комісією перенесено складання іспиту з поважних причин (без дати).

Рішенням четвертої кадрової комісії, оформленим проколом №5 від 22.10.2020 включений до списку прокурорів, які не з`явились для складання іспиту у формі анонімного тестування. (додаток №3 до протоколу).

Рішенням від 20.11.2020 чотирнадцяти кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, оформленим протоколом №1, тринадцята та чотирнадцята кадрові комісії визначені відповідальними за забезпечення доатестації прокурорів місцевих та військових прокуратур гарнізонів, яким з поважних причин перенесено дату проходження атестації.

Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №872к від 10.12.2020 на підставі рапорту позивача перервана його відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 10.10.2020.

28.12.2020 на електронну пошту четвертої кадрової комісії позивач надіслав заяву від 23.12.2020, якою повідомив про припинення відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 10.12.2020 та просив допустити до складання іспиту у формі анонімного тестування, затвердженого рішенням кадрових комісій від 09.10.2020.

28.01.2021 на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, в розділі: "Атестація прокурорів місцевих прокуратур" розміщений затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які з поважних причин не брали участь в атестації, до якого позивач не включений.

01.02.2021 позивач продав Генеральному прокурору рапорт про порушення перед Міністерством оборони України клопотання про звільнення його з військової служби відповідно до вимог підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

01.02.2021 керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та начальником відділу кадрової роботи проведена співбесіда з позивачем щодо причин та наслідків звільнення з військової служби.

01.02.2021 керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону склав подання про звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Супровідним листом від 11.02.2021 №07/2/1-321 Офіс генерального прокурора надіслав подання про звільнення позивача з військової служби до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.

На підставі подання Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Західного регіону наказом Міністра оборони України від 22.02.2021 №56 позивач звільнений з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

19.03.2021 позивач подав керівнику Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Західного регіону рапорт про виключення зі списків особового складу військової частини (навчального закладу, установи, тощо).

23.03.2020 керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та начальником відділу кадрової роботи проведена співбесіда з позивачем щодо наслідків задоволення його рапорту від 19.03.2020 про виключення зі списків особового складу.

На підставі рапорту позивача від 19.03.2020 керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону наказом від 22.03.2021 №234к, виключив позивача з 23.03.2021 зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та звільнив з органів прокуратури.

Вважаючи протиправною бездіяльність четвертої кадрової комісії щодо не забезпечення розгляду заяви 28.12.2020 та протиправним наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону наказом від 22.03.2021 №234к, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до пунктів 9 і 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про прокуратуру» в редакції Закону України від 15.06.2021 р. N 1554-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу, кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок №221).

За змістом пункту 2 розділу 1 Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 9 розділу 1 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Пунктом 10 розділу 1 Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

За змістом пункту 11 розділу 1 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Пунктом 14 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про прокуратуру» в редакції Закону України від 15.06.2021 р. N 1554-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Оте, відповідно до Закону України Про прокуратуру» і Порядку №221 повноваження щодо прийняття рішення про затвердження графіку атестації, перенесення дати складення відповідного іспиту прокурором покладені на кадрову комісію. При цьому зазначеним Порядком не визначені граничні терміни, протягом яких повинен такий іспит повинен бути призначений після перенесення дати іспиту.

З матеріалів справи встановлено, що отримавши рапорт позивача, рішенням, оформленим проколом №2 від 19.10.2020, четверта кадрова комісія включила позивача до списку прокурорів, щодо яких кадровою комісією перенесено складання іспиту, призначеного на 22.10.2020 (без дати).

Зазначене рішення, в тому числі з підстав відсутності у ньому інформації про нову дату складення відповідного іспиту, позивач не оскаржив.

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від «4» листопада 2020 року затверджений графік складання іспитів для прокурорівмісцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які з поважних причин протягом 15 30 жовтня 2020 року не змогли взяти участь в атестації на 10 листопада 2020 року, до якого позивач не включений.

Наказами Офісу Генерального прокурора від 17.11.2020 № 545 і від 17.11.2020 №546 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створені тринадцята і чотирнадцята кадрові комісії обласних прокуратур.

Рішенням від 20.11.2020 чотирнадцяти кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, оформленим протоколом №1, тринадцята та чотирнадцята кадрові комісії визначені відповідальними за забезпечення доатестації прокурорів місцевих та військових прокуратур гарнізонів, яким з поважних причин перенесено дату проходження атестації.

