Справа № 300/5023/21
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2022-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2022 рокуЛьвівСправа № 300/5023/21 пров. № А/857/2580/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Кузьмича С.М., Улицького В.З.,

при секретарі судового засідання: Юник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року у справі №300/5023/21 за адміністративним позовом Комунального підприємства «Калуська енергетичнм компанія» Калуської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (головуючий суддя першої інстанції Матуляк Я.П., час ухвалення у письмовому провадженні, місце ухвалення м. Івано - Франківськ, дата складання повного тексту 13.12.2021),-

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство «Калуська енергетична компанія» Калуської міської ради звернулось до суду з позовом до управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-11-002876-c від 27.08.2021.

Позовні вимоги мотивовано тим, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов необґрунтованих висновків про порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Окрім того, вказані порушення, на думку позивача, не тягнуть негативних наслідків для процедури закупівлі, не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів, а запропонований відповідачем спосіб усунення порушень є неспівмірним. В той же час вказує на ту обставину, що рішення про дискваліфікацію ТОВ «Інвест Енерго Трейдінг» зумовлено тим, що надана ним пропозиція не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, оскільки учасником не підтверджено можливості забезпечити використання АЗС для заправлення транспортних засобів замовника, що знаходяться у відрядженні.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13.12.2021 позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-27-010834-b від 26.08.2021 за №491/2. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на користь комунального підприємства «Калуська енергетична компанія» Калуської міської ради сплачений судовий збір в розмірі 2270 гривень 00 копійок.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що не погоджується із рішенням суду першої інстанції, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно та всебічно з`ясовано обставини у справі а порушено норми матеріального права.

Апелянт вказує на те, що за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.08.2021 № 491/2, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі», зокрема: в порушення пункту 3 частини першої статті 10, абзацу другого частини другої статті 24 Закону «Про публічні закупівлі» Замовником не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу в окремому документі перелік змін до тендерної документації; в порушення частини п`ятої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» Замовником протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень, які були предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не надано відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель; за результатами аналізу питання правомірності відхилення тендерних пропозицій встановлено, що в порушення вимог пункту 2 частини першої та частини другої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника процедури відкритих торгів ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, які тендерною документацією Замовника не були передбачені.

На порушення вимог пункту 2 частини першої та частини другої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» Замовником безпідставно було відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ». Твердження суду, що порушення, які стосуються «відхилення тендерної пропозиції одного з учасників торгів, носять суто формальний характер» та не пов`язані «із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері закупівель» (абзац 7 стор. 3 рішення) не відповідає дійсності, оскільки визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ», як учасника яким подано найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, унеможливило б визнання переможцем торгів ПП «ОККО Контракт» з яким і було укладеного договір за результати закупівлі.

Також апелянт вказує на те, що на порушення частини п`ятої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» Замовником протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень, які були предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не надано відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. В той же час, Замовником опубліковано в «ProZorro» свої пояснення пізніше - 26 серпня 2021 року о 18:12 год, з порушенням строків, встановлених частиною п`ятою статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» та відповідно після складання та затвердження висновку про результати моніторингу закупівлі від 26.08.2021 №491/2. Крім цього, Замовником не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу в окремому документі перелік змін до тендерної документації, чим порушено вимоги пункту 3 частини першої статті 10, абзацу 2 частини другої статті 24 Закону «Про публічні закупівлі».

Вважає, що Позивач у позові фактично не заперечував щодо вищезазначених порушень, тому вимога щодо скасування висновку про результати моніторингу закупівлі в повному обсязі, а не в частині, була безпідставною.

Апелянт вважає, що Замовником безпідставно відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ» та на момент складання висновку про результати моніторингу закупівлі укладено договір з іншим учасником закупівлі - ПП «ОККО Контракт», яким було подано тендерну пропозицію з більшою ціною, тому немає іншого механізму усунення такого порушення, окрім як розірвання договору (зокрема процедура закупівлі уже не може бути відмінена іншим способом). Висновок про результати моніторингу закупівлі не є ні рішенням суду, ні виконавчим документом, за якими безпосередньо може бути розірваний договір, він містить тільки зобов`язання до Замовника, за яким Замовник самостійно має вжити заходи щодо розірвання договору, згідно процедури визначеної самим договором та діючим законодавством.

