Справа № 160/1550/21
Суддя: Турова Олена Михайлівна
Дата ухвалення: 2022-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2022 року Справа № 160/1550/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Турової О.М.,
за участі секретаря судового засідання: Логвиненко В.М.,
представника відповідача-1: Трубіцина Д.М.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-1), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач-2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
01.02.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-1), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач-2), в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 №28 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо неуспішного проходження атестації прокурором П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020р.№1078к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року на посаді прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області або на рівнозначній посаді, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020р. по дату винесення судового рішення;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 100000 (сто тисяч) гривень.
Крім того, у вказаній позовній заяві позивач висловив клопотання, яким просив суд допустити до негайного виконання рішення суду.
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що в оскаржуваному наказі керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020р.№1078к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року не зазначено конкретної законодавчої підстави для звільнення позивача, в той час, як п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», на який міститься посилання у спірному наказі, як на підставу звільнення, передбачено три окремі підстави для звільнення прокурора, а саме: ліквідація органу прокуратури, реорганізація органу прокуратури та скорочення кількості органів прокуратури, що, в свою чергу, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цією нормою закону. Водночас, станом на день звільнення позивача були відсутні всі передбачені п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для звільнення, оскільки реорганізація або ліквідація органу прокуратури, де був працевлаштований позивач, місця не мала; скорочення посади, яку обіймав позивач до звільнення, також не проводилось. Крім того, ОСОБА_1 зазначав, що відповідачем грубо порушено його права, як працівника, що передбачені Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України), а саме: відповідач не попереджав позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього, а вказівка в Законі України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-ІХ) про те, що з дня набрання цим Законом чинності всі прокурори вважаються такими, що попереджені про майбутнє звільнення, не може братися до уваги, оскільки станом на час набрання чинності цим Законом (25.09.2019р.) позивач ще не працював на посаді прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, з якої його було звільнено, а був працевлаштований на неї лише з 08.10.2019р., відтак, він не може вважатися особою, персонально попереджено про майбутнє вивільнення. Також позивач зауважував, що в день проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора він погано себе почував, що могло вплинути на результати іспиту, у зв`язку із чим він після складання іспиту звертався до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з заявою, в якій просив надати йому можливість повторно скласти іспит через погіршення стану здоров`я під час його складання, однак, жодної відповіді на цю заяву він не отримав. Крім цього, позивач наголошував, що рішення про його звільнення відповідач прийняв під час тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 , що підтверджується відповідними медичними документами, в той час, як ч.3 ст.40 КЗпП України прямо заборонено звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності. Зважаючи на протиправність оскаржуваних рішень та незаконність звільнення позивача з займаної посади, останній просить суд поновити його порушені права шляхом поновлення його на займаній посаді та стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 березня 2021 року вказана позовна заява залишена без руху та позивачеві надано строк - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків позову шляхом подання до суду належним чином завірених копій документів, що додані до позовної заяви, для суду та для відповідачів; оригіналу документа про сплату судового збору за подання до суду адміністративного позову у розмірі 2270,00 грн.
26 квітня 2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від ОСОБА_1 на виконання вимог ухвали суду про залишення позову без руху від 09.03.2021р. надійшла уточнююча позовна заява, в якій останній просить суд прийняти до провадження уточнений позов, а саме зменшити розмір позовних вимог шляхом виключення моральної шкоди у розмірі 100000 (сто тисяч) гривень.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 травня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури (відповідач-1), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач-2) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії було повернуто позивачеві разом із усіма доданими до неї документами.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року, апеляційну скаргу ОСОБА_1 було задоволено, ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.05.2021р. в адміністративній справі №160/1550/21 скасовано та справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.07.2021 року позовну заяву ОСОБА_1 було залишено без руху та встановлено позивачеві строк десять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків позову шляхом подання до суду оригіналу позовної заяви та уточненої позовної заяви, а також їх копій та копій всіх доданих до них документів відповідно до кількості осіб, що беруть участь у справі.
03.09.2021 року позивачем на виконання вимог ухвали суду від 21.07.2021 року було надано суду оригінал позовної заяви від 01.02.2021 року та її копії відповідно до кількості учасників справи, а також оригінал уточнюючої позовної заяви від 22.04.2021 року, в якій позивач просив суд прийняти до провадження уточнений позов, а саме: зменшити розмір позовних вимог шляхом виключення моральної шкоди у розмірі 100000 (сто тисяч) гривень,а також копії цієї уточненої позовної заяви відповідно до кількості осіб, що беруть участь у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.09.2021 року прийнято уточнену позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/1550/21 за позовною заявою ОСОБА_1 , призначено цю справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням першого підготовчого судового засідання на 05 жовтня 2021 року о 15:00год.
04.10.2021 року на електронну пошту суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке призначено на 05.10.21 року.
05.10.2021 року до суду від Офісу Генерального прокурора надійшло клопотання про залучення його до участі в справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.
