Справа № 340/1664/20
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2022-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

26 травня 2022 року

Київ

справа №340/1664/20

адміністративне провадження № К/9901/29401/21

адміністративне провадження № К/9901/29534/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Данилевич Н.А., Мартинюк Н.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційними скаргами Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року (головуючий суддя - Петренко О.С.)

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року (головуючий суддя - Чепурнов Д.В., судді: Мельник В.В., Сафронова С.В.)

у справі №340/1664/20

за позовом ОСОБА_1

до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №279 від 9 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", прийняте кадровою комісією №2;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №91 к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити його в органах прокуратури на посаді прокурора захисту інтересів дітей та протидії насильству Кіровоградської обласної прокуратури (до перейменування - відділ ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області) або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Кіровоградської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

2. В обґрунтування позову посилався на те, що за результатом складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного проходження вказаного іспиту, не погодившись з результатами іспиту 04 березня 2020 року звернувся до голови кадрової комісії із скаргою про надання можливості перескласти іспит через затримання часу проведення іспиту та погане самопочуття. Однак, вказана скарга не була розглянута. Вказує, що з оскаржуваного наказу про звільнення неможливо встановити конкретну підставу його звільнення. З урахуванням викладених обставин просив позов задовольнити.

3. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії №279 від 9 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», щодо прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №91 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області з 04 травня 2020 року.

Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 30 квітня 2020 року по 19 березня 2021 року в сумі 248 242,67 грн.

В задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено, викладено четвертий абзац його резолютивної частини у наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області (з якої було звільнено) з 04 травня 2020 року.». В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів попередніх інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

5. У запереченні на касаційні скарги позивач, посилаючись на законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій просить залишити касаційні скарги без задоволення, а судові рішення - без змін.

6. Ухвалами Верховного Суду від 16 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач працював в органах прокуратури починаючи з липня 2010 року.

8. 09 жовтня 2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

9. 03 березня 2020 року позивач проходив іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого отримав 83 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування В2-3, яка міститься в матеріалах справи. Також позивач проходив іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатом якого отримав 92 бали, що підтверджується відомістю про результати тестування В2-3, яка міститься в матеріалах справи.

10. 04 березня 2020 року позивачем подано скаргу (на підставі розд. V Порядку проходження атестації). Вказує, що не отримав результатів розгляду скарги.

11. Рішенням №279 Кадрової комісії №2 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності з використанням комп`ютерної техніки від 09 квітня 2020 року позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

12. Відповідно до наказу прокуратури Кіровоградської області №91к від 29 квітня 2020 року позивача звільнено із посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Підставою звільнення є рішення кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №279.

13. Вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та звільнення з посади в органах прокуратури незаконними, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.

14. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

15. Окрім того, матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

16. За таких обставин, позивач не міг бути звільнений за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Кіровоградської області, де він був працевлаштований.

17. У зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ про звільнення із займаної посади видано з порушенням вимог чинного законодавства, а тому рішення кадрової комісії та наказ про звільнення підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді, з якої його було звільнено, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

18. Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, однак зазначив, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення його на роботі в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури області (з якої було звільнено), та змінив рішення суду першої інстанції в цій частині.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

19. Кіровоградська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора у касаційних скаргах послались на неправильне застосування судами норм матеріального права та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 22, та визначено що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 11, підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо дискреційних повноважень Генерального прокурора на визначення складу кадрової комісії та внесення відповідних змін, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ як визначеної Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурорів.

20. Крім того, скаржники також зазначили, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

21. При цьому, скаржники указують, що звільнення позивача з посади та з органів прокуратури відбулося на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX.

22. У запереченнях на касаційні скарги позивач, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення апеляційного суду, просить залишити касаційні скарги без задоволення, а рішення апеляційного суду - без змін.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

23. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

24. Касаційні скарги, за якими відкрито касаційне провадження, подані з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

25. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.

26. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

27. Законом України від 2 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

28. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

29. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

30. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

31. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

32. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

33. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

34. Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

35. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221).

36. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - №1697-VII) за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

37. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

38. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

39. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

40. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

41. Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

42. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора за результатами рішення атестаційної комісії.

43. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

44. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

45. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

46. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаною касаційною скаргою Верховним Судом було сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19).

47. Таким чином висновок суду першої інстанції, підтриманий апеляційним судом про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є помилковим.

