Справа № 160/21037/21
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2022-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кучми К.С.
при секретарі судового засідання Нагрої Д.О.
представника позивача Ісаєвої Д.О.
представника третьої особи Сагайдака І.К.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпро адміністративну справу в порядку загального позовного провадження за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю ШЛЯХБУДСЕРВІС про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.10.2021 року №UA-2021-08-10-011928-а, -
Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з вищевказаною позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-10-011928-а «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїжджої частини по вул.Ювілейна в м.Першотравенськ Дніпропетровської області» від 21.10.2021 р. (ID моніторингу: UA-M-2021-10-05-000073).
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що Західним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-08-10-011928-а «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїжджої частини по вул.Ювілейна в м.Першотравенськ Дніпропетровської області» від 21.10.2021 р. (ID моніторингу: UA-M-2021-10-05-000073). За результатами моніторингу закупівлі складено висновок від 21.10.2021 року про встановлені порушення, а саме: порушення п.19 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі, а також порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та не обґрунтованими, оскільки не містять чітких, конкретних і зрозумілих приписів.
Так, чинне законодавство України не містить норм про те, у якому вигляді мають відображатися у тендерній документації приклади формальних (несуттєвих) помилок; у ч.1 Розділу 3 ТД міститься частина Приклад формальних (несуттєвих) помилок з відповідними зрозумілими детальними прикладами, що не потребують додаткового уточнення та/або пояснення. Крім того, переможець тендерної закупівлі надав чинну банківську гарантію, а тому вимоги тендерної документації виконано. Зазначає, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва чинного законодавства, зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Враховуючи викладене, позивач вважає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби від 21.10.2021 року №UA-2021-08-10-011928-а є протиправним та підлягає скасуванню судом.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.11.2021 року було відкрито провадження по даній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання. Також даною ухвалою суду залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ ШЛЯХБУДСЕРВІС.
До суду 14.12.2021 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що під час проведення моніторингу закупівлі №UA-2021-08-10-011928-а «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїжджої частини по вул.Ювілейна в м.Першотравенськ Дніпропетровської області» від 21.10.2021 р. (ID моніторингу: UA-M-2021-10-05-000073) Західним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі. Також, виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже, на думку відповідача така тендерна пропозиція підлягала відхиленню. За таких обставин, відповідач вважає позовні вимоги необґрунтованими, оскільки висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.10.2021 року №UA-2021-08-10-011928-а є цілком законним та вірним, що є підставою для відмови у задоволенні позову в повному обсязі.
20.12.2021 року до суду позивачем подано відповідь на відзив, в якому щодо зобов`язання його виконати протиправний висновок, а саме вчинити дії, направлені на розірвання договору зазначено, що це має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва, але й на ТОВ ШЛЯХБУДСЕРВІС. Так, предметом закупівлі є соціально-значущий об`єкт - ділянка проїжджої частини дорожнього покриття по вул.Ювілейній в м.Першотравенську Дніпропетровської області. Розірвання вказаного договору (через безпідставні, необґрунтовані твердження у висновку, що не відповідають законодавству) спричинить невиконання будівельних робіт на об`єкті, стягнення штрафних санкцій, унеможливить забезпечення безперервних та безпечних умов руху транспортних засобів та безпеки дорожнього руху в цілому. Вказане, крім зазначеного, сприятиме порушенню і принципів публічних закупівель, передбачених Законом України Про публічні закупівлі.
Позивачем вимагалося надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії; банківська гарантія має набувати чинності з дня її надання; але учасником ТОВ ШЛЯХБУДСЕРВІС надано у складі тендерної пропозиції банківську гарантію видану АТ КБ ПриватБанк, дата видачі якої 25.08.2021 року, а дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) 26.08.2021 року. Таким чином, позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію; натомість останній визначив ТОВ ШЛЯХБУДСЕРВІС переможцем тендеру та уклав з ним договір про закупівлю від 16.09.2021 року № 35 на суму 15 564 672,00 грн. з ПДВ.
Усною ухвалою суду, із занесенням до протоколу судового засідання від 12.01.2022 року, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала, просила суд задовольнити позов з підстав, зазначених у позові та у відповіді на відзив.
Відповідач в судове засідання в черговий раз свого представника не направив, але у відзиві на позов та письмових запереченнях проти задоволення позову заперечував, просив суд відмовити у його задоволенні повністю.
