Справа № 160/2055/22
Суддя: Прудник Сергій Володимирович
Дата ухвалення: 2022-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2022 року Справа № 160/2055/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіПрудника С.В.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 з урахуванням уточненого адміністративного позову, який подано до суду 16.03.2022 року, 28 січня 2022 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 в якій просить суд:
- визнати бездіяльність військової частини НОМЕР_1 в тому, що військову службу ОСОБА_2 не було зупинено у відповідності до ч.2 ст. 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу починаючи з того часу як він 05.12.2018 року покинув частину НОМЕР_1 ;
- визнати бездіяльність військової частини НОМЕР_1 в тому, що контракт укладений з ОСОБА_2 16.04.2019 року не був розірваний після набрання чинності вироку Новомосковського міськрайонного суду від 27.06.2019 року;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розірвати контракт укладений з ОСОБА_2 , на підставі пп. е) п.2 ч.5 ст.26 Закон України Про військовий обов`язок і військову службу.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань. Як наслідок в цей період на дану особу не може розповсюджуватися Статут Збройних Сил України, (ст.24 ЗУ Про військовий обов`язок і військову службу). Отже, з грудня 2018року ОСОБА_2 є особою для якої військова служба призупинилася з усіма наслідками, передбаченими ст. ст. 24, 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу і повинна була бути призупинена до набрання чинності вироку Новомосковського міськрайонного суду, тобто до 26.06.2019 року включно. А у подальшому, керуючись ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, керівництво частини № НОМЕР_1 повинно було розірвати контракт з ОСОБА_2
Відповідно до п. 229 Положення: за наявності з підстав, передбачених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військово службовець може бути звільнений з військової служби під час досудового розслідування або судового провадження, якщо до нього не застосовано заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді затримання особи або запобіжних заходів у вигляді домашнього арешту чи тримання під вартою, з одночасним повідомленням про звільнення відповідних органів досудового розслідування чи суду.
Пунктом 233 Положення зазначено: військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця. При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.
Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.
Пунктом 236 Положення зазначено: з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.
Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України,
Тобто, для звільнення ОСОБА_2 , останній мав би прибути до військової частини для означених процедур та оформлення документації.
Відтак відповідач вважає, що командування військової частини НОМЕР_1 , під час організації та проведення заходів бойової підготовки, повсякденної життєдіяльності військ суворо дотримується вимог Законів України, Статутів Збройних Сил України та інших нормативно - правових актів щодо соціального та правового захисту військовослужбовців.
За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.01.2022 року зазначена вище справа розподілена та 31.01.2022 року передана судді Пруднику С.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.02.2022 року вказану позовну заяву було залишено без руху через невідповідність вимогам ст. ст. 160, 161 КАС України.
У встановлений ухвалою суду від 01.02.2022 року строк позивач усунув недоліки адміністративного позову.
21.03.2022 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду прийнято до свого провадження означену позовну заяву та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Справа розглянута в межах строку розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, встановленого статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України - в межах шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Дослідивши всі документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що відповідно до витягу із наказу від 16.04.2018 року військової частини НОМЕР_1 солдата строкової військової служби ОСОБА_2 , водія-слюсаря 3 ремонтного відділення бронетанкової техніки ремонтного взводу ремонтної роти бронетанкового озброєння і техніки ремонтно-відновлювального батальйону, переведено на військову службу за контрактом, наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 65-рс від 16 квітня 2018 року, який уклав контракт строком на 3 (три) роки з 16 квітня 2018 року по 15 квітня 2021 року, відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, і вважено таким, що з 16 квітня 2018 року приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 2550 гривень на місяць, шпк «солдат», ВОС -837037.
Означеним наказом зобов`язано відповідача виплачувати щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби, передбачену Постановою Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» та телеграмою Департаменту Фінансів Міністерства оборони України від 26 березня 2018 року № 248/1479 у розмірі 129% від посадового окладу водія-слюсаря 3 ремонтного відділення бронетанкової техніки ремонтного взводу ремонтної роти бронетанкового озброєння і техніки ремонтно-відновлювального батальйону. Виплачувати надбавку за особливості проходження служби відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» у розмірах, передбачених телеграмою Департаменту Фінансів Міністерства оборони України від 26 березня 2018 року № 248/1479. Підстава: наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 65-рс від 16.04.2018 року рапорт солдата строкової військової служби ОСОБА_2
07.12.2018 року відповідно до витягу із наказу №331 військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_2 , водія-слюсаря 3 ремонтного відділення бронетанкової техніки ремонтного взводу ремонтної роти бронетанкового озброєння і техніки ремонтно-відновлювального батальйону, вважено таким, що самовільно залишив частину 06 грудня 2018 року. Виключено з котлового забезпечення частини, 08 грудня 2018 року. Виключено з грошового та речового забезпечення частини 06 грудня 2018 року.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.12.2020 року №707 (відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.12.2020 року №331-рс) солдата ОСОБА_2 було увільнено від займаної посади та призупинено військову службу у Збройних Силах України.
