Справа № 380/4220/20
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2022-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 року

м. Київ

справа № 380/4220/20

адміністративне провадження № К/9901/22568/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В.Е.

розглянувши у попередньому судовому засідання як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 380/4220/20

за позовом ОСОБА_1

до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Алексеєнка Андрія Анатолійовича

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року, ухвалену у складі судді Сакалоша В.М.,

на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Заверухи О.Б., суддів: Затолочного В.С., Ніколіна В.В.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Львівської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), в якому просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №143 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Львівської області ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) у зв`язку із неявкою;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області від 30 квітня 2020 року № 622к про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Львівської області з 04 травня 2020 року;

1.3. поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на службі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Львівської області з 05 травня 2020 року або на іншій рівнозначній посаді прокурора прокуратури Львівської області;

1.4. стягнути з прокуратури Львівської області (79005, м. Львів, пр. Шевченка, 17/19, ідентифікаційний код юридичної особи: 02910031) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування позову позивачка зазначила, що вважає оспорювані рішення та наказ прийнятими всупереч статті 22 Конституції України, відповідно до якої при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. На думку позивачки, наказ Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №78, яким створено другу кадрову комісію не відповідає вимогам законодавства, а отже такий орган не може реалізовувати відповідні повноваження, зокрема, проводити атестацію прокурорів регіональних прокуратур. Також позивачка зазначає, що визначена процедура атестації прокурорів носить дискримінаційний характер. Оскільки, на переконання позивачки, не забезпечується рівність підходу до всіх прокурорів, які підлягають атестації, незважаючи на подання заяви про проходження атестації, вона вирішила не брати участь у атестації.

2.1. Крім цього, позивачка наполягала на тому, що у наказі про її звільнення не вказано конкретної, реальної підстави для звільнення. Так, на переконання позивачки, спірне рішення кадрової про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, не могло бути підставою звільнення прокурора до прийняття відповідного рішення про реорганізацію чи ліквідацію Прокуратури Львівської області або скорочення посади, яку позивач обіймала. Таким чином, позивачка уважає, що її звільнення на підставі спірного рішення кадрової комісії порушує права на працю та доступ до публічної служби. Також позивачка звертала увагу, що при її звільненні недотримані вимоги Кодексу законів про працю України.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з лютого 2000 року працювала в органах прокуратури, зокрема, з 23 листопада 2018 року - на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Львівської області.

4. 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

5. Наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 77 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокурату, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію у відповідному складі (далі - кадрова комісія, комісія).

6. На вебсайті Офісу Генерального прокурора 21 лютого 2020 року розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затверджений головою кадрової комісії, відповідно до якого позивачка 03 березня 2020 року мала би складати іспити.

7. 03 березня 2020 року проходив іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, на який позивачка не з`явилася про причини неявки не повідомила та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надала, що підтверджується Додатком 4 до Протоколу №1 засідання кадрової комісії від 03 березня 2020 року.

8. Факт неявки на іспит 03 березня 2020 року та не подання заяви із зазначенням причин неявки та про перенесення тестування позивачкою у ході розгляду справи судом першої інстанції визнавався.

9. Рішенням кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №143 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

10. У цьому рішенні зазначено, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії не надходили.

11. Наказом прокурора Львівської області від 30 квітня 2020 року №622-к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивачку звільнено з посади прокурора відділу організаційного забезпечення прокуратури Львівської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020 року.

11.1. Підставою звільнення вказано рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №143.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

12. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.

12.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що атестацію прокурорів визначена Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-IX) та відбувалася у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивачки. Разом із тим, положення Закону №113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні. З огляду на наведене, суд критично поставився до тверджень позивачки про відмову від проходження атестації у зв`язку з тим, що така порушує її права та передбачені законом гарантії, оскільки такі не знаходять свого підтвердження нормами Закону №113-IX та Порядок № 221, а також матеріалами справи, зокрема, поданою позивачкою заявою від 11 жовтня 2019 року, у якій позивачка підтвердила своє бажання бути переведеною на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

12.2. З урахуванням того, що звільнення на підставі пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суди попередніх інстанції не взяли до уваги доводи позивачки про те, що фактично не мали місце ні ліквідація, ні реорганізація Прокуратури Львівської області. За висновком судів попередніх інстанцій, у цьому випадку, фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації. Таким чином, на думку судів попередніх інстанцій, відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивачки положення пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». З огляду на наведене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що наказ Прокуратури Львівської області від 30 квітня 2020 року №622-к є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні, відповідно відсутні підстави для поновлення позивачки на службі в органах прокуратури. При цьому, суди попередніх інстанцій не встановили порушень спірним рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження позивачко атестації та наказом про її звільнення з посади критеріїв правомірності, визначених частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

ІV. Касаційне оскарження

14. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції представником ОСОБА_1 - адвокатом Алексеєнком А.А. подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 22 червня 2021 року.

15. У касаційній скарзі представником позивачки зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

15.1. На обґрунтування наявності наведеної підстави касаційного оскарження скаржник зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду з питання застосування пункту 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ; підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ; статей 8, 9, 19, 21, 22, 24, 62, 131-1 Конституції України; статті 11, частини шостої статті 27, пункту 9 частини першої статті 51, статті 60 Закону України «Про прокуратуру». Крім того, скаржник уважає, що оскаржувані судові рішення ухвалено судами попередніх інстанцій з порушенням норм процесуального права, а саме частин третьої - шостої статті 7, частини другої статті 77, статті 242 КАС України.

16. У касаційній скарзі представник позивачки просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

17. Касаційна скарга не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивачки, або її представника.

18. 08 липня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

19. До Верховного Суду 21 липня 2021 року надійшов відзив Львівської обласної прокуратури на касаційну скаргу, а 26 липня 2021 року - відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу. У відзивах відповідачі спростовують доводи касаційної скарги, просять залишити її без задоволення.

20. Відзиви на касаційну скаргу не містять клопотання про розгляд справи за участю представників відповідачів.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

21. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

21.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

22. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (стаття 8 Конституції України).

23. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

25. Статтею 131-1 Конституції України визначено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

26. Статтями 2, 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

27. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

28. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

28.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

28.2. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 11 керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

28.3. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

28.4. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

29. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

29.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

29.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

29.3. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

29.3.1. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

29.3.2 З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

29.4. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

29.5. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

29.6. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

29.7. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

29.8. Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

29.9. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

29.10. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

29.11. Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

30. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

30.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

30.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

30.3. Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

30.4. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

30.5. Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

31. Згідно зі статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

32. За змістом статей 21, 22, 24 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

32.1. Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

32.2. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

33. Частиною першою статті 9 Конституції України, частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" від 29 червня 2004 року № 1906-IV, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

34. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

35. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

36. Користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою (стаття 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

VІ. Позиція Верховного Суду

37. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

38. Згідно з ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 липня 2021 року касаційне провадження у справі відкрито з метою перевірки доводів касаційної скарги, про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

38.1. У касаційній скарзі представник позивачки зазначає про неправомірність звільнення позивачки з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з винесенням кадровою комісією рішення про визнання останньої такою, що неуспішно пройшла атестацію.

39. Відтак у вимірі порушених у касаційній скарзі питань колегія суддів, передусім, має висловити правову позицію щодо застосування (у вимірі описаних обставин справи) положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX у контексті підстав для звільнення з посади прокурора за наслідками (неуспішного) проходження атестації.

40. Слід зазначити, що питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20, № 280/4314/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

41. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

42. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

43. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

44. Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд у справах № 440/2700/20, № 160/5745/20, № 420/9066/20 додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

43. При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

44. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

45. Водночас, у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

46. Отже, зважаючи на правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, висловлену у наведених постановах, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених представником позивачки у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

47. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

48. Таким чином у зазначеній заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

49. Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

50. Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

51. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

52. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

53. Як встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час не з`явилася, заяву про перенесення тестування до кадрової комісії не надала. Факт неявки зафіксовано у відповідному протоколі засідання кадрової комісії

54. Внаслідок викладених обставин кадровою комісією прийнято спірне рішення від 02 квітня 2020 року №143 про неуспішне проходження позивачкою атестації у зв`язку з неявкою.

55. Відповідно до абзацу другого пункту розділу І Порядку № 221 у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

56. Аналізуючи зазначені обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні, а тому суди першої та апеляційної інстанції дійшли вірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.

57. Натомість доводи позивачки про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації фактично ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

58. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

59. Верховний Суд також бере до уваги, що позивачка, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, неявки для проходження відповідного етапу атестації, та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

60. Верховний Суд також зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, а також неявки для проходження відповідного етапу атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

61. Відповідно, неявка ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час та неподання при цьому заяви про перенесення тестування є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, у кадрової комісії не було правових підстав.

62. Аналогічного висновку за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №240/7852/20 та від 28 жовтня 2021 року у справі № 460/6797/20.

63. Зважаючи на доводи позивачки, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

64. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

65. Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації чи неявки для проходження відповідного етапу атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву.

66. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

67. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

68. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 143 про неуспішне проходження позивачкою атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

69. Верховний Суд констатує, що наказ прокурора Львівської області від 30 квітня 2020 року №622-к про звільнення позивачки з посади виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

70. Враховуючи, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та на службі в органах прокуратури і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

71. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог.

72. Підсумовуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на повно встановлених обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини.

73. Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

74. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

VІІ. Судові витрати

75. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Алексеєнка Андрія Анатолійовича залишити без задоволення.

2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року у справі № 380/4220/20 залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя - доповідач: Н. В. Шевцова

Судді Н.А. Данилевич

В.Е. Мацедонська