Зазначене рішення від 20.11.2020 оприлюднене на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури (Офісу Генерального прокурора).

Отже, з 20.11.2020 повноваження щодо визначення нової дати складання іспиту прокурорами, щодо яких за їх заявою прийняте рішення про перенесення дати складання іспиту, отримали тринадцята та чотирнадцята кадрові комісії, електронні адреси яких також розміщені на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури (Офісу Генерального прокурора).

Натомість, 28.12.2020, після переривання наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №872к від 10.12.2020 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, позивач подав на електронну адресу четвертої кадрової комісії заяву від 23.12.2020, у якій просив допустити його до складання іспиту у формі анонімного тестування, попередньо встановивши час, дату та місце його проведення про, що повідомити в порядку визначеному Законом.

За змістом пункту 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Тобто, заяву від 23.12.2020 позивач подав до кадрової комісії, у якої після 20.11.2020 не було повноважень щодо прийняття відповідного рішення.

При цьому, ані Порядком №221 ані Порядком роботи кадрових комісій не передбачені наслідки отримання кадровою комісією заяви прокурора з питань атестації, розгляд якої не входить до компетенції цієї комісії.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо відсутності підстав для визнання протиправною бездіяльності четвертої кадрової комісії щодо розгляду заяви позивача від 23.12.2020, поданої 28.12.2020.

Судова колегія також враховує, що ознайомившись з розміщеним 28.01.2021 на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, які з поважних причин не брали участь в атестації, до якого позивач не включений, він не звернувся з відповідною заявою до голови або секретаря тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій в порядку пункту 2 розділу V Порядку №221, відповідно до якого у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до 3-3 розділу V Порядку №221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

З урахуванням вказаної норми, на підставі заяви від 08.10.2019, проданої Генеральному прокурору України, позивач вважався таким, що продовжує проходити атестацію і після переривання з 10.12.2020 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Тому, відсутність відповіді на його заяву від 23.12.2020 подану 28.12.2020 до четвертої кадрової комісії, про допуск до складання іспиту у формі анонімного тестування, затвердженого рішенням кадрових комісій від 09.10.2020, не змінила його правовий статус, як прокурора, який проходить атестацію.

Правовідносини щодо проходження позивачем атестації припинились у зв`язку із звільненням з органів прокуратури наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 22.03.2021 №234к.

Підставою для звільнення позивача з органів прокуратури наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 22.03.2021 №234к слугував наказ Міністра оборони України від 22.02.2021 №56, яким позивач звільнений з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та рапорт позивача від 19.03.2021 про виключення зі списків особового складу військової частини (навчального закладу, установи, тощо).

Наказом Міністра оборони України від 19.11.2015 № 926 позивач прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України

На час звільнення позивач займав посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

Відповідно до частини 4 статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, чинній до 25.09.2019) військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Отже, обов`язковою умовами призначення на посаду військового прокурора було укладання контракту із Міністром оборони України про проходження військової служби у Збройних Силах України.

Частиною 10 статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України.

Відповідно до пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008) військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) за їх згодою можуть бути відряджені в інтересах оборони держави та її безпеки до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів із залишенням на військовій службі, але зі звільненням із займаної посади з дальшим призначенням на посаду відповідно до Переліку посад, що заміщуються військовослужбовцями Збройних Сил України, інших військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення у державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, та граничних військових звань за цими посадами, який затверджується Президентом України. Рішення про відрядження військовослужбовців приймається Міністром оборони України.

Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 затверджений «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами», до якого, зокрема, включені військовий прокурор військової прокуратури гарнізону, заступники військового прокурора, начальник відділу, прокурор прокуратури.

Саме в такому порядку після укладання контракту про проходження військової служби позивач призначений на посаду прокурора військового гарнізону.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019, виключена частина 4 статті 7 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур.

Пунктом З розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Отже, з набранням чинності Законом № 113-ІХ за позивачем, як військовим прокурором, зберігався відповідний правовий статус, який він мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня його звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури за результатами атестації. При цьому, умовою для подальшого перебування на службі в органах прокуратури такими особами після звільнення їх з військової служби є успішне проходження атестації.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач подав рапорт від 01.02.2021 про звільнення з військової служби до завершення атестації. Тому, підстави для подальшого перебування його на посаді військового прокурора, а також підстави для переведення його на посаду прокурора окружної прокуратури, були відсутні.

