Справа № 320/9861/21
Суддя: Басай О.В.
Дата ухвалення: 2022-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2022 року Київ справа №320/9861/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Басая О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради (далі також Позивач, Департамент) з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі також Відповідач, Північно-східний офіс), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Державної аудиторської служби за результатами проведення моніторингу UA-M-2021-07-27-000027 відкритих торгів UA-2020-12-11-006736-bіз закупівлі Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради у 2021 році послуг із санітарного очищення м. Біла Церква (очищення пішохідної частини міста (Центр 1) (код ДК 021:2015-90610000-6-Послуги з прибирання та підмітання вулиць) (далі також - Висновок).

В обґрунтування заявлених позовних вимог представник Позивача зазначив, що оскаржуваний Висновок є протиправним, оскільки викладені у ньому обставини порушення законодавства про публічні закупівлі не відповідають дійсності. Натомість наголосив, що процедура закупівлі проведена Позивачем у повній відповідності до вимог чинного законодавства, за процедурою, в порядку та у строки, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" №922-VIII, а також згідно зі специфікацією та за конкретними кваліфікаційними вимогами, визначеним затвердженою у встановленому порядку тендерним комітетом Позивача тендерною документацію із закупівлі.

Згідно з ухвалою від 20.08.2021, суд відкрив провадження в адміністративній справі, визначив, що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

Представник Відповідача подав до суду відзив на позов, в якому зазначив, що моніторинг закупівель Позивача проведений Відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тож складений за результатами такого моніторингу Висновок, яким встановлені порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", є законним та скасуванню не підлягає.

Розглянувши позовну заяву, відзив на позовну заяву, докази наявні в матеріалах справи та оцінивши їх у сукупності, суд встановив наступне.

Позивачем була проведена процедура закупівлі UA-2020-12-11-006736-b від 13.01.2021(оголошення від 11.12.2020) послуг із санітарного очищення м. Біла Церква (очищення пішохідної частини міста (Центр 1) (код ДК 021:2015-90610000-6-Послуги з прибирання та підмітання вулиць), за результатами якої переможцем визнано ФОП ОСОБА_1 (ціна пропозиції 3 600 000,01 грн). Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 30.12.2020. Сума закупівлі, визначена у договорі про закупівлю, склала 3 600 000,01 грн. Договір про закупівлю послуг між Позивачем та переможцем укладено 13.01.2021 за №14/2021.

Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.07.2021 №322 (м. Харків), який підписаний начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління Людмилою Зіновою, відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2 (зі змінами), розпочато моніторинг закупівель, у тому числі відносно процедури закупівлі ПозивачаUA-2020-12-11-006736-b (оголошення від 11.12.2020), з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Забезпечення проведення такого моніторингу закупівель доручено Відділу контролю у сфері закупівель Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області.

За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-11-006736-b головним державним аудитором Камінською А.А. складено спірний Висновок, затверджений 29.07.2021 ОСОБА_2 , зі змісту якого випливає наступне.

Предметом аналізу моніторингу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон №922), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами моніторингу встановлено, що Замовник у підпункті 5.5. пункту 5 розділу ІІІ та підпункту 3.2. пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації не установив до переможця торгів вимогу щодо надання учасником-переможцем документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначеної у пункті 12 частини першої статті 17 Закону №922, чим порушив вимоги частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922.

Моніторингом установлено, що відповідно до пункту 5 розділу ІІІ "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" та пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям. Зокрема, надання учасниками довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (договорів), у тому числі договору (договорів), які виконуються, копії договору (ів) та акту (в) виконаних робіт по договорам вказаним у довідці. При цьому Замовник зазначив, що аналогічним буде вважатися договір на санітарне очищення вулиць міста (ручне прибирання території, очищення від снігу та посипання тротуарної частини вулиць піщано-солярною сумішшю). На підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів", у складі своєї тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав довідку від 23.12.2020 №615, в якій зазначив, що має досвід виконання аналогічного договору від 10.01.2019 №07.2019, укладеного з Департаментом. Крім того, на підтвердження пункту 5 розділу ІІІ "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" та пункту 1Додатку 1 до тендерної документації учасник ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції надав копію аналогічного договору від 10.01.2019 №07/2019 разом із специфікацією до договору та актами приймання виконаних будівельних робіт за січень-березень 2019 року, якими не передбачено ручне прибирання територій, чим порушено вимоги пункту 5 розділу ІІІ "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" та пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922.

При цьому зазначено, що за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

З огляду на встановлення порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужи в Луганській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з таким Висновком Відповідача, Позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (далі також Закон №2939).

За приписами статті 1 Закону №2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частини перша, друга статті Закону №2939).

Статтею 5 Закону №293 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі також Закон №922), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 7 Закону №922, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

За приписами статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).

Відповідно до підпунктів 3, 9 пункту 4, пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби", зокрема, утворено Північно-східний офіс Держаудитслужби, внаслідок реорганізації Держфінінспекції в Луганській області, Держфінінспекції в Полтавській області, Держфінінспекції в Харківській області, Держфінінспекції в Сумській області (шляхом їх приєднання).

Згідно з пунктами 1, 3 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей.

Відповідно до пунктів 1, 3 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби, основним завдання якого є реалізація повноважень Офісу на території Луганської області.

Наказом Офісу від 17.12.2018 №255 до Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області внесені зміни, а саме доповнено пункт 10 Положення (Начальник управління) підпунктом 14 такого змісту: "Приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, про призначення перевірки закупівлі, про зупинення рішення органу державного фінансового контролю щодо початку моніторингу закупівлі, затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі.

