Справа № 420/20630/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2022-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/20630/21
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар - Насарая А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засідання в місті Одесі апеляційну скаргу Управління дорожнього господарства Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.01.2022 по справі № 420/20630/21 за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, треті особи Дочірнє підприємство "ЛИДЕР", ТОВ "ПРОГРЕСДОРБУД" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.10.2021 року №UA-2021-07-13-009842-с,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2021 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради звернулось з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.10.2021 року №UА-2021-07-13-009842-С.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 13.07.2021 Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-13-009842-c) процедуру відкритих торгів на закупівлю за назвою предмету закупівлі: Капітальний ремонт (відновлення) покриття внутрішньоквартального проїзду за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 52/1, 52/2, 52/3, 52/4 за кодом ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг з очікуваною вартістю закупівлі 8 533 197,60 з ПДВ, площа покриття, що підлягає капітальному ремонту, складає 5 818,35 м2.

Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради було оприлюднено тендерну документацію на закупівлю робіт Капітальний ремонт (відновлення) покриття внутрішньоквартального проїзду за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 52/1, 52/2, 52/3, 52/4 за кодом ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг з наступними додатками:

- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк. 21-23 ТД);

- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (арк. 23-24 ТД);

- технічна специфікація (технічне завдання) (арк. 25-34 ТД);

- тендерна форма Пропозиція (арк. 35 ТД);

- рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій (арк. 36 ТД);

- рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі (арк. 37 ТД);

- проект договору про закупівлю робіт.

Як вказує позивач, 31.08.2021 року уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель, відповідальним за організацію та проведення процедур закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієвим Геннадієм Георгійовичем винесено протокольне рішення №99 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі ДП ЛИДЕР () з ціною, що становить 8 401 812,00 грн. з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

У подальшому, 31.08.2021 було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ДП ЛИДЕР ().

Позивач зазначає, що 16.09.2021 між позивачем та ДП ЛИДЕР було укладено Договір №35 про закупівлю робіт за державні кошти, відповідно до якого Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і - оплатити такі роботи в межах виділених бюджетних призначень.

23.10.2021 Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів Капітальний ремонт (відновлення) покриття внутрішньо квартального проїзду за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 52/1, 52/2, 52/3, 52/4 за кодом ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ІІА-2021-07-13-009842-С.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 5 частини 1 статті 5 Закону України Про публічні закупівлі.

На переконання позивача, здійснення фінансового контролю на території міста Одеси до сфери повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби без наявності відповідних доручень зі сторони Голови Держаудитслужби або його заступників не входить, адже основним завданням саме цього офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської областях.

Також, позивач звертає увагу, що учасник ТОВ Прогресдорбуд у формі Пропозиція зазначив, що його тендерна пропозиція вважається дійсною протягом не менше ніж 90 робочих днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Однак, на переконання позивача, з даного формулювання залишається незрозумілим протягом якого конкретного строку пропозиція ТОВ Прогресдорбуд є дійсною.

Позивач вважає, що трактування не менше не носить конкретний та визначений характер, не встановлює чітку кількість днів, протягом яких тендерна пропозиція ТОВ Прогресдорбуд є дійсною.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що відповідно до наказу від 11.10.2021 №440 на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII Управлінням було здійснено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-07-13-009842-С Управління дорожнього господарства Одеської міської ради.

За результатами моніторингу було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 23.10.2021 № 240, який оприлюднено в електронній системі закупівель. Відповідно до висновку Управлінням було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції ТОВ Прогресдорбуд, де Замовником порушено принципи об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що призвело до порушення вимог пункту 5 частини 1 статті 5 Закону № 922.

Відповідач зазначав, що за результатами моніторингу встановлено, що учасником торгів ТОВ Прогресдорбуд в складі своєї тендерної пропозиції надано лист від 28.07.2021 №28/2 за формою Пропозиція, де тендерна пропозиція вважається дійсною протягом не менше ніж 90 робочих днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Таким чином, на переконання відповідача, тендерна пропозиція учасника відповідає вимогам пункту 4 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

Наступною найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено ПАТ РБД Одесголовпостач з остаточною ціновою пропозицією в сумі 8 331 357,00 гривень.

