Справа № 160/11830/20
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

26 травня 2022 року

Київ

справа №160/11830/20

адміністративне провадження № К/9901/31119/21, № К/9901/31636/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження за наявними матеріалами у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 160/11830/20

за позовом ОСОБА_1 до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року (суддя Сліпець Н.Є.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року (головуючий суддя - Дурасова Ю.В., судді: Божко Л.А., Лукманова О.М.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (по тексту - Восьма кадрова комісія або Кадрова комісія № 8), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури (по тексту - обласна прокуратура), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 01 липня 2020 року № 3;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Дніпропетровської області від 19 серпня 2020 року № 1011к, яким відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року;

- поновити його з 01 вересня 2020 року на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури у Дніпропетровській обласній прокуратурі;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року за кожен місяць вимушеного прогулу пропорційно середньому заробітку;

- стягнути з бюджетних асигнувань відповідачів на його користь понесені витрати по сплаті судового збору у сумі 840,80 грн;

- судове рішення у частині поновлення його на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання та видати відповідний виконавчий документ.

2. На обґрунтування заявлених позовних вимог зазначив, що з 2010 року працює в органах прокуратури Дніпропетровської області, з 15 квітня 2019 року - на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області. З метою зайняття посади в Дніпропетровській обласній прокуратурі він проходив процедуру атестації, за результатами успішного проходження перших двох етапів якої був допущений до третього етапу - співбесіди проведення. Однак, за результатами проведення Кадровою комісією № 8 співбесіди з позивачем, було прийнято спірне рішення № 3 від 01 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», а у подальшому - наказ прокурора Дніпропетровської області № 1011к від 19 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

3. Позивач уважає протиправними і такими, що підлягають скасуванню оскаржувані рішення та наказ, оскільки під час проведення атестації ним було продемонстровано високий рівень професійних знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у тому числі загальних здібностей та навичок. Позивач наголошує на тому, що в оскаржуваному рішенні не обґрунтовано, з огляду на які законодавчо затверджені критерії (рекомендації) оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності він не відповідає. Ураховуючи успішне проходження ним інших (тих, що передували співбесіді) етапів атестації, відсутності жодних стягнень щодо нього, підвищення ним кваліфікації та професійного рівня, позивач уважає, що висновки відповідача щодо наявності сумнівів у його доброчесності та невідповідності професійній етиці є безпідставними та не підтверджуються жодними доказами.

4. З огляду на наведені мотиви ОСОБА_1 уважає, що його порушені права підлягають відновленню шляхом поновлення на займаній посаді у Дніпропетровській обласній прокуратурі з 01 вересня 2020 року з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

5. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено повністю.

6. Визнано протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 01 липня 2020 року № 3.

7. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Дніпропетровської області від 19 серпня 2020 року № 1011-к, яким відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року.

8. Поновлено ОСОБА_1 з 01 вересня 2020 року на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури у Дніпропетровській обласній прокуратурі.

9. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року в розмірі 98 000,24 грн.

10. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Восьмої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 понесені витрати по сплаті судового збору у сумі 840,80 грн.

11. Судове рішення у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.

12. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що у спірному рішенні від 01 липня 2020 року № 3 Кадрова комісія № 8 зазначила про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності, у зв`язку з тим, що останнім двічі було порушено строки надання до Національного агентства із питань запобігання корупції інформації про суттєві зміни в його майновому стані, а також у його деклараціях, як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2018- 2019 роки неправильно визначено правовий статус квартири. Водночас повноваження стосовно здійснення контролю, у тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом України «Про запобігання корупції». Будь-яких доказів, щодо прийняття відносно позивача Національним агентством з питань запобігання корупції рішень у частині задекларованих ним відомостей або за порушення ним строків надання інформації про суттєві зміни в його майновому стані, відповідачами в ході розгляду справи не надано. При цьому суд зауважив, що іншими повноваження на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя, окрім тих, що визначені пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», кадрові комісії не наділені. З огляду на зазначене суд першої інстанції констатував, що викладені у рішенні від 01 липня 2020 року № 3 висновки не відповідають фактичним обставинам, а є виключно суб`єктивною думкою членів Восьмої кадрової комісії.