Разом з тим, судом встановлено, що Позивач знаходиться в межах адміністративно-територіальної одиниці Київської області, отже для здійснення моніторингу закупівель Позивача, зокрема, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, Голова Держаудитслужби (або його заступники) мав видати відповідне доручення.

Водночас, наказ Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.07.2021 №322 "Про початок моніторингу закупівлі", на підставі якого Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області проведено моніторинг процедури закупівлі Позивача UA-2020-12-11-006736-b (оголошення від 11.12.2020), не містить посилань на доручення Голови Держаудитслужби або його заступників.

Також представником Відповідача не подано до суду відповідного доручення (або його належним чином засвідченої копії) для підтвердження наявності повноважень Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на здійснення моніторингу процедури закупівлі Позивача, як і не надано пояснень щодо відсутності такого доручення, чим порушено вимоги частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо порушень Позивачем вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922, наведених у спірному Висновку від 29.07.2021 за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922, суд зазначає наступне.

За приписами частини першої, п`ятої статті 5 Закону №922, закупівлі здійснюються за такими принципами:1) добросовісна конкуренція серед учасників;2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону №922, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За приписами статті 22 №922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

При цьому, згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону №922, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону №922, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Частиною другою статті 17 Закону №922 визначено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Згідно з частиною третьою-шостою статті 17 Закону №922, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Таким чином, Закон №922 надав замовнику можливість самостійно визначати спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922.

Згідно з доводами Позивача, підпунктом 5.5 пункту 5 розділу ІІІ та підпунктом 3.2. пункту 3 Додатку 1 тендерної документації щодо закупівлі послуг із санітарного очищення м. Біла Церква (очищення пішохідної частини міста (Центр 1) (UA-2020-12-11-006736-b) визначено спосіб документального підтвердження переможцем закупівлі відсутності підстав для відхилення його тендерної пропозиції шляхом подання довідки, складеної учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону №922, що спростовує наведені у спірному Висновку доводи про порушення Позивачем вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922.

Щодо порушень Позивачем вимог частини першої статті 31 Закону №922,наведених у спірному Висновку від 29.07.2021 за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.

Як вже зазначалося судом в описовій частині рішення, у спірному Висновку встановлено, що відповідно до вимог пункту 5 розділу ІІІ "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" та пункту 1Додатку 1 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям. Зокрема, надання учасниками довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (договорів), у тому числі договору (договорів), які виконуються, копії договору (ів) та акту (в) виконаних робіт по договорам вказаним у довідці.

Разом з тим, у спірному Висновку зазначено, що на підтвердження пункту 5 розділу ІІІ "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" та пункту 1Додатку 1 до тендерної документації учасник ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції надав копію аналогічного договору від 10.01.2019 №07/2019 разом із специфікацією до договору та актами приймання виконаних будівельних робіт за січень-березень 2019 року, якими не передбачено ручне прибирання територій, чим порушено вимоги пункту 5 розділу ІІІ "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" та пункту 1Додатку 1 до тендерної документації.

Водночас, наявні в матеріалах справи копії довідки ФОП ОСОБА_1 №615 від 23.12.2020 та договору №7/2019 разом із специфікацією до договору підтверджують, що ФОП ОСОБА_1 раніше надавав послуги з прибирання та підмітання вулиць (санітарна очистка міста та аналогічні послуги, послуги з утилізації, зимове утримання (приватний сектор Центральна частина м. Біла Церква) за кодом ДК 021:2015-90610000-6), який аналогічний коду закупівлі Позивача, тож зважаючи на відсутність законодавчо закріпленого терміну "аналогічний договір", такі документи можуть бути прийняті в якості документального підтвердження досвіду виконання учасником процедури закупівлі аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Таким чином, враховуючи наведені судом обставин, зауваження Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області наведені у спірному Висновку порушення Позивачем вимог Закону №922 є безпідставними, необґрунтованим та таким, що не можуть слугувати підставою для зобов`язання розірвання укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору.

Суд також бере до уваги, що будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень має бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, містити конкретні об`єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У взаємозв`язку з наведеним суд також вважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному Висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, суд зазначає, що у спірному Висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання Відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що за встановлених обставин, вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі є необґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному Висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

При цьому, Відповідачем не подано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у спірному Висновку порушення свідчать про порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922.

За вказаних обставин суд дійшов висновку, що Відповідачем не надано переконливих доказів, які підтверджують правомірність оскаржуваного Висновку.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Водночас, відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Судом встановлено, що Відповідач не виконав покладений на нього обов`язок щодо доказування правомірності спірного Висновку.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу, проаналізувавши матеріали справи та надані учасниками справи письмові пояснення по суті заявлених вимог, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявність підстав для його задоволення.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як випливає з матеріалів справи, при зверненні до суду Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 04.08.2021 №502, тож зазначена сума судового збору підлягає відшкодуванню Позивачу за рахунок бюджетних асигнувань Відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Державної аудиторської служби за результатами проведення моніторингу UA-M-2021-07-27-000027 відкритих торгів UA-2020-12-11-006736-b із закупівлі Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради у 2021 році послуг із санітарного очищення м. Біла Церква (очищення пішохідної частини міста (Центр 1) (код ДК 021:2015-90610000-6-Послуги з прибирання та підмітання вулиць).

Стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради (, місцезнаходження: Київська область, м. Біла Церква, вул. А. Шептицького, 2) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Північно-східного офісу Державної аудиторської служби (, місцезнаходження: Харківська область, м. Харків, Дзержинський район, майдан Свободи, 5) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Басай О.В.