Справа № 160/5588/21
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2022-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

01 червня 2022 року м. Дніпросправа № 160/5588/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року, (суддя суду першої інстанції Верба І.О.), прийняту у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, в адміністративній справі №160/5588/21 за позовом ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

12 квітня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.12.2020 № 8 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 10.03.2021 № 237к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 та органів прокуратури з 12.03.2021;

-поновлення ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за кожен місяць вимушеного прогулу пропорційно середньому заробітку.

Адміністративний позов обґрунтований тим, що позивач набрала високі бали за 19.10.2020 та 03.11.2020 успішно складено два етапи атестації. 26.10.12.2020 при проходження третього етапу співбесіди позивач виконала письмове практичне завдання та була запрошена до проходженні співбесіди. Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, у зв`язку із чим Комісія вирішила, що позивач неуспішно пройшла атестацію. Рішення Комісії стало підставою для прийняття наказу про звільнення. З рішенням і висновками позивач не погоджується, оскільки рішення № 8 від 10.12.2020 кадрова комісія обґрунтувала наявністю сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, зокрема: нібито тим, що під час співбеседи та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу, а також відсутність професійної мотивації. Позивач зазначає, що під час проведення співбесіди члени кадрової комісії задали декілька питань з приводу обіймання посад за весь час роботи в органах прокуратури, на які позивач надала вичерпні відповіді. При цьому не зважаючи на це, в рішенні № 8 від 10.12.2020 йдеться про наявність сумнівів щодо доброчесності, але без будь-якого обґрунтування. Крім того, позивач зазначає, що підстави для звільнення її з посади відсутні, оскільки орган прокуратури, якому вона працювала не ліквідовано. Оскаржуване рішення, не відповідає вимогам пунктів 1, 3, 4, 5, 7 та 8 частини другої статті 2 КАС України, а саме, прийняте з порушенням чинного законодавства, є необґрунтованим, тобто таким, висновки яких не відповідають фактичним обставинам, прийняте з порушення принципу рівності перед законом та безсторонньо (неупереджено), прийнято з ознаками дискримінації, прийняте з порушенням принципу пропорційності, протиправним.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.10.2021 року в задоволенні адміністративного позову - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду позивач звернулась з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить суд рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідачами не надано до суду належних та допустимих доказів неналежного володіння позивачем професійними знаннями та навичками прокурора. Навпаки, відповідно до особої справи позивача вона завжди була сумлінним співробітником. Також, позивач зазначає, що вона успішно склала два етапи атестації, відтак, висновок про неуспішне проходження атестації є необґрунтованим. Позивач вказує, що під час проведення 3 етапу атестації члени комісії не були об`єктивними, намагались вибити позивача з психічної рівноваги образливими та принизливими запитаннями, це означає, що рішення про неуспішне проходження атестації було прийнято комісією ще до завершення 3 етапу. Також, позивач заперечує проти обґрунтованості висновку комісії про неналежне розв`язання позивачем практичного завдання.

Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Від Дніпропетровської обласної прокуратури також надійшов відзив на апеляційної скаргу, в якому відповідач зазначає, що фактично позивач ставить під сумнів висновок комісії про неуспішне проходження нею атестації, однак оцінка здібностей позивача належить до виключної компетенції комісії, а суд не може підміняти собою атестаційний орган. Просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзивів на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 01.08.2005 працює в органах прокуратури, 08.02.2011 прийняла присягу працівника прокуратури, відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області № 2237к від 14.12.2015 обіймала посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 (т.1 а.с.19-30).

Так, позивачем було подано Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

При проходженні атестації, за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач отримала 84 бали (т.2 а.с.22-43, 45).

Протоколом № 4 від 19.10.2020 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ухвалено рішення по пункту першому порядку денного про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, складеного 19.10.2020 (додаток 1 до Протоколу). У Додатку 1 до протоколу № 4 від 19.10.2020 за порядковим номером 174 визначена ОСОБА_1 (84 бали) (т.2 а.с.51-72).

Згідно із пунктом 8 відомості про результати тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 отримала 109 балів (т.2 а.с.44).

Відповідно до протоколу № 8 від 06.11.2020 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ухвалено рішення по пункту четвертому порядку денного про допуск прокурорів до етапу співбесіди за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, складеного 03.11.2020 (додаток 1 до Протоколу). У Додатку 1 до протоколу № 8 від 06.11.2020 за порядковим номером 54 визначена ОСОБА_1 (109 балів) (т.1 а.с.75-99).

