Справа № 260/7687/21
Суддя: Маєцька Н.Д.
Дата ухвалення: 2022-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

26 травня 2022 рокум. Ужгород№ 260/7687/21
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Маєцької Н.Д.

при секретарі судового засідання Кустрьо В.М.,

за участю:

представника позивача Баняс В.Ю.,

представника відповідача Станкович В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудистлужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 26 травня 2022 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 02 червня 2022 року.

Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудистлужби в Закарпатській області, якою просить: визнати протиправним та скасувати висновок від 24 листопада 2021 року про результат моніторингу закупівлі № UA -2021-10-22-002977- а «Капітальний ремонт покриття пл.. Ш. Петефі в м. Ужгороді», який проводився Управлінням Західного офісу Держаудистлужби в Закарпатській області».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області видано наказ від 03 листопада 2021 року № 687 «Про початок моніторингу процедур закупівель» щодо предмету закупівлі: капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі, м. Ужгороді, (коригування). За результатами моніторингу складений висновок № UA-2021-10-22-002977-a, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості та невідповідності вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що за результатами моніторингу встановлено, що за результатами проведення переговорів з ТОВ «КБК» замовником 22 жовтня 2021 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури ID: UA -2021-10-22-002977-а на закупівлю робіт «Капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі в м. Ужгороді (коригування)», умовою застосування переговорної процедури зазначено п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, в порушення п. 8 ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Таким чином, на переконання відповідача, при проведенні переговорної процедури закупівлі замовником не обґрунтовано та документально не підтверджено наявність умов та підстав для застосування переговорної процедури. Крім того, зазначив, що закупівля додаткових аналогічних робіт здійснена позивачем з порушенням строку, визначено п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач надав суду відповідь на відзив, в якому зазначив, що разом з повідомленням про намір укласти договір про закупівлю, замовником було опубліковано в електронній системі закупівель «Обґрунтування застосування переговорної процедури». Позивач зазначає, що вищевказане обґрунтування містить повну інформацію, якою замовник обґрунтовує застосування переговорної процедури закупівлі, а також посилання на документи, що підтверджують необхідність застосування процедури. Такими документами, зокрема є акт дефектів на додаткові роботи від 06 серпня 2021 року та робочий проект після коригування з позитивним висновком експертизи, виданої ТОВ «Експерт проект груп» від 12 жовтня 2021 року. Таким чином, на переконання позивача, під час оголошення та проведення переговорної процедури позивачем були дотримані вимоги п. 5 ч. 2 та п. 8 ч. 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що позивачем 22 жовтня 2021 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури ID: UA-2021-10-22-002977 на закупівлю робіт «Капітальний ремонт покриття пл.. Ш. Петефі в м. Ужгороді (коригування)», умовою для застосування переговорної процедури зазначено п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, замовником було опубліковано «Обґрунтування застосування переговорної процедури», в якому зазначено, що замовником було проведено процедури відкритих торгів, а саме: ідентифікатор закупівлі: ДК 021:2015: Капітального ремонту покриття пл. Ш. Петефі в м. Ужгороді, 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь; ідентифікатор закупівлі - UA-2018-07-23-000820-с. Робочий проект на Капітальний ремонт покриття пл. Ш.Петефі в м. Ужгороді розроблений, отримав позитивний висновок експертизи ТОВ "Експерт проект груп" від 13.07.2018 року №38-0907-18/ЕП/КШ та затверджений наказом департаменту міського господарства №219 від 23.07.2018р. загальною кошторисною вартістю 32 284 945,00 грн. На виконання основних видів робіт по Капітальному ремонту покриття пл. Ш.Петефі в м. Ужгороді (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), за результатами відкритих торгів, з ТОВ «КБК» укладено договір підряду № 18-97/1217442 від 29.08.18р. на загальну суму 30 927 820,44 грн., в тому числі ПДВ - 5 154 636,74 грн., передбачено виконати підготовчі, загально будівельні роботи, влаштування дорожнього одягу проїзної частини тощо. У подальшому, виникли додаткові роботи на підставі робочого проекту після коригування з позитивним висновком експертизи виданої ТОВ "Експерт проект груп" від 12.10.21 року №422-806-21/КШ. При цьому, замовником були внесені зміни до вищезазначеного договору зменшено обсяги закупівлі у зв`язку із коригуванням проекту Капітальний ремонт покриття пл. Ш.Петефі в м. Ужгороді, за результатами якої сума закупівлі склала 26 391 340,08. Зазначені роботи тривають, але виникли додаткові роботи, які не були передбачені проектом. Тобто необхідно виконати додаткові будівельні роботи, не зазначені у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту. Договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно та економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору. Також такі роботи є технологічно пов`язаними з основними видами робіт, їх необхідно виконувати однією підрядною організацією, так як її заміна призведе до несумісності та виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з виконанням основного обсягу робіт, експлуатацією та обслуговуванням. Документи. що підтверджують необхідність застосування процедури: акт дефектів на додаткові роботи від 06.08.2021 року; робочий проект після коригування з позитивним висновком експертизи виданої ТОВ "Експерт проект груп" від 12.10.21 року №422-806-21/КШ. Відповідно до пункту 5 частини 2 статі 40 Закону, замовник має право застосувати переговорну процедуру закупівлі, а саме: якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