За змістом пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення № 1153/2008 (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Відповідно до частини З статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Отже, звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, до яких вони відряджені Міністром оборони.

У рапорті від 19.03.2021 позивач наполягав на виключенні його зі списків особового складу. Про наслідки виключення його зі списків особового складу позивач попереджений під час співбесіди з керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та начальником відділу кадрової роботи, проведеної 23.03.2020, що підтверджується його підписом на аркуші бесіди.

Крім того, наслідки звільнення військового прокурора з військової служби та виключення зі списків особового складу позивачу були відомі і раніше, оскільки відповідно до відомостей, що містяться в його послужному списку, позивач в період з 2001 по 2012 років проходив війську службу на різних посадах у військовій прокуратурі Рівненського гарнізону та у зв`язку із звільненням з військової служби у запас (наказ Міністра оборони №588 від 24.07.2012) звільнений з займаної посади та виключений зі списків особового складу (наказ №696 від 14.08.2012).

Таким чином, звільнення позивача, відрядженого Міністерством оборони України до Генеральної прокуратури, з військової служби та виключення зі списків особового складу є підставою для звільнення його з органів прокуратури.

Доводи позивача щодо неможливості подальшого проходження військової служби у зв`язку з ліквідацією військової прокуратури Хмельницького гарнізону суд вважає безпідставними, оскільки пунктом 3 наказу Генерального прокурора від 05.02.2021 № 66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» перейменовано юридичну особу «Військова прокуратура Західного регіону України» (якій підпорядковувалась військова прокуратура Хмельницького гарнізону) у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону» (на правах обласної прокуратури) (якій підпорядковується Хмельницька спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Крім того, наказом Генерального прокурора від 02.03.2021 № 54 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних)» затверджено перелік спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), до якого, зокрема, включена Хмельницька спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

Таким чином, військова прокуратура Хмельницького гарнізону, у якій проходив військову службу позивач на посаді прокурора, перейменована на Хмельницьку спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

Суд також вважає безпідставним посилання позивача, як на підставу для залишення в органах прокуратури після звільнення з військової служби, на пункт 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Зазначена норма встановлює додаткові підставі для дострокового припинення прокурорами та слідчими військових прокуратур контракту про проходження військової служби, однак не передбачає наслідки такого припинення для осіб, відряджених до військових прокуратур.

При цьому, наслідки звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, передбачені частиною З статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пунктами 242 і 245 Положення № 1153/2008, якими передбачено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У наказі від 22.03.2021 №234к, яким позивач з 23.03.2021 виключений зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та звільнений з органів прокуратури, керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, крім частини 3 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пунктів 242 і 245 Положення № 1153/2008, як підставу звільнення, зазначив пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та пункт 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, абзацами другим та третім якого передбачені наслідки успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, та порядок їх звільнення з військової служби.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до підпункту 1 пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах. Цим пунктом також передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

З набранням чинності цим Законом позивач, як прокурор військової прокуратури, вважався таким, що персонально попереджений у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VIII (пункт 6 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ). Для проходження атестації позивач (як прокурор) мав подати у встановлений строк Генеральному прокурору заяву (встановленої форми) про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, заодно зазначивши у ній про намір пройти атестацію, згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ).

Позивач подав таку заяву і був включений до графіку складання іспиту, однак, через перебування у відпустці по догляду за дитиною до 3 років подав заяву про перенесення дати іспиту.

Отже, фактичними підставами звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури слугували дві обставини: звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу військової прокуратури на підставі відповідних рапортів позивача та відсутність на час звільнення з військової служби результатів атестації, лише за умови успішного проходження якої прокурор набуває право на переведення на посаду прокурора в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про відсутність у статті 51 Закону України «Про прокуратуру» такої підстави звільнення з посади прокурора, як звільнення з військової служби.

Однак, враховуючи особливий правовий статус позивача, як військовослужбовця Збройних Сил України, відрядженого наказом Міністра оборони на підставі пунктів 71, 72 та 153 Положення № 1153/2008 до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду військового прокурора, а також відсутність на дату звільнення з військової служби рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 06 жовтня 2021 року у справі № 420/5104/20 (провадження № К/9901/16511/21).

