Справа № 200/16772/21
Суддя: Зеленов А.С.
Дата ухвалення: 2022-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2022 року Справа№200/16772/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Зеленова А.С.

за участю:

секретаря Бондарцової О.Д.,

представника позивача Ухова Р.В.,

представника відповідача Шигуна Д.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в режимі відеоконференції адміністративну справу №200/16772/21 за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України в особі комісії Генерального штабу Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій про визнання рішення протиправним, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

25 листопада 2021 року до суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України в особі комісії Генерального штабу Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій, в якій просить суд:

- визнати протиправним рішення Генерального штабу Збройних Сил України в особі комісії Генерального штабу Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій, що оформлене протоколом №7 від 13.10.2021 у частині повернення на доопрацювання матеріалів ОСОБА_1 за результатом їх розгляду;

- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України в особі комісії Генерального штабу Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій надати ОСОБА_1 статус учасника бойових дій.

В обґрунтування позову зазначає, що ОСОБА_1 з 2018 року та на теперішній час проходить службу у Збройних Силах України у військовому званні «солдат» на посаді навідника - оператора аеромобільно-десантного відділення аеромобільно-десантного взводу аеромобільно-десантної роти військової частина НОМЕР_1 . Зазначає, що має право на отримання статусу «учасник бойових дій», але відповідачем - комісією Генерального штабу Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій протиправно не розглядаються матеріали, направлені військовою частиною НОМЕР_1 для надання відповідного статусу позивачу. Просить суд задовольнити позов.

Відповідач у відзиві на позов зазначає, що комісія Генерального штабу Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій ухвалила рішення, оформивши його протоколом №7 від 13.10.2021 про повернення матеріалів щодо надання статусу учасника бойових дій позивачу на доопрацювання до Командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України, у зв`язку із незавершеним кримінальним провадженням відповідно до частини 4 статті 407 Кримінального кодексу України.

Передумовою прийняттю такого рішення комісією став той факт, що 14.04.2020 слідчим Територіального управління Державного бюро розслідування (м. Краматорськ) до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 407 Кримінального кодексу України Самовільне залишення військової частини або місця служби за фактом несвоєчасного прибуття позивача з військового госпіталю на військову службу 28.02.2020 під час здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях.

Наявність внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 407 Кримінального кодексу України Самовільне залишення військової частини або місця служби підтверджується довідкою №1572 про кримінальне правопорушення у Збройних Силах України, наданою оперативним чергового штабу Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України.

Крім того, вказаний факт також підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, що зареєстрований під номером 0000706 та наявний в матеріалах справи.

Відповідно до п. 8 Порядку надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №413, одним із випадків, в якому можна позбавити особу статусу учасника бойових дій є наявність обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях.

Відповідач зазначає, не приймав рішення про відмову у наданні статусу учасника бойових дій позивачу, а повернув документи на доопрацювання до Командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України.

На даний час документи на позивача, з усуненими недоліками, до комісії Генерального штабу Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій повторно надано не було. По надходженню вищезгаданих документів, вони обов`язково будуть розглянуті повторно встановленим порядком.

Підсумовуючи вищезазначене відповідач діяв в межах і спосіб, передбаченими статтею 19 Конституції України та законами України. Відповідачем не було здійснено порушення прав та законних інтересів позивача. Просить суд відмовити у задоволені позову.

У відповіді на відзив представник позивача зазначає, що єдиною підставою для повернення матеріалів позивача без розгляду та ненадання йому статусу учасника бойових дій, як і стверджувалось стороною позивача у позовній заяві, є факт реєстрації кримінального провадження за фактом ймовірного вчинення кримінального правопорушення позивачем. Однак, у вказаному кримінальному провадженні жодній особі не сповіщено про підозру, позивач не має статусу підозрюваного ні в цьому, ні в жодному іншому кримінальному провадженні.

Досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні без повідомлення особі про підозру може продовжуватись необмежений термін, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 294 КПК України, якщо досудове розслідування злочину до моменту повідомлення особі про підозру неможливо закінчити у строк, зазначений у частині другій статті 219 цього Кодексу, вказаний строк може бути продовжений неодноразово слідчим суддею за клопотанням прокурора або слідчого, погодженого з прокурором, на строк, встановлений пунктами 2 і 3 частини четвертої статті 219 цього Кодексу.

Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань також не доводить факту вчинення позивачем тяжкого злочину, а вказує на можливу наявність кримінального провадження (котре взагалі може бути закритим).

Посилання відповідача на п.8 Порядку надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, котрий затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 413, є безпідставним.

Таким чином, повернення матеріалів та відмова у наданні статусу учасника бойових дій позивачу повинна була бути змістовною та аргументованою та пов`язаною із відсутністю документів, які надають право на надання відповідного статусу.

Просить суд задовольнити позов.

Ухвалою суду від 29 листопада 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження по справі.

29 грудня 2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву.

10 січня 2022 року до суду надійшло клопотання представника позивача адвоката Ухова Романа Владиславовича про розгляд справи №200/16772/21 в порядку загального провадження та відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 10 січня 2022 року вирішено розгляд справи №200/16772/21 проводити за правилами загального позовного провадження.

21 січня 2022 року до суду надійшло клопотання представника відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 27 січня 2022 року клопотання представника Генерального штабу Збройних Сил України Шигун Дмитра про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по адміністративній справі №200/16772/21 задоволено.

Ухвалою суду від 02 лютого 2022 року у задоволенні клопотання представника позивача - адвоката Ухова Романа Владиславовича про витребування доказів відмовлено.

Ухвалою суду постановленою без видалення до нарадчої кімнати у судовому засіданні 02 лютого 2022 року закрито підготовче провадження по справі №200/16772/21 та призначено справу до судового розгляду по суті на 21 лютого 2022 року.

Ухвалою суду від 04 лютого 2022 року клопотання представника Генерального штабу Збройних Сил України Шигун Дмитра про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по адміністративній справі №200/16772/21 задоволено.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги, надав пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві та відповіді на відзив, просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача у судовому засіданні позов не визнав, надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву, просив суд відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином України, що підтверджується копією паспорту НОМЕР_2 , виданого 28 жовтня 2015 року Дружківським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області.

На теперішній час позивач проходить службу у Збройних Силах України у військовому званні «солдат» на посаді навідника - оператора аеромобільно-десантного відділення аеромобільно-десантного взводу аеромобільно-десантної роти військової частина НОМЕР_1 .

Відповідно до витягів з наказів Генерального штабу Збройних Сил України від 23.01.2020 №9/ДСК, від 03.09.2020 №117/ДСК, від 19.01.2021 №7/ДСК; наказів Командувача об`єднаних сил (по стройовій частині) від 01.01.2019 №1дск, від 16.03.2019 №65/дск, від 20.08.2019 №203/дск, від 25.03.2020 №77/дск, від 30.09.2020 №243/дск, від 02.02.2021 №31/дск, від 23.07.2021 №184/дск, від 06.08.2021 №199/дск; наказів командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.09.2021 №271, від 12.10.2021 №284, що містяться в матеріалах справи, позивач був залучений до заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях з 13.10.2018 по 25.02.2019, з 27.03.2019 по 05.04.2019, з 18.04.2019 по 01.07.2019, з 06.08.2019 по 22.07.2020, з 09.01.2021 по 05.07.2021, з 23.07.2021 по 30.08.2021.

Маючи право на отримання статусу «учасник бойових дій» Командуванням Десантно-штурмових військ Збройних Сил України було підготовлено та направлено до комісії Генерального штабу Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій відповідні матеріали стосовно позивача.

Проте, комісією Генерального штабу Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій ухвалено рішення, оформлене протоколом №7 від 13.10.2021 про повернення матеріалів щодо надання статусу учасника бойових дій позивачу на доопрацювання до Командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України у зв`язку із незавершеним кримінальним провадженням відповідно до частини 4 статті 407 Кримінального кодексу України.

Позивач, не погоджуючись із даним рішенням, звернувся до суду із даною позовною заявою.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року № ETS N 005 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Частиною 1 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до положень частини 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів;3) показаннями свідків(ст.71 КАС України).

Згідно частини 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та аргументам учасників справи, суд виходить з наступного.

Правовий статус ветеранів війни (учасників бойових дій) визначено Законом України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту.

В статті 6 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту визначено вичерпний перелік осіб, які можуть бути визнані учасниками бойових дій.

Абзацом другим частини 1 ст.6 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту встановлено, що порядок надання статусу учасника бойових дій особам, зазначеним в абзаці першому цього пункту, категорії таких осіб та терміни їх участі (забезпечення проведення) в антитерористичній операції, у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також райони антитерористичної операції визначаються Кабінетом Міністрів України. Райони здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації визначаються відповідно до Закону України "Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях". Порядок позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, зазначених в абзаці першому цього пункту, визначає Кабінет Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №413 затверджено Порядок надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення (далі Порядок).