Сторони в підготовче судове засідання 05.10.2021 року не з`явились, про дату, час та місце проведення підготовчого судового засідання повідомлені належним чином.
Усною ухвалою суду із занесенням до протоколу судового засідання підготовче судове засідання було відкладено до 03.11.2021 року об 11:00год.
07.10.2021 року до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке було призначено на 05.10.21 року.
18.10.2021 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивачем викладено доводи, аналогічні висловленим у позовній заяві.
Відповідно до довідки секретаря судового засідання Молоданова М.Ю. від 03.11.2021р. №699 справа №160/1550/21 знята з розгляду 03.11.2021 року у зв`язку із тим, що з 26.10.2021р. по 05.11.2021р., включно, суддя Турова О.М. була тимчасово непрацездатна.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.11.2021р. продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі №160/1550/21 до 24.11.2021 року, наступне підготовче судове засідання з розгляду справи призначено на 24 листопада 2021 року об 11:00 год.
Сторони в підготовче судове засідання 24.11.2021 року не з`явились, про дату, час та місце проведення підготовчого судового засідання повідомлені належним чином, при цьому, 24.11.2021р. від позивача надійшло клопотання про розгляд клопотання Офісу Генерального прокурора про залучення його до участі у справі у якості третьої особи в порядку письмового провадження.
Також, ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі №160/1550/21 до 06 грудня 2021 року, наступне підготовче судове засідання призначено на 06 грудня 2021 року о 14:00год.
06.12.2021 року на електронну адресу суду, з наступним надходженням 13.12.2021р. засобами поштового зв`язку до канцелярії суду, надійшли пояснення третьої особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Офісу Генерального прокурора, в яких зазначалося, що третя особа не погоджується з позовними вимогами ОСОБА_1 та просить відмовити у їх задоволенні у повному обсязі, посилаючись на те, що позивачем подано у встановлений законодавством строк і за встановленою формою заяву про намір пройти атестацію, на підставі якої ОСОБА_1 допущено до проведення атестації. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 65 балів, що є менше прохідного балу, встановленого Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 (далі Порядок №221), у зв`язку із чим ОСОБА_1 не допущено до проходження наступного етапу атестації. Набрані позивачем бали відображено у відомості про результати тестування, в якій ОСОБА_1 проставив свій підпис, чим підтвердив достовірність такої інформації. Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування, в тому числі щодо поганого самопочуття під час іспиту чи несправності техніки. Відповідно до деталей іспиту позивач розпочав тестування о 12:00:04, а завершив о 13:05:05, витративши, таким чином, на проходження тестування 01:05:01 (65 хвил.) із 100 можливих, відтак, закінчив тестування передчасно, що свідчить про відсутність будь-яких факторів, що могли вплинути на результат. В день проведення тестування позивач не подавав заяви про перенесення проведення іспиту на інший день через погане самопочуття, а звернувся з такою заявою вже після того, як дізнався, що результат тестування негативний. Оскільки позивач набрав менше прохідного балу кадровою комісією правомірно прийнято оскаржуване рішення від 23.11.2020 №28 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке є обґрунтованим та скасуванню не підлягає. Також третьою особою зауважено, що заява позивача про надання можливості повторного проходження тестування була розглянута кадровою комісією 16.01.2021р. і відповідно до протоколу засідання комісії від 16.01.2021р. №38 за результатами її розгляду прийнято рішення про відмову у її задоволенні, з урахуванням того, що перед початком тестування всіх прокурорів було проінструктовано про правила проходження тестування, результати тестування підтверджено позивачем у відповідній відомості з проставлянням особистого підпису, до членів робочої групи та комісії з заявами щодо процедури тестування, в тому числі, щодо погіршення самопочуття, не звертався, а іспит з незалежних від прокурора та членів комісії причин не припинявся. Отже, за результатами розгляду вказаної заяви позивача кадровою комісією підстав для повторного проходження ним тестування не встановлено. Таким чином, доводи позивача щодо не розгляду кадровою комісією його заяви про повторне проходження тестування не відповідають дійсності. Також третьою особою зауважено, що процедуру атестації позивача проведено на підставі положень Закону №113-IX та Порядку №221, які Конституційним Судом України неконституційними не визнавалися. Також третя особа зауважувала, що у наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, оскільки у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. У зв`язку із цим доводи позивача про відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Також не ґрунтуються на вимогах закону твердження позивача про неможливість його звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прямо передбачено таку можливість. Разом з цим, норми КЗпП України не застосовуються до спірних правовідносин, оскільки вони є нормами загальними, в той час, як пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми КЗпП України підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. За наведених обставин, на думку третьої особи, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу №160/1550/21 до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 11.01.2022 року о 14:00 год.
У судове засідання 11.01.2022р. позивач не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, при цьому, 10.01.2022р. до суду надійшла заява позивача про розгляд справи без його участі.
Представник відповідача-1 у судовому засіданні 11.01.2022р. пред`явлений позов не визнав та заперечував проти його задоволення у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені у відзиві на позовну заяву.
Представники відповідача-2 та третьої особи у судове засідання 11.01.2022р. не з`явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, причини неявки суду не повідомили.
При цьому, відповідач-2 правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався.
Заслухавши пояснення представника відповідача-1, дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 08.10.2019р. призначений на посаду прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області , що підтверджується записами трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 та наказом Генерального прокурора від 04.10.2019р. №180к, копії яких долучено до матеріалів справи (т.1 а.с.111-114,116).
08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
29.10.2020р. ОСОБА_1 складав іспит першого етапу атестації з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №28 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, встановленого п.4 розділу ІІ Порядку №221 прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту, не був допущений до проходження наступних етапів атестації, припинив участь в атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.2 а.с.76).

