Справа № 480/12353/21
Суддя: С.О. Бондар
Дата ухвалення: 2022-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Бондар С.О.,
за участю секретаря судового засідання - Заіченко А.М.,
представника позивача - Друченко Т.В.,
представника відповідача - Васяновича М.В.,
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Сумської обласної прокуратури, Офісу Генарального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 164 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички прокурором Конотопської місцевої прокуратури ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 408к від 19.10.2021 про звільнення позивачки з посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури;
- поновити в органах прокуратури на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської обласної прокуратури з 23.10.2021;
- допустити до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- стягнути з Сумської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 до моменту фактичного поновлення на публічній службі з розрахунку середньоденної заробітної плати.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивачка, відповідно до вимог чинного законодавства, 07.10.2019 подала на ім`я Генерального прокурора заяву про намір пройти атестацію за формою та у строки, визначені п.п. 9, 10 Порядку № 221. Вона успішно пройшла перший етап в рамках атестації прокурорів 1 складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та Рішенням кадрової комісії допущена до проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який було призначено на 09.11.2020. Відповідно до відомості про результати тестування у результаті проходження другого етапу атестації прокурорів - складання іспиту у формі анонімного на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та звіту оцінки інтелектуальних здібностей позивачка отримала: за вербальний блок - 91 бал, за абстрактно-логічний - 89 балів. Середній арифметичний бал склав - 90. Далі позивачка зазначає, що під час складання іспиту неодноразово відбувався збій роботи ноутбуку або програмного продукту, внаслідок чого вона не змогла належним чином завершити тестування. Перебуваючи у пригніченому та стресовому стані після складання іспиту позивачка не могла одразу написати заяву про перепони, що виникли під час тестування. 13.11.2020 вона звернулася із заявою до Третьої кадрової комісії з атестації обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про призначення їй нової дати складання іспиту. Третьою кадровою комісією з атестації обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) її заява була розглянута та задоволена, вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ( про дату та час повідомляється відповідно до Порядку). Крім того, згідно з протоколом засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 11 від 19.11.2020 позивачку виключено зі списку осіб, які не склали 9.11.2020 іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у використанням комп`ютерної техніки та призначено нову дату тестування без її визначення. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). За результатами вивчення П`ятнадцятою кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) матеріалів атестації позивачки прийнято рішення № 164 від 13.09.2021 про неуспішне проходження нею атестації. П`ятнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не була задіяна під час складання позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 09.11.2020, а створена значно пізніше, тому не може робити законні та обґрунтовані висновки щодо проходження або не проходження позивачкою атестації. При цьому ні Законами України «Про прокуратуру», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ні Порядками №233 та №221, ні іншими нормативними актами не передбачено підстав та процедури перегляду однією кадровою комісією процедурних рішень інших кадрових комісій, ліквідованих за наказами Генерального прокурора. На думку позивачки, за наявності не скасованого процедурного рішення 3-ї кадрової комісії, оскаржуване рішення прийняте П`ятнадцятою кадровою комісією, без зазначення всіх істотних обставин, що вплинули на його прийняття, є протиправним. Враховуючи, що спірний наказ Сумської обласної прокуратури про звільнення позивачки є похідним від рішення 15-ї кадрової комісії від 13.09.2021 №164 тому, позивачка вважає, що даний наказ є також протиправним та підлягає скасуванню.
Ухвалою суду від 07.12.2021 відкрито провадження у справі, розгляд якої ухвалено проводити за правилами загального позовного провадження (т.1, а.с.96).
Сумська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора надали суду відзиви на позов, у яких, заперечуючи проти позову, зазначають, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивача та наказ про її звільнення є правомірними. В обґрунтування своєї позиції відмітили, що відповідно до відомості про результати тестування у результаті проходження другого етапу атестації прокурорів - складання іспиту у формі анонімного на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та звіту оцінки інтелектуальних здібностей позивачка отримала 90 балів при мінімальній кількості балів - 93. При цьому, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, відповідних актів не складалося. Лише через 2 дня після негативного результату, тобто 11.11.2021, позивачка звернулася до голови Третьої кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування з підстав технічних збоїв у системі. 19.11.2021 Третя кадрова комісія розглянула заяву позивачки та дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та вирішила задовольнити вказану заяву та призначити новий час та дату складання іспиту. Вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації прийнято не було. У подальшому, новоствореною, наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 22.07.2021 №239, П`ятнадцятою кадровою комісією за результатами розгляду листа Департаменту від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 прийнято рішення звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту. П`ятнадцята кадрова комісія, переглянувши матеріали атестації позивачки, вирішила не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Враховуючи викладене, відповідачі вважають, що Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 164 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Також відповідачі у відзивах зауважили, що з огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Крім того, за приписами пп. 2 п. 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ. Враховуючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою, вона правомірно була звільнена з посади на підставі пп. 2 п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ.