Третя особа в письмових поясненнях, а її представник в судовому засіданні пояснив, що гарантія на момент укладання договору була чинною. ТОВ «ШЛЯХБУДСЕРВІС» виконало вимоги позивача та надало банківську гарантію на суму та строк дії, визначені останнім. Ототожнення відповідачем у висновку понять «видача» з поняттям позивача «надання», що вживаються в технічній документації, є безпідставним та помилковим. В оскаржуваному висновку відсутні посилання на вищевикладені порушення, а отже договір є дійсним. Також, відповідачем не зазначено про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими порушеннями та необхідністю розірвання договору. Таким чином, третя особа вважає висновок відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а тому заявлені позовні вимоги позивача її представник підтримав .
Заслухавши пояснення представника позивача та третьої особи, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Судом встановлено, що 10.08.2021 року Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул.Ювілейна в м.Першотравенськ Дніпропетровської області» UA-M-2021-10-05-000073.
Участь в закупівлі приймали два учасники: ТОВ Шляхбудсервіс 15 564 672,00 грн. та ТОВ Висотбудекстра 15 602 848,00 грн.
ТОВ Шляхбудсервіс визнано переможцем даних торгів.
05.10.2021 року наказом Західного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу №610 дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Висновками відповідача, про наявність або відсутність правопорушень встановлено, що за результатами аналізу питання щодо відповідності: вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі, а також п.1 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі.
За результатами моніторингу закупівлі UA-M-2021-10-05-000073, Західним офісом Держаудитслужби складено висновок від 21.10.2021 року №UA-2021-08-10-011928-а та оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до вимог ч.6 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі.
Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року №2939 (далі - Закон №2939) Західний офіс Державної аудиторської служби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року № 922-VІІІ (далі - Закон №922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст.7-1 Закону №922.
Частиною 1 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до ч.3 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Як передбачено частиною 4 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частинами 6, 7 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Відповідно до п.п.9 п.4 Постанови КМУ від 03.02.2016 року №43 Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Відповідно до п.3 та п.6 ч.1 ст.1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Постановою КМУ від 24.02.2016 року № 166 Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.
З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 року № 473 Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство ПРОЗОРРО, яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України Про публічні закупівлі цей Закон застосовується:
- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Відповідно до п.п.22 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Згідно з ч.1 ст.4 Закону України Про публічні закупівлі закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Форма додатку до річного плану закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель.
Відповідно до абз.3 п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.
Як було зазначено вище, відповідно до положень п.1 ч.2 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Західним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення від 05.10.2021 року Про початок здійснення моніторингу закупівель, згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-M-2021-10-05-000073.
За результатами моніторингу вказаної закупівлі, відповідачем складено оскаржуваний висновок від 21.10.2021 року про результати моніторингу закупівлі, який було оприлюднено в електронній системі закупівель, згідно з вимогами ч.6 ст.7-1 Закону №922.
Так, моніторингом встановлено, що в пункті 1 розділу 3 Інструкції підготовки тендерних пропозицій у тендерній документації замовника не зазначено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а наведено зміст формальних помилок згідно з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 р. № 710.
Отже, тендерна документація позивача не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення тендерних пропозицій, що є порушенням вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі.
Щодо встановленого порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій).
Так, позивач стверджує, що ані умовами Закону України, ані наказом №710 не регламентована необхідність зазначення замовником у технічній документації додатково (та відповідно) до Переліку, власних (більш конкретних) прикладів формальних помилок.
Вказане твердження позивача суд вважає безпідставним та необґрунтованим, з огляду на таке.
Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації, зокрема це опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій (п.19 ч.2 ст.22 Закону).
Отже Закон розмежовує поняття «опис» та «приклади» та вимагає зазначення у тендерній документації як опису так і прикладів формальних (несуттєвих) помилок.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 (далі - наказ) затверджено Перелік формальних помилок (далі - Перелік). Даний Перелік є вичерпним та містить 12 пунктів описаних формальних помилок.
На стор. 9 цієї Примірної тендерної документації зазначено опис формальних помилок, де міститься примітка «Згідно з наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок».
В той же час, на стор.10 Примірної тендерної документації містяться також приклади формальних помилок, а саме: «Приклади формальних помилок:
«Інформація довільній формі» замість «Інформація», «Лист-пояснення» замість «Лист», «довідка» замість «гарантійний лист», «інформація» замість «довідка»;
«м.київ» замість «м.Київ»;
«поряд -ок» замість «поря - док»;
«ненадається» замість «не надається»»;
учасник розмістив (завантажив) документ у форматі «JPG» замість документа у форматі «pdf» (PortableDocumentFormat)».
