Справа № 460/3991/20
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Каракашьян С.К. Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року Справа № 460/3991/20

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Масловської К.І.,

Позивачки ОСОБА_1 ,

представників Відповідачів Бублієва Д.О., Шокал Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 грудня 2021 року у справі

за позовом ОСОБА_1

до Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора,

Офісу Генерального прокурора,

Прокуратури Київської області

про визнання протиправними дій,

визнання протиправними та скасування наказу і рішення,

визнання недійсним запису, поновлення на роботі

та стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

ОСОБА_1 (далі - Позивачка) звернулася до суду з адміністративним позовом до Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач-1),Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач-2), Прокуратури Київської області (далі - Відповідач-3) про:

- визнання протиправними дій комісії №1 (першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, утвореної наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020) під час ухвалення рішення № 289 від 10.04.2020;

- визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 289 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідності здійснювати повноваження прокурора Літковець Юліани Андріївни прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області;

- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Київської області про звільнення Позивачки з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закон України «Про прокуратуру» з 22 квітня 2020 року;

- поновлення Позивачки в органі прокуратури та на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області або на рівнозначній посаді із 22 квітня 2020 року;

- визнання недійсним запису № 19 про звільнення з посади яка обіймала та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі наказу прокурора Київської області №136к від 17.04.2020, зроблений у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 ;

- стягнення з прокуратури Київської області на користь Позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 22.04.2020 по дату винесення судового рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 грудня 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Позивачка за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому вона правомірно не була допущена до етапу проходження співбесіди і визнана такою, що не пройшла успішно тестування.

При цьому, суд звернув увагу на те, що результати складання Позивачкою іспиту зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій вона власноручно поставила підпис без жодних зауважень у примітках до цієї відомості щодо процедури чи несправності техніки та/або порядку складання іспиту.

Крім того, суд вказав, що Комісією було розглянуто заяву Позивачки про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки через технічні збої та втановлено, що тестування нею було завершено і під час його проведення будь-які акти, зокрема про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися.

Також суд зазначив, що доводи Позивачки про протиправність дій щодо проведення атестації ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, але відповідні норми Закону № 113-IX та Порядку № 221 станом на день їх виконання Відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави їх не застосовувати відсутні.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, Позивачка подала апеляційну скаргу, в якій просять його скасувати та ухвалити постанову про задоволення її позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог Апелянтка зазначає, що перед тестуванням учасникам має бути проведений інструктаж зі складанням іспиту, але суд першої інстанції не врахував відсутність доказів проведення такого інструктажу перед складанням нею іспиту, а також не з`ясував, чи мала вона право наводити свої зауваження у примітках до протоколу під час його підписання.

Також, на переконання Апелянтки, суд не навів відповідних норм матеріального права, які б передбачали її право чи обов`язок висловлювати зауваження у примітках про результати тестування.

Крім того, Апелянтка зазначає, що ТОВ «Сайметрікс-Україна» знищило матеріали складеного нею іспиту, що нівелює можливість їх перевірити.

Апелянтка вважає, що Комісією не було вжито жодних заходів для перевірки її доводів, викладених у заяві щодо незарахування системою правильних відповідей.

Разом з тим, на думку Апелянтки, суд першої інстанції не врахував практику Верховного Суду у справах цієї категорії, зокрема щодо збою комп`ютерної техніки.

Окрім наведено, Апелянтка стверджує про незаконність проведення Відповідачами атестації та не застосування норм законодавчих актів, які мають вищу юридичну силу.

Апелянтка вказує, що при розгляді аналогічних, на її думку спорів, Окружний адміністративний суд м. Києва під головуванням судді Каракашьяна С.К. задовольняв позовні заяви.

З цих та інших підстав Апелянтка вважає, що оскаржуване нею рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин справи і з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2022 та від 03.02.2022 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

Відповідачами подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких вони наполягають на безпідставності доводів Апелянтки та правильності висновків суду першої інстанції, в задоволенні якої просять відмовити.

При цьому, Апелянти стверджують про дотримання вимог законодавства та проведення порядку атестації і зазначають про відсутність жодних доказів технічних несправності при складанні Позивачкою іспиту.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи,

Кадровою комісією №1 прийняте рішення від 10.04.2020 №289 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», згідно якого прокурор відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

У зазначеному рішенні встановлено, що Позивачка за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди.

Наказом Прокуратури Київської області від 17.04.2020 № 136к Позивачку звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді та при виконанні судових рішень управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.04.2020. Підстава: рішення кадрової комісії № 1.

Позивачка, вважаючи вищевказане рішення Кадрової комісії та дій під час його складання протиправними та протиправним наказ про її звільнення з посади, а своє право на працю - порушеним, звернулася до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Порядком проходження прокурорами атестації у редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем (далі - Порядок № 221), Порядком роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

Так, статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

З 25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Підпунктами 1,2 пункту 1 розділу І Закону № 113-IX внесено зміни, зокрема до Кодексу законів про працю України.

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону № 113-IX у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Висновки суду апеляційної інстанції.

1. Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

2. Разом з тим, спеціальним законодавством, чинним на час виникнення спірних у цій справі правовідносин, передбачено необхідність проходження атестації для переведення особи з органів в системі Генеральної прокуратури України до Офісу Генерального прокурора та визначено чіткий порядок її проведення.

3. Водночас, атестаційна процедура, як вбачається з вищенаведених правових норм, проводиться у два етапи, першим з яких є іспит, а другим - співбесіда, до якої особа допускається виключно в разі успішного проходження першого етапу, а саме - за умови набрання необхідної кількості балів.

4. Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що Позивачка за результатами іспиту не набрала мінімально необхідної кількості балів для її допуску до другого етапу атестації - співбесіди, а саме набрала 91 бал з необхідних 93-х, установлених наказом від 21.02.2020 № 105 /т.1 а.с.101, 232-233/.

5. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що Закон № 113-ІХ є спеціальним, прийнятим у часі пізніше по відношенню до Закону України «Про прокуратуру» і таким, що не суперечить його нормам, зокрема статті 51, а конкретизує їх визначаючи спеціальні умови подальшого проходження служби в органах прокуратури та регламентуючи право роботодавця здійснити відповідне атестування працівників.

Аналогічний правовий підхід щодо тлумачення наведених законодавчих актів в аспекті питання щодо підстав для звільнення з прокуратури (зокрема ліквідації, реорганізації, перейменування органів прокуратури) застосовано Верховним Судом у постанові від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а.

Тож, відсутність факту ліквідації або реорганізації органів прокуратури жодним чином не спростовує наявності достатніх правових підстав для звільнення Позивачки із займаної посади.

6. При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що в рішенні Кадрової комісії від 10.04.2020 № 298 чітко вказано підставу, з якої Позивачку визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, зокрема вказано кількість набраних нею балів, відповідні обставини (складання іспиту у формі анонімного тестування) та наведено правові норми /т.1 а.с.133/.

Також, й в наказі про звільнення Позивачки від 17.04.2020 № 136к чітко зазначено, що її звільнено саме у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та вищевказаного рішенні Кадрової комісії № 1 /т.2 а.с.58/.

7. З огляду на це, колегія суддів вважає безпідставними доводи Апелянтки щодо невмотивованості зазначеного рішення Кадрової комісії та наказу.

8. Доводи Апелянтки щодо технічного збою під час проходження нею тестування і незарахування системою її правильних відповідей колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ані до суду першої інстанції, ані під час апеляційного провадження ОСОБА_1 не було надано жодних доказів, які б підтверджували відповідні обставини.

При цьому, як було встановлено судом першої інстанції, результати складення Позивачкою іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із якою вона була ознайомлена, на підтвердження чого поставила власний підпис, яким засвідчила достовірність наведених у ній результатів без наведення жодних зауважень у примітках щодо процедури та/або порядку складання іспиту.

9. З приводу тверджень Апелянтки про те, що суд не навів відповідних норм матеріального права, які б передбачали її право чи обов`язок висловлювати зауваження у примітках про результати тестування, колегія суддів зазначає, що дійсно вищенаведеними законодавчими актами прямо не передбачено відповідного права чи обов`язку.

Втім, законодавство не містить імперативної заборони щодо наведення учасником атестації своїх зауважень при ознайомленні з результатами іспиту.

Більш того, згідно з положеннями пункту 7 розділу І та пункту 2 розділу V Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається можливо виключно, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Водночас, у разі настання таких обставин, а також у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, Позивачка таким правом не скористалася.

Доказів зворотного нею суду не надано.

Разом з тим, визначена частиною другою статті 77 КАС України презумпція винуватості суб`єкта владних повноважень не є абсолютною та згідно з частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Втім, Позивачка не довела обставини, про які вона стверджує.

Натомість Відповідачами надано суду належні і допустимі докази, що в сукупності підтверджують правомірність прийняття спірного рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказу про її звільнення із займаної посади.

10. Доводи Апелянтки про те, що перед тестуванням учасникам має бути проведений інструктаж зі складанням іспиту, але суд першої інстанції не врахував відсутність доказів проведення такого інструктажу перед складанням нею іспиту, колегія суддів до уваги не приймає через недоведеність.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що Позивачка проходила атестування на підставі поданої нею заяви Генеральному прокурору за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Тобто, Позивачка добровільно погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації та власноруч підтвердила обізнаність з відповідним порядком і процедурою, а після цього розпочала та завершила тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

11. Також, колегія суддів звертає увагу й на те, що Кадровою комісією було розглянуто її заяву про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки через технічні збої та встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися.

12. Доводи Апелянтки про те, що ТОВ «Сайметрікс-Україна» знищило матеріали складеного нею іспиту, що нівелює можливість їх перевірити, колегія суддів відхиляє як такі, що не спростовують факт неуспішного складання нею іспиту у контексті вищенаведених обставин.

13. Доводи Апелянтки про те, що суд першої інстанції не врахував практику Верховного Суду у справах цієї категорії, зокрема щодо збою комп`ютерної техніки, судова колегія до уваги не приймає, оскільки у рішеннях Верховного Суду, на які вона посилається предметом судового розгляду були інші обставини, зокрема підтверджені факти технічних збоїв.

14. Доводи Апелянтки про те, що при розгляді аналогічних, на її думку спорів, Окружний адміністративний суд м. Києва під головуванням судді Каракашьяна С.К. задовольняв позовні заяви, судова колегія також відхиляє, оскільки відповідно до ст. 7 КАС України рішення судів перших інстанцій не є джерелом права, яке застосовується судом.

15. Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

16. Отже, перевіривши рішення суду першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що судом повно та правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, відповідно до вимог ст. 242 КАС України.

17. Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права

18. Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 грудня 2021 року - без змін.

Розподіл судових витрат.

З огляду на результат розгляду цієї справи, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - за лишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 грудня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 01 червня 2022 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: Л.В. Губська

О.В. Карпушова