Справа № 380/21497/21
Суддя: Братичак Уляна Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2022 року

Зал судових засідань №7

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Братичак У.В.,

секретар судового засідання Середа О-В.І.,

за участю:

представника позивача Назарка А.Р.,

представника відповідача Букаловської Л.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові, в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішень, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) звернулася з позовною заявою до Львівської обласної прокуратури (місцезнаходження: проспект Шевченка, 17/19, м.Львів, 79005; ), Офісу генерального прокурора (місцезнаходження: вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011; ), в якій, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 145 від 13.09.2021;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2338к від 23.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та в органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року або іншій рівнозначній посаді прокурора;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29.10.2021 по дату винесення судового рішення.

Обґрунтовуючи позов, позивачка зазначила, що Наказом прокурора Львівської області №2911к від 14.12.2015 року її призначено на посаду прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області. Вказує, що у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), 08.10.2019 вона подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Зазначає, що позивачка складала іспит у формі анонімного тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрала 91 бал, при необхідних 70 балах. За результатами проходження другого етапу іспиту 03.11.2020 позивачка отримала середній арифметичних бал 92 бали, що було менше ніж прохідний бал (93). При цьому вказує, що при складанні позивачкою зазначеного іспиту відбувся технічний збій та неналежне функціонування комп`ютерної техніки, а саме, після проходження першої частини тестування на вербальний інтелект на екрані комп`ютера відобразився результат 104 бали, однак після повного завершення тестування результат вже показував 102 бали.

Враховуючи наведене, зазначає, що 05.11.2020, позивачка звернулася з відповідною заявою до Офісу Генерального прокурора та Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур, з проханням надати можливість повторної здачі іспиту на загальні здібності та навички, у зв`язку з поважними причинами, через порушення роботи комп`ютерної техніки, та нездольного стану здоров`я, що вплинуло на результати іспиту. 11 листопада 2020 року з офіційної електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 позивачці прийшла відповідь, що Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) її заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин розглянуто та задоволено.

Водночас, наголошує, що попри вищенаведене 23 жовтня 2021 року наказом виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2338к, позивачку звільнено з 28.10.2021 з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та органів прокуратури на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Таким чином, позивачка вважає, що вищевказаний наказ «Про звільнення ОСОБА_1 » та рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є протиправними та такими, що винесені з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягають скасуванню. Просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 29.11.2021 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

05.01.2022 від відповідача 1 - Львівської обласної прокуратури, надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти позову заперечив. Заперечуючи позовні вимоги, відповідач зазначив, що Законом № 113-ІХ не передбачено повторного проходження прокурором атестації або одного з її етапів. Вказує, що 03.11.2020 за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання співбесіди. На підставі вищевикладеного рішенням кадрової комісії позивачку визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, що стало законною підставою для видання наказу про її звільнення з посади та органів прокуратури. Просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Від відповідача 2 - Офісу Генерального прокурора, 27.01.2022 надійшов відзив на позовну заяву, у якому він проти позову заперечив. Відповідач стверджує, що позивачка завершила тестування під час другого етапу атестації та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації. Вважає, що Четвертою кадровою комісією комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачкою не було прийняте, що свідчить про те, що комісією прийнято процедурне, а не остаточне рішення. Водночас, комісія №4 розглянула заяву позивачки та прийняла рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, без визначення конкретної дати. Відповідач обґрунтовуючи заперечення вважає, що жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дату складання іспиту. Разом з тим, звертає увагу на те, що після цього 26.08.2021 на засіданні Комісії №15 розглядалося питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, однак встановлено що тестування з боку позивачки було завершено. Під час проходження тестування звернень від позивачки до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 не складалися. Також відповідач зазначив, що позивачка з`явилася на іспит і до початку тестування не подавала до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною. Таким чином, відповідач вважає, що підстави для повторного проходження позивачкою тестування відсутні. Зазначеним у відзиві відповідач обґрунтовує правомірність оскаржуваних рішень та просить у задоволенні позову відмовити.

12.01.2022 від представника позивача на адресу суду надійшла заява про збільшення позовних вимог.

19.01.2022 представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якій викладено доводи, аналогічні змісту позовної заяви.

08.02.2022 від відповідача 2 - Офісу Генерального прокурора на адресу суду надійшов відзив на заяву про збільшення позовних вимог, в якій повторно викладено обґрунтування відзиву на позовну заяву від 27.01.2022.

