Справа № 420/15572/21
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2022-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/15572/21

Категорія: 108010000 Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.

Місце ухвалення: м. Одеса

Дата складання повного тексту: 02.02.2022 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, справа розглянута згідно п.1 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року у справі за позовом державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю ''ПРОГРЕСДОРБУД'', про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2021 року державне підприємство (далі ДП) "Служба місцевих автомобільних доріг" звернулася до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) ''ПРОГРЕСДОРБУД'', про визнання протиправним та скасування висновку від 12 серпня 2021 року №UA-2021-07-07-007699-с.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що відповідно до Закону України "Про автомобільні дороги", автомобільна дорога це лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Порядок проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів від 23 вересня 2003 року №154 є нормативно-правовим актом, який встановлює правила проведення та обсяги робіт з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів України.

Згідно з Порядком, до поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд належать такі роботи: середній ремонт; дрібний ремонт; роботи спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням вулично-дорожньої мережі та штучних споруд і на негайну їх ліквідацію. Отже поточний ремонт вулично-дорожньої мережі є окремим об`єктом благоустрою.

Позивач зазначив, що прив`язка до конкретного місця надання послуг з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району, не входить до переліку інформації, яка повинна бути розміщена на порталі, як у договорах, так і у тендерній документації, а визначення предмета закупівлі лише на підставі значення окремого будинку, будівлі, споруди, лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури без затвердженої та чітко визначених законодавством первинної облікової документації з обліку основних засобів, технічних паспортів є порушенням абз.2 ч.10 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування положень ч.3 ст. 10 вказаного Закону.

Також, позивач звертає увагу суду, що оскаржуваним висновком, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач. Тобто, оскаржуваний висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Так, відповідач зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі складено спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, яким встановлено порушення п.3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №708 (далі Порядок №708), тобто предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією галузевих будівельних норм, а також встановлено порушення абз.6 ч.2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації не визначено місце, де саме повинні бути надані послуги.

Також, відповідач звертає увагу, що Порядком №708 та ГБН Г.1-218-182:2011 визначено обов`язковість виокремлення кожного окремого об`єкта, на якому планується здійснення поточного ремонту.

Відповідач також звертає увагу, щодо необхідності застосування термінології відповідно до галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік доріг", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301, які містять визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування.

Окрім того, стосовно тверджень позивача про неконкретизованість висновку, відповідач зазначає, що законом встановлені підстави коли замовник самостійно вчиняє дії щодо відміни тендеру або має право вчиняти дії щодо визнання тендеру таким, що не відбувся. При цьому, відповідач у п.1 констатуючої частини оскаржуваного висновку "Дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі" після опису встановлених порушень зазначає саме п.2 ч.1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", з метою інформування замовника про найбільш прийнятну норму Закону, якою замовник може скористатись з метою усунення виявлених порушень. Проте, відповідач зазначає, що у п.3 констатуючій частини дійсно зазначено лише ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" в цілому без конкретизації пункту та частини, однак при обранні замовником будь-якого пункту будь-якої частини ст. 32 цього Закону та вчинення дій щодо відміни тендеру або визнання тендеру таким, що не відбувся, вважалось би таким, що замовник усунув виявлені порушення.

20 жовтня 2021 року від позивача надійшли уточнення позовних вимог, відповідно до яких позивач додатково зазначає, стосовно не вірного зазначення способу надання переможцем торгів документального підтвердження відсутності підстав передбачених п.12 ч.1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме вказує, що переможцем закупівлі ТОВ "ПРОГРЕСДОРБУД" у системі електронних закупівель було розміщено файл з назвою "Довідка п.6 ч.1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", який містив у собі довідку МВС щодо не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально процесуальним законодавством України. Саме такий вигляд довідки, у довільній формі або ж довідка у складі загальної довідки були передбачені умовами для участі у тендері.

Окрім того, позивач зазначає, що 10 вересня 2021 року тендерним комітетом винесено протокольне рішення №5, яким визначено переможця процедури закупівлі ТОВ "ПРОГРЕСДОРБУД" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем.

Також позивач зазначає, що 28 вересня 2021 року між позивачем та ТОВ "ПРОГРЕСДОРБУД" укладено договір №4-ПДР/21, найменування послуг "Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Роздільнянського району" за кодом ДК 021:2015:45230000-8: будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, місце надання послуг Одеська область.

Також, позивачем, в свою чергу, надано відповідь на відзив, відповідно до якої позивач наполягав на задоволенні позовних вимог, та додатково звертає увагу суду на позицію Верховного Суду по справі №640/467/19, а саме: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

27 жовтня 2021 року від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, відповідно до яких, відповідач заперечує проти позовних вимог та просить відмовити у їх задоволенні.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року позовну заяву ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ ''ПРОГРЕСДОРБУД' про визнання протиправним та скасування висновку від 12 серпня 2021 року №UA-2021-07-07-007699-с, задоволено в повному обсязі.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-07-07-0007699-с від 12 серпня 2021 року.

Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби України (, місцезнаходження: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" (, місцезнаходження: м. Одеса, вул. Грушевського, б. 49) судовий збір в сумі 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

В апеляційній скарзі Південного офісу Держаудитслужби ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно є необґрунтованим, містить неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги:

- судом першої інстанції не враховано, що п.3 розділу II Порядку №708 встановлено, що під час здійснення закупівлі послуг поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, а до лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в свою чергу, належать: дороги, тротуари, мостові переходи, підземні тунелі, вуличне освітлення та інші. Всі ці об`єкти закріплені за поштовими адресами (місто..., вулиця..., номер...);

- замовником на порушення п.6 ч.2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги.

- завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, здійснюється учасниками саме до закінчення строку подання тендерних пропозицій, а переможцем - у відповідності до вимог ст.ст.17 та 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином, неподання переможцем будь-якої інформації та документів, окрім тих, що визначені вищеописаними нормами законодавства, не може вважатися відмовою від підписання договору про закупівлю та бути підставою для відхилення. Враховуючи зазначене, встановлення в тендерній документації вимоги про надання Учасником-переможцем протягом п`яти днів з дня оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір Замовнику у паперовому вигляді для узгодження договірної ціни з розрахунками є порушенням ч.8 ст. 12 та абз.1 ч.3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі";

- щодо конкретизації висновку Південного офісу Держаудитслужби, апелянт зазначає, що оскаржуваний висновок містить вимогу про здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема зобов`язання здійснити заходи, передбачені ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі". Виходячи із структури та змісту ч.8 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", саме замовник державної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

- суд першої інстанції не звернув увагу на те, що доводи позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів є абстрактними, не містять жодного обґрунтування негативного впливу спірним висновком на конкретні індивідуально виражені права, свободи чи інтереси позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Південного офісу Держаудитслужби, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

07 липня 2021 року ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі "поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Роздільнянського району" за кодом ДК 021:2015:45230000-8: будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з очікуваною вартістю закупівлі 102 725 689,00 грн.

ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" було оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг "поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Роздільнянського району" за кодом ДК 021:2015:45230000-8: будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з додатками: форма довідки про підприємство, форма гарантійного листа, кваліфікаційні критерії, проект договору та технічне завдання.

Південним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 06 серпня 2021 року №445 про початок моніторингу процедур закупівель розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку наданого до наказу, в тому числі і що стосується позивача.

Під час моніторингу проаналізовано:

1. Річний план закупівель ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" на 2021 рік;

2. Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднене відповідно до ч.3 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі";

3. Тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету від 06 липня 2021 року;

4. Тендерні пропозиції ТОВ "Будівельна фірма Паритетбудінвест" та ТОВ "ПРОГРЕСДОРБУД";

5. Пояснення замовника від 11 серпня 2021 року на запит Південного офісу від 06 серпня 2021 року.

За результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу у процедурі закупівлі від 12 серпня 2021 року №305, відповідно до якого відповідачем виявлено порушення:

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, згідно вищевказаного висновку, встановлено порушення замовником п. 3 розділу ІІ Порядку №708;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення п.6 ч.2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі";

- за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, зазначених Законом, - порушень не встановлено.

10 вересня 2021 року тендерним комітетом винесено протокольне рішення №5, яким визначено переможця процедури закупівлі ТОВ "ПРОГРЕСДОРБУД" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем.

28 вересня 2021 року між позивачем та ТОВ "ПРОГРЕСДОРБУД" укладено договір №4-ПДР/21, найменування послуг "Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Роздільнянського району" за кодом ДК 021:2015:45230000-8: будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, місце надання послуг Одеська область, та відповідно до розділу ХІІ Додатки до договору п.12.1 додатками до договору є: договірна ціна, перелік автомобільних доріг загального користування місцевого значення Роздільнянського району, календарний план, план фінансування.

Не погоджуючись із зазначеним висновком позивач звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Роздільнянського району не підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3:2014, адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту.

Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі винесено в окремий розділ як окремий об`єкт благоустрою. Таким чином, на думку суду, позивачем при проведенні вказаної процедури закупівлі було чітко визначено предмет закупівлі, в даному випадку - поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Роздільнянського району, оскільки жодним нормативно-правовим документом не визначено, що вулиця (дорога) є окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури. В даному випадку чітко визначено: послуги будуть надаватися в межах територіальної одиниці Роздільнянського району, предметом закупівлі є послуги з поточного дрібний ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Роздільнянського району.