Вказана Примірна тендерна документація стосується сфери організації харчування у закладах освіти, проте застосування пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є однаковим для усіх учасників публічних закупівель незалежно від сфери застосування і не може трактуватись Замовниками по різному чи застосовуватись на власний розсуд.
Наведена вище інформація підтверджує, що у тендерній документації Замовника мають бути вказані як опис формальних помилок, з врахуванням наказу Мінекономіки від 15.04.2020 р. №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», так і приклади формальних помилок, самостійно наведені Замовником.
Водночас, як зазначено у спірному висновку Західного офісу Держаудитслужби, Замовником наведено лише перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, який є копією положень переліку, затвердженого вищезазначеним наказом, без вказання конкретних прикладів.
При цьому, позивач називає цей перелік «прикладами формальних (несуттєвих) помилок» та вважає, що такий перелік є і описом і прикладами таких помилок.
Така позиція позивача суперечить вимогам пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та свідчить про недотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель.
Крім того, моніторинг процедури закупівлі полягає у здійсненні аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Водночас, в ході моніторингу закупівель перевірці підлягає лише процедура закупівель, а не фінансово-господарська діяльність суб`єкта господарювання.
Щодо надання ТОВ «ШЛЯХБУДСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції банківської гарантії, що не відповідає умовам, встановленим тендерною документацією Замовника та встановленого порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником, суд зазначає на таке.
В ході проведення аналізу тендерної документації встановлено, що Замовник вимагає (пункту 2 Розділу ІІІ) надати забезпечення тендерної пропозиції - електронну банківську гарантію з накладенням електронно-цифрового підпису/кваліфікованого електронного підпису гаранту відповідно до вимог діючого законодавства. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 70 000 (сімдесят тисяч) грн. 00 коп. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: має дорівнювати, або перевищувати 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Також, у тендерній документації вимагається: «Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Наказу Мінекономіки №2628 від 14.12.2020 та вимогам постанови Правління НБУ від 15.12.2004 №639. Гарантія має набувати чинності з дня її надання та має передбачати лише можливість сплати всієї суми, на яку вона видана (часткові слати - заборонені».
Отже умова про набуття чинності гарантії (з дня її надання) встановлена Замовником у тендерній документації і є обов`язковою аналогічно як і вимога про можливість сплати всієї суми, на яку вона видана.
Але, проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «ШЛЯХБУДСЕРВІС» 25.08.2021 р. у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію № G0821/9348, видану Акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк» (файл «Підписаний_О0821-9348-_GL_tender_PROZORRO_2628.pdf», що міститься у архіві «п.6 Банківська гарантія.zip» і даний файл підписаний 25.08.2021 о 19:53).
Дата видачі банківської гарантії - 25.08.2021, проте дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) - 26.08.2021.
Крім того, кінцевий строк тендерних пропозицій визначено - 26 серпня 2021 року до 18.00 год.
Статтею 26 Закону встановлено порядок подання тендерних пропозицій.
Так, відповідно до вказаної статті тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу.
При цьому, учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції.
Тобто, вказаною статтею Закону визначено поняття «подання тендерних пропозицій». В той же час, застосоване позивачем у тендерній документації поняття «надання», яке останній намагається ототожнити, даним Законом не визначено.
Окрім цього, у тендерній документації мова йде саме про надання гарантії («Гарантія має набувати чинності з дня її надання»), а не про подання учасником тендерної пропозиції.
Вказане свідчить про некоректне формулювання такої умови Замовником в тендерній документації, що в судовому порядку трактується ним на власний розсуд.
Так, наказом Мінекономіки №2628 від 14.12.2020 р. затверджено Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції. Терміни, зазначені в цих Вимогах і формі забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженій цим наказом, вживаються у значеннях, визначених Цивільним кодексом України, Законом України «Про публічні закупівлі», постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25 січня 2018 року № 5).
Відповідно до підпункту 6 пункту 4 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції датою початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності.
Статтею 561 ЦК України визначено, що гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.
Отже, беручи до уваги норми вказаних вище нормативно-правових актів та аналізуючи інформацію, вказану у банківській гарантії № G0821/9348, на момент надання банком ця банківська гарантія не була чинною (набрання чинності з 26.08.2021).
Окрім цього, аналізуючи документи, опубліковані в електронній системі закупівель встановлено, що учасником ТОВ «ШЛЯХБУДСЕРВ1С» 25 серпня 2021 19:53 подано тендерну пропозицію з наступними документами, серед яких: п.6 Банківська гарантія.zір.
На вказану тендерну пропозицію 25 серпня 2021 19:53 накладено електронний підпис 26 серпня 2021 цим учасником завантажено додатково окремі документи, на які накладено електронний підпис.
- п.9 Інша інформація та документи вул.Ювілейна 3.pdf;
- п.2.1 Наявність обладнання, МБТ та технологій 3.pdf;
- п.9 Інша інформація та документи вул.Ювілейна.pdf.
Отже як видно з електронної системи закупівель, учасником ТОВ «ШЛЯХБУДСЕРВІС» подано банківську гарантію № G0821/9348, видану Акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк» в складі тендерної пропозиції, саме 25 серпня 2021, а не 26.08.2021, як стверджує позивач.
26.08.2021 р. учасником лише додатково завантажувались окремі документи до тендерної пропозиції, серед яких відсутня банківська гарантія, це підтверджується витягом з електронної системи закупівель.
Таким чином суд вважає, що банківська гарантія не відповідала умовам, визначеним Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону передбачено безальтернативний обов`язок Замовника відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі, забезпечення тендерної пропозиції якого не відповідає умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Однак, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ШЛЯХБУДСЕРВІС», яка не відповідала всім умовам, визначеним тендерною документацією, а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю від 16.09.2021 р. № 35 на суму 15 564 672,00 грн. з ПДВ
Суд, щодо твердження позивача про те, що висновок складено з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, зазначає наступне.
Позивач стверджує, що п.3 вступної частини висновку не містить унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель (а саме UA-2021-08-10-011928-а) та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу.
Дане твердження не відповідає дійсності, оскільки в пункті 3 письмового оригіналу висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-10-011928-а № 550 дослівно зазначено: «унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі та дата його оприлюднення: UA-2021-08-10-011928-а, 08 жовтня 2021 року».
Щодо версії висновку, що публікується у електронній системі закупівель, її вступна частина, зокрема пункт 3, формується автоматично. Відповідно до пункту 2 частини II Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552 (далі - Порядок №552), вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.
Тому твердження позивача щодо відсутності виключень щодо складання електронною системою вступної частини висновку не відповідають дійсності. Тобто, зміст вступної частини висновку у формі електронного документа взагалі не залежить від відповідача. Відповідач може вносити лише текст констатуючої частини висновку.
Дійсно, відповідно до пункту 3 частини II Порядку у пункті 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу.
Згідно з Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженим постановою КМУ від 24.02.2016 р. №166, адміністратор системи - юридична особа, визначена Мінекономрозвитку (Уповноваженим органом) відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу. Наказом Мінекономрозвитку від 18.03.2016 р. № 473 (зі змінами) веб-порталом Уповноваженого органу у складі системи визначено інформаційно-телекомунікаційну систему Prozorro за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua, а відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу - Державне підприємство ПРОЗОРРО.
Отже, зауваження позивача щодо формату відображення унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі у вступній частині висновку у формі електронного документа, що заповнюється електронною системою закупівель автоматично, можуть стосуватися лише адміністратора електронної системи закупівель, яким є Державне підприємство ПРОЗОРРО, а не відповідача.
Так, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до Порядку № 552, складається з вступної та констатуючої частини.
Вступна частина, яка до того ж складається електронною системою закупівель автоматично, а також перший і другий пункт констатуючої частини висновку не створюють правові наслідки для об`єкта контролю, а лише фіксують певні факти і обставини, які не підлягають оскарженню як такі.
Отже, вступна частина, а також перший і другий пункт констатуючої частини висновку взагалі не можуть бути розглянуті та скасовані судом, оскільки вони не створюють прав та обов`язків для позивача.
У цьому контексті слід вказати, що позивач до суду має право звертатися лише для захисту своїх прав і свобод порушених або які ще порушуються, чи створено або створюються перешкоди для їх реалізації.
Верховний Суд підтримав позицію, що акти, які не створюють правових наслідки для об`єкта контролю, а лише фіксують певні факти і обставини, не підлягають оскарженню як такі.
Верховний Суд зазначив, що акт ревізії є сам по собі документом інформаційного аналітичного характеру, не несе та не може нести правових наслідків для позивача та третіх осіб, його посадових та службових осіб, оскільки залишився відповідачем не реалізованим.
При цьому, орган державного фінансового контролю вправі заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства. Натомість, у порядку адміністративного судочинства може бути оскаржене лише таке рішення, яке породжує безпосередньо права чи обов`язки для позивача.
Верховний Суд вважає, що акт ревізії не є документом, що створює правові наслідки для суб`єкта інспектування, але є документом, що фіксує певні факти і обставини, які можуть стати підставою для законної вимоги контролюючого органу на адресу підконтрольного суб`єкту або для здійснення цим органом самостійно заходів до усунення виявлених порушень законодавства.
Вказані висновки, викладені у його постановах Верховного Суду від 10 вересня 2013 року у справі № 21-237а13, від 7 липня 2015 року у справі №21-334а15, а також на постанову Верхового Суду від 20 лютого 2018 року у справі №822/2087/17, від 20.06.2018 року у справі № 826/5608/17.
У даному випадку, за аналогією права, вступна частина, а також перший і другий пункт констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури.
Позивач наголошує, що за результатом проведення закупівлі може бути складений лише один висновок.
За результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021- 08-10-011928-а складено висновок. При цьому, ні Закон, ні Порядок № 552 не забороняють відповідачу перед опублікуванням висновку у електронній системі закупівель складати відповідний документ у паперовій формі. Більше того, наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, яка, зокрема, містить поля для підписання і затвердження висновку вручну.
Відповідач використовує саме цю затверджену форму для складання висновку у паперовій формі. В даному випадку, цей документ засвідчений вручну підписом головного державного аудитора відділу контролю у сфері закупівель Іриною Яропуд та затверджений вручну підписом першого заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби Володимира Воїнського 21 жовтня 2021 року.
Також позивач стверджує, що відповідачем у висновку не зазначено необхідного абзацу п.1 частини першої ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», на яку він посилається.
Так, відповідно до п.4 ч.7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі.
В констатуючій частині оспорюваного висновку зазначено опис порушень законодавства у сфері публічних закупівель, в тому числі п.1 частини першої ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі»: «відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо, зокрема, забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції».
Тобто, відповідач в цій частині висновку цитує, зокрема, і конкретний абзац пункту частини норми, на яку посилається.
Пункт 1 констатуючої частини оспорюваного висновку містить всю необхідну інформацію, в тому числі, щодо встановленого порушення п.1 ч.1 ст.31 даного Закону України. У висновку вказується і структурна одиниця нормативно-правового акта, норми якої порушено (відповідний пункт частини статті Закону), наводиться повний зміст відповідного абзацу п.1 частини першої ст.31 Закону України: «відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо, зокрема, забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції». При цьому, Закон не містить нумерації абзаців пункту частини статті Закону.
Відповідач вказує, про який саме абзац йдеться. Однак, відповідач не може здійснювати самостійну нумерацію абзаців, яка відсутня у Законі, але при цьому наводить повний зміст конкретного абзацу пункту частини статті Закону, який порушив Замовник, та вказує номер і пункту, і частини, і статті Закону.
Щодо правомірності та обґрунтованості зобов`язальної частини спірного висновку.
Так, належне обґрунтування та мотивація відповідного акта (в даному випадку, висновку) дає, у тому числі, можливість зрозуміти які саме порушення вчинені, яка норма закону не дотримана, в чому конкретно полягають допущені помилки тощо, а відтак, це є передумовою для вжиття заходів на усунення таких порушень.
Відповідно до п.п.4, 5 частини сьомої статті 8 Закону у висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Тобто, Закон зобов`язує відповідача висувати зобов`язання щодо кожного з виявлених порушень, якщо їх можливо усунути. При цьому, щоб висновок відповідав вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, у ньому повинен бути зазначений спосіб, у який можливо усунути відповідне порушення.
Оскільки у констатуючій частині висновку зазначається про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення) та зобов`язання щодо їх усунення, Західним офісом в констатуючій частині оспорюваного висновку (ІІ.Констатуюча частина) зафіксовано конкретне порушення при здійсненні публічної закупівлі UA-2021-08-10-011928-а і надано йому детальне обґрунтування. В контексті деталізованих обставин порушення викладено зобов`язання щодо його усунення з врахуванням наявності механізму його усунення на даному етапі здійснення процедури закупівлі.
Щодо правомірності зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «ШЛЯХБУДСЕРВІС» щодо розірвання договору, слід зазначити наступне.