13. Відносно висновків Восьмої кадрової комісії у рішенні від 01 липня 2020 року № 3 про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики, у зв`язку з тим, що під час співбесіди останній не зміг сформулювати основні положення наукової новизни дисертації, не зміг описати правову базу тематики дисертації, не зміг назвати прізвища офіційних опонентів, невірно назвав необхідну для допуску до захисту дисертації кількість наукових публікацій у фахових виданнях, то суд першої інстанції зазначив наступне.

14. В ході розгляду справи судом відтворено відеозапис співбесіди, з якої вбачається, що позивачем повно та об`єктивно надав відповіді на питання стосовно проходження його служби в органах прокуратури та майнового стану, крім того надав докази, що підтверджують підстави набуття ним права власності на авто та користування квартирою. При цьому з відеозапису дійсно видно, що чіткої відповіді на питання по дисертаційній роботі позивачем надано не було. Разом з тим, на переконання суду, ненадання позивачем відповідей на питання такого характеру, не може свідчити про невідповідність останнього професійній етиці та бути підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.

15. На підставі вищенаведеного суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення Восьмої кадрової комісії від 01 липня 2020 року № 3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, добросовісності, розсудливості та пропорційності, у зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.

16. Виходячи із цього суд констатував, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення № 1011-к від 19 серпня 2020 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також підлягають задоволенню.

17. Вирішуючи вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції установив, що вимушеним прогулом позивача є період з 01 вересня 2020 року (наступний день після звільнення) по 12 січня 2021 року (день постановлення рішення) у кількості 92 робочих дні та, відповідно, сума середнього заробітку за цей час складає 98 000,24 грн. При цьому при здійсненні розрахунку суми середнього заробітку суд застосував положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

18. Третій апеляційний адміністративний суд погодився з позицією суду першої інстанції по суті вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування рішення і наказу та поновлення на посаді, у зв`язку із чим постановою від 14 липня 2021 року залишив без змін рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року в означеній частині. Поряд із цим апеляційний суд змінив рішення суду першої інстанції у частині позовних вимог про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, зменшивши суму стягнення з 98 000,24 грн на 96 933,02 грн, покликаючись на те, що кількість робочих днів у періоді вимушеного прогулу позивача складає 91, а не 92 дні.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

19. 25 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, у якій скаржник ставить питання про скасування вказаних судових рішень та ухвалення нового - про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

20. Підставою касаційного оскарження відповідач визначив пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме, неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. Зокрема, скаржник вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на підставі якого прийнято Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, а також щодо застосування пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід; пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

21. Аргументуючи свою позицію скаржник зазначає, що кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення - про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, голосуючи за те чи інше рішення, кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням, що забезпечує об`єктивність прийнятого рішення. Відтак, повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними. Суд, у свою чергу, не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня його професійної компетентності та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

22. На підтвердження правильності викладених доводів скаржник посилається на постанову Верховного Суду від 01 серпня 2018 року у справі № 826/26007/15 щодо визнання протиправними та скасування рішення Київської конкурсної комісії Генеральної прокуратури України з проведення відкритого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах, а також на постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року у справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року у справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року у справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року у справі № 800/354/17 щодо меж судового розсуду при наданні юридичної оцінки діям та рішенням ВККС під час вирішення цим органом питання відповідності судді (кандидата на посаду судді) визначеним у законі критеріям у ході кваліфікаційного оцінювання.

23. На переконання скаржника, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що спірне рішення Восьмої кадрової комісії не відповідає критерію обґрунтованості, адже завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідності вимогам професійної етики та доброчесності. Скаржник уважає, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття рішення, що підтверджує наявність у членів кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. При цьому, відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами, наприклад, таємність обговорення членами кадрової комісії отриманої інформації, жодним чином не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним.

24. Висловлюючи свою позицію стосовно висновків судів першої та апеляційної інстанцій про перебирання Восьмою кадровою комісією на себе повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції, скаржник зауважує, що процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій Національним агентством у рамках повної перевірки не є тотожними процесами, адже визначені різними законодавчими актами, мають різний предмет та мету, інструменти її досягнення та результати. Висновки судів попередніх інстанцій про те, повноваженнями перевірки декларацій при здійсненні атестації наділене лише Національне агентство з питань запобігання корупції означало б заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження. Окрім того, таке твердження означало б абсолютну неможливість провести атестації прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ спосіб і строк, оскільки поставило б кадрові комісії у залежність від проведення Національним агентством повних перевірок декларацій прокурорів.