Протоколом № 2 від 26.11.2020 засідання кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графіки співбесід, згідно графіку на 10.12.2020 ОСОБА_1 призначено з 08.00 08.45 виконання практичного завдання, о 10.00 початок співбесіди кадрової комісії № 5 (т.2 а.с.100-102).

Позивач виконувала практичне завдання № 9 (т.2 а.с.105), що підтверджено позивачем у судовому засіданні.

Позивачем 10.12.2021 складено відповідь на практичне завдання (т.2 а.с.109). Відповідачем надано текст очікуваної відповіді на виконання практичного завдання (т.2 а.с.106-107).

П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 10.12.2020 проведено співбесіду з ОСОБА_1 ..

Згідно з протоколом № 6 від 10.12.2020 засідання п`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ухвалено рішення по пункту 3.1 третього питання порядку денного (т.2 а.с.110-117):

-членами комісії досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 та виконане практичне завдання, а також отримано від неї пояснення по суті заданих членами комісії питань;

-обговорювалось питання щодо успішного проходження ОСОБА_1 атестації;

-голосували: «за» - 3, «проти» - 3;

-вирішили: враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Додатком до протоколу № 6 від 10.12.2020 є відеозапис проведення співбесіди п`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 10.12.2020, оригінали практичних завдань 14 екземплярів.

П`ята кадрова комісія 10.12.2020 прийняла оскаржуване рішення № 8 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (т.1 а.с.36-38, т.2 а.с.73-74). За змістом означеного рішення комісію вирішила наступне:

-керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності;

-відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, під час атестації прокурори виконують письмове практичне завдання з метою оцінки Комісією їхнього рівня володіння практичними уміннями та навичками;

-на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та професійної етики, зокрема:

-під час виконання письмового практичного завдання прокурор не зазначила правильної відповіді та чіткого порядку розгляду клопотання, про яке йшлося в умовах практичного завдання, не навела юридичної аргументації підстав для задоволення або відхилення відповідного клопотання, не описала процедуру та не зазначила строків розгляду такого клопотання, не вказала на відсутність обґрунтованих підстав для закриття кримінального провадження, не описала питання визначення підслідності кримінального провадження, не навела жодного посилання на статті 218, 220, 284 КПК України, що свідчить про низький (недостатній) рівень володіння практичними уміннями та навичками прокурора;

-під час проведення співбесіди прокурор показала незадовільний рівень професійної компетенції, неналежного володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Закону України «Про прокуратуру», процесуального законодавства та правозастосовної практики, зокрема прокурор не надала жодної відповіді на запитання стосовно основних засад та гарантій діяльності прокуратури, реалізації дискреційних повноважень прокурора, строків розгляду процесуальних клопотань та інших елементарних правових норм і понять;

-під час проведення співбесіди у членів комісії виникли обґрунтовані сумніви стосовно належного рівня професійної етики прокурора, зокрема на запитання прокурор відповідала нестримано, у грубій та зухвалій формі на кшталт «не скажу», «не знаю», «не пам`ятаю», що свідчить про недостатній рівень професійної етики, належного ділового спілкування та недотримання положень статті 29 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів;

-під час обговорення особливостей кримінального провадження щодо заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (ст. 170 КК України), необхідності вжиття належних заходів реагування та вчинення процесуальних дій, зокрема накладення арешту на нерухоме майно, прокурор не продемонстрував системного та комплексного розуміння питань забезпечення повного і неупередженого розслідування, забезпечення належного публічного обвинувачення у конкретній справі, а також всебічної охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження;

-так, будучи процесуальним керівником у кримінальному провадженні щодо шахрайства з об`єктами нерухомості прокурор зазначила про накладення арешту лише на один об`єкт із чотирьох, які були предметом дослідження у межах кримінального провадження та скерувала обвинувальний акт у суд. При цьому, прокурор зазначила, що дійсно, залишила поза увагою інші об`єкти нерухомості, погодившись, що не вжила всіх можливих заходів щодо унеможливлення подальшого відчуження майна особами, які підозрювалися у його незаконному заволодінні;

-у зв`язку з викладеним, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (зі змінами), п`ята кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_1 .

21.12.2020 засобами поштового зв`язку позивач направила Генеральному прокурору заяву від 15.12.2020 про надання можливості пройти співбесіду у будь-якій іншій кадровій комісії (т.1 а.с.32-34).