З урахуванням наведеного просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позов відмовити.

Позивачем поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Сторони в судове засідання не прибули, надіслали до суду заяви про розгляд справи у відсутності представників сторін.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, не перешкоджає судовому розгляду справи.

У зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до ч. 4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби за №491 від 06.08.2021 управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, проведено моніторинг процедури закупівлі КП «Калуська енергетична компанія» Калуської міської ради, предмету «паливо», очікуваною вартістю 1626000,00 гривень (оголошення, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ID: UA-2021-06-11-002876-с.

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 26.08.2021 №491/2, який оприлюднено в електронній системі закупівель, серед яких, зокрема, виявлено порушення частини другої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яке полягає в тому, що Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника процедури відкритих торгів ТОВ «Інвест Енерго Трейдінг» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, які ТД замовника не були передбачені.

Як наслідок, згідно пункту 3 висновку, відповідач з посиланням на статті 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного договору з дотриманням положень Господасрького кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із висновками за результатами моніторингу процедури закупівлі позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що усі зауваження відповідача зводяться до порядку оприлюднення інформації про закупівлю та відхилення тендерної пропозиції одного з учасників торгів, що носять суто формальний характер, жодне з яких не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Щодо розірвання договору, то суд вказав, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, який виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють підстави для вчинення корупційних дій та зловживань.

Апеляційний суд частково погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ до головних завдань органу державного фінансового контролю віднесено здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до підпункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон «Про публічні закупівлі») моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, моніторинг процедури закупівлі насамперед спрямований на виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися в тому числі інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 06.08.2021 № 491, відповідно до частини другої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» проведено моніторинг процедури закупівлі КП «Калуська енергетична компанія» предмету «Паливо (ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти)», очікуваною вартістю 1626000,00 гривень (оголошення, оприлюднене на веб- порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ID: UA-2020-06-11-002876-с).

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.08.2021 № 491/2, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі».

Так, відповідно до вказаного висновку встановлено порушення:

- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що в порушення пункту 3 частини першої статті 10, абзацу другого частини другої статті 24 Закону «Про публічні закупівлі» Замовником не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу в окремому документі перелік змін до тендерної документації;

- в порушення частини п`ятої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» Замовником протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень, які були предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не надано відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель;

- за результатами аналізу питання правомірності відхилення тендерних пропозицій встановлено, що в порушення вимог пункту 2 частини першої та частини другої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника процедури відкритих торгів ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, які тендерною документацією Замовника не були передбачені.

Щодо порушення вимог пункту 3 частини першої статті 10, абзацу 2 частини другої статті 24 Закону «Про публічні закупівлі».

Як уже зазначалось вище, КП «Калуська енергетична компанія» проведено закупівлю предмету «Паливо (ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти)» із застосуванням процедури «Відкриті торги».

За результатами проведення процедури закупівлі Приватне підприємство «ОККО Контракт», яким подано тендерну пропозицію ціною 1 491 840,00 грн, визнано переможцем торгів та укладено договір про закупівлю від 22.07.2021 № 30ПТ-8059/21.

Згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.07.2021 №6, Замовником відхилена тендерна пропозиція учасника процедури відкритих торгів ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ», який запропонував найменшу ціну - 1 487 640,00 грн, оскільки: «Надана пропозиція ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації».

У протоколі зазначено: «Учасником ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ», в складі Тендерної пропозиції, долучено Довідку за вих. №204 від 25.06.2021 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, відповідно до якої мережа АЗС на території України налічує 20 станцій, на підтвердження чого надається Договір обслуговування №28/07/20-2К від 28.07.2020 року. Водночас, відповідно до інформаційної довідки за вих. №224 від 25.06.2021 року «Перелік АЗС», із наявної в Учасника кількості АЗС, на яких може здійснюватися відпуск товару, переважна більшість, а саме 17 одиниць, знаходиться в Івано-Франківській області, 2 одиниці в межах Тернопільської області та одна АЗС на території Львівської області. Жодних інших АЗС, на яких може здійснюватися відпуск товару, навіть зважаючи на не обмеженість в праві власності на АЗС (власна, орендована, партнерська) Учасником не зазначено. Враховуючи вищенаведене, Учасник, який запропонував найменшу ціну, але пропозиція якого не відповідає умовам, закупівлі, підлягає дискваліфікації. Надана пропозиція ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам, щодо предмета закупівлі тендерної документації».