Таким чином, відповідач вважає, що замовник всупереч вимогам статті 31 Закону № 922 неправомірно відхилив пропозицію ТОВ Прогресдорбуд, яка відповідала вимогам тендерної документації та цінова пропозиція якої була нижче від пропозиції ДП ЛИДЕР та, як наслідок, не об`єктивно визначивши переможця закупівлі ДП ЛИДЕР.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 19 січня 2022 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Управління дорожнього господарства Одеської міської ради подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не врахував, що Замовником у тендерній документації вимагалось від учасників вказати чіткий і конкретний строк, протягом якого тендерна пропозиція є дійсною;

- суд першої інстанції не врахував, що зобов`язання відповідача розірвати договір, за яким роботи вже фактично виконано є не пропорційним, та призведе до порушення прав та інтересів третьої особи;

- інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст позову.

24.05.2022 до суду надійшло клопотання представника апелянта адвоката Уртаєва О.І. про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із введенням воєнного стану та не можливістю прибути до судового засідання.

Так, заявник послався на Указ Президента України №64/2022 Про ведення воєнного стану в Україні, яким у в`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і обороні України, відповідно до п.20 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану постановлено введення в Україні воєнного стану із 5 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 "Про продовження воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Розглянувши подане клопотання, колегія суддів не знаходить підстав для його задоволення, оскільки вказаними актами не зупинено (призупинено) функціонування органів державної влади, в тому числі судів.

02.03.2022 Радою суддів України були опубліковані рекомендації, які додатково впорядковували роботу судів, зокрема, рекомендовано за можливості розглядати справи у форматі відеоконференції.

При цьому, адвокат Уртаєв О.І. не був позбавлений права прийняти участь у справі в режимі відеоконференції та надати письмові пояснення по справі.

А відтак, з метою дотримання строку розгляду апеляційної скарги, передбаченого частиною 1 статті 309 КАС України, на підставі пункту 2 частини 1 статті 311 КАС України, суд вважає за можливе розглянути цю справу.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були належно сповіщені відповідно до статей 124-130 КАС України, в судове засідання не з`явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до частини 2 статті 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно зі статтею 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 13.07.2021 Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-13-009842-c) процедуру відкритих торгів на закупівлю за назвою предмету закупівлі: Капітальний ремонт (відновлення) покриття внутрішньоквартального проїзду за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 52/1, 52/2, 52/3, 52/4 за кодом ДК 021:2015: 45233000-9 - будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг з очікуваною вартістю закупівлі 8 533 197,60 з ПДВ, площа покриття, що підлягає капітальному ремонту, складає 5 818,35 м2 (а.с.15-16).

Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради було оприлюднено тендерну документацію на закупівлю робіт Капітальний ремонт (відновлення) покриття внутрішньоквартального проїзду за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 52/1, 52/2, 52/3, 52/4 за кодом ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг з наступними додатками:

- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк. 21-23 ТД);

- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (арк. 23-24 ТД);

- технічна специфікація (технічне завдання) (арк. 25-34 ТД);

- тендерна форма Пропозиція (арк. 35 ТД);

- рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій (арк. 36 ТД);

- рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі (арк. 37 ТД);

- проект договору про закупівлю робіт (а.с.17-53).

30.07.2021 о 14 год. 11 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ ПРОГРЕСДОРБУД () з ціною, що становить 8 191 869,70 грн. з ПДВ.

06.08.2021 уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель, відповідальним за організацію та проведення процедур закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієвим Геннадієм Георгійовичем винесено протокольне рішення № 82, яким вирішено строк розгляду тендерної пропозиції ТОВ ПРОГРЕСДОРБУД () продовжити до 20 робочих днів (а.с.58).

16.08.2021 уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель, відповідальним за організацію та проведення процедур закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради. ОСОБА_1 винесено протокольне рішення № 88, яким тендерну пропозицію ТОВ ПРОГРЕСДОРБУД () відхилено відповідно до абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі (а.с.59-60).

За результатами аукціону наступною найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ПАТ Ремонтно-будівельна дільниця Одесголовпостач () з ціною, що становить 8 331 357,00 грн. з ПДВ.