25. На додаток скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях безпідставно застосували частину першу статті 235 Кодексу законів про працю України та не врахували норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який є спеціальним та має застосовуватися імперативно і передбачає, що прокурори можуть бути переведені на посаду в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» указаного Закону. Тому, на думку скаржника, поновлення ОСОБА_1 на посаду в Дніпропетровській обласній прокуратурі за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації, суперечить Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Ураховуючи, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, скаржник уважає, що підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також відсутні.

26. Ухвалою від 14 вересня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

27. Відзиви на касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури в установлений строк до Суду не надходили.

28. 26 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, у якій скаржник ставить питання про скасування вказаних судових рішень та ухвалення нового - про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

29. Наведені Офісом Генерального прокурора доводи та аргументи на обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції є аналогічними доводам, вкладеним Дніпропетровською обласною прокуратурою у касаційній скарзі.

30. Ухвалою від 14 вересня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

31. Відзиви на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора в установлений строк до Верховного Суду не надходили.

32. Ухвалою від 25 травня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

33. Позивач з 2010 року працював на різних посадах в органах прокуратури Дніпропетровської області, а з 15 квітня 2019 року на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

34. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур.

35. На виконання викладених вимог цього Закону наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, а наказом від 02 червня 2020 року № 250 створено Восьму кадрову комісію.

36. У зв`язку з успішним проходженням 02 березня 2020 року ОСОБА_1 двох етапів атестації, а саме: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (74 бала); 2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (107 балів), його було допущено до третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

37. 01 липня 2020 року за результатами проведеної з позивачем співбесіди Восьмою кадровою комісією прийнято рішення №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

38. В обґрунтування прийнятого рішення Восьма кадрова комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності та професійної етики, зокрема:

- вимогам доброчесності в частині того, що ОСОБА_1 двічі було порушено строки надання до Національного агентства із питань запобігання корупції інформації про суттєві зміни в його майновому стані, а також в його деклараціях, як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018- 2019 роки невірно визначено правовий статус квартири у м. Дніпро, площею 121,8 кв. м;

- вимогам професійної етики у частині отримання ОСОБА_1 наукового ступеня кандидата юридичних наук під час перебування на посаді прокурора. Так, ОСОБА_1 під час співбесіди не зміг сформулювати основні положення наукової новизни дисертації, не зміг описати правову базу тематики дисертації, не зміг назвати прізвища офіційних опонентів, невірно назвав необхідну для допуску до захисту дисертації кількість наукових публікацій у фахових виданнях.

39. За вказаних обставин, Комісія прийшла до висновку, що прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області неуспішно пройшов атестацію.

40. Наказом прокуратури Дніпропетровської області від 19 серпня 2020 року № 1011к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року. Підстава: рішення Кадрової комісії № 8.

41. 20 липня 2020 року ОСОБА_1 направив до Офісу Генерального прокурора та Восьмої кадрової комісії запит на отримання публічної інформації про надання належним чином засвідченої копії протоколу з відеозаписом співбесіди, проведеної за його участі, а такої копії рішення за результатами цієї співбесіди.

42. Листом від 19 серпня 2020 року № 27/3-3795вих-20 Офіс Генерального прокурора надіслав на адресу ОСОБА_1 запитувані ним документи.

V. Нормативне регулювання

43. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

44. Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

44.1 Абзацами першим - третім пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що:

до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

44.2 Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

44.3 За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

44.4 Пунктами 4- 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що:

44.5 День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

44.6 Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

44.7 З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

44.8 Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

44.9 На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

44.10 Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

44.11 Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

44.12 Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

44.13 За змістом пункту 15 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора <…>.

44.14 Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

44.15 Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

44.16 Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

44.17 Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

45. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

45.1 Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

45.2 Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (тут у редакції зі змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX. Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному "цим законом").

45.3 Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора (пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII).

45.4 Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

46. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221 у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

46.1 Згідно з пунктом 6 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

46.2 Відповідно до пункту 8 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

46.3 Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

46.4 Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

46.5 Так, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).

46.6 Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

46.7 Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

46.8 Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

46.9 Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. <…> (пункт 11).

46.10 Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

46.11 Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

46.12 Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

46.13 Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

46.14 Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

46.15 Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

46.16 Розділом V "Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів" Порядку № 221, серед іншого, визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

46.17 Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

46.18 Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

47. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233 у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

47.1 Абзацом другим та третім пункту 12 Порядку № 233 визначено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

47.2 Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

47.3 Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

48. Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

49. Статтею 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

50. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

51. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

52. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100).