Судом також встановлено, що 23.11.2020р. ОСОБА_1 звернувся до голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з заявою, в якій просив дозволити повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із тим, що під час проходження такого тестування 29.10.2020р. у нього погіршилося самопочуття.

Відповідно до протоколу №38 засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.01.2021р. комісією, зокрема, було розглянуто вищевказану заяву ОСОБА_1 від 23.11.2020р. про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п`яте питання порядку денного, підпункт 5.2), та, з огляду на те, що перед початком тестування всіх прокурорів було проінструктовано про правила проходження тестування, результати тестування підтверджено позивачем власноручно у відповідній відомості, до членів робочої групи та комісії з заявами щодо процедури тестування, в тому числі, щодо погіршення самопочуття, позивач не звертався, а іспит з незалежних від прокурора та членів комісії причин не припинявся; зауваження та скарги на зміст питань іспиту та варіанти відповідей у заяві відсутні, жодних причин або підстав, які б об`єктивно унеможливили належне складання іспиту чи суттєво вплинули на його результат, заявником не зазначено; вагомих та обґрунтованих підстав для визнання результатів іспиту недійними у поданій заяві не наведено, а сама заява подана до кадрової комісії через тривалий час після складання іспиту та після ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації, відтак, підстави для проходження позивачем етапу тестування, передбачені п.7 Порядку №221, відсутні, тому, за результатами розгляду заяви позивача від 23.11.2020р. кадровою комісією прийнято рішення про відмову у задоволенні цієї заяви («за» - одноголосно).