Не погодившись з рішенням комісії позивач звернулась до суду з адміністративним позовом у даній справі.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що в оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог п. 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття. Зокрема, надано оцінку виконанню практичного завдання, наявності юридичної аргументації відповідей, під час співбесіди поставлено уточнюючі питання щодо виконання практичного завдання та питання щодо основних засад та гарантій діяльності прокуратури, наявності у прокурора дискреційних повноважень, відповіді на які під час співбесіди не надано. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення комісії є вмотивованим та підстави для його скасування відсутні.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Законом №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі-Закон №1697).

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній і прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пп. 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

За змістом пунктів 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом N 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону N 1697-VII (у редакції Закону N 113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Так, позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

При цьому, у вказаній заяві позивач також надав згоду на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ Закону №113, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містять персональні дані, а також надав згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності. Крім того, підписанням вказаної заяви позивач підтвердив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Зі змісту розділу ІІ Закону N 113-IX видно, що подання зазначеної заяви є правом, а не обов`язком прокурора, та позивач скористався правом її подання у добровільному порядку.

Підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113 установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року Генеральний прокурор визначає, крім іншого, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Абзацами 1, 3 пункту 2 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу І Порядку №221 визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу ІV Порядку № 221).

Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання (пункт 5 розділу ІV Порядку № 221).

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів (пункт 6 розділу ІV Порядку № 221).

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7 розділу ІV Порядку № 221).

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу ІV Порядку № 221).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку № 221).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку № 221).

Згідно із пунктом 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1)дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2)послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу ІV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу ІV Порядку № 221).

Згідно із пунктом 12 «Порядку роботи кадрових комісій» затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233) рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), яким встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Так, встановлені обставини справи свідчать, що позивача з 12.03.2021 звільнено з посади прокурора та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підставою звільнення слугувало рішення П`ятої кадрової комісії від 10.12.2020 № 8 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку із не проходженням етапу співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Судом апеляційної інстанції досліджено рішення кадрової комісії від 10.12.2020 року №8 та встановлено, що воно містить належну аргументацію, оцінку виконаного позивачем практичного завдання та допущених під час його виконання помилок, також, рішення містить посилання на ненадання позивачем усних відповідей на поставлені комісією питання.

Позивач заперечуючи проти правомірності та обґрунтованості рішення комісії фактично зазначає про свою незгоду з рішенням щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації, а також вказує на суб`єктивність висновків комісії.

Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що Законом визначено виключену компетенцію атестаційної комісії на перевірку практичних завдань прокурорів, що проходять переатестацію, а також визначення рівня їх професійної компетенції та етики. Суд, або будь-який інший орган не в праві перебирати на себе повноваження комісії та надавати свою оцінку рівню професійних знань позивача.

Натомість, із оскаржуваного рішення чітко вбачається факт встановлення комісією допущення позивачем помилок при виконанні практичного завдання, а також не надання відповідей на уточнюючі запитання комісії.

З таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що у комісії були обґрунтовані підстави для прийняття рішення саме про неуспішне проходження атестації позивача.

Доводи позивача з приводу того, що її не можна вважати такою, що неуспішно пройшла етастацію, оскільки вона успішно виконала два етапи атестації, суд апеляційної інстанції вважає необгрунтованими, адже атестації прокурорів перебачає 3 етапи атестації, лише за наслідками успішного складання всіх 3 етапів, комісія приймає рішення про успішен проходження атестації прокурором.

Щодо доводів позивача про упереджене ставлення щодо неї де-яких членів комісії, суд апеляційної інстанції зазначає. що у позивача було право на з`явлення відводу членам комісії, адже персональний склад комісії їй був відомий, однак вона своїм право не скористалась. Крім того, за наслідками розгляду даної справи судом не встановлено фактів упередженості членів комісії по відношенню до позивача.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення кадрової комісії прийняте із дотриманням визначеної законом процедури, прийнято в порядку та в межах повноважень, визначених Законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування - відсутні.

Стосовно доводів позивча про неможливість її звільнення з органів прокуратри на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

Таке правозастування викладене в постновах Верховного Суду від 21.09.2021 року та від 21.09.2021 року №160/6204/20.

Отже, В.О. керівника Дніпропетровської обласної прокуратри було правомірно винесено наказ про звільнення ОСОБА_1 зі служби в ораганах прокуратури як такої, що неуспішно пройшла атестацію, на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру». Підстави для скасування означеного наказу - відсутні.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому в межах доводів апеляційної скарги суд не вбачає підстав для його зміни або скасування.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 325 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.10.2021 року в адміністративній справі №160/5588/21 - залишити без змін.

Постанова наирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова