Справа № 280/3503/21
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2022-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

02 червня 2022 року м. Дніпросправа № 280/3503/21
(суддя Батрак І.В., м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Панченко О.М.,

за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року та апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на додаткове рішення від 02 листопада 2021 року у справі №280/3503/21 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 29 квітня 2021 звернувся до суду з позовом до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), згідно з яким просить:

визнати протиправним та скасувати рішення дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №12 від 14.01.2021 про неуспішне проходження прокурором Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника відповідача-1 №209к від 11.03.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 12.03.2021;

поновити позивача в органах Запорізької обласної прокуратури з 13.03.2021;

поновити позивача на посаді прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Василівської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями, з 13.03.2021;

стягнути з відповідача-1 на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 13.03.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

стягнути з відповідача-1 на користь позивача моральну шкоду у розмірі 200000,00 грн.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що 14 січня 2021 року він проходив останній третій етап атестації - співбесіду, за результатами якої прийнято рішення № 12 про неуспішне проходження ним атестації. Вказане рішення позивач вважає протиправним тому, що комісією безпідставно було прийнято до уваги лише чернетки підготовки до співбесіди позивача при виконанні практичного завдання та без будь-яких зрозумілих причин не взято до уваги його усні відповіді, що є порушенням положень Порядку № 221, а також вимог щодо вмотивованості рішення комісії ( п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233).

Стверджує, що обставини, наведені у скарзі ОСОБА_2 , не можуть свідчити про недотримання позивачем вимог професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, а отже висновки комісії ґрунтуються виключно на припущеннях, оціночних поняттях та суб`єктивному розумінні викладених у вказаній скарзі обставинах та суперечать висновкам компетентних органів, а тому вони є упередженими та необґрунтованими.

Звертає увагу суду, що розподіл між комісіями списків прокурорів із Генеральним прокурором не погоджувався, що підтверджується графіком складання іспиту та є прямим порушенням вимог абзацу першого п. 18 Порядку № 233, а також принципу прозорості, передбаченого п. 3 Розділу І Порядку.

Крім того, жодним чином не підтверджено правомірності формування кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.

Стосовно скасування наказу про звільнення зауважує, що в оскаржуваному наказі підставою для звільнення позивача із займаної посади та з органів прокуратури Запорізької області стало посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без чіткої конкретизації підстав звільнення.

Зазначена правова невизначеність підстав для звільнення позивала із займаної посади, на думку позивача, призводить до фактичного порушення його прав, оскільки його не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення.

Також, підкреслює, що у зв`язку з тим, що Запорізька обласна прокуратура не перебуває в стані припинення, вказане фактично свідчить про ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». За таких обставин, оскаржуваний позивачем наказ № 209к від 11.03.2021 не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», КЗпП України та Конституції України, що є підставою для його скасування.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року позов задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував рішення дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №12 від 14.01.2021 про неуспішне проходження прокурором Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 .

Визнав протиправним та скасував наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №209к від 11.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 12.03.2021.

Поновив ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями, з 12.03.2021.

Стягнув з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.03.2021 по 06.10.2021 у розмірі 161538,52 грн. (сто шістдесят одна тисяча п`ятсот тридцять вісім гривень п`ятдесят дві копійки) з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

В частині поновлення ОСОБА_1 та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 25981,72 грн. (двадцять п`ять тисяч дев`ятсот вісімдесят одна гривня сімдесят дві копійки) допустив до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Вирішуючи спірні правовідносини суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржене рішення кадрової комісії та похідний від нього наказ про звільнення позивача є протиправними та підлягають скасуванню.

Додатковим рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року заяву представника ОСОБА_1 , адвоката Кацюби М.В. (вх.№61584 від 26.10.2021) про ухвалення додаткового судового рішення задоволено частково.

Суд стягнув з Запорізької обласної прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомоги у розмірі 3500 грн.

Суд стягнув з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомоги у розмірі 3500 грн.

Ухвалюючи оскаржене рішення суд дійшов висновку, що заявлений до відшкодування розмір правничої допомоги є завищеним та таким, що підлягає зменшенню.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора, оскаржив його в апеляційному порядку з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи. Просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі зазначає, що враховуючи практику Верховного Суду та Великої Палати Верховного Суду щодо кваліфікаційного оцінювання кандидатів на посаду судді, повноваження кадрових комісій є дискреційними, тому у судів відсутні повноваження на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів наданих кадровими комісіями під час атестації.

Посилається на відсутність правових підстав для покладення на Запорізьку обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на посаді прокурора в Кам`янсько-Дніпровському відділі Василівської окружної прокуратури Запорізької області з 13.03.2021 порушення судом статті 235 КЗпП України.

Зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що позивач надаючи усні пояснення під час співбесіди, надав правильні відповіді на завдання не відповідає дійсності та є необґрунтованим.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, в частині задоволення позову, Запорізька обласна прокуратура, оскаржила його в апеляційному порядку з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, неповного з`ясування усіх обставин справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, фактичним обставинам справи.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі зазначає, що комісія мала обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, професійної етики та професійної компетентності.

Судом «не висвітлено та не досліджено питання професійної компетенції позивача». Позивач, за поданою відносно нього скаргою, не навів комісії чому ним не було вжито необхідних та дієвих заходів при здійсненні процесуального керівництва у досудовому розслідуванні.

Зазначає, що повноваження кадрових комісій є дискреційними, тому у судів відсутні повноваження на перевірку оцінку якостей, здібностей та характеристик прокурорів наданих кадровими комісіями під час атестації.

Посилається на то, що у суду відсутні підстави для поновлення позивача в органах Запорізької обласної прокуратури.

Не погодившись з додатковим рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора, оскаржив його в апеляційному порядку з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права. Просить скасувати додаткове рішення суду першої інстанції та ухвалите нове рішення про відмову у задоволені вимоги про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

В апеляційній скарзі зазначає, що зі змісту розділу 1 Договору про надання правової допомоги позивачу неможливо встановити те, що правова допомога надається позивачу саме у справі №280/3503/21. Позивачем не надано жодного підтвердження участі адвоката в судовому засіданні по цій справі.

Надані представником позивача розрахунки щодо тривалості та вартості наданих послуг є неспівразмірними зі складністю справи.

Згідно з відзивом на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури позивач просить у задоволені апеляційних скарг відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Зазначає, що аргументи та міркування відповідачів є помилковими і необґрунтованими, а тому не можуть бути підставами для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідачів яка підтримала доводи апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзиву на них, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга на додаткове рішення суду першої інстанції не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що позивач з листопада 2006 року працює в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з 15.12.2015 на посаді прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області, про що свідчить копія трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 від 15.07.2002 (запис 16, наказ від 15.12.2015 №765к).

На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» позивач подав заяву від 07.10.2019, в якій просив перевести його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації, вказана обставина сторонами не заперечується.

Позивачем успішно пройдено два етапи атестації:

- складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку з чим позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди.

14 січня 2021 року Дванадцятою кадровою комісією з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої прийнято рішення №12 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з рішенням Дванадцятої кадрової комісії від 14.01.2021 №12, відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, позивач під час атестації виконав письмове практичне завдання та пройшов співбесіду з кадровою комісією.

Між тим, комісія дійшла висновку, що письмові відповіді прокурора на поставлені питання, а також проведене із ним їх обговорення, дозволяє визначити його самостійну нездатність до вирішення завдання та свідчить про недостатній рівень володіння практичними уміннями та навичками.

Окремо комісія звернула увагу, що виконане прокурором письмове практичне завдання є неструктурованим та непослідовним. Також під час співбесіди прокурор показав низький рівень знань та не орієнтування в основних нормативно-правових актах, які регулюють організацію призначення та проведення судових експертиз під час досудового розслідування (Закону України «Про судову експертизу», Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5, у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5.

З досліджених матеріалів про відмову у відкритті дисциплінарного провадження (№11/2/4-967 дс-17) за скаргою ОСОБА_2 та пояснень прокурора у комісії виник обґрунтований сумнів щодо рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора та вміння застосовувати їх на практиці. Прокурор не навів комісії чому протягом тривалого часу розслідування кримінального правопорушення за частиною 3 статті 185 та частиною 1 статті 289 КК України ним не було вжито необхідних та дієвих заходів при здійсненні процесуального керівництва у вказаному досудовому розслідуванні.

Відповідно до наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №209к від 11.03.2021 позивача звільнено з посади прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року.

Правомірність та обґрунтованість вказаного рішення кадрової комісії, наказу про звільнення з роботи, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є предметом спору переданого на вирішення суду.

Вирішуючи спірні відносини між сторонами та задовольняючи позов частково, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято протиправно та підлягає скасуванню, як таке, що критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки ґрунтується на припущеннях та не є мотивованим, а отже похідний від цього рішення наказ про звільнення позивача також є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності 25 вересня 2019 року. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.

Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних про куратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом дев`ятим розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 223).

Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що рішення дванадцятої кадрової комісії, згідно з Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, є підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття керівником Запорізької обласної прокуратури наказу про звільнення позивача №209к від 11.03.2021 р (т.1 а.с. 40). Отже, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо скарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вирішуючи зазначені спірні правовідносини судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX позивачем 07.10.2019 р була подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.174).

Позивачем було успішно пройдено перший етап атестації, що включав в себе проходження тестових завдань та другий етап атестації. У зв`язку з чим, відповідно до п.1 розділу IV "Порядку проходження прокурорами атестації", останнього допущено до третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, що відбулося 14.01.2021 року.

Згідно з додатком 2 до протоколу № 20 від 14.01.2021 року членами комісії досліджено та обговорено матеріали атестації позивача і виконане ним практичне завдання, а також отримано від нього пояснення по суті заданих членами комісії питань, обговорювалось питання щодо успішного проходження позивачем атестації.

Як зазначено цьому додатку до протоколу, за результатами вивчення практичного завдання, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, оскільки позивачем надано неправильну відповідь на два питання та неповну відповідь на інше питання, а практичне завдання на думку комісії є неструктурованим та непослідовним. Крім того, з досліджених матеріалів про відмову у відкритті дисціплінарного провадження (№11/2/4-967 дс-17) за скаргою ОСОБА_2 та пояснень прокурора у комісії виник обґрунтований сумнів щодо рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора та вміння застосовувати їх на практиці.

З`ясувавши обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (т.2 а.с.165-169).

Проте, зазначеним висновкам кадрової комісії, судом першої інстанції була надана обґрунтована, належна та достатня оцінка, та здійснено правильний висновок проте, що вказані висновки кадрової комісії є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень.

Крім того, суд апеляційної інстанції, вважає, що рішення про відповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності було прийнято кадровою комісією не обґрунтовано та не розсудливо, враховуючи наступне.

Так кадровою комісією безпідставно не було прийнято до уваги те, що скарга ОСОБА_2 вже розглядалася раніше компетентним органом, а саме Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, якою будь-яких порушень в діях позивача не встановлено та у відкритті дисциплінарного провадження № 11/2'4-967дс-17 стосовно останнього було відмовлено ще 06 грудня 2017 року у зв`язку із не встановленням ознак дисциплінарного проступку прокурора, порушення останнім прав осіб або вимог закону.

При цьому, кадровою комісією не наведено обґрунтування, чому ряд відомостей зазначений у вказаній скарзі ними прийнято до уваги та стали підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, а інші, у тому числі надані пояснення позивача, були відкинуті.

Водночас, на думку колегії суддів надання позивачем неправильних відповідей на два з трьох питань під час співбесіди, з урахуванням успішного проходження позивачем двох попередніх етапів атестації щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не може свідчити про не відповідність позивача вимогам професійної компетентності.

Також, судом першої інстанції при дослідженні диску з відеозаписом атестації проведеної Дванадцятою кадровою комісією 14 січня 2021 року відносно позивача, було встановлено, що в ході співбесіди позивачем усно було надано правильні відповіді на практичне завдання.

Комісією безпідставно було прийнято до уваги лише чернетки підготовки до співбесіди позивача при виконанні практичного завдання та без будь-яких зрозумілих причин не взято до уваги його усні відповіді, що є порушенням положень Порядку № 221, а також вимог щодо умотивованості рішення комісії, який передбачено абзацом 3 пункту 12 Порядку № 233.

Правильність вказаних висновків суду першої інстанції відповідачами в апеляційних скаргах не спростовується.

Враховуючи викладене колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції відносно того, що висновки кадрової комісії № 12, викладені у рішенні від 14.01.2021 року №12 стосовно наявності обставин, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, не ґрунтуються на доведених фактах, відтак, є необґрунтованими.

З огляду на викладене, суд вважає, що зазначене рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, та прийнято необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто воно не відповідає вимогам частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи те, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, на думку колегії суддів, оскільки зазначене рішення кадрової комісії №12 є згідно з Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX стало підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття керівником Запорізької обласної №209к від 11.03.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року, такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Скасування наказу про звільнення позивача є підставою для його поновлення на посаді, з якої його незаконно звільнено та на службі в органах прокуратури.

Щодо доводів позивача про те, що на час його звільнення 11.03.2021 року він перебував на лікарняному, а тому відповідачем-1 порушено вимоги ст. 40 КЗпП України, слід зазначити наступне.