За результатами проведеної процедури закупівлі замовником укладено договір від 02 листопада 2021 року № 21-91/1217442.

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області «Про початок моніторингу закупівель» від 03 листопада 2021 року № 687 проведено моніторинг закупівлі «Капітальний ремонт покриття пл.. Ш. Петефі в м. Ужгороді (коригування)».

04 листопада 2021 року Управлінням Західного офісу Держаудислужби в Закарпатській області направлено запит про надання пояснень з питань, які є предметом дослідження моніторингу.

Позивачем на вищевказаний запит надано пояснення, в яких зазначив, що підрядник повідомив замовника про необхідність виконання додаткових будівельних робіт 02 серпня 2021 року та відповідно до умов договору, замовником було прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі 06 серпня 2021 року, та з наступного дня замовником розпочато проведення переговорів з підрядником. Відтак, замовником було прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі у момент, коли стьрок дії договору ще не минув.

За результатами моніторингу відповідачем складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002977 від 24 листопада 2021 року.

Відповідно до констатуючої частини, за результатами моніторингу встановлено, що за результатами проведених переговорів з ТОВ «КБК» Замовником 22.10.2021 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури ID: UA-2021-10-22-002977-а на закупівлю робіт «Капітальний ремонт покриття пл. Ш.Петефі в м. Ужгороді (коригування)», очікуваною вартістю 4 938 668,00 гривень, умовою для застосування переговорної процедури зазначено пункт 5 частини другої статті 40 Закону.

Згідно інформації, наявної в електронній системі закупівель та зазначеної Замовником в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі встановлено, що у зв`язку з необхідністю виконання додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті підрядною організацією ТОВ «КБК», так як її заміна призведе до несумісності та виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з виконанням основного обсягу робіт, експлуатацією та обслуговуванням. Замовником здійснюється закупівля додаткових аналогічних робіт, що виникли під час виконання робіт з капітального ремонту покриття пл. Ш.Петефі в м. Ужгороді (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) за договором підряду №18-97/1217442, укладеного Замовником 29.08.2018 з ТОВ «КБК» па загальну суму 30 927 820,44 гривень за результатами процедури відкритих торгів за ідентифікатором UA-2018-07-23-000820-с. 26 червня 2021 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» від 03 червня 2021 року № 1530-1X, яким внесено зміни, в тому числі, щодо виключення у пункті 8 частини шостої статті 40 Закону слова «з посиланням на». Так, відповідно до пункту 8 частини шостої статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Таким чином, оприлюднене Замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 22.10.2021. повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Проте, на порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону в оприлюдненому Замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

В ході проведення моніторингу у відповідності до частини п`ятої статті 8 Закону, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, 04 листопада 2021 року направлено запит про надання пояснень з питань, які є предметом досліджень в рамках моніторингу з документальним підтвердженням обґрунтування застосування переговорної процедури для закупівлі додаткових аналогічних робіт з капітального ремонту покриття пл. .Петефі в м. Ужгороді. Однак, Замовником не надано експертні, нормативні, технічні та інші документи, які б підтверджували наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону, чим порушено абзац перший частини п`ятої статті 8 Закону.