Відповідно до абзацу 1 п.2 Порядку статус учасника бойових дій надається: військовослужбовцям (резервістам, військовозобов`язаним) Збройних Сил, Національної гвардії, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Держприкордонслужби, Держспецтрансслужби, військовослужбовцям військових прокуратур, особам рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції ДФС, поліцейським, особам рядового, начальницького складу, військовослужбовцям МВС, Управління державної охорони, Держспецзв`язку, ДСНС, Державної кримінально-виконавчої служби, співробітникам Служби судової охорони, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів.

Абзацом 7 п.4 Порядку визначено, що підставою для надання особам статусу учасника бойових дій є такі документи про безпосереднє залучення до виконання завдань антитерористичної операції чи здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях в районах її проведення: для осіб, які брали участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, - витяги з наказів Генерального штабу Збройних Сил України про залучення до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, витяги з наказів Командувача об`єднаних сил, командирів оперативно-тактичних угруповань про прибуття (вибуття) до (з) районів здійснення цих заходів, документи про направлення у відрядження до районів здійснення цих заходів.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що рішення про надання та позбавлення статусу учасника бойових дій приймається: комісіями з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій, утвореними в Міноборони, МВС, Мін`юсті, Національній поліції, Національній гвардії, СБУ, Службі зовнішньої розвідки, Адміністрації Держприкордонслужби, Адміністрації Держспецтрансслужби, Офісі Генерального прокурора, Управлінні державної охорони, Адміністрації Держспецзв`язку, ДСНС, ДФС (далі - комісії), - стосовно осіб, зазначених в абзацах другому і третьому пункту 2 цього Порядку.

Відповідно до п.6 Порядку для надання статусу учасника бойових дій: особам, зазначеним в абзацах другому і третьому пункту 2 цього Порядку, які брали участь в антитерористичній операції, командири (начальники) військових частин (органів, підрозділів) або інші керівники підприємств, установ та організацій у місячний строк після завершення особами виконання завдань антитерористичної операції в районах її проведення (після видання відповідного наказу керівника Антитерористичного центру при СБУ або особи, яка його заміщує, першого заступника чи заступника керівника Антитерористичного центру при СБУ) зобов`язані подати на розгляд комісії, утвореної міністерством, центральним органом виконавчої влади чи іншим державним органом, у підпорядкуванні яких перебували військові частини (органи, підрозділи), установи та заклади, у складі яких проходили службу особи, довідки за формою згідно з додатком 1 та документи, передбачені пунктом 4 цього Порядку, які є підставою для надання особам статусу учасника бойових дій. У разі коли місце постійної дислокації військової частини (органу, підрозділу) або підприємства, установи та організації розташоване безпосередньо в районі проведення антитерористичної операції, документи командирами (начальниками) або іншими керівниками підприємств, установ та організацій подаються на розгляд комісії не раніше ніж через 30 календарних днів після зарахування осіб до списків військової частини (органу, підрозділу) або підприємства, установи та організації чи призначення їх на відповідні посади;

Абзацом 4 цього пункту встановлено, що комісії вивчають документи, у разі потреби заслуховують пояснення осіб, стосовно яких вони подані, свідків та в місячний строк із дня надходження документів приймають рішення щодо надання статусу учасника бойових дій. За відсутності підстав комісії повертають їх до військових частин (органів, підрозділів), підприємств, установ та організацій з метою подальшого доопрацювання.

Наказом Міністерства оборони України №122 від 16.04.2020 затверджено Положення про комісії Міністерства оборони України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій, учасниками війни (далі Положення).

Відповідно до п.7 Положення на Комісію Генерального штабу покладається вирішення питань про визнання учасниками бойових дій відповідно до пунктів 19, 20, 22 частини першої статті 6 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" осіб із числа, зокрема, військовослужбовців Збройних Сил України, які проходять (проходили) військову службу в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах та організаціях безпосереднього підпорядкування Головнокомандувачу Збройних Сил України (крім військової частини НОМЕР_3 та командувань видів Збройних Сил України).

Відповідно до п.12 Положення комісії зобов`язані:

приймати до розгляду заяви громадян про визнання їх учасниками бойових дій, учасниками війни відповідно до Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";

реєструвати заяви в спеціальній книзі обліку;

розглядати заяви та інші документи в місячний строк з дня їх отримання;

робити запити до відповідних архівних установ (за потреби), про що повідомляти заявника;

заслуховувати (за потреби) пояснення осіб, які подали заяви, свідків, досліджувати інші докази особистої участі заявника в бойових діях чи забезпеченні бойової діяльності військ (сил);

доводити рішення про відмову в задоволенні вимог, викладених у заяві, до відома громадянина в письмовій формі, а також роз`яснювати порядок його оскарження;

розглядати документи стосовно надання статусу учасника бойових дій, учасника війни відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а в разі відсутності підстав, що підтверджуються документами, - повертати їх до військових частин (органів, підрозділів), установ, закладів чи особисто заявнику з метою подальшого доопрацювання;

проводити засідання Комісії не рідше ніж один раз на місяць (за наявності документів).