Крім того, на думку суду, позивачем правильно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а наявна довідка МВС про відсутність притягнення до кримінальної відповідальності є підтвердженням факту відсутність притягнення до відповідальності посадової особи за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Таким чином, висновки відповідача про порушення позивачем п.3 Розділу ІІ Порядку №708, ч.3 ст. 17, п.2 ч.2 ст. 22, абз.2 п.1 ч.1 ст. 31Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованими та безпідставними.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ч.2 ст. 19 Конституції України, ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", п.11 ч.1 ст. 1, ч.ч.1, 2, 3 ст. 7-1, ст.ст. 22, 32 Закон України "Про публічні закупівлі", п.3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №708, п.п.3.9, 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", п.п.3.5, 3.6, 4 ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", ст. 1 Закону України "Про автомобільні дороги", ст.1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", "вулично-дорожня мережа", п.п.1.2, 1.3 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23 вересня 2003 року за №154, які регулюють спірні правовідносини.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Держаудитслужба України, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Закон України "Про публічні закупівлі" (далі Закон №922-VIII) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Так, згідно з п.11 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи вказану норму, колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо проведення моніторингу процедури закупівлі виключно в частині тендерної документації позивача.

Відповідно до ч.1 ст. 7-1 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.2 ст. 7-1 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 9 цього Закону.

Колегія суддів зазначає, що, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, який заперечував проти задоволення позовних вимог та подав апеляційну скаргу, всупереч вимог ч.2 ст. 77 КАС України, не надав, а матеріали справи не містять інформації, отриманою апелянтом від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель зокрема щодо процедури закупівлі від 12 серпня 2021 року №UA-2021-07-07-007699-с.

Відповідно до ч.3 ст. 7-1 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до приписів ч.ч.6, 7 ст. 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.10 ст. 7-1 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Так, згідно з п.31 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII, "тендерна документація" - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом із оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, що встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у т.ч. відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч.4 ст.5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) стосовно кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт або ж послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

У той же час, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законом та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Матеріалами справи підтверджено, що предметом закупівлі відкритих торгів був "Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Роздільнянського району" за кодом ДК 021:2015:45230000-8: будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з додатками: форма довідки про підприємство, форма гарантійного листа, кваліфікаційні критерії, проект договору та технічне завдання.

За змістом п.3 розділу ІІ Порядку №708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" (затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163), та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт" (затвердженого наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301).

У свою чергу, як передбачено п.3.9 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", сферою застосування яких є склад і зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, "лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури" - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до п.3.12 наведених будівельних норм, "об`єктом будівництва" вважаються будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, та лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

При цьому, п.4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", які, у свою чергу, застосовуються для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування, "ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг" - це сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно із Законами України "Про автомобільні дороги", ";Про автомобільний транспорт", "Про дорожній рух" та постанови Кабінету Міністрів України "Про правила дорожнього руху".

Встановлюється два види ремонтів: капітальний ремонт та поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний.

Так, "поточний дрібний ремонт", згідно з п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011, передбачає підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації. При цьому, "поточним середнім ремонтом" вважається відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини, виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що поточний дрібний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому, з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", зазначені вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Матеріалами справи беззаперечно підтверджено та доводами апеляційної скарги не спростовано, що в тендерній документації зазначені місце надання послуг (виконання робіт): "автомобільні дороги загального користування місцевого значення Роздільнянського району"

Оскаржуваний висновок, так і апеляційна скарга обґрунтовані тим, що предмет закупівлі з "поточного ремонту" не визначений за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання відповідних послуг.

Колегія суддів відхиляє вказані доводи апелянта, оскільки відповідно до тендерної документації предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі.

Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів ст. 1 Закону України "Про автомобільні дороги", ст. 1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", "вулично-дорожня мережа", п.п.1.2., 1.3 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23 вересня 2003 року за №154, відповідно до яких роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів проводяться у вигляді, зокрема поточного ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, які є територією загального користування населеного пункту.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що зазначивши місцем надання послуг "Роздільнянськоий район", за предметом закупівлі "Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення", позивач вказав місце надання послуги і не порушив вимоги п.3 розділу II Порядку №708 та п.6 ч.2 ст. 22 Закону №922-VIII.

Також, колегія суддів вказує, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить будь-яких застережень щодо вартості робіт, відсутні висновки стосовно того, що запропонована пропозиція не відповідає реаліям ринку, є неприйнятною та такою, що призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачені права органу державного фінансового контролю, зокрема, право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, які мають негативні наслідки.

Статтею 32 Закону №922-VIII визначено підстави для відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся.

Колегія суддів зазначає, що вiдмiна тендеру або визнання тендеру таким, що не відбувся призведе до розірвання договору.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки розірвання договору, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності, колегія суддів вважає, що вимога апелянта про зобов`язання замовника відмінити тендер з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедуру закупівлі від 12 серпня 2021 року №UA-2021-07-07-007699-с.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 24 травня 2022 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.