За наслідками процедури закупівлі укладається господарський договір, адже п.6 частини першої ст.1 Закону про закупівлі визначено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно з ч.1 ст.41 Закону «Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Як видно, Закон №922-VIII містить загальне посилання на норми Цивільного та Господарського кодексів України, без їх конкретизації, з чого висновується безумовне, безальтернативне їх знання і дотримання усіма суб`єктами здійснення закупівель, в тому числі Замовниками. Закон навіть умовно не передбачає можливості недотримання норм цих законодавчих актів через їх незнання чи з інших причин.
На порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ШЛЯХБУДСЕРВІС», а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю № 35 від 16.09.2021 на суму 15 564 672,00 грн. з ПДВ.
В даному випадку, мова йде не про порушення істотних умов договору сторонами, а про недотримання вимог Закону в момент його укладення.
Відтак, з огляду на приписи частини першої статті 215 ЦК України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушення є припинення зобов`язань по договору про закупівлю.
Пунктом 8.1. договору про закупівлю від 16.09.2021 № 35 передбачено, що Замовник має право «розірвати в односторонньому порядку Договір в будь-який час до завершення виконання Робіт оплативши Генеральному підряднику виконану частину робіт». Отже, механізм ініціювання договору в односторонньому порядку наявний у даній ситуації.
Таким чином, порядок, умови та підстави розірвання договору передбачено нормами Цивільного та Господарського кодексів, та самим договором, відтак у позивача відсутні підстави для довільного трактування таких, що свідчило б про незрозумілість чи необґрунтованість висновку, а керівник позивача самостійно визначає алгоритм дій щодо розірвання договору в судовому чи позасудовому порядку, чи у поєднанні таких.
Також безпідставно стверджувати про те, що висновок не відповідає вимогам щодо конкретизованості, адже відповідач зазначив у висновку конкретне порушення і зобов`язання щодо його усунення. Відповідач вказав не лише зобов`язання, спрямоване на усунення порушення, але й спосіб, у який його можна реалізувати письмово звернутися до ТОВ «ШЛЯХБУДСЕРВІС» щодо розірвання договору.
Відповідно до п.п.4, 5 ч.7 ст.8 даного Закону у висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Тобто, Закон зобов`язує відповідача висувати зобов`язання щодо кожного з виявлених порушень, якщо їх можливо усунути. При цьому, щоб висновок відповідав вимогам, які висуваються до відповідних актів, у ньому повинен бути зазначений спосіб, у який можливо усунути відповідне порушення. Вжиття заходи щодо розірвання укладеної за результатами проведеної процедури закупівлі рамкової угоди є не санкцією, а способом усунути виявлене порушення. Оскільки не існує інших способів усунення порушення вимог пункту 1 частини першої Закону на даному етапі здійснення процедури закупівлі, відповідач не може запропонувати заходу, який б на думку позивача був б більш пропорційним.
Щодо зобов`язання вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону при складані тендерної документації, суд зазначає на таке.
Оскільки порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону неможливо усунути на даному етапі здійснення процедури закупівлі, а відповідач зобов`язаний реагувати на кожне виявлене порушення законодавства, у висновку викладено зобов`язання здійснити заходи щодо недопущення виявленого порушення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо). Тобто, позивач повинен в подальшому дотримуватись вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Щодо правомірності зобов`язання вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації та частини другої статті 24 Закону при внесенні змін до тендерної документації, то воно є пропорційним і жодним чином не обмежує права, свободи та інтереси позивача.
Суть цього зобов`язання не полягає у створенні правових наслідків для позивача, а у необхідності дотримання вимог Закону. Відповідач у висновку пропонує конкретні способи, які можуть бути здійснені для недопущення в подальшому виявленого порушення. Наявність сполучника «тощо» додатково підтверджує те, що вибір заходів для недопущення порушень в подальшому є альтернативним.
Отже, спірний висновок Західного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим та вмотивованим, у ньому наведено конкретні підстави його прийняття.
В силу ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що у задоволенні позовної заяви слід відмовити повністю з викладених вище підстав.
З огляду на положення ч.1 ст.139 КАС України, за наслідками розгляду даної справи, розподіл судових витрат не здійснюється.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -
У задоволенні позовної заяви Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю ШЛЯХБУДСЕРВІС про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.10.2021 року №UA-2021-08-10-011928-а відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Повний текст рішення суду складений 04 березня 2022 року.

Суддя К.С. Кучма