16.08.2021 уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель, відповідальним за організацію та проведення процедур закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієвим Геннадієм Георгійовичем винесено протокольне рішення № 90 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі ПАТ Ремонтно-будівельна дільниця Одесголовпостач () з ціною, що становить 8 331 357,00 грн. з ПДВ (а.с.61).

31.08.2021 вищевказане рішення було скасовано протокольним рішенням № 98 про відхилення тендерної пропозиції ПАТ Ремонтно-будівельна дільниця Одесголовпостач () у зв`язку з тим, що переможець торгів не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі (а.с.62).

31.08.2021 уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель, відповідальним за організацію та проведення процедур закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієвим Геннадієм Георгійовичем винесено протокольне рішення № 99 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі ДП ЛИДЕР () з ціною, що становить 8 401 812,00 грн. з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем (а.с.63).

31.08.2021 було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ДП ЛИДЕР () (а.с.64-65).

16.09.2021 між позивачем та ДП ЛИДЕР було укладено Договір № 35 про закупівлю робіт за державні кошти, відповідно до якого Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і - оплатити такі роботи в межах виділених бюджетних призначень (а.с.66-79).

Найменування робіт: Капітальний ремонт (відновлення) покриття внутрішньо квартального проїзду за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 52/1, 52/2, 52/3, 52/4 ДК 021:2015 - 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг.

23.10.2021 Додатковою угодою № 1 було внесено зміни до Договору № 35, якою календарний графік виконання робіт та План фінансування робіт викладено в новій редакції (а.с.80-82).

11.10.2021 відповідно до наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області № 440, розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку. Підстава: - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.83).

23.10.2021 Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів Капітальний ремонт (відновлення) покриття внутрішньо квартального проїзду за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 52/1, 52/2, 52/3, 52/4 за кодом ДК 021:2015:45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-13-009842-С (а.с.84-87).

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 5 частини 1 статті 5 Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Позивач, вважаючи висновок Північно-Східного офісу Держаудислужби необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що шляхом безпідставного відхилення тендерної пропозиції ТОВ Прогресдорбуд, замовник порушив принципи об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що є порушенням вимог пункту 5 частини 1 статті 5 Закону № 922.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами статті 2 Закону України " Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII (далі Закон - № 2939-XII), який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

За приписами пункту 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 7-1 Закону № 922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 7-1 Закону № 922-VIII).

За приписами пункту 3 розділу І Порядку № 86 висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Держаудитслужби від 23 квітня 2018 року № 86 в електронній системі закупівель.

Розділ ІІІ Порядку № 86 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону № 922-VIII; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Приписами частини восьмої статті 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною десятою статті 7-1 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Тендерна документація, за визначенням, наведеним у пункті 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

За приписами пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Приписи статті 28 Закону № 922-VIII врегульовують питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Колегія суддів зазначає, що у цій справі предметом оскарження є висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, відповідачем в ході моніторингу встановлено, що за результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено пропозицію ТОВ Прогресдорбуд з остаточною ціновою пропозицією в сумі 8 191 869,70 гривень.

Відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи від 16.08.2021 №88, учасника ТОВ Прогресдорбуд було дискваліфіковано на підставі, що передбачена згідно абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922, як такого, що не відповідає вимогам до учасника закупівлі встановленим відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922 (а.с.59-60).

Вирішуючи питання щодо відхилення пропозиції учасника суд першої інстанції виходив із того, що в мотиваційній частині Протоколу № 88, щодо відхилення пропозиції ТОВ Прогресдорбуд зазначено єдину невідповідність, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам встановленим у тендерній документації, а саме: Відповідно до пункту 4 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції визначено, що строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними не менш ніж 90 робочих днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. При цьому, відповідний строк не може бути визначений, як безстроковий. Також у складі тендерної пропозиції учасник надає інформацію, зокрема Тендерну форму Пропозиція за формою, яка наведена у Додатку № 4 до тендерної документації.