53. З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу третього пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.

54. Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

55. Згідно з абзацом першим пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

VІ. Позиція Верховного Суду

56. Положеннями частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

57. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

58. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

59. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Восьмою кадровою комісією за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 рішення від 01 липня 2020 року № 3 про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу прокурора Дніпропетровської області від 19 серпня 2020 року № 1011к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.

60. Насамперед, у світлі аргументів скаржників колегія суддів відзначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

61. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення2 Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, потрібно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

62. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

63. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

64. Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

65. У цій справі сторонами не заперечується факт подання позивачем відповідної заяви про переведення до обласної прокуратури, що підтверджується його участю у процедурі атестації відповідно до положень розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

66. Таким чином, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та прходження атестації.

67. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проходження атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

68. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

69. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

70. У контексті наведеного слід урахувати, що положення Закону №113-IX на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

71. Таким чином, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20), колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

72. Понад те, оцінюючи доводи відповідачів про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, Верховний Суд зазначає наступне.

73. Так, за змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

74. Зазначене кореспондує з пунктом 6 розділу V Порядку № 221, яким визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

75. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

76. Ураховуючи, що в силу приписів частини другої статті 2 та частини першої статті 19 КАС України спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів, то під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень. Тобто, таке рішення перевіряється не лише на предмет його законності, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

77. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20 та від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а.

78. Принагідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року).

79. Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02 серпня 1984 року).

80. Таким чином, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд уважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

81. Оцінюючи доводи касаційних скарг про те, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати правову позицію, викладену у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року у справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року у справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року у справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року у справі № 800/354/17 та у постанові Верховного Суду від 28 січня 2019 року у справі № 9901/725/18, колегія суддів зазначає наступне.

82. Щодо визначення подібності правовідносин Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, пункт 40 постанов від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910/8956/15 та від 13.09.2017 у справі № 923/682/16.

83. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).

84. У справі, що розглядається, предметом позову є, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

85. Натомість, у вищеназваних справах предметом судового розгляду були рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, прийняті за результатами кваліфікаційного оцінювання судді.

86. У цих справах Велика Палата Верховного Суду, на підставі аналізу норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, дійшла висновку про дискреційність повноважень ВККС при визначенні кількості балів, а також відповідності судді критерію «доброчесності».

87. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини, колегія суддів уважає, що правові позиції, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року у справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року у справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року у справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року у справі № 800/354/17 та у постанові Верховного Суду від 28 січня 2019 року у справі № 9901/725/18, до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

88. Оцінюючи зміст спірного рішення Восьмої кадрової комісії, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про його необґрунтованість та передчасність, з чим погоджується й колегія суддів.

89. Так, із тексту рішення кадрової комісії слідує, що підставою його ухвалення слугувала наявність у комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності у частині того, що ним двічі було порушено строки надання до НАЗК інформації про суттєві зміни в його майновому стані, а також в його деклараціях, як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018-2019 роки, невірно визначено правовий статус квартири у м. Дніпро площею 121,8 кв.

90. Щодо вказаного висновку членів Кадрової комісії колегія суддів зазначає про те, що в силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку № 221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію.

91. Тобто, вирішення питання стосовно доброчесності прокурора має вирішуватися комісією безпосередньо у взаємодії з НАЗК. Однак відповідачем не надано суду доказів отримання такої інформації.

92. Судами встановлено, що позивачем 23 березня 2019 року укладено договір купівлі-продажу автомобіля марки Toyota Rav4 2019 року №308А/19 у сумі 879 378,00 грн та відповідно до додаткової угоди №1 від 06 травня 2019 року до договору змінено ціну автомобіля на 852 996,00 грн. Водночас, частина грошових коштів у сумі 434 985,00 грн отримана позивачем у кредит в Банку «Кредит Агріколь» відповідно до кредитного договору №1/3668622 від 14 травня 2019 року. Крім того, на виконання вимог Закону № 1700-VII позивачем 28 травня 2019 року до НАЗК повідомлення про суттєві зміни в майновому стані.

93. При цьому, будь-яких доказів щодо прийняття НАЗК відносно позивача рішень у частині задекларованих ним відомостей або за порушення ним строків надання інформації про суттєві зміни в майновому стані, відповідачами в ході розгляду справи не надано.