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020р.№1078к відповідно до п.3 ч.1 ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020р. із зазначенням у якості підстави рішення кадрової комісії №2 (т.1 а.с.115).

Незгода позивача з вищевказаними рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №28 від 23.11.2020р. та наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020р.№1078к, стали підставою для звернення ОСОБА_1 до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Отже, згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як зазначалося вище, судом встановлено, що ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08.10.2019 року на адресу Генерального прокурора, відповідно до якої позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

При цьому, судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви. Доказів зворотного позивачем не надано.

Також суд зауважує, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з 08.10.2019р. з дати подання ним вищевказаної заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08.10.2019 року, яка була подана вже на час чинності Закону №113-ІХ, який набрав чинності з 25.09.2019р., при цьому, неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, у розумінні приписів пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є окремо підставою для звільнення прокурора з займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Пунктами 1 та 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як встановлено судом, відповідно до Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 (службове посвідчення № НОМЕР_2 ) присвоєно логін U51 і за результатами цього тестування ним набрано 65 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній Відомості (т.2 а.с.74-75).

Крім цього, до матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном U51 набрав 65 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем (т.2 а.с.110-148).

При цьому, відповідно до означеної інформації (роздруківки) про деталі іспиту позивачем було витрачено часу на тестування - 1 година 05 хвилин 01 секунда, незважаючи на тривалість тестування (відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку) 100 хвилин, тобто 1 година 40 хвилин. Таким чином, позивачем тестування закінчено достроково, водночас, останній пройшов весь перелік питань та надав на них відповіді, які вважав вірними, завершивши тестування повістю без запізнення. Жодних несправностей у роботі комп`ютерної програми виявлено не було і позивач не зазначав про існування таких несправностей ані під час проходження тестування, ані в позовній заяві.

До того ж, судом встановлено, що будь-які акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, відсутні.

Разом з цим, у інформації (роздруківці) про деталі іспиту визначено кількість питань кожного блоку та кількість правильних (коректних) відповідей з них, наданих позивачем, за результатами яких можна перевірити правильність підрахунку балів.

Також у цій інформації містяться відомості про логін особи, що складала іспит, за допомогою якого можна ідентифікувати прокурора, який складав цей іспит, з урахуванням зазначеного у Відомостях про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, його логіну, що був самостійно обраний позивачем та підтверджений його особистим підписом, який в подальшому використовувався для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування шляхом введення цього логіну та самостійно обраного паролю, і саме користувач із цим логіном відповідно до інформації (роздруківки) про деталі іспиту набрав 65 балів.

Стосовно тверджень позивача, висловлених у позові, відносно того, що підставою для повторного проведення тестування ОСОБА_1 є його погане самопочуття, яке погіршилося саме під час тестування, суд вважає за необхідне зазначити, що такі твердження (погіршення стану здоров`я під час тестування) жодним чином не підтверджені, зокрема, позивачем не надано відповідної медичної довідки, як до Другої кадрової комісії разом із поданою 23.11.2020р. заявою, в якій вперше позивачем зазначено про погане самопочуття під час іспиту, так і до суду разом із позовом, а тому такі твердження є недоведеними.

Судом також встановлено та позивачем не заперечується, що під час складання тестування та безпосередньо після його завершення позивач з заявами чи скаргами до членів кадрової комісії та робочої групи щодо необхідності повторного складення іспиту через поганий стан здоров`я не звертався. Доказів протилежного суду не надано.