Дослідивши матеріали адміністративної справи та зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні відносини, суд виходить з наступних підстав та мотивів.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з червня 2019 року працювала на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області, що підтверджується записами у трудовій книжці (т.1, а.с.33-34).
Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, до якого в подальшому неодноразово вносились зміни.
07.10.2019 ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1, а.с.37).
Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрової комісії, до якого в подальшому неодноразово вносились зміни.
Згідно з наказом Генерального прокурора №424 від 10.09.2020 створено Третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Третя кадрова комісія).
ОСОБА_1 успішно склала перший етап (іспит) у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора і її було допущено до другого етапу анонімного тестування, що визнається сторонами.
Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 встановлено прохідний бал - 93 (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
09.11.2020 ОСОБА_1 проходила анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого та набрала 90 балів
13.11.2020 позивачка звернулася із заявою до Третьої кадрової комісії про надання можливості повторного складенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у зв`язку із несправною роботою системи).
Третьою кадровою комісією 19.11.2020 прийнято рішення про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 09.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації визначено про необхідність призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування. Вказане підтверджується копією протоколу №11 засідання Третьої кадрової комісії (т.1, а.с.105-129).
У подальшому, матеріали засідань Третьої кадрової комісії, у тому числі, що були проведені 09.11.2020 та 19.11.2020 були передані Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.
15 березня 2021 наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 було визначено днем початку роботи окружних прокуратур, а наказом від 17.02.2021 № 2ш у структурі та штатному розписі у Сумській обласній прокуратурі виключено Конотопську місцеву прокуратуру, та встановлено Конотопську окружну прокуратуру (т.1, а.с.71-75).
У зв`язку з утворенням окружних прокуратур наказом керівника Сумської обласної прокуратури №190к від 15.03.2021 тимчасово визначено робоче місце ОСОБА_1 в Конотопській окружній прокуратурі (т.1, а.с.76).
Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 припинено діяльність Першої -Четвертої кадрових комісій (т.1, а.с.62).
Згідно з наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (т.1, а.с.63).
П`ятнадцятою кадровою комісією були витребувані матеріали атестації, у тому числі, що стосувались позивачки від Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.
13.09.2021 на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії було розглянуто питання про неуспішне проходження прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується копією протоколу від 13.09.2021 №11 (т.1, а.с.65-69).
П`ятнадцята кадрова комісія 13.09.2021 прийняла рішення №164 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами складання якого набрала 90 бали, що є менше прохідного балу (93) (т.1, а.с.33,220).
Наказом Сумської обласної прокуратури №408к від 19.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідно до пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 25 жовтня 2021 р. (т.1, а.с.91).
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 №1697-VII Про прокуратуру (далі - Закон №1697-VII, Закон України «Про прокуратуру»), Законом України від 19.09.2019 №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок проходження прокурорами атестації, Порядок №221) з подальшими змінами (т.1, а.с.58-80), Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок роботи кадрових комісій, Порядок №233) з подальшими змінами (т.1 а.с.81-91).
Так, статтями 1, 4 Закону №1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Указаним Законом, зокрема статтею 16, визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Водночас, Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019, до Закону №1697-VII внесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті Закону України «Про прокуратуру» слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.
Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначені особливості реформи органів прокуратури.
Так, згідно із пунктами 3, 4 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Пунктами 6, 7, 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (п.6).
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7).
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9).
Згідно із пунктами 1114, 16-18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021), атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (п.11).
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п.12).
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (п.13).
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.14).
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17).
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру" (п.18).
Згідно із п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Законом України від 15.06.2021 №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункти 7,11,17 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції:
Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:
1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;
2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;
3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;
4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження. (п.7).
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (п.11).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється (п.17).
Крім того, Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції також пункт 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, а саме:
Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі..
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно пунктів 2, 3, 5 Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6,8 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 7 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку проходження прокурорами атестації установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 04.02.2020 №65, наказу Генерального прокурора від 03.06.2021 №178, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Абзацом 2 пункту 2 Порядку роботи кадрових комісій визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку роботи кадрових комісій, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 13 Порядку роботи кадрових комісій передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії.

А згідно із приписами пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про прокуратуру.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Разом з тим, згідно із пунктом 7 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди (т.1, а.с.79).

Тобто, за наявності встановлення вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому пункту 7 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, яка застосовує словосполучення ...комісія призначає новий час (дату) складання..., а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

При цьому, як Порядок проходження прокурорами атестації, так і Порядок роботи кадрових комісії, унормовують право прокурора, у виникненні у нього зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації на звернення саме до голови або секретаря комісії.

Судом встановлено, що Третьою кадровою комісією, розглянувши заяву ОСОБА_1 від 13.11.2020 щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів та визначення у зв`язку з цим нової дати складання іспиту, було встановлено, що технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування ОСОБА_1 та вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (т.1, а.с.48-49).

Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 19.11.2020, і дотепер є чинним.

У подальшому наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №424 Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 і Третя кадрова комісія припинила свою діяльність, а його ж наказом від 16.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

П`ятнадцятою кадровою комісією прийняті рішення, оформлене протоколом №11 від 13.09.2021, яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а також рішення від 13.09.2021 №164 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 90 балів за необхідних 93.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення Третьої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія фактично повторно розглянула питання, яке вже було вирішено Третьою кадровою комісією.

Водночас, ні Закон №113-ІХ, ні Порядок проходження прокурорами атестації, ні Порядок роботи кадрових комісій не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

У даному випадку, за наявності чинного процедурного рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 19.11.2020 року, у відповідності до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачці конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Проте, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Третьої кадрової комісії, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивачки до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації.

В обґрунтування своєї позиції відповідачі посилаються на те, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від неї до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися. ОСОБА_1 з`явилася на іспит і до початку тестування не подавала кадровій комісії заяву, відповідно до п. 11 Порядку № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). У зв`язку з цим підстави для повторного проходження позивачем тестування були відсутні.

Водночас, суд наголошує, що рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 19.11.2020 не було скасовано у тому числі з підстав протиправності, таке рішення і дотепер є чинним.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права

Зокрема, в рішенні в справі «Рисовський проти України», заява № 29979/04, рішення від 20.11.2011 року (п.п.70-71), Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Оскільки процедурним рішенням Третьої кадрової комісії, яке зафіксоване в протоколі №11 від 19.11.2020, позивачку виключено зі списку осіб, які 09.11.2020 не склали іспит і ОСОБА_1 вирішено призначити нову дату іспиту на загальні здібності і навички, то у позивачки виникло право на проходження цього іспиту в інший час, і ОСОБА_1 обґрунтовано покладалася на легітимність добросовісних дій кадрової комісії і у неї були обґрунтовані очікування на включення до графіку проходження вказаного іспиту. При цьому потреба виправити "минулу помилку", допущену державним органом, не повинна непропорційним чином втручатись в нове право на включення до графіку проходження іспиту на загальні здібності і навички, яке виникло у позивача, та яка покладалась на легітимність прийнятого Третьою кадровою комісією рішення.

Відтак, П`ятнадцятою кадровою комісією в силу наведених норм та за відсутності повноважень на вчинення таких дій, не могла бути поставлена під сумнів законність прийняття Третьою кадровою комісією рішення від 19.11.2020 №11, яке нею не могло бути змінене, переглянуте або скасоване.

Таким чином, суд приходить висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення від 13.09.2021 №38 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, та Порядку роботи кадрових комісій, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є таким, що не відповідає критеріям правомірності визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №164 про неуспішне проходження атестації прокурором Конотопської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Суд також зауважує, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі Трофимчук проти України ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №280/25298/19, оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв`язку з технічними проблемами є вирішальною у даному спірному випадку.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Сумської обласної прокуратури №408к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області та поновлення на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області з 23 жовтня 2021 року, суд зазначає наступне.

Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №164 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (т.1, а.с.91).

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX), який був чинний на час прийняття оскаржуваного наказу, визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури ... звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Вказана норма, хоча і була прийнята пізніше від дати складання позивачем (09.11.2020) другого етапу атестації, водночас, станом на момент прийняття оскаржуваного наказу (19.10.2021), була чинною та не визнана неконституційною. Відтак, суд погоджується з доводами відповідачів про те, що неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для звільнення такого прокурора з посади. Таким юридичним фактом для звільнення слугує саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Водночас, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №164 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивачки на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області.

Разом з тим, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог позивачки щодо поновлення її на «рівнозначній посаді в органах прокуратури», враховуючи наступне.

Абзацом 1 ст.235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, враховуючи, що позивачку звільнено саме з посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області, на будь-яку іншу посаду в інші органи прокуратури ОСОБА_1 не була призначена та з такої посади не звільнялась, належним способом захисту є саме поновлення ОСОБА_1 на посаду, з якої її було звільнено - прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області.

Щодо позовних вимог про стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення, суд зазначає наступне.

Приписами частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) у всіх інших випадках (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Сумської обласної прокуратури від 14.12.2021 №21-764вих21 (т.1, а.с.113), заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 6897,20грн., а середньоденна заробітна плата становить 320,80грн.

Учасники справи правильність визначення середньоденної заробітної плати позивачки не заперечують і не спростовують.

Позивачку звільнено 22.10.2021, а рішення судом про поновлення її на посаді ухвалюється 25.05.2022.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 23.10.2021.

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 23.10.2021 по 25.05.2022, виходячи з норм тривалості робочого часу за вказаний період, складає 148 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 47478,40грн. (320,80грн х 148р. дн.).

У силу приписів податкового законодавства України, особою відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку; на податкового агента покладається обов`язок з обчислення, утримання з доходів, що нараховуються (виплачуються, надаються) платнику, та перерахування податків до відповідного бюджету від імені та за рахунок коштів платника податків.

За наведених обставин суд констатує, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає виплаті позивачу із відрахуванням обов`язкових податків, зборів, платежів.

У відповідності з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Тому необхідно допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області з 23.10.2021 та в частині стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 6897,20грн.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі (ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України).

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірності звільнення позивачки, суд дійшов до висновку про задоволення позову в цій частині.

Стосовно вимог ОСОБА_1 про зобов`язання відповідачів допустити її до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суд зазначає, що вказана вимога є передчасною, оскільки вона може бути заявлена в порядку виконання даного рішення суду, коли після поновлення позивачки на посаді, відповідачі відмовляться допускати її до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто після порушення права позивачки.

Тому в даній частині позову необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , і.н. НОМЕР_1 ) до Сумської обласної прокуратури (40000, м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 33, ) П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/5), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/5, ) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №164 про неуспішне проходження прокурором Конотопської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури від 19.10.2021 №408к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області з 23 жовтня 2021 року.

Стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 47478,40 грн.

Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6897,20 грн.

У задоволенні інших вимог - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 30.05.2022

Суддя С.О. Бондар