Протокольною ухвалою суду від 14.03.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві. Просив суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позову заперечила з підстав, наведених у відзивах на позовну заяву. Просила суд в задоволенні позову відмовити повністю.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

ОСОБА_1 починаючи з 30.07.2009 працювала на різних посадах в органах прокуратури Львівської області, зокрема, з 15.12.2015 на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області.

У зв`язку із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

08.10.2019 позивачкою на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, її буде звільнено з посади прокурора.

За наслідками проходження ІІ етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачка набрала 92 балів при прохідній кількості балів - 93.

05.11.2020 позивачка подала до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з незадовільним станом здоров`я та порушенням роботи комп`ютерної техніки, що вплинуло на результати іспиту.

Протоколом №8 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 прийнято рішення за наслідками розгляду заяви, зокрема, ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту, таку задоволено, призначено новий час та дату складення іспиту (без встановлення конкретної дати та часу). Вирішено внести зміни до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що підтверджується п.13 вказаного протоколу.

Протоколом №8 від 26.08.2021 оформлено засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалося питання №61 про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . Рішення про включення позивача до плану графіку не прийнято, оскільки "проти" проголосувало 4 особи, а "за" - 0.

П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 145 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», в якому зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

На підставі зазначеного рішення комісії, наказом виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2338к від 23.10.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 », позивачку звільнено з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та органів прокуратури з 28.10.2021 відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 145 від 13.09.2021, наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2338к від 23.10.2021 незаконними та безпідставними, позивач звернулася до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов`язані діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ст. 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

До Закону № 1697-VII, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) (далі Закон №113-IX.

Зокрема, Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі - Порядок № 233)

Згідно з п. 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

На підставі п. 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців)» зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII) (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221, який 03.10.2019 затверджено наказом Генерального прокурора та в установленому порядку 04.10.2019 оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (далі - Порядок).

Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Суд зазначає, що позивачка подала заяву від 08.10.2019 у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

Позивачка також надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Положеннями пунктів 7 та 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту, для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вже встановив суд, за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки П`ятнадцятою кадровою комісією, керуючись пунктами 13,16,17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення №145 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Водночас, суд встановив, що після завершення тестування, позивачка 05.11.2020 подала до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з незадовільним станом здоров`я та порушенням роботи комп`ютерної техніки, що вплинуло на результати іспиту.

При цьому, суд зауважує, що допитана в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_1 , підтвердила, що при складанні нею зазначеного іспиту, відбувся технічний збій та неналежне функціонування комп`ютерної техніки, а саме, після проходження першої частини тестування на вербальний інтелект на екрані комп`ютера відобразився результат 104 бали, однак після повного завершення тестування результат вже показував 102 бали, крім того належно не функціонувала комп`ютерна мишка. Вказала, що одразу повідомила про це спостерігача, який відповів, що нічим їй допомогти не може, ніяких актів складати не буде, і щоб вона зверталася до кадрової комісії, та вимагав розписатися у відомостях про отримані в результаті проходження тестування бали, що позивачка і зробила. Після чого, вона негайно звернулася до представника кадрової комісії, просила перевірити вказаний технічний збій поки комп`ютер ще не вимкнений і дані усі збережені, на що отримала відповідь, що на даний час перевірити вже нічого не можливо, однак вона може звернутися з заявою до кадрової комісії з даного приводу. Також зазначив, що вказану заяву немає сенсу писати одразу на місці, оскільки така буде в подальшому переадресована до Четвертої кадрової комісії, а не розглядатися на місці.

Так, як вже зазначалося вище, відповідно до протоколу №8 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 прийнято рішення за наслідками розгляду заяви, зокрема, ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту, таку задоволено, призначено новий час та дату складення іспиту (без встановлення конкретної дати та часу). Крім того, враховуючи доводи заявника, конкретні обставини та додані документи, кадрова комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складення іспиту. Відтак, вирішено внести зміни до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Разом з тим, Генеральним прокурором 16 липня 2021 року видано наказ № 236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Натомість, наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія).

На підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 № 06/3/2-3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Суд звертає увагу, що П`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення не було призначено позивачці нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Водночас, на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 26.08.2021 розглядалося питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , однак рішення про включення позивачки до плану графіку не прийнято, оскільки проголосувало «за» - 0, «проти» - 4, що підтверджується протоколом №8 від 26.08.2021.

Отже, 06.11.2020 Четверта кадрова комісія фактично визнала необхідність призначення нової дати складання іспиту позивачкою, а 26.08.2021 П`ятнадцята кадрова комісія відмовила у включенні позивачки до графіку складання іспиту та 13.09.2021, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації.