У зв`язку з чим, на переконання колегії суддів наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 22.03.2021 №234к про виключення позивача зі списків особового склад та звільнення з органів прокуратури.

Також, як на підставу для скасування спірного рішення апелянт вказує на відсутність після 15.03.2021 у керівника Спеціалізованої прокуратури повноважень щодо прийняття рішення про звільнення прокурорів військових прокуратур гарнізонів, оскільки відповідно до наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи окружних прокуратур» від 17.02.2021 №40 з 15.03.2021 військова прокуратура Хмельницького гарнізону Західного регіону України ліквідована, а на її базі створена Хмельницьку спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері.

Разом з тим, відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

За змістом пункту 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.

Пунктом 3 Наказу Офісу Генерального прокурора від 05.02.2020 № 66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» перейменована юридична особа «Військова прокуратура Західного регіону України» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Пунктом 7 зазначеного наказу передбачено, що до прийняття рішення про створення спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері на правах окружних прокуратур військові прокуратури гарнізонів підпорядкувати відповідно спеціалізованим прокуратурам у військовій та оборонній сфері Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) з урахуванням їх територіальної юрисдикції.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 №З9 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» затверджений перелік і територіальна юрисдикція окружних прокуратур, відповідно до якого з структури та штатного розпису Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону виключено військову прокуратуру Хмельницького гарнізону Західного регіону України та одночасно у структурі і штатному розписі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону встановлено Хмельницьку спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері (на правах окружної).

Згідно з частиною 5статті 104 Цивільного кодексу України юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

У Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань відсутня інформація про припинення Прокуратури Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері та, відповідно, військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

Відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань (витяг від 31.01.2022) Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону є правонаступником Прокуратури Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері, до структури якої входила військова прокуратура Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

За змістом частини 1 статті 104 Цивільного кодексу України до правонаступника юридичної особи переходять всі її права та обов`язки.

Таким чином, як керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, як правонаступника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, набув всі повноваження, якими був наділений керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону до її перейменування, в тому числі і щодо звільнення військових прокурорів.

Також, колегія суддів звертає увагу, що спірним наказом відповідач, виключивши позивача зі списків особового складу і звільнивши з органів прокуратури, виплатив одноразову грошову допомогу в розмірі 50 % місячного грошового забезпечення на 5 повних календарних років служби. Однак наявність у керівника повноважень щодо виплати цих коштів позивач не ставить під сумнів.

Даючи оцінку доводам апелянта щодо визнання протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону щодо невиконання вимог статті 119 КЗпП України щодо обов`язкового збереження за позивачем місця роботи та поновлення його на відповідній посаді в органах прокуратури України після припинення з ним контракту про проходження військової служби.

Статтею 119 КЗпП України в редакції, чинній на час існування спірних відносин, передбачено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до

Отже, гарантії щодо збереження робочого місця, передбачені статтею 119 КЗпП України, поширюються на осіб, призваних на військову службу. Разом з тим, цією нормою не врегульовані відносини, що виникають у зв`язку з відрядженням військовослужбовця наказом Міністра оборони України до державних органів.

У зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що посилання апелянта, на порушення відповідачем статті 119 КЗпП України суд вважає безпідставним.

У рішенні від 14.12.2011 №19-рп/2011 Конституційний Суд України зазначив, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції, щодо відсутності підстав для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, ЄСПЛ у п. 36 по справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97 від 1 липня 2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року).

Судова колегія зазначає, що згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п. 29).

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що оскаржувані податкові повідомлення рішення, є правомірними і не підлягають скасуванню.

При цьому, апеляційна скарга не містить посилання на обставини, передбачені ст. 317 КАС України, за яких рішення суду підлягає скасуванню, оскільки доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Натомість оскаржуване рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства України, враховуючи всі фактичні обставини справи, в межах наданих суду повноважень, та вірно застосовано судом як норми процесуального так і матеріального права, в повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для правильного вирішення адміністративного спору, доведено та всебічно обґрунтовано їх в своєму рішенні, надано належну оцінку всім доказам, ґрунтуючись на повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Матохнюк Д.Б. Біла Л.М.