Так, вироком Новомосковського міськрайонного суду в Дніпропетровській області від 27.05.2019 року у справі №183/1533/19 ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_2 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Означений вирок суду набрав законної сили 27.06.2019 року.
04.06.2019 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №321, солдата ОСОБА_2 який самовільно залишив військову частину 06.12.2018 року, вважено таким що прибув 03.06.2019 року, з 05.06.2019 зараховано на котлове забезпечення частини, з 03.06.2019 зарахований на грошове забезпечення частини (підстава для видання наказу: довідка про повернення після самовільного залишення частини №211 від 04.06.2019 року).
В подальшому 07.02.2022 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 №27 було внесено зміни до п. 9 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.06.2019 року №265 та доповнення наступним підпунктом: солдата ОСОБА_2 , водія - слюсаря 3 ремонтного відділення бронетанкової техніки ремонтного взводу ремонтної роти бронетанкового озброєння і техніки ремонтно - відновлювального батальйону, вважати таким, що самовільно залишив частину 06.05.2019 року. Виключено з котлового забезпечення з 08.06.2019 року, грошового та речового забезпечення частини 06.06.2019 року (підстава: довідка про самовільне залишення частини від 07.06.2019 року №3767).
02.02.2022 року відповідно до повідомлення тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 від 31.01.2022 року №464/ппс, солдат ОСОБА_2 , для відбуття покарання, на 59 діб, до 11 березня 2022 року вибув на гауптвахту.
Як заначив позивач у поданій до суду позовній заяві, з 05.12.2018 року по теперішній час ОСОБА_2 у частину НОМЕР_1 на службу не повертався і до служби не приступав. Більш того, у відповідності до ст. ст. 24, 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», він не мав законних підстав приступити до виконання своїх обов`язків. Позивач навіть немає законних підстав знаходитися на території військової частини НОМЕР_1 без спеціального дозволу, який ніким і не видавався. В порядку передбаченому ст. ст. 24 та 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» керівництво частини НОМЕР_1 після того як ОСОБА_2 05.12.2018 року покинув частину повинні були призупинити військову службу. А у подальшому, керуючись ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» керівництво військової частини НОМЕР_1 повинно було розірвати контракт із позивачем.
Вважаючи такі дії відповідача протиправними та такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд застосовує джерела правового регулювання у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, та зважає на наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянином України у зв`язку із виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 за № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною другою статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Положеннями частини четвертої статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Положення № 1153 визначає порядок проходження громадянами України (військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, у тому числі регламентує питання укладання та розірвання контракту.
В свою чергу, строки військової служби визначаються у статті 23 Закону № 2232-XII, відповідно до частини другої якої для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки; для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.
Згідно ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: 1) у мирний час: а) у зв`язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби; в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; ґ) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України; д) через службову невідповідність; е) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; є) у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку; ж) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця); з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; и) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, яким військовослужбовця притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення та накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування; і) у зв`язку з неможливістю призначення на іншу посаду у разі прямого підпорядкування близькій особі; ї) у зв`язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади; й) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади"; к) у зв`язку із закінченням особливого періоду або оголошенням демобілізації та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону; л) у зв`язку з припиненням громадянства України; м) як такі, що не пройшли встановлений випробувальний строк, визначений частиною першою статті 21-2 цього Закону; н) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням про визнання активів військовослужбовця чи активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): а) у зв`язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби; в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): військовослужбовці-жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років; виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини віком до 23 років, яка є особою з інвалідністю I чи II групи; утримання військовослужбовцем дитини з інвалідністю, яка має будь-які види порушень функцій організму III-IV ступеня їх вираження та обмеження життєдіяльності будь-якої категорії II-III ступеня їх вираження відповідно до критеріїв встановлення інвалідності дітям, затверджених Кабінетом Міністрів України, або дитини з інвалідністю, яка має функціональні порушення в організмі та обмеження життєдіяльності, які відповідають критеріям для встановлення I чи II групи інвалідності для повнолітньої особи згідно з порядком, затвердженим Кабінетом Міністрів України; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років; утримання військовослужбовцем дитини з інвалідністю підгрупи А віком до 18 років; д) через службову невідповідність; е) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; є) у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку; ж) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; з) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, яким військовослужбовця притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення та накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування; и) у зв`язку з неможливістю призначення на іншу посаду у разі прямого підпорядкування близькій особі; і) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади"; ї) як такі, що не пройшли встановлений випробувальний строк, визначений частиною першою статті 21-2 цього Закону; й) які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань; к) які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені в абзаці другому підпункту "й" цього пункту цієї частини; л) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням про визнання активів військовослужбовця чи активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 3) з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку; в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
Згідно з частиною сьомою та восьмою вказаної норми, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
У разі потреби військовослужбовці строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, які вислужили встановлені строки, можуть бути відповідно до Указу Президента України затримані на службі на строк до шести місяців.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153), яке визначає порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, у тому числі регламентує питання укладання та розірвання контракту.