Відповідно до підпункту 8 пункту 13 Положення комісії приймають рішення про надання особам статусу учасника бойових дій на підставі таких документів для осіб, які брали участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах їх проведення не менше ніж 30 календарних днів, у тому числі за сукупністю днів перебування в районах їх проведення:

довідка про участь особи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення;

витяги з наказів Головнокомандувача Збройних Сил України (Генерального штабу) про залучення до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях;

витяги з наказів Командувача об`єднаних сил, командирів оперативно-тактичних угруповань про прибуття до районів здійснення цих заходів;

витяги з наказів Командувача об`єднаних сил, командирів оперативно-тактичних угруповань про вибуття з районів здійснення цих заходів - для осіб, статус яким надається за сукупністю днів перебування в районах їх проведення;

документи про направлення у відрядження до районів здійснення цих заходів.

Згідно матеріалів справи, командуванням Десантно-штурмових військ Збройних Сил України було направлено пакет документів для розгляду відповідачем з метою надання позивачу як військовослужбовцю Збройних Сил України, що захищав незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів) статусу учасника бойових дій, зокрема: витягів з наказів Генерального штабу Збройних Сил України від 23.01.2020 №9/ДСК, від 03.09.2020 №117/ДСК, від 19.01.2021 №7/ДСК; наказів Командувача об`єднаних сил (по стройовій частині) від 01.01.2019 №1дск, від 16.03.2019 №65/дск, від 20.08.2019 №203/дск, від 25.03.2020 №77/дск, від 30.09.2020 №243/дск, від 02.02.2021 №31/дск, від 23.07.2021 №184/дск, від 06.08.2021 №199/дск; наказів командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.09.2021 №271, від 12.10.2021 №284, що містяться в матеріалах справи, позивач був залучений до заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях з 13.10.2018 по 25.02.2019, з 27.03.2019 по 05.04.2019, з 18.04.2019 по 01.07.2019, з 06.08.2019 по 22.07.2020, з 09.01.2021 по 05.07.2021, з 23.07.2021 по 30.08.2021.

Комісія Генерального штабу Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій ухвалила рішення, оформивши його протоколом №7 від 13.10.2021, про повернення матеріалів щодо надання статусу учасника бойових дій ОСОБА_1 на доопрацювання до Командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України у зв`язку із незавершеним кримінальним провадженням відповідно до частини 4 статті 407 Кримінального кодексу України.

Відповідачем визнається, що передумовою прийняттю такого рішення комісією став той факт, що 14.04.2020 слідчим Територіального управління Державного бюро розслідування (м. Краматорськ) до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене, частиною 4 статті 407 Кримінального кодексу України Самовільне залишення військової частини або місця служби за фактом несвоєчасного прибуття позивача з військового госпіталю на військову службу 28.02.2020 року під час здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях.

Як встановлено судом, відповідач при розгляді документів про надання позивачу статусу учасника бойових дій прийняв рішення про повернення матеріалів відносно ОСОБА_1 на доопрацювання до Командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України оскільки вважає, що відповідно ОСОБА_1 здійснюється кримінальне провадження. При цьому жодних інших підстав для повернення документів на доопрацювання або відмови у наданні відповідного статусу, відповідачем не встановлено та не наведено.

Згідно ч.2 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом Бюро економічної безпеки України.

Моментом початку кримінального переслідування (притягненням до кримінальної відповідальності) є повідомлення особі про підозру у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення (проступку або злочину) у порядку ст. 278 КПК України.

Положеннями статті 62 Конституції України визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Матеріали справи не містять відомостей, що на теперішній час ОСОБА_1 притягнуто до кримінальної відповідальності за жодне кримінальне правопорушення. Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 407 Кримінального кодексу України, позивачу не вручалось.

Суд також зазначає, що досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні без повідомлення особі про підозру може продовжуватись необмежений термін, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 294 КПК України якщо досудове розслідування злочину до моменту повідомлення особі про підозру неможливо закінчити у строк, зазначений у частині другій статті 219 цього Кодексу, вказаний строк може бути продовжений неодноразово слідчим суддею за клопотанням прокурора або слідчого, погодженого з прокурором, на строк, встановлений пунктами 2 і 3 частини четвертої статті 219 цього Кодексу.

Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не доводить факту вчинення позивачем тяжкого злочину, а вказує на наявність кримінального провадження.

При цьому позивач не зобов`язаний доводити комісії Генерального штабу ЗСУ факт не вчинення кримінального правопорушення, комісія відповідно до вищевказаних правових актів не вправі вимагати у позивача таких доказів.

Посилання відповідача на наявність відносно ОСОБА_1 кримінального провадження, як на підставу для повернення документів щодо надання статусу учасника бойових дій для доопрацювання, є необґрунтованими, оскільки, як на момент розгляду даної справи, так і на момент вирішення відповідачем питання щодо надання позивачу статусу учасника бойових дій в наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, щодо ОСОБА_1 за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, не було.

Приймаючи оскаржуване рішення відповідач фактично посилався п.8-1 Порядку, який передбачає повноваження комісії для позбавлення статусу учасника бойових дій у разі наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, за вчинення особою умисного тяжкого або особливо тяжкого злочину в період участі в антитерористичній операції чи здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях.

Тобто, дана норма передбачає повноваження комісії для позбавлення статусу учасника бойових дій, проте як позивачу не було надано такого статусу.

Таким чином, посилання відповідача на п.8-1 Порядку, як правову підставу прийняття рішення, є безпідставним.

Судом під час судового розгляду встановлено, що під час розгляду відповідачем документів позивача щодо надання статусу учасника бойових дій не було виявлено розбіжностей або неточностей у наданих документах.

Як вбачається з протоколу №7 від 13.10.2021, відповідач не приймав рішення про відмову у наданні статусу учасника бойових дій позивачу, а повернув документи на доопрацювання до Командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі змісту Рекомендації №R(80) 2 Комітету Міністрів державам - членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснити з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень, те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб`єктів владних повноважень, оскільки чинним законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищестоящих в ієрархії нормативно - правовим актам. Суб`єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами (дискреційні повноваження). Втручання в дискреційні повноваження суб`єкта влади виходить за межи завдань адміністративного судочинства.

Відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Право на судовий захист гарантоване статтею 55 Конституції України. Відповідно до статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Тобто, для того, щоб особа могла реалізувати своє право на судовий захист, необхідно встановити, що оскаржуваними рішенням чи діянням суб`єкта владних повноважень порушено права, свободи чи інтереси саме цієї особи або особи в інтересах якої вона звертається.

При цьому, як зазначив Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року №3-рп/2003, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Так, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може". Натомість, у даній справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, надати статус учасника бойових дій, або ні. Безперечно, правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин.

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» №. 30985/96).

Оскільки процес надання позивачу статусу учасника бойових дій з формальних підстав без прийняття відповідного владного управлінського рішення може бути досить тривалим, на що вказує протиправна поведінка відповідача, який не прийняв передбачене законодавством рішення, то в даному випадку відповідачем обрано належний спосіб захисту.

Враховуючи вимоги діючого законодавства позивач мав достатньо підстав для сподівання на прийняття відповідачем у встановлені строки відповідного рішення.

Не приймаючи рішення за результатами розгляду документів для надання статусу учасника бойових дій, відповідач, втручається у право заявника.

Відповідач, зволікаючи із своєчасним прийняттям відповідного рішення порушує вимоги законодавства.

З огляду на вищевикладене та встановлені фактичні обставини справи, суд задовольняє позов ОСОБА_1 у повному обсязі.

Відповідно до статті 139 КАС України судовий збір у даній справі стягненню не підлягає.

Згідно з ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Керуючись статтями 2-17, 19-20, 42-47, 55-60, 72-77, 90, 94-99, 122, 124-125, 132, 139, 143, 159-165, 168, 171, 173, 192-196, 224, 225-228, 229-230, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) до Генерального штабу Збройних Сил України в особі комісії Генерального штабу Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій (пр-т. Повітрофлотський, 10, м. Київ, 03168, ) про визнання рішення протиправним, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити повністю.

Визнати протиправним рішення Генерального штабу Збройних Сил України в особі комісії Генерального штабу Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій, що оформлене протоколом №7 від 13.10.2021 у частині повернення на доопрацювання матеріалів ОСОБА_1 за результатом їх розгляду.

Зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України в особі комісії Генерального штабу Збройних Сил України з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій надати ОСОБА_1 статус учасника бойових дій.

Рішення ухвалено у нарадчій кімнаті та проголошено її вступну та резолютивну частини у судовому засіданні 21 лютого 2022 року.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 27 травня 2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя А.С. Зеленов