Також позивачем у позовній заяві не заперечується, що дійсно після завершення тестування ним набрано 65 балів, про що було вказано у Відомості про результати тестування із проставлянням ним на підтвердження цього особистого підпису.

Водночас, у примітках до вказаної Відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування, в тому числі щодо погіршення його самопочуття.

Зважаючи на те, що судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, а також фактично не заперечується самим позивачем, що він за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221, суд доходить висновку про обґрунтованість, мотивованість та законність прийнятого на підставі п.5 розділу ІІ Порядку №221 рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №28 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно до якого прокурор П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області Череп`яний А.В., у зв`язку із тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, встановленого п.4 розділу ІІ Порядку №221 прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту, не був допущений до проходження наступних етапів атестації, припинив участь в атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, а, отже, про відсутність підстав для визнання цього рішення протиправним та його скасування, тому у задоволенні цієї частини позовних вимог слід відмовити.

Крім того, як встановлено судом, подана ОСОБА_1 після завершення вищевказаного тестування та прийняття кадровою комісією рішення №28 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження ним атестації заява від 23.11.2020р., в якій позивач просив дозволити йому повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із тим, що під час проходження такого тестування 29.10.2020р. у нього погіршилося самопочуття, була розглянута Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на її засіданні 16.01.2021р. (протокол №38 від 16.01.2021р.) і за наслідками її розгляду комісією було встановлено, що перед початком тестування всіх прокурорів було проінструктовано про правила проходження тестування, результати тестування підтверджено позивачем власноручно у відповідній відомості, до членів робочої групи та комісії з заявами щодо процедури тестування, в тому числі, щодо погіршення самопочуття, позивач не звертався, а іспит з незалежних від прокурора та членів комісії причин не припинявся; зауваження та скарги на зміст питань іспиту та варіанти відповідей у заяві відсутні, жодних причин або підстав, які б об`єктивно унеможливили належне складання іспиту чи суттєво вплинули на його результат, заявником не зазначено; вагомих та обґрунтованих підстав для визнання результатів іспиту недійними у поданій заяві не наведено, а сама заява подана до кадрової комісії через тривалий час після складання іспиту та після ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації, відтак, підстави для проходження позивачем етапу тестування, передбачені п.7 Порядку №221, відсутні, тому, за результатами розгляду заяви позивача від 23.11.2020р. кадровою комісією прийнято рішення про відмову у задоволенні цієї заяви («за» - одноголосно).

При цьому, слід зазначити, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурору від 17.10.2019 №233 (далі Порядок №233).

Так, п.10 Порядку №233 передбачено, що перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Згідно з п.11 Порядку №233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Відповідно до п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 13 Порядку №233 визначено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Отже, відповідачем-2 у встановлені п.11 розділу І Порядку №221 строки та у визначеному п.11, п.12 Порядку №233 порядку було розглянуто заяву позивача про призначення нового часу та дати складання іспиту і надано оцінку висловленим позивачем доводам.

Таким чином, доводи позивача про допущення відповідачем-2 протиправної бездіяльності щодо не розгляду вищевказаної заяви від 23.11.2020р. та не призначення ОСОБА_1 нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є безпідставними, бо у даному випадку відповідач-2 означену заяву позивача розглянув належним чином та обґрунтовано відмовив у її задоволенні.

Як слідує з оскаржуваного наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020р. №1078к про звільнення позивача посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, цей наказ видано саме на підставі рішення Другої кадрової комісії, про що у ньому безпосередньо зазначено, а також на виконання вимог п.п.2 п.9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Згідно з ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, Законом №113-IX, який є спеціальним по відношенню до спірних правовідносин, чітко визначено як підставу для звільнення прокурора наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

При цьому, згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як зазначено вище, у спірному наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Отже, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є саме рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №28 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Доводи позивача щодо відсутності у спірному наказі про звільнення від 24.12.2020р. №1078к конкретної законодавчої підстави для його звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (реорганізація або ліквідація органів прокуратури чи скорочення посади, яку обіймав позивач до звільнення), є безпідставними, оскільки, як зазначено вище, Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а, насамперед, з неуспішним проходженням прокурором атестації, яка є складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.

