Справа № 240/40234/21
Суддя: Горовенко Анна Василівна
Дата ухвалення: 2022-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року м. Житомир

справа № 240/40234/21

категорія 106020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Горовенко А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,-

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому (з урахуванням уточненого адміністративного позову) просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 " від 08.11.2021 №287-К;

- зобов"язати Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що його незаконно відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 на час відсутності профілактичного щеплення проти COVID-19, оскільки відповідне щеплення є абсолютно добровільним в Україні, а спірний наказ виданий відповідачем з порушенням вимог Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб". Окрім того, зазначав, що Законом України "Про державну службу" не передбачено можливості відсторонення державного службовця через відсутність сертифіката про вакцинацію чи відмову від щеплення.

Також вказує, що зазнав протиправного втручання в його право на працю, через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону, через що був позбавлений можливості заробляти собі на життя власною працею, а також був підданий дискримінації за ознакою стану здоров`я.

Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвала про відкриття провадження була направлена позивачу та відповідачам за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, вказана ухвала отримана відповідачем.

Згідно з ухвалою суду від 02.02.2022 у задоволенні клопотання Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про розгляд справи за правилами загального позовного провадження з викликом сторін, - відмовлено.

Відповідач у строк, встановлений ч.1 ст.261 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), зазначений в ухвалі про відкриття провадження у справі надіслав до суду відзив на позовну заяву (за вх.№7731/22).

У відзиві на позовну заяву відповідач просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість. Зазначає, що наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153 встановлено обов`язковість щеплення, а відповідальність за відсутність щеплення передбачена статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Зазначав, що відповідачем заздалегідь, а саме 28.10.2021 поінформовано позивача щодо обов"язковості профілактичного щеплення проти COVID-19 та про правові наслідки в разі відмови або ухилення від профілактичного щеплення. Тому відбулося відсторонення позивача від роботи на підставі статті 46 Кодексу законів про працю України.

Окрім того, вказує, що в разі відсторонення від роботи, яке обумовлене виною чи бездіяльністю працівника, час відсторонення оплаті не підлягає згідно з ст.94 Кодексу законів про працю України.

11 лютого 2022 року та 22 лютого 2022 року відповідач надіслав до суду додаткові пояснення (за вх.№12050/22 та за вх.№14358/22, відповідно), у яких додатково вказує на судову практику ЄСПЛ щодо законності втручання у приватне життя у вигляді обов"язкового щеплення.

Також зазначає, що право позивача на працю у державному органі тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовився від обов"язкового щеплення.

16 лютого 2022 року позивач надіслав до суду відповідь на відзив на позовну заяву (за вх.№13205/22), у якому додатково зауважує, що під час винесення оскаржуваного наказу відповідачем, як роботодавцем не враховано наявність негативного результату експрес тесту, який є підтвердженням відсутності респіраторної хвороби COVID-19.

Окрім того вказує, що на законодавчому рівні відсутній окремо встановлений порядок про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення проти COVID-19.

05 травня 2022 року відповідач надіслав до суду додаткові пояснення (за вх.№20213/22), у яких вказує, що у зв"язку з прийняттям Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації наказу №2-к/вс від 01.03.2022 про допуск позивача до роботи та визнання таким, що втратив чинність оскаржуваного наказу вважає, що в даному випадку відсутній предмет спору.

16 травня 2022 року позивач подав до суду додаткові пояснення та письмові заперечення (за вх.№21983/22 та 21984/22, відповідно), у яких просить задовольнити його позовні вимоги.

Відповідно до положень ч.5 ст.262, ч.1 ст.263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складено у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Суд, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, зазначає наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на даний час працює на посаді головного спеціаліста відділу містобудування, архітектури та містобудівного кадастру управління регіонального розвитку та містобудівного кадастру в Департаменті регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, що не заперечується сторонами.

Тобто, позивач є державним службовцем та перебуває на публічній (державній) службі.

04 жовтня 2021 року на веб-сайті МОЗ України було опубліковано прийнятий Наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04.10.2021 року (далі Наказ МОЗ №2153), який містив такі положення: «Обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:

1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності».

Листом від 28.10.2021 за вих.№02.1-3919 Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації повідомив ОСОБА_1 про обов"язковість надання до 05.11.2021 документу, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання (а.с.14).

Згідно з актом "Про випадок ухилення працівника від проходження щеплення" №02 від 04.11.2021, складеного Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації встановлено не подання до 05.11.2021 ОСОБА_1 документів, що підтверджують наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання, що в свою чергу свідчить про ухилення державного службовця ОСОБА_1 від проходження щеплення (а.с. 74).