З огляду на встановлені обставини справи, суд зазначає, що пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Проте, як встановлено судом, у порушення вказаних вимог, у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 145 наявне лише посилання на результати складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність рішення Четвертої кадрової комісії, оформленого протоколом № 8 від 06.11.2020 щодо наявності об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складення іспиту позивачкою та призначення позивачці нових часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачці нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія протоколом №8 від 26.08.2021 повторно вирішила питання, яке вже було вирішено протоколом №8 від 06.11.2020 Четвертою кадровою комісією.

Суд приходить висновку про те, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, Четвертою кадровою комісією було розглянуто заяву позивачки та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №8 від 06.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.

Суд зауважує, що за змістом Порядків № 221 та № 233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у тому числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На переконання суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачці конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивачки.

Таким чином, слід дійти висновку, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивачки на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

Разом з цим, після припинення діяльності Четвертої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія всупереч принципу юридичної визначеності суб`єкта владних повноважень, прийняла протилежне рішення про не включення її до плану графіку проходження атестації, на підставі якого у подальшому прийнято оскаржуване рішення № 145 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації».

Аналізуючи наведене, слід прийти висновку, що за заявою позивачки щодо повторного складення іспиту, різними кадровими комісіями одного і того ж органу, прийнято два відмінних за змістом рішення.

З даного приводу суд звертає увагу на те, що наведені вище органи здійснюють (здійснювали) свою діяльність як суб`єкти владних повноважень, а отже їх діяльність має характеризуватись певною послідовністю та передбачуваністю, що зокрема слідує з принципу належного урядування.

Відповідно до ч.2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування», який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також Європейський суд з прав людини у справі «Лелас проти Хорватії» зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», «Ґаші проти Хорватії», «Трґо проти Хорватії»).

У цій справі має місце факт, коли уповноважений орган Четверта кадрова комісія вбачає підстави для перездачі позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тоді як інша П`ятнадцята кадрова комісія не вбачає таких підстав, що суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності, яка невід`ємної складової верховенства права.

Саме Четверта кадрова комісія унормувала право позивачки на законні очікування щодо перездачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення першої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила не послідовність та не передбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам публічної адміністрації.

Таким чином, суд дійшов висновку, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №145 від 13.09.2021 є непослідовне, прийняте з порушенням процедури, відтак цим рішенням порушено право позивачки на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації, а тому є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Як вже зазначалося вище, на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №145 від 13.09.2021, наказом виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2338к від 23.10.2021 позивачку звільнено з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області на підставі п.п. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з 28.10.2021.

Відтак, оскільки підставою звільнення позивачки було рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №145 від 13.09.2021, яке суд визнав протиправним та скасував, то суд вважає, що наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2338к від 23.10.2021 є протиправним та підлягає скасуванню відповідно.

Вирішуючи позовну вимогу щодо поновлення позивачки на роботі, то суд зважає на те, що положеннями Закону України «Про прокуратуру» не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

З метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

З огляду на те, що позивачку було звільнено з роботи з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області з 28.10.2021, суд дійшов висновку, що позивачка підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого вона була протиправно звільнена, з 29.10.2021.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки Львівської обласної прокуратури №21-1261 вих. 21 від 01.11.2021 суд встановив, що середньомісячна заробітна плата позивачки складає 7440,08 грн., середньоденна - 346,05 грн. З урахуванням того, що час вимушеного прогулу позивачки за період з 29.10.2021 по 23.05.2022 включно становив 143 робочих дні, відтак на її користь з Львівської обласної прокуратури підлягає стягненню середній заробіток на суму 49485,15 грн.

Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць 7440,08 грн.) слід допустити до негайного виконання.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити повністю.

Щодо судового збору, то відповідно до вимог ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України такий відшкодовуються позивачці в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, 262, 291, підп.15.5 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 145 від 13.09.2021.

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2338к від 23.10.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та в органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури місцезнаходження: проспект Шевченка, 17/19, м.Львів, 79005; ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 23 травня 2022 року в сумі 49485 (сорок дев`ять тисяч чотириста вісімдесят п`ять) грн. 15 коп., з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011, ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп. сплаченого судового збору.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та в органах прокуратури, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7440 (сім тисяч чотириста сорок) грн. 08 коп. допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено та підписано 02.06.2022.

Суддя Братичак Уляна Володимирівна