Відповідно до п. 35 Положення № 1153 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):
1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період:
після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами "ґ", "й" та "к") частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
протягом строку проведення мобілізації та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації - на підставах, передбачених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
В той же час, Положення № 1153 встановлює порядок звільнення військовослужбовців.
Пунктом 233 Положення № 1153 визначено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
підстави звільнення з військової служби;
думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.
В свою чергу, підпунктом "е" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.
Як вже заначено вище, вироком Новомосковського міськрайонного суду в Дніпропетровській області від 27.05.2019 року у справі №183/1533/19 ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_2 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Вирок Новомосковського міськрайонного суду в Дніпропетровській області від 27.05.2019 року набрав законної сили 27.06.2019 року.
Тож, у даному випадку на думку суду припинення (розірвання) контракту за рішенням командування військової частини НОМЕР_1 з ОСОБА_2 шляхом подання позивачем відповідного рапорту про звільнення до військової частини НОМЕР_1 не потребує.
Системний аналіз підпункту "е" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" дає підстави вважати, що у зв`язку набранням законної сили обвинувальним вироком суду виникає обов`язок звільнити з військової служби військовослужбовця, якому призначено покарання, у тому числі, у вигляді позбавлення волі.
Разом з цим, за приписами п. 234 Положення № 1153 визначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.
Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення.
Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обгрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.
Заперечення військовослужбовців щодо розрахунку вислуги років військової служби розглядаються командирами (начальниками) військових частин перед оформленням документів для звільнення з військової служби. Спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Міністерства оборони України.
Порядок проведення розрахунку вислуги років визначається Міністерством оборони України.
Розрахунок вислуги років військовослужбовців, які звільняються з військової служби через службову невідповідність, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання, у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку, у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, яким військовослужбовця притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення та накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, здійснює територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, де вони перебувають на військовому обліку, який надсилає розрахунок вислуги років для затвердження в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
З військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.
Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України (п. 236 Положення № 1153).
Тим паче, з тексту згаданого вироку Новомосковського міськрайонного суду в Дніпропетровській області від 27.05.2019 року у справі №183/1533/19 вбачається, що на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_2 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Тож, у даному випадку оскільки позивач не відбуває покарання за означеним вироку суду, то останній мав би прибути до військової частини НОМЕР_1 для вище зазначених процедур та оформлення документації шляхом подальшого припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби.
Відтак, вимога про визнання бездіяльності військової частини НОМЕР_1 в тому, що контракт укладений з ОСОБА_2 16.04.2019 року не був розірваний після набрання чинності вироку Новомосковського міськрайонного суду від 27.06.2019 року не підлягає до задоволення.
Поряд з цим, слід зазначити, що частиною 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості й забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).
Таким чином, враховуючи наведені вище обставини, які свідчать про порушення прав позивача, суд вважає, що належним способом захисту порушеного права є:
- зобов`язання військової частини НОМЕР_1 розглянути питання щодо припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту "е" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Суд вважає, що саме такий спосіб захисту порушеного права позивача з боку відповідача є належним та достатнім.
Також, не підлягає до задоволення вимога позивача щодо визнання бездіяльності військової частини НОМЕР_1 в тому, що військову службу ОСОБА_2 не було зупинено у відповідності до ч.2 ст. 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу починаючи з того часу як він 05.12.2018 року покинув частину НОМЕР_1 , оскільки наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.12.2020 року №707 (відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.12.2020 року №331-рс) солдата ОСОБА_2 було увільнено від займаної посади та призупинено військову службу у Збройних Силах України.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За таких обставин позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню частково.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
У відповідності до ч.3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду в загальному розмірі 992,40 грн., що документально підтверджується копією квитанції від 28.01.2022 року, яка роздрукована з GOVPAY24.
Отже, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 330,80 грн. (992,40:3=330,80 грн. за одну вимогу, яка підлягає до задоволення) підлягає стягненню з військової частини НОМЕР_1 за рахунок бюджетних асигнувань, оскільки позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути питання щодо припинення (розірвання) контракт про проходження військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту "е" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
В задоволенні решти заявлених позовних вимог - відмовити.
Стягнути на користь ОСОБА_1 , (РНОКПП НОМЕР_3 ) за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) документально підтверджені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 330,80 грн. (триста тридцять гривень вісімдесят копійок).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення суду складений 31 травня 2022 року.

Суддя С. В. Прудник