Наказом Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації №287-к від 08.11.2021 "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ", керуючись статтею 46 Кодексу законів про працю України, частиною другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постановою Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних пртиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2» від 09 грудня 2020 року № 1236, Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153, розпорядженням голови Житомирської обласної державної адміністрації "Про забезпечення контролю за проведенням обов"язкових профілактичних щеплень проти COVID-19" №608 від 01.11.2021 Бєльського Геннадія Павловича - головного спеціаліста відділу містобудування, архітектури та містобудівного кадастру управління регіонального розвитку та містобудівного кадастру департаменту відсторонено від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 (а.с. 10).

Позивач вважаючи оскаржуваний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпП України.

Так, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.

Таким чином, за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.06.2020 року у справі №185/676/18, від 12.08.2021 у справі №755/3373/19.

В оскаржуваному наказі серед правових підстав його видання вказано посилання на ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», однак суд зазначає, що вимоги цієї статті не було дотримано при видачі оскаржуваного наказу, що підтверджується наступним.

Відповідно до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Зміст ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» свідчить, що обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Отже, фактом, який має бути також виявлений власником чи уповноваженим ним органом для відсторонення працівника з підстав, передбачених ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», є і те чи є нормативно-правовий акт чи інший доказ, який би підтверджував чи встановлював, що має місце діяльність, яка може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

В даному випадку відповідно до змісту преамбули Наказу МОЗ №2153 слідує, що: «обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники…»

Тобто, Наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в передбачених ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» - відсутні.

Крім того, «в інші випадки, передбачених законодавством», що вказані в ст.46 КЗпП України, слід враховувати не лише ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а й такий спеціальний нормативно-правовий акт, як календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595 (далі - Календар профілактичних щеплень).

Календар профілактичних щеплень в Україні - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями (п. 1 р. І Календаря профілактичних щеплень в Україні)

Тобто, Календар профілактичних щеплень є єдиним визначеним нормативно-правовим актом, який містить перелік видів обов`язкового щеплення, в тому числі, і за епідемічними показниками, при цьому слід врахувати, що Наказ МОЗ №2153 містить лише перелік професій та не є нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень, оскільки такі повноваження не передбачені ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»

З огляду на системний аналіз правових норм слідує висновок, що навіть у разі наявності епідемічних показань обов`язкові щеплення мають бути встановлені саме Календарем профілактичних щеплень в Україні, бо це єдиний встановлений законодавством нормативно-правовий акт, який визначає перелік обов`язкових щеплень, інші ж органи можуть приймати рішення про проведення обов`язкових щеплень тільки в тому випадку, якщо вони передбачені переліком у Календарі профілактичних щеплень в Україні.

Серед іншого, пункт 2 розділу І Календаря профілактичних щеплень містить положення про те, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

При цьому, розділ IV Календаря профілактичних щеплень в Україні визначає перелік обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, до якого входять щеплення від таких захворювань: дифтерії, правця, гепатиту A, поліомієліту, кору, епідемічного паротиту, краснухи, менінгококової інфекції, гепатиту B, сибірської виразки, вітряної віспи, кашлюку.

Отже, Календар профілактичних щеплень в Україні серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, не передбачає щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Окрім того, згідно зі змістом оскаржуваного наказу, він прийнятий з метою забезпечення епідемічного благополуччя, а отже в даному випадку підлягають застосуванню норми, які є спеціальними та регулюють питання епідемічного благополуччя.

Також в свою чергу, відповідно до ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, ще одним фактом, який має бути також виявлений власником чи уповноваженим ним органом для відсторонення працівника, є наявність подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про усунення від роботи особи, яка ухиляється від щеплення, крім того, з даної норми також слідує, що єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення від щеплення є виключно посадова особа державної санітарно-епідеміологічної служби, а не роботодавець.

В даному ж випадку жодного подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, а отже не було і належним чином встановленого факту ухилення особи від щеплення.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що за відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, є неправомірним.

Також суд зазначає, що Постановою Кабінету Міністрів України № 1236 від 9 грудня 2020 р (в редакції, що діяла на час спірних правовідносин) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на території України встановлено карантин.

Пунктом 41-6 Постанови №1236 визначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій необхідно забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153, визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають зокрема працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 01.11.2021 №2393 доповнено Перелік новими пунктами такого змісту: 4. підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади

Також Наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках» від 24.12.2020 №3018 передбачено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

За приписами статті 72 Закону України "Про державну службу" державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.

Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення у разі:

- наявності обставин, що дають підстави вважати, що такий державний службовець може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для дисциплінарного провадження;

- впливу на працівників державного органу та інших осіб, зокрема, здійснення протиправного тиску на підлеглих, погрози звільненням з роботи;

- перешкоджання в інший спосіб об`єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку.

Доказів, що на час прийняття оскарженого наказу стосовно позивача проводилося дисциплінарне провадження суду надано не було.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

За змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативно-правовим актом.

Так, відповідач повідомивши позивача про необхідність подання перелічених в ньому документів та відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії (виконати обов`язок - зробити щеплення), які не визначені державою як обов`язкові.

Окрім того, в оскаржуваному наказі зазначено, що позивача відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19, однак вказана підстава як «відсутність щеплення» не передбачена жодною нормою чинного законодавства.

Отже, суд зазначає, що така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», що вказана в ст. 46 КЗпП України не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки так званий інший випадок, який зазначають з посиланням на ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не настав, оскільки по -перше, відсутній будь-який документ, який би встановлював, що діяльність працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, по-друге щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень, в тому числі, і за епідемічними показниками.

При цьому суд зауважує, що ст.46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення та не підлягає розширеному тлумаченню.

Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у постановах від 01.04.2020 року у справі №761/12073/18, від 23.01.2019 року у справі №755/6458/15-ц.

З огляду на висновки суду вказані вище, при прийнятті відповідачем наказу про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено право позивача на працю.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Відповідач також не довів, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, який мав для останнього негативні наслідки, сприяв запобіганню зараженню вірусом інших працівників, що відповідачем застосовувалися інші альтернативні заходи обмеження контакту з працівниками, які б враховували, що позивач не був хворим, а також неефективності інших протиепідемічних заходів, зокрема дотримання правил респіраторної гігієни, дотримання соціальної дистанції, дезінфекція тощо.

Таким чином, в даному випадку не дотримано справедливого балансу між суспільними інтересами та повагою до прав позивача, гарантованих Конституцією України.

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку, що наказ Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації №287к від 08.11.2021 "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 " є протиправним, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, адже ст. 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення, а така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки:

- наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» - відсутні;

- обов"язковості щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками;

- в порушення ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» відповідачем не було надано єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення - посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби відповідного подання про усунення особи від роботи.

Суд критично ставиться до доводів відповідача про відсутність предмету спору у зв"язку з самостійним визнанням відповідачем оскаржуваного наказу нечинним та допуском позивача до роботи з 01.03.2022, зважаючи на наступне.

В даному випадку не дотримано справедливого балансу між суспільними інтересами та повагою до прав позивача, гарантованих Конституцією України.

Відтак, оскільки спірний наказ прийнятий не у законний спосіб та порушує гарантоване Конституцією України право заробляти працею на життя, він має бути визнаний протиправним та скасований.

Суд вказує, що виходячи з принципу індивідуального застосування відповідальності за порушення трудових прав позивача, негативні наслідки, зокрема, у вигляді позбавлення права на отримання заробітної плати, можуть бути захищені лише шляхом визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу з метою стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у результаті неправомірного відсторонення від роботи.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що наказ Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації №287к від 08.11.2021 "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 " є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про зобов"язання Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, суд зазначає наступне.

Відповідно до постанови Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21.08.2019, роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі постанова КМУ № 100). Відповідно до абз. 3 п. 2 Розділу ІІ цієї постанови середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, в даному випадку з моменту видання наказу про відсторонення.

Матеріали справи свідчать, що 08.11.2021 відповідачем видано наказ №287 К відповідно до якого позивача було відсторонено від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати. Однак в подальшому, 01.03.2022 Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації прийнято наказ №2-к/вс "Про допуск до роботи ОСОБА_1 " відповідно до змісту якого ОСОБА_1 з 01.03.2022 допущено до роботи та наказ Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації №287к від 08.11.2021 "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 " визнано таким, що втратив чинність (а.с. 98).

Відповідно до довідки про доходи №01.1-786 від 09.05.2022 заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці до настання події становила:

- вересень 2021 року - 12489,07 грн.

- жовтень 2021 року - 12489,07 грн.

Відповідно до п. 8 Розділу IV Постанови КМУ №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

З урахуванням постанов Кабінету Міністрів України про визначення святкових та неробочих днів, кількість робочих днів у вересні 2021 року - 22, а у жовтні 2021 року 20.

Середньоденний заробіток за останні два місяці роботи перед звільненням складає ((12489,07+12489,07)/(22+20)) = 594,72 грн.