Окрім того, в оскарженому висновку зазначено, що частиною другою статті 40 Закону передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником саме як виняток. При цьому, винятковість переговорної процедури закупівлі па відміну від інших процедур закупівлі потребує максимального обґрунтування та об`єктивного документального підтвердження необхідності застосування цієї процедури як єдино можливої в конкретному випадку за умов, визначених частиною другою статті 40 Закону. Водночас слід зауважити, що відповідно до частини першої статті 20 Закону основною процедурою закупівлі є відкриті торги, проведення яких має на меті раціональне та ефективне використання державних коштів, що забезпечується створенням конкурентного середовища серед учасників і визначенням найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції замовником з подальшим укладенням договору про закупівлю за результатами такої процедури, і сприяє максимальній економії та ефективності при здійсненні публічних закупівель за бюджетні кошти. Річний план закупівель на 2021 рік за ID:UA-2021-10-22-005573-b, згідно якого здійснюється досліджувана моніторингом переговорна процедура закупівлі, та повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі вказаних робіт розміщені в електронній системі закупівель 22 жовтня 2021 року. Зазначене свідчить про те, що закупівля додаткових аналогічних робіт здійснюється Замовником з перевищенням трьохрічного строку після укладення основного договору підряду №18-97/1217442 від 29.08.2018, оскільки відповідно до норм пункту 5 частини другої статті 40 Закону закупівля таких робіт Замовником була можлива по 29.08.2021 включно. Окрім того, замовником 21 жовтня 2021 року прийнято рішення про внесення до вказаного договору шляхом зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника на суму 4 536 480,36 гривень (UA-2018-07-23-000820-с) . Таким чином, при проведені переговорної процедури закупівлі Замовником не обґрунтовано та документально не підтверджено наявність умов та підстав для застосування переговорної процедури, як єдино можливої в конкретному випадку, чим не дотримано вимог пункту 5 частини другої статті 40 Закону. Однак, Замовник за результатами переговорної процедури, застосованої з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, уклав договір з ТОВ «КБК» № 21-91/1217442 від 02.11.2021 року на суму 4 887 310,96 гривень.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення №43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до абз.2 ст.1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з ч.2, ч.3 ст.2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015р. №922 -VIII редакція від 19.04.2020р. (далі - Закон №922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ст.2 Закону 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Держаудитслужба, відповідно до п.7 Положення №43, здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 922).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону № 922 переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону № 922 переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Згідно з ч. 4 ст. 40 Закону № 922 за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до ч. 6 ст. 40 Закону № 922 повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Судом встановлено, що 29 серпня 2018 року між позивачем та ТОВ «КБК» укладено договір підряду № 18-97/1217442.

Відповідно до п. 1.1 вказаного договору ТОВ «КБК» (підрядник) зобов`язується за завданням замовника на свій ризик, в межах договірної ціни, власними та залученими силами і засобами, виконати та здати Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради (замовнику) в установлений договором підряду строк закінчені роботи з капітального ремонту покриття пл.. Ш. Петефі у м. Ужгороді (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), відповідно до змісту тендерної пропозиції переможця торгів.

Відповідно до п. 2.4 договору у разі необхідності виконання додаткових робіт, не врахованих проектною документацією підрядник зобов`язаний протягом 5 днів повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками.

Як вже встановлено судом, в обґрунтування застосування переговорної процедури на підставі п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону № 922 позивач зазначив, що роботи відповідно до договору підряду тривають, але виникли додаткові роботи, які не були передбачені проектом, тобто необхідно виконати додаткові будівельні роботи ,не зазначені у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту.

При цьому, позивачем зазначено, що документи, що підтверджують необхідність застосування процедури: акт дефектів на додаткові роботи від 06.08.2021 року та робочий проект після коригування з позитивним висновком експертизи, виданої ТОВ «Експерт проект груп» від 12.10.2021 року № 422-806-21/КШ.

З огляду на вищевикладене, суд вважає недоведеним посилання відповідача на допущення позивачем порушень вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону № 922, у зв`язку з тим, що позивачем обґрунтовано наявність умов та підстав для застосування переговорної процедури на підставі п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону № 922 , у зв`язку з необхідністю у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.

При цьому, можливість надання таких робіт передбачена в основному договорі (п. 2.4 договору) про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера.

В той же час Закон № 922 не визначає дату початку переговорної процедури закупівлі.

Надаючи правову оцінку способу усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

У констатуючій частині оскарженого висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «КБК» № 21-91/1217442 від 02 листопада 2021 року, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач посилається на приписи статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України", за змістом якої головними завданнями органу державного фінансового контролю є серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп. 3 п.3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є: здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Відповідно до п. 7 Порядку № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Однак, суд зазначає, що в оскарженому висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не зазначено, в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. В той же час, суд зазначає, що всі встановлені моніторингом порушення носять суто формальний характер, та жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель.

При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Про необхідність дотримання принципу пропорційності у співвідношенні з виявленими недоліки у сфері публічних закупівель Верховний Суд вказав у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а про визнання протиправним та скасування висновку.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд також враховує те, що відповідно до ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Крім цього, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Таким чином, надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В той же час, за результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, оскаржений висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Отже, понесені позивачем, як суб`єктом владних повноважень, судові витрати по сплаті судового збору відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради (Закарпатська область, м. Ужгород, пл.. Поштова, буд. 3, ) до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудистлужби в Закарпатській області (Закарпатська область, м. Ужгород, пл. Народна, буд. 4, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002977 від 24 листопада 2021 року.

3. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяН.Д. Маєцька