Матеріалами справи підтверджено, що учасником торгів ТОВ Прогресдорбуд в складі своєї тендерної пропозиції надано лист від 28.07.2021 №28/2 за формою Пропозиція, де тендерна пропозиція вважається дійсною протягом не менше ніж 90 робочих днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (а.с.90).

З даного приводу апеляційний суд як і суд першої інстанції зазначає, що відповідно пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922, тендерна документація повинна містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, а саме: тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом ста двадцяти календарних днів. Учасник у складі пропозиції надає гарантійний лист про строк дії пропозиції.

Статтею 4 Розділ III Тендерної документації передбачено, що відповідно до пункту 11 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, а саме: тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом ста двадцяти календарних днів. Учасник у складі пропозиції надає гарантійний лист про строк дії пропозиції.

Принагідно апеляційний суд вважає слушним зауваження суду першої інстанції, що враховуючи вимоги статті 4 Розділу ІІІ Тендерної документації вказаний термін жодним чином не порушує вимоги пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922, а навпаки, уточнює строк дії тендерної пропозиції.

У контексті наведеного слід зазначити, що тендерна пропозиція учасника відповідає вимогам пункту 4 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

Встановивши зазначені обставини, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, що замовник всупереч вимогам статті 31 Закону № 922 неправомірно відхилив пропозицію ТОВ Прогресдорбуд, яка відповідала вимогам тендерної документації та цінова пропозиція якої була нижче від пропозиції ДП ЛИДЕР та, як наслідок, не об`єктивно визначив переможця закупівлі ДП ЛИДЕР.

Таким чином, запроваджений позивачем довільний порядок оцінки тендерних пропозицій суперечитиме умовам тендерній документації, а відтак не може вважатися прозорим та визначеним, є таким, що створює підґрунтя для корупційних порушень, чим, у свою чергу, порушує основні принципи закупівель за публічні кошти (прозорість, конкурентні засади, запобігання корупції), що не відповідає інтересам держави і суспільства.

Відтак, шляхом безпідставного відхилення тендерної пропозиції ТОВ Прогресдорбуд, замовник порушив принципи об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що є порушенням вимог пункту 5 частини 1 статті 5 Закону № 922.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Апеляційна скарга не містить належних та обґрунтованих доводів, які б спростовували наведений висновок суду. У ній також не зазначено інших міркувань, які б не були предметом перевірки апеляційного суду та щодо яких не наведено мотивів відхилення такого аргументу.

Посилання апелянта на те, що Замовником у тендерній документації вимагалось від учасників вказати чіткий і конкретний строк, протягом якого тендерна пропозиція є дійсною, спростовується матеріалами справи, а саме тендерними формами "Пропозиція", які надсилались учасниками торгів , з яких вбачається, що ані переможець - ТОВ "Лидер", ані інший учасник - РБД "Одесголовпостач" не вказували чіткого і конкретного строку протягом якого тендерна пропозиція є дійсною (а.с.88-90).

Колегія суддів при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у документації конкурсних торгів.

В той же час, відповідні дії замовника неодмінно повинні не утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - недискримінація учасників.

Додатково слід зазначити, що частиною шістнадцятою статті 26 Закону України" Про публічні закупівлі" передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Натомість, відомостей про розміщення такого повідомлення апелянтом не надано.

Вказане також є підставою для спростування вищенаведених доводів апеляційної скарги.

Доводи апелянта, що на момент винесення оскаржуваного висновку розірвати договір не вбачається за можливе, оскільки роботи за ним вже фактично виконано, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

Частиною 1 статі 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього кодексу.

Матеріали справи не містять належних доказів щодо виконання договору на момент ухвалення висновку, а долучені представником позивача до матеріалів справи копії договору про закупівлю робіт за державні кошти від 16.09.2021 № 35, договірної ціни, календарного графіку виконаних робіт, плану фінансування робіт (а.с.66-82) не є достатніми у розумінні приписів статті 75 КАС України, а отже свідчать про фактичне виконання цього договору.

Також, матеріали справи не містять публікації звіту про виконання договору відповідно статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги Управління дорожнього господарства Одеської міської ради є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління дорожнього господарства Одеської міської ради залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.01.2022 по справі № 420/20630/21 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 26 травня 2022 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.