Період вимушеного прогулу становить з 08.11.2021 по 28.02.2022 (до моменту допуску до роботи позивача відповідно до наказу відповідача №2-к/вс від 01.03.2022).

З урахуванням постанов Кабінету Міністрів України про визначення святкових та неробочих днів, під час розрахункового періоду з 08.11.2021 по 28.02.2022 встановлено 78 робочих днів.

З огляду на викладене, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 08.11.2021 по 28.02.2022 складає (594,72 грн х 78 днів) = 46388,16 грн.

З урахуванням викладеного та з метою належного захисту порушеного права позивача, суд вважає за можливе відповідно до ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України вийти за межі позовних вимог та стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 по 28.02.2022 у сумі розміром 46388,16 грн.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

З огляду на викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Щодо стягнення на користь позивача понесених судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 50000 грн, суд зазначає наступне.

Згідно з частинами першою третьою статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Частиною четвертою ст.134 КАС України передбачено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною п`ятою статті 134 КАС України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 6 статті 134 КАС України).

Частиною 7 статті 134 КАС України передбачено, що обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з положеннями статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Аналіз вищенаведених положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України», від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», від 30 березня 2004 року у справі «Меріт проти України», заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Як свідчать матеріали справи, між позивачем ("Клієнт") і адвокатом Бойко Володимиром Володимировичем ("Адвокат") укладено Договір про надання правової допомоги адвокатом від 14.11.2021, відповідно до якого сторони обумовили, що "Адвокат" приймає на себе зобов"язання надати необхідну правову допомогу (а.с.38-40).

Згідно з кошторисом витрат, що складений за підписом адвока Бойка В.В., сума витрат на правову допомогу до договору від 14.11.2021 про надання правової допомоги ОСОБА_1 у адміністративній справі про оскарження наказу про відсторонення позивача від роботи, становить 50000 грн (а.с. 41).

На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу позивачем надано: договір про надання правової допомоги адвокатом від 14.11.2021; кошторис витрат; ордер на надання правничої (правової) допомоги; свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Отже, матеріали справи свідчать, що позивач в разі задоволення позову понесе витрати на правничу допомогу, за супроводження судової справи, в сумі розміром 50000грн.

Суд акцентує увагу на тому, що при вирішенні витання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг та умовами договору.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, повинен бути співрозмірним з ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову. Також судом мають бути враховані критерії об`єктивного визначення розміру суми послуг адвоката. У зв`язку з цим, суд, з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Також, при визначенні суми відшкодування суд має враховувати критерії реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерій розумності, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Вказана позицій узгоджується з висновками Верховного суду у постанові від 22.12.2020 у справі № 520/8489/19.

Окрім того, відповідно до статті 12 КАС України дана категорія справи відноситься до незначної складності.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої в постанові від 23.04.2019 по справі №826/9047/16, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Беручи до уваги розгляд справи у письмовому провадження та враховуючи розумну необхідність судових витрат для конкретної справи, суд вважає, що витрати на правничу допомогу за такі послуги є неспівмірними та завищеними, оскільки складення написання відповіді на відзив, а тим паче моніторинг ходу справи на не вимагало великих зусиль адвоката, окрім того, додаткових письмових пояснень, заперечень та інших заява у справі адвокатом до суду не подавалось.

Отже, оцінивши наявні в матеріалах справи докази складу та розміру витрат, пов`язаних з оплатою правничої допомоги, перевіривши їх розумну необхідність для цієї справи, враховуючи предмет спору, конкретні обставини справи, суть наданих послуг, суд вважає, що заявлений до відшкодування їх розмір (50000,00 грн) є надмірним.

На думку суду, аналіз фактичних обставин справи, збір доказів та узгодження правової позиції не має безпосереднього впливу на результат та входить до процесу складення позовної заяви. Саме тому, виходячи із критеріїв, визначених частинами третьою і п`ятою статті 134 та частиною дев`ятою статті 139 КАС України, суд вважає за необхідне зменшити витрати на правничу допомогу які підлягають стягненню з відповідача до 3000,00 грн.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 241-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідн. номер НОМЕР_1 ) до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (майдан ім. С.П.Корольова, 12, Житомир,10014, ) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,- задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації №287к від 08.11.2021 "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ".

Стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 по 28.02.2022 у сумі розміром 46388 (сорок шість тисяч триста вісімдесят вісім) грн 16 (шістнадцять) коп.

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3000 (три тисячі) грн 00 (нуль) коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено в повному обсязі 26 травня 2022 року.

Суддя А.В. Горовенко