48. Також помилковим є посилання окружного суду на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, оскільки спірні правовідносини у цій справі не урегульовані приписами Закону №113-ІХ.

49. Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

50. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

51. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подання заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

52. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач подав заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього допущено до проходження атестації прокурорів.

53. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, й стосовно того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

54. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведенням атестації.

55. Як встановлено судами 03 березня 2020 року позивач проходив іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого отримав 83 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування В2-3, яка міститься в матеріалах справи. Також позивач проходив іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатом якого отримав 92 бали, що підтверджується відомістю про результати тестування В2-3, яка міститься в матеріалах справи.

56. У той же час, суди попередніх інстанцій зазначили, що позивачем подано скаргу 04 березня 2020 року (тобто наступного дня) про порушення процедури проведення атестації, погане самопочуття та можливість повторно пройти іспит.

57. Зі змісту протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року встановлено, що скарга подана ОСОБА_1 на засіданні не розглядалась.

58. Відповідно до оскаржуваного рішення кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №279 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» підставами для висновку про непроходження атестації ОСОБА_1 , стали висновки комісії про те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 92 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку із чим позивач не допускається до наступних етапів атестації проходження співбесіди.

59. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

60. У примітках до цієї відомості, будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відсутні.

61. Що стосується поданої позивачем 04 березня 2020 року скарги про порушення процедури проведення атестації, погане самопочуття та можливість повторно пройти іспит, яка згідно з протоколом №5 засідання Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року на засіданні не розглядалась Верховний Суд зазначає, що така не могла бути розглянута оскільки вона адресована Голові першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в той час як позивач проходив іспит в Другій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Крім того, доказів її подання або направлення матеріали справи не містять.

62. Враховуючи те, що під час проходження тестування позивач жодних заяв щодо свого стану здоров`я з метою перенесення іспиту, як це передбачено у пункті 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації, а тому підстави для повторного проходження тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні.

63. Крім того, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі №160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20 дійшов висновку що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

64. Проте ОСОБА_1 таких дій не вчинив, а фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування без висловлення зауважень. Вчинені позивачем дії після отримання негативного результату фактично можуть свідчити про його намагання спростувати такий результат.

65. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі №755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

66. Таким чином, Верховний Суд у цій справі керується останньою висловленою правовою позицією у подібних правовідносинах, перелік яких вказано у пункті 62 постанови.

67. Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року №5 щодо розгляду заяв прокурорів про повторне складання тестування з використання комп`ютерної техніки та розгляд заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки установлено, що за даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено. Після проведення тестування відповідні акти не складалися.

68. За результатами обговорення, зокрема, заяв від прокурорів про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, кадрова комісія установила, що підстави передбачені у пункті 7 Порядку для призначення нового дня складання іспиту прокурорам відсутні, а тому їм відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту. Кадровою комісією у відповідності до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації, в тому числі ОСОБА_1 .

69. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні. Відтак, Верховний Суд не погоджується з доводами позивача про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

70. Відповідно до вимог Закону №113-ІХ та Порядку №233 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

71. Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

72. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

73. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд вважає, що Прокуратурою Кіровоградської області 29 квітня 2020 року правомірно прийнято спірний наказ №91к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

74. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, помилковими є висновки судів попередніх інстанцій про те, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

75. Отже, з огляду на наведені обставини, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

76. Зважаючи на наведене, правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

77. Аналогічний правовий висновок викладений і у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19.

78. Отже, спірний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та, відповідно, відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог.

79. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для часткового задоволення позову.

80. Водночас безпідставними є посилання скаржників в касаційних скаргах на неврахування судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду вкладеного у постанові від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а, оскільки положення пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України пов`язують можливість відкриття касаційного провадження та перегляду оскаржуваного (оскаржуваних) рішення (рішень), якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного саме у постанові Верховного Суду.

81. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

82. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

83. Так, у справі №200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації іншого змісту, ніж той, який було затверджено. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

84. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд вважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

85. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

86. За таких обставин, касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підлягає закриттю.

87. Отже, частково задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

88. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

89. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, закрити.

Касаційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у справі №340/1664/20 скасувати.

Ухвалити в справі №340/1664/20 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді М.В. Білак

Н.А. Данилевич

Н.М. Мартинюк