Згідно з матеріалами справи, дійсно позивач в період з 11.03.2021 року по 26.03.2021 року, перебував на лікарняному, що підтверджується копією відповідної довідки (т.1 а.с.41). В цьому випадку датою звільнення позивача повинен бути перший робочий день після лікарняного, а саме 27.03.2021 року, коли позивач став до роботи.

Таким чином, датою звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури слід вважати 27.03.2021 року.

При цьому, для поновлення прав позивача, Запорізьку обласну прокуратуру слід зобов`язати внести зміни до наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №209к від 11.03.2021 та до записів в трудовій книжці ОСОБА_1 в частині дати його звільнення змінивши її з 12.03.2021 року на 27.03.2021 року.

Водночас, суд апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині поновлення позивача в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями враховуючи наступне.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Крім того, пунктом 18 цього розділу також передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, успішне проходження прокурором атестації не свідчить про виникнення у суб`єкта владних повноважень безальтернативного обов`язку щодо переведення цієї особи на рівнозначну посаду у рівнозначний орган прокуратури, а лише свідчить про можливість бути переведеним, в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора, що свідчить про наявність у відповідача права обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин щодо особи яка успішно пройшла атестацію.

Системний аналіз положень статті 2 КАС України в кореспонденції з приписами статті 6 Конституції України, якою закріплений принцип розподілу державної влади, дає можливість дійти висновку, що суд не може перебирати на себе функцій суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта.

Зі змістом рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин.

Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.

Частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про відсутність можливості та наміру суб`єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення з урахуванням позиції суду.

Таким чином, поновлення позивача в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді з рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями за наявності у керівника Запорізької обласної прокуратури права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду передбаченою пунктом 18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ є втручанням у його дискреційні повноваження, а отже є передчасним та помилковим.

Згідно з частиною другою статі 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 року № 108/95 - ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Враховуючи те, що звільнення позивача відбулось у березні 2021 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за січень - лютий 2021 року.

Згідно з довідкою відповідача (т.1 а.с.138), середньоденна заробітна плата позивача дорівнює 1129,64 грн.

З вказаним розрахунком сторони погодились та не заперечували.

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що період вимушеного прогулу складає 133 робочих дні з наступного дня після звільнення - 28 березня 2021 року та по час розгляду справи судом першої інстанції - 07 жовтня 2021 року.

Враховуючи це, розмір середнього заробітку позивача за вказаний час вимушеного прогулу, становить 150242,12 грн виходячи з розрахунку: 1129,64 грн х 133 робочих дні.

При цьому, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Зазначений обов`язок відповідачі не виконали.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позовних вимог щодо поновлення позивача в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями, з 12.03.2021 та стягнення з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.03.2021 по 06.10.2021 у розмірі 161538,52 грн. (сто шістдесят одна тисяча п`ятсот тридцять вісім гривень п`ятдесят дві копійки) з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права, та у задоволені позову в цій частині вимог відмовити, прийнявши нову постанову, якою позов в цій частині вимог задовольнити частково поновивши ОСОБА_1 на посаді прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та органів Запорізької обласної прокуратури з 27.03.2021 року та стягнувши на його користь з Запорізької обласної прокуратури, з урахуванням раніше виплачених сум, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.03.2021 по 07 жовтня 2021 року у сумі 150242,12 гривень, який визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів.

В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись: статтями 241-245, 250, пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури - задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2021 року у справі №280/3503/21 в частині задоволення позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями, з 12.03.2021 та стягнення з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.03.2021 по 06.10.2021 у розмірі 161538,52 грн. (сто шістдесят одна тисяча п`ятсот тридцять вісім гривень п`ятдесят дві копійки) з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті скасувати та позов в цій частині вимог задовольнити частково.

Вважати датою звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Василівської окружної прокуратури Запорізької області з 27.03.2021 року.

Зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру внести зміни до наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №209к від 11.03.2021 та до записів в трудовій книжці ОСОБА_1 в частині дати його звільнення змінивши її з 12.03.2021 року на 27.03.2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кам`янсько-Дніпровського відділу Василівської окружної прокуратури Запорізької області з 27.03.2021 року.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.03.2021 по 07 жовтня 2021 року у сумі 150242,12 гривень, який визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів та з урахуванням вже виплачених сум.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на додаткове рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року залишити без задоволення, а додаткове рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року у справі №280/3503/21 - без змін.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 02 червня 2022 року.

Повне судове рішення складено 03 червня 2022 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко