Справа № 340/3553/21
Суддя: О.А. Черниш
Дата ухвалення: 2022-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2022 року м. Кропивницький Справа № 340/3553/21

Кіровоградський окружний адміністративний суду у складі судді Черниш О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

позивач: товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім Дербі" (26223, Кіровоградська область, Маловисківський район, смт. Смоліне, вул. Козакова, 43, )

відповідач: Головне управління ДПС у Кіровоградській області (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 55, код ЄДРПОУ ВП 43995486)

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім Дербі" (надалі ТОВ "Дербі") звернулося до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Кіровоградській області (надалі - ГУ ДПС у Кіровоградській області) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №5 від 15.06.2021 року, №5 від 15.06.2021 року.

Позов мотивовано тим, що спірні податкові повідомлення - рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій прийняті ГУ ДПС у Кіровоградській області за результатами фактичної перевірки, призначеної наказом №503-п від 28.04.2021 року. Позивач стверджує про незаконність цієї перевірки, оскільки у наказі про проведення перевірки відсутнє посилання на підстави, передбачені пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України, що суперечить засадам правової визначеності. Крім того, в акті фактичної перевірки не відображено порушення статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", за порушення якої позивача притягнуто до фінансової відповідальності. Посилаючись також не те, що спірні податкові повідомлення-рішення прийняті поза межами строку, встановленого п.86.8 ст.86 ПК України, позивач просить суд визнати їх протиправним та скасувати.

Ухвалою судді від 19.07.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Представник відповідача подав відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що фактична перевірка належного ТОВ "Дербі" магазину №3 проведена за наказом ГУ ДПС у Кіровоградській області №501-п від 28.04.2021 року, виданим на підставі пп.80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України. У ході контрольної розрахункової операції здійснено продаж сигарил "Marvel Sweet Cherry" (20 штук у пачці), та виявлено факт зберігання з метою реалізації інших сигарил у пачках по 20 та по 25 штук, які були обклеєні марками акцизного податку. Згодом ГУ ДПС у Львівській області на запит ДПС у Кіровоградській області повідомило, що такі марки акцизного податку видавалися для маркування тютюнових виробів, зокрема сигарил, кількість штук у пачці 2 шт. Таким чином встановлено порушення позивачем вимог абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", а саме реалізація та зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка. Вказані порушення стали підставою для накладення на позивача штрафів, передбачених абзацом 20 частини 2 статті 17 цього Закону. Доводячи дотримання порядку призначення та проведення фактичної перевірки, а також правомірність спірних податкових повідомлень-рішень, представник відповідача просив суд у задоволенні позову відмовити.

Розглянувши справу за правилами спрощеного позовного провадження, суд установив такі обставини та дійшов до таких висновків.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім Дербі" зареєстроване як юридична особа, основним видом його діяльності є: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Позивач провадить господарську діяльність у магазині №3, розташованому у м. Смоліне Маловисківського району по вул. Шкільна, 2.

На цю адресу торгівлі ТОВ "Дербі" року видано ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами терміном дії з 07.02.2021 року по 07.02.2022 року.

Начальник ГУ ДПС у Кіровоградській області видав наказ №501-п від 28.04.2021 року "Про проведення фактичної перевірки ТОВ "Дербі", яким на підставі п.19-1, пп.20.1.2, 20.1.4, 20.1.8-20.1.11 п.20.1 ст.20, пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, пп.80.2.2, 80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України наказано провести фактичну перевірку господарської одиниці магазину №3, що належить ТОВ "Дербі", з 29.04.2021 року тривалістю 2 доби, за період діяльності з 01.01.2020 року по 30.04.2021 року з метою здійснення контролю за дотриманням норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотриманням роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

На підставі цього наказу посадовим особам ГУ ДПС Кіровоградської області - головним державним ревізорам-інспекторам Бабалічу В.М. та Нєдєлкову Р.А. - видані направлення №888 від 28.04.2021 року, №889 від 28.01.2021 року на проведення фактичної перевірки магазину №3.

Перед початком фактичної перевірки у магазині №3 29.04.2021 року проведена контрольна розрахункова операція, у ході якої особа, яка здійснювала розрахункові операції продавець ОСОБА_1 - здійснила продаж товару - 1 пачки сигарил "Marvel Sweet Cherry" (20 штук у пачці) вартістю 64 грн.

У ході фактичної перевірки здійснено вибірковий опис тютюнових виробів, які зберігаються на господарській одиниці (перелік продукції 14 найменувань з реквізитами марок акцизного податку наведено у додатку до акту), та повідомлено про направлення до ГУ ДПС у Львівській області запиту щодо відповідності марок акцизного податку.

За наслідками фактичної перевірки посадовими особами ГУ ДПС у Кіровоградській області складено акт №1315/11/11/РРО/23097657 від 30.04.2021 року, висновками якого встановлено порушення пункту 11 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", постанови Кабінету Міністрів України №957 від 30.10.2008 року "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв".

Крім того, в акті зазначено, що при надходженні відповіді з ГУ ДПС у Львівській області про те, що тютюнові вироби марковані з відхиленням, до платника будуть вжиті штрафні санкції згідно чинного законодавства.

Згодом ГУ ДПС у Кіровоградській області направило до ГУ ДПС у Львівській області за місцезнаходженням виробника тютюнових виробів ТАВ "Марвел інтернешнл тобакко" запит від 17.05.2021 року щодо підтвердження інформації про реалізацію/видачу марок акцизного податку, описаних в додатку до акту фактичної перевірки ТОВ "Дербі".

На цей запит ГУ ДПС у Львівській області надало відповідь від 04.06.2021 року про те, що марки акцизного податку, зазначені у запиті, видавалися для маркування сигар включаючи сигари з відрізним кінцем, сигарил (тонкі сигари) з вмістом тютюну, код УКТЗЕД , кількість штук в пачці - 2 сигарили.

Отримавши цю відповідь, ГУ ДПС у Кіровоградській області прийнято такі податкові повідомлення-рішення форми "С":

- №5 від 15.06.2021 року, яким за порушення абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", на підставі абзацу 20 частини 2 статті 17 цього Закону, підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України до ТОВ "Дербі" застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн. за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановлено зразка;

- №5 від 15.06.2021 року, яким за порушення абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", на підставі абзацу 20 частини 2 статті 17 цього Закону, підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України до ТОВ "Дербі" застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн. за зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановлено зразка.

Не погодившись з цими рішеннями, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір, суд дійшов до таких висновків.

Пунктом 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України (надалі - ПК України у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що контролюючі органи виконують такі функції: 19-1.1.14. здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері; 19-1.1.16. здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального; 19-1.1.17. проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального.

Відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Згідно з пунктами 61.1, 61.2 статті 61 ПК України податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Податковий контроль здійснюється органами, зазначеними у статті 41 цього Кодексу, в межах їх повноважень, встановлених цим Кодексом.

Підпунктом 62.1.3 пункту 62.1 статті 61 ПК України передбачено, що податковий контроль здійснюється зокрема шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Згідно з пунктом 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України встановлено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Порядок проведення фактичної перевірки визначений статтею 80 ПК України.

Згідно з пунктом 80.1 статті 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Відповідно до пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

80.2.1. у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;

80.2.2. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;

80.2.3. письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;

80.2.4. неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;

80.2.5. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального;

80.2.6. у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;

80.2.7. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Згідно з пунктом 80.4 статті 80 ПК України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Пунктами 80.5, 80.7, 80.9, 80.10 статті 80 ПК України передбачено, що допуск посадових осіб контролюючих органу до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Строки проведення фактичної перевірки встановлені статтею 82 цього Кодексу.

Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

Статтею 81 ПК України передбачені умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок.

Згідно з пунктом 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки;

- службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

Порядок оформлення результатів перевірок передбачений статтею 86 ПК України.

Відповідно до пункту 86.1 статті 86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із запереченнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 86.5 статті 86 ПК України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

Відповідно до пункту 86.8 статті 86 ПК України Податкове повідомлення-рішення приймається в порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки, та надсилається (вручається) платнику податків у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу. За наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та додаткових документів і пояснень, зокрема документів, що підтверджують відсутність вини, наявність пом`якшуючих обставин або обставин, що звільняють від фінансової відповідальності відповідно до цього Кодексу, поданих у порядку, встановленому цією статтею, податкове повідомлення-рішення приймається в порядку та строки, визначені пунктом 86.7 цієї статті.

Пунктом 81.3 статті 81 ПК України передбачено, що під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Суд наголошує, що у посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення фактичної перевірки за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та пред`явлення або надіслання у випадках, визначених пунктом 81.1 статті 81 ПК України документів (формальна підстава).

Суд установив, що перевірка за місцем провадження позивачем його господарської діяльності у магазині №3 - проведена посадовими особами відповідача відповідно до рішення керівника контролюючого органу, а саме наказу начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області №501-п від 28.04.2021 року "Про проведення фактичної перевірки ТОВ "Дербі".

Посадові особи контролюючого органу були допущені до фактичної перевірки на господарській одиниці позивача та провели таку перевірку.

Позивач у позові оскаржує спірні податкові повідомлення-рішення, прийняті за наслідками фактичної перевірки, посилаючись насамперед на відсутність правових підстав для призначення фактичної перевірки.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08.09.2021 року у справі №816/228/17 вказала, що у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки. При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.

Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у постанові від 21.02.2020 року у справі №826/17123/18 сформулював правовий висновок, відповідно до якого незалежно він прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Перевіряючи доводи позивача про незаконність фактичної перевірки, суд установив, що у наказі начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області №501-п від 28.04.2021 року "Про проведення фактичної перевірки ТОВ "Дербі" всупереч вимогам до наказу, наведеним у пункті 81.1 статті 81 ПК України, відсутнє посилання на конкретні підстави проведення перевірки, які визначені пунктом 80.2 статті 80 ПК України, а міститься лише посилання на норми Податкового кодексу України, зокрема підпункти 80.2.2, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України.