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі», Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

При цьому, частиною третьої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» визначено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Таким чином, тендерна пропозиція учасника може бути відхилена як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації лише в тому випадку, якщо такі умови прописані в тендерній документації.

Водночас, апеляційний суд зазначає, що єдина умова, щодо наявності в учасників процедури закупівлі АЗС у тендерній документації прописана в Додатку 5 «Технічні вимоги» до тендерної документації Замовника наступним чином: «Наявність власних, орендованих або партнерських АЗС в межах України. Зазначені АЗС будуть використовуватися для заправлення транспортних засобів, що знаходяться у відряджені; одна з АЗС Учасника (власних, орендованих або партнерських повинна розташовуватися безпосередньо біля Замовника (77300, Івано-Франківська область, місто Калуш, вулиця Івана Франка, буд. 1) на відстані, що не перевищуватиме 5 (п`яти) кілометрів. Зазначена АЗС буде використовуватися Замовником для задоволення своїх поточних потреб».

Учасником ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ» на виконання зазначеної вимоги Замовника надано в складі своєї тендерної пропозиції наступні документи: «Довідка про наявність АЗС у місті Калуш», «Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази», «Перелік АЗС» та Договір обслуговування №28/07/20-2К від 28.07.2020 року, якими учасник підтвердив можливість здійснюватися відпуск товару на 20 АЗС, а саме: 17 АЗС, які знаходиться в Івано-Франківській області, 2 - в межах Тернопільської області та одна - на території Львівської області.

Апеляційний суд погоджується із доводами апелянта про те, що Івано-Франківська, Львівська та Тернопільська області, відповідно до частини 2 статті 133 Конституції України входять до складу України, тому відповідно всі зазначені учасником АЗС знаходяться в межах України, як і вимагалося у тендерній документації Замовника.

Таким чином, учасником ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ» було виконано всі наявні умови до предмета закупівлі, визначені тендерною документацією Замовника.

Також вірними є доводи апелянта про те, що можливі недоліки, упущення допущені Замовником в тендерній документації пов`язані з недостатньою конкретизацією, чіткістю визначення технічних та інших вимог до предмета закупівлі (наприклад, щодо наявності АЗС в третині або половині областей України, у зв`язку із необхідністю використання АЗС для заправлення транспортних засобів, що знаходяться у відряджені чи інше) не можуть бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника. Трактування умов тендерної документації Замовником на користь одного з учасників закупівлі призводить до обмеження конкуренції та до дискримінації інших учасників закупівлі.

Позивач у позовній заяві вказав, що «вимога щодо наявності АЗС в межах України, а також, що дані АЗС повинні використовуватися для заправлення транспортних засобів, що знаходяться у відряджені, не була більш детально конкретизована, по причині того, що фактичними потребами замовника не передбачається наявність в учасника АЗС у кожній області України, так як для дозаправки транспорту фактично достатньо мати просто розгалужену мережу, яка б і дозволила здійснювати періодичну дозаправку транспорту, що перебуває у відряджені по території України, та окрім того така вимога була б дискримінаційною, зважаючи на невелику кількість учасників, що можуть забезпечити заправку транспорту на АЗС по всій території України».

Проте, у тендерній документації Замовника відсутня вимога щодо розгалуженої мережі АЗС в учасника та не прописано вимог щодо мінімальної їх кількість чи кількості областей, які повинна охоплювати мережа, а також, відсутня будь-яка інформація про місця відрядження транспортних засобів Замовника.

В зв`язку із цим, відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНЕ» за недостатню кількість АЗС на території України є прямим порушенням вимог Закону «Про публічні закупівлі», який містить імперативну норму щодо відхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, лише якщо ці вимоги прописані у тендерній документації Замовника.

Також апеляційний суд погоджується і з доводами апелянта про те, що кількість АЗС на території України чи розгалуженість мережі АЗС учасника процедури закупівлі не є критерієм оцінки тендерних пропозицій учасників, оскільки відповідно пункту 1 розділу 5 тендерної документації Замовника оцінка тендерної пропозиції здійснюється на основі одного критерію ціни, питома вага якого становить 100%. Учасником ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ» подано тендерну пропозицію з найнижчою ціною - 1 487 640,00 грн.

Таким чином, в порушення вимог пункту 2 частини першої та частини другої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» Замовником безпідставно відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕЙДІНГ».

Щодо порушення частини п`ятої статті 8 та пункту 3 частини першої статті 10, абзацу 2 частини другої статті 24 Закону «Про публічні закупівлі»

В ході проведення моніторингу відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ, частини п`ятої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, 16 серпня 2021 року надано запит замовнику про надання пояснень щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ІНВЕСТ ЕНЕРГО ТРЕИДІНГ» тендерній документації Замовника (із посиланням на номер додатку, розділ, частину та пункт тендерної документації Замовника, якому не відповідає тендерна пропозиція учасника).

Однак, в порушення частини п`ятої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі», Замовником протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень, які були предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не надано відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Водночас, Замовником опубліковано в «ProZorro» свої пояснення - 26 серпня 2021 року о 18:12 год, з порушенням строків, встановлених частиною п`ятою статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» та відповідно після складання та затвердження висновку про результати моніторингу закупівлі від 26.08.2021 № 491/2.

Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі, зокрема аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що Замовником не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу в окремому документі перелік змін до тендерної документації, чим порушено вимоги пункту 3 частини першої статті 10, абзацу 2 частини другої статті 24 Закону «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, судом першої інстанції не надано оцінки вказаним порушенням.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши правомірність прийнятого відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-11-002876-c від 27.08.2021 щодо порушення вимог пункту 3 частини першої статті 10, абзацу 2 частини другої статті 24 Закону «Про публічні закупівлі» та щодо порушення вимог пункту 3 частини першої статті 10, абзацу 2 частини другої статті 24 Закону «Про публічні закупівлі» згідно до вимог ч.2 ст.2 вказаного Кодексу, суд приходить до висновку, що висновок в частині наведених вище порушень вказаним вище критеріям відповідає, тому відсутні підстав для визнання його протиправним та скасування в цій частині.

Щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Апеляційний погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, який виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють підстави для вчинення корупційних дій та зловживань.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Отже, вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Наведені вище обставини є безсумнівною підставою для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-11-002876-c від 27.08.2021 щодо порушення вимог пункту 3 частини першої статті 10, абзацу 2 частини другої статті 24 Закону «Про публічні закупівлі» та щодо порушення вимог пункту 3 частини першої статті 10, абзацу 2 частини другої статті 24 Закону «Про публічні закупівлі» та прийняття в цій частині нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог з наведених вище підстав.

Судом першої інстанції порушено норми матеріального права та неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до ухвалення рішення, яке підлягає скасуванню з підстав визначених ст. 317 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню в частині та апеляційним судом приймається нова постанова про відмову у задоволенні позову з наведених вище підстав.

Судові витрати відповідно до ст. 139 КАС України розподілу не підлягають, оскільки позивачем оскаржено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-11-002876-c від 27.08.2021 в цілому та сплачено судовий збір за подання позову немайнового характеру за одну позовну вимогу.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року у справі №300/5023/21 скасувати в частині визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-11-002876-c від 27.08.2021 щодо порушення вимог пункту 3 частини першої статті 10, абзацу 2 частини другої статті 24 Закону «Про публічні закупівлі» та щодо порушення вимог пункту 3 частини першої статті 10, абзацу 2 частини другої статті 24 Закону «Про публічні закупівлі» та в цій частині ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову в цій частині відмовити

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді С. М. Кузьмич
В. З. Улицький
Повне судове рішення складено 27.05.2022