Справа № 340/1674/20
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-05-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 травня 2022 року м. Дніпросправа № 340/1674/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Новошицька О.О.

за участю представника відповідача Чабан О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну ОСОБА_1

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26.07.2021 року (головуючий суддя Момонт Г.М.)

в адміністративній справі №340/1674/20 за позовом ОСОБА_1

до відповідачів: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач-1), Кіровоградської обласної прокуратури (відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (відповідач-3) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 27.05.2020 з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Прокуратури Кіровоградської області, просив (а.с. 1-11 т.1):

- визнання протиправним та скасування рішення №50 від 2 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте кадровою комісією №2;

- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Кіровоградської області №96к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі п.9 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;

- поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнення з прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 21.04.2020 він одержав рішення №50 від 02.04.2020 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте кадровою комісією №2. Як наслідок, 30.04.2020 р. позивачу вручено наказ прокурора Кіровоградської області №96к від 29.04.2020 р. про звільнення з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 р. Позивач вважає, що усі накази Генеральної прокуратури України та Офісу Генерального прокурора, що стосуються атестації прокурорів у період з 08.08.2017 р. по 18.02.2020 р. підлягали обов`язковій державній реєстрації в Міністерстві юстиції. На думку позивача, відсутність державної реєстрації позбавляє всі вказані накази сили нормативно-правових актів, доводить незаконність усієї процедури атестації прокурорів і є самостійною підставою для задоволення позовних вимог. Позивач наголошує на тому, що відповідачем не визначено, яка саме комп`ютерна програма використовується для проведення іспиту. Окрім того, комп`ютерна програма, яка використовувалася для проведення атестації не має ніякої сертифікації та захисту, що унеможливлює її використання та нівелює наслідки тестування, а тому є самостійною підставою для задоволення позову. Позивач стверджує про відсутність оприлюднення первинної редакції наказу Офісу Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 р. «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та наказів, якими вносилися подальші зміни до нього. Як наслідок, позивач вважає, що наказ про створення кадрової комісії не є чинним, а тому всі дії та рішення кадрової комісії є такими, що не породжують ніяких правових наслідків. Позивач зазначає, що у тексті наказу про його звільнення вказано дві підстави: рішення кадрової комісії №2 та пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». На думку позивача, відповідачем неправомірно здійснено посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру як на підставу звільнення, оскільки умови звільнення визначені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не є тотожними до підстав звільнення зазначених відповідачем в оскаржуваному наказі. На думку позивача, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 р. №113-ІХ сам по собі не спрямований на реформування органів прокуратури України, оскільки не наділяє прокуратуру новими функціями, як їх і не скасовує. Натомість, цей закон спрямовано на масове необґрунтоване та незаконне звільнення працівників прокуратури, у спосіб нехтування їх соціальних прав та гарантій, встановлених Конституцією України, Кодексом законів про працю України та іншими законами, але зі створенням видимості (зовнішньої уяви) законності такого звільнення. Саме Законом від 19.09.2019 р. №113-ІХ внесено низку дискримінаційних, саме для працівників прокуратури України (окрім Генерального прокурора та його заступників) законодавчих змін, а саме: щодо нерозповсюдження вимог КЗпП України на прокурорів; щодо скасування пільг для учасників бойових дій; лише працівників прокуратури виключено із суб`єктів стосовно яких проводиться атестація згідно із Законом України «Про професійний розвиток працівників»; статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» доповнено частиною 5 згідно з якою на звільнення прокурорів не поширюється положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки на період відрядження. Позивач вказує на те, що подавав заяву про намір перейти до прокуратури Кіровоградської області, оскільки неподання такої заяви свідчило б про автоматичне звільнення з посади прокурора. Позивач наголошує на тому, що відповідно до ч.5 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» в порядку визначеному наказом від 16.06.2016 р. №205 кожен прокурор в обов`язковому порядку щороку проходить таємну перевірку доброчесності прокурорів. Повторна перевірка доброчесності прокурора протягом одного поточного року не передбачена жодним законом України, в тому числі Законом України «Про прокуратуру». Позивач зазначає, що станом на час звернення до суду прокуратура Кіровоградської області не ліквідована та не реорганізована, відповідно призначення до новоствореного органу не відбуваються, а згода на проведення тестування та можливі наслідки його проведення надана на умовах переведення до неіснуючого органу.