Водночас, спірний наказ про звільнення позивача містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та на звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» саме на підставі рішення кадрової комісії №2.

Таким чином, за чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події неуспішного проходження атестації, встановленого відповідним рішенням кадрової комісії.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Отже, можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Аналогічний правовий висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20 (адміністративне провадження №К/9901/17680/21).

З позовної заяви слідує, що доводи, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ, які, на думку позивача, порушують його права та гарантії, що визначені Конституцією України та міжнародними актами, а власне сама атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано оскаржувані рішення, передбачена Законом №113-ІХ, містить ознаки дискримінації.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону №113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Також слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація» є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст.15), «Про прокуратуру» (ст.46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Відповідно до ст.7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006р., держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 15.12.2008р. №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

При цьому, Конституційний Суд України у рішенні від 07 липня 2004 року №14-рп/2004 зазначав, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.

Запроваджені Законом №113-ІХ порядок та умови проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів, ним встановлено рівні умови проходження атестації та однакові для всіх наслідки неуспішного її проходження звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року, а сам Закон №113-ІХ, як зазначено вище, неконституційним не визнавався та є чинним.

Суд зауважує, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом України та Верховним Судом, в тому числі і у постановах від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 та від 07 березня 2018 року у справі №807/211/17, яка враховується судом при розгляді цієї справи, відповідно до ч.5 ст.242 КАС України.

Враховуючи, що норми Законів №113-ІХ та №1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі і Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України), то у даному випадку застосуванню підлягають саме норми вищевказаних Законів.

Крім того, судом встановлено, що законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України.

Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Водночас, частиною п`ятою статті 51 Закону №1697-VІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку із цим суд відхиляє доводи позивача щодо необхідності застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; пропозиції іншої посади за кваліфікацією для можливого переведення на неї тощо, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

З огляду на вищенаведене, безпідставними є доводи позивача і відносно порушення відповідачем вимог ч.3 ст.40 КЗпП України через те, що рішення про звільнення ОСОБА_1 відповідач-1 прийняв під час тимчасової непрацездатності позивача, підтвердженої відповідними медичними документами, оскільки абз.6 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прямо передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Отже, питання звільнення прокурора під час тимчасової непрацездатності згідно з п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ врегульовано спеціальним законодавством, яким заборони щодо такого звільнення не встановлено.

Таким чином, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме: з 25.09.2019р., особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч.1, ч.2 ст.40, ст.ст.42, 421, ч.ч.1-3 ст.492, ст.74, ч.3 ст.121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року, отже, з 25.09.2019р. саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на спірні правовідносини.

Також суд зауважує, що п.16 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників», згідно з якими розділ V вказаного Закону доповнено п.11, відповідно до якого положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Зважаючи на те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, в свою чергу, визнане судом правомірним та обґрунтованим, та відповідно до прямої вказівки в законі, а саме: згідно з п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX є підставою для звільнення прокурора з займаної посади саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», суд доходить висновку, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020р.№1078к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року, виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, отже, суд відмовляє і у задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 , а також і у задоволенні похідних від цієї позовної вимоги вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Зважаючи на те, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», а відповідачем не надано доказів понесення ним будь-яких судових витрат, судові витрати відповідно до вимог ст.139 КАС України не розподіляються.

Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Дніпропетровської обласної прокуратури (, місцезнаходження: пр. Д. Яворницького, 38, м. Дніпро, 49044), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Офіс Генерального прокурора (, місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), про визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 21.01.2022р.

Суддя: О.М. Турова