На вимогу суду про подання документів, які стали приводом для видання цього наказу та підставою для призначення фактичної перевірки позивача, представник відповідача надав лист Державної податкової служби України №18105/7/99-00-07-03-02-07 від 07.10.2020 року. У цьому листі, адресованому Головним управлінням ДПС в областях та м. Києві, зазначено, що Державна податкова служба України з метою посилення контролю за дотриманням вимог законодавства в частині повноти та своєчасності сплати акцизного податку при здійсненні суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизними товарами, направляє для відпрацювання інформацію щодо можливих ризиків порушень законодавства платниками ПДВ, які отримали ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами. Зазначені ризики виявлені за результатом співставлення даних щодо задекларованої ними вартості підакцизних товарів, реалізованих у роздрібній торгівельній мережі та у мережі громадського харчування, сплаченого акцизного податку (5%) за даними декларації акцизного податку (додаток 6) та обсягів реалізації таких підакцизних товарів кінцевим споживачам згідно даних ЄРПН за період січень червень 2020 року. У ході аналізу даних інформаційних систем ДПС виявлено розбіжності даних у значних розмірах (більше 200 тис. грн.), які свідчать про ризики порушень податкового законодавства по 1489 суб`єктами господарювання, з них про можливе заниження акцизного податку по 317 суб`єктах. Тож цим листом доручено відпрацювати інформацію щодо можливих ризиків порушень законодавства суб`єктами господарювання, які наведені у додатках. До додатку 3 включено ТОВ "Дербі" та вказано про розбіжність між вартістю реалізованих підакцизних товарів у роздрібній торгівлі за даними декларації акцизного податку за січень-червень 2020 року (13 788 087, 20 грн.) та вартістю реалізованих підакцизних товарів неплатникам ПДВ за даними ЄРПН (14 004 514, 39 грн.), різниця становить - 216 427, 19 грн.

Суд зазначає, що у розумінні підпунктів 8.2.2, 8.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України наявна у контролюючого органу або отримана ним в установленому законодавством порядку інформація щодо платника може бути підставою для призначення фактичної перевірки, у разі якщо вона містить відомості про можливі, проте конкретні порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на податкові органи, зокрема щодо здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, виробництва та обігу підакцизних товарів, а також у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального. При цьому у наказі мають бути посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, а не тільки посилання на норми, що їх регулюють.

Подібна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 08.09.2020 року у справі №640/21536/19, від 22.09.2020 року у справі №520/1304/2020, від 19.11.2020 року у справі №160/7971/19, від 08.04.2021 року у справі №640/21528/19, від 28.10.2021 року у справі №520/10214/2020, від 29.12.2021 року у справі №140/2889/21, від 18.04.2022 року у справі №440/6887/20.

Однак, у наказі №501-п від 28.04.2021 року не наведені фактичні підстави для призначення перевірки та не відображено, яка саме інформація, що наявна та/або отримана контролюючим органом, стала підставою для призначення фактичної перевірки.

Лист Державної податкової служби України №18105/7/99-00-07-03-02-07 від 07.10.2020 року, який надав суду відповідач, не містить інформації, яка б чітко вказувала на конкретні порушення законодавства позивачем, посилання на норми права, які порушені або можливо порушені ним.

Суд вважає, що інформація про різницю між показниками декларації акцизного податку та даними ЄРПН щодо вартості реалізованих підакцизних товарів за січень червень 2020 року, яка не підтверджена фактичними даними про порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, не є тією інформацією, яка могла б бути підставою для призначення у квітні 2021 року фактичної перевірки позивача відповідно до підпунктів 80.2.2, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України.

Оскільки відповідач не довів наявність підстав, визначених пп.80.2.2 та пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України, для призначення фактичної перевірки ТОВ "Дербі", тому суд погоджується з доводами позову про незаконність призначення та проведення такої фактичної перевірки.

Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у постанові від 22.09.2020 року у справі №520/8836/18 наголосив, що перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Невиконання вимог закону щодо підстави для проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та не породжує правових наслідків такої перевірки, акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною 2 статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Таким чином, податкове повідомлення-рішення, прийняте за наслідками перевірки та на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

Враховуючи наведені правові висновки Верховного Суду, суд визнає протиправними та скасовує спірні податкові повідомлення-рішення №5 від 15.06.2021 року, №5 від 15.06.2021 року як такі, що прийняті на підставі незаконної перевірки, та не вдається в дослідження правомірності висновків ГУ ДПС у Кіровоградській області про допущені позивачем порушення вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", які стали підставою для накладення на нього штрафів. Встановлені судом порушення відповідачем вимог закону щодо призначення фактичної перевірки є самостійною і достатньою підставою для висновку про протиправність спірних податкових повідомлень-рішень.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на задоволення позову, здійснені позивачем витрати на оплату судового збору у сумі 2270 грн. слід стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 143, 242-246, 250, 251, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім Дербі" задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Кіровоградській області форми "С" №5 від 15.06.2021 року, №5 від 15.06.2021 року.

Стягнути з Головного управління ДПС у Кіровоградській області на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім Дербі" судові витрати на сплату судового збору у сумі 2270 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. Черниш