94. Також судом першої інстанції було відтворено відеозапис співбесіди з позивачем, з якого встановлено, що позивач повно та об`єктивно надав відповіді на питання стосовно проходження його служби в органах прокуратури та майнового стану, а також надав докази, що підтверджують підстави набуття ним права власності на авто та права користування квартирою.

95. Таким чином, висновок Восьмої кадрової комісії про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності не підтверджується жодними доказами, а ґрунтується виключно на аналізі відомостей з Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, без отримання у НАЗК підтверджуючої інформації.

96. Одночасно Суд зауважує, що згідно з частиною першою статті 4 Закону № 1700-VII НАЗК є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

97. За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону № 1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

98. Відповідно до частин першої та другої статті 50 Закону № 1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

99. Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зокрема посадових та службових осіб органів прокуратури, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

100. З наведеного слідує, що покладені в основу спірного рішення висновки Кадрової комісії № 8 відносно майнового стану позивача не мають відповідного правового підґрунтя, оскільки зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції НАЗК.

101. Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 02 листопада 2021 року у справі № 120/3794/20-а, від 09 грудня 2021 року у справі № 520/9068/2020 та від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а.

102. На підставі наведеного Верховний Суд погоджується з позицією судів першої та апеляційної інстанцій про те, що висновки Восьмої кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності є необґрунтованими і такими, що зроблені за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

103. Щодо висновків Восьмої кадрової комісії про те, що ОСОБА_1 має науковий ступінь кандидата юридичних наук, однак під час співбесіди не зміг сформулювати основні положення наукової новизни дисертації, то колегія суддів зауважує, що спростування правомірності отримання позивачем наукового ступеня можливе лише у встановленому порядку. У той же час, доказів на підтвердження таких обставин відповідачем не надано. Щодо інших наведених зауважень, комісією не зазначено та не вмотивовано яким саме чином ненадання відповіді про основні положення, що виносились на захист, впливає на його сумлінність, доброчесність, професійну етику, професійний рівень, тощо.

104. При цьому Суд не заперечує наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, водночас уважає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

105. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

106. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

107. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

108. Такий правовий підхід узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 10 квітня 2020 року у справі №819/330/19, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18, від 22 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 02 листопада 2021 року у справах №120/3794/20-а та №640/1598/20, від 04 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 02 грудня 2021 року у справі №640/25187/19.

109. Ураховуючи зміст спірного рішення комісії, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність обставин щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетенції та професійної етики, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.

110. З урахуванням наведеного, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відсутність в оскаржуваному рішенні комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

111. Оскільки спірний наказ прокурора Дніпропетровської області про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

112. Щодо способу поновлення порушеного права позивача Верховний Суд зазначає наступне.

113. Верховний Суд наголошує, що звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

114. Оскільки Законом № 113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

115. Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

116. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

117. Колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

118. Відтак, оскільки процедура проходження атестації позивачем не завершена, позивача звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, то поновлений позивач має бути саме на цій посаді, тобто на посаді, яку позивач обіймав до звільнення, у зв`язку із чим висновки судів попередніх інстанцій щодо можливості поновлення ОСОБА_1 у Дніпропетровській обласній прокуратурі є помилковими.

119. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19, від 15 лютого 2022 року у справі № 120/4824/20-а.

120. Доводів щодо незгоди з висновками судів попередніх інстанцій у частині визначення дати, з якої ОСОБА_1 має бути поновлено на попередній посаді, визначення періоду вимушеного прогулу та розміру середнього заробітку касаційні скарги не містять, а тому Верховний Суд не перевіряє правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права у цій частині.

121. Отже, переглянувши оскаржувані судові рішення у межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, однак із помилковим застосуванням норм матеріального права в частині задоволення позовних вимог про поновлення на посаді.

122. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

123. Ураховуючи викладене Верховний Суд уважає за необхідне касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково, оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у частині поновлення позивача на посаді - скасувати з ухваленням у цій частині нового судового рішення, а в іншій частині - залишити без змін.

VІІ. СУДОВІ ВИТРАТИ

124. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року у справі № 160/11830/20 скасувати у частині поновлення ОСОБА_1 з 01 вересня 2020 року на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури у Дніпропетровській обласній прокуратурі.

Ухвалити у цій частині нове рішення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області з 01 вересня 2020 року.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року у справі № 160/11830/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк ,

Судді Верховного Суду