08.09.2021р. позивачем подано доповнення до позовної заяви, згідно якого відповідачами у справі зазначені: Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Прокуратура Кіровоградської області (а.с.62-73, т.3).

В доповненні до позову Позивач вказав на те, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, однак оспорюване рішення не відповідає вимогам до вмотивованого рішення. На думку позивача, застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. Позивач не міг бути звільнений за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації органу прокуратури, де він був працевлаштований. На думку позивача, Генеральна прокуратура України своїм наказом №221 створила новий нормативно-правовий акт, який встановив окремі нові правові норми щодо порядку проходження публічної служби (в частині обов`язку надати згоду на звільнення та на використання проти себе інформації). Позивач вважає, що до нього було застосовано механізм звільнення, який порушує конституційні принципи та окремі конституційні права громадянина, а також конвенційне право на повагу до приватного життя; суперечить міжнародним зобов`язанням України. Позивач стверджує про відсутність даних відносно того, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії, як і докази щодо підтвердження правомірності формування Першої та Другої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних та моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту. Позивач зауважує на те, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачена спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту, що дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетенції, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювалися їхні посадові обов`язки та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав. Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури. Позивач стверджує, що оскаржуване рішення Кадрової комісії прийнято за результатом атестації, що проведена не у визначений Законом України спосіб: без дотримання анонімної форми тестування та із залученням для фіксування процесу атестації не уповноважених осіб. Позивач наголошує на тому, що перший та другий етап атестації прокурорів регіональних прокуратур першої групи проведено без дотримання встановленої Законом України №113-ІХ форми анонімного тестування, що вказує на незаконність оскаржуваного рішення кадрової комісії №2, яким затверджено результати проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у межах першого етапу атестації.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.09.2020 р. залучено у справу Офіс Генерального прокурора як співвідповідача (а.с.77-78, т.3).

У підготовчому засіданні 30.09.2020р. уточнено найменування відповідача-2 Кіровоградська обласна прокуратура (а.с.111, т.3).

23.10.2020 р. позивачем подано уточнення до позовної заяви, згідно яких просив (а.с.201-203 т.3):

- визнати протиправним та скасувати рішення №50 від 2 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте кадровою комісією №2;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області №96к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі п.9 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника управління начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Кіровоградської обласної прокуратури (до перейменування - начальник відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області) або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26.07.2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ОСОБА_1 08.10.2019 р. подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач висловив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком проходження прокурорами атестації, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора. Подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113. Зважаючи на те, що позивач добровільно погодився на проходження атестації та усвідомлював наслідки її не проходження, тому необґрунтованими є твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії. Відповідно до відомості про результати тестування позивач набрав 68 балів при мінімально необхідних 70. Позивач до проведення іспиту та під час його проведення не скористався своїм правом на подачу зауважень та скарг щодо формування кваліфікаційних комісій, розроблення тестових питань, недоліків роботи програмно-апаратного комплексу, не забезпечення анонімності тестування. Підставою для прийняття рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 р. №50 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» стало неуспішне проходження тестування. Також, підпунктом 5 пункту 21 розділу І Закону №113 внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», а саме виключено норми якими встановлювалася обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту, тому твердження позивача про необхідність проведення реєстрації наказів Генеральної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, що стосуються атестації прокурорів є необґрунтованим та безпідставним. Також суд вказав, що Генеральним прокурором видано накази №221 від 03.10.2019 р. «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (із змінами, внесеними наказами Генерального прокурора №336 від 17.12.2019 р., №65 від 04.02.2020, р. №102 від 19.02.2020) та №233 від 17.10.2019 р. «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (із змінами, внесеними наказами Генерального прокурора №337 від 17.12.2019 р., №65 від 04.02.2020 р., №145 від 13.03.2020 р.). Окрім того, Генеральним прокурором видано накази №77 від 07.02.2020 р. «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора №117 від 27.02.2020 р. та №136 від 06.03.2020 р., якими утворено та визначено їх персональний склад. Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1 ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день. Зазначені накази та графік оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати вони набрали чинності, що передбачено у самих наказах. Участь позивача в анонімному тестуванні свідчить про його обізнаність із графіком складання іспитів. Таким чином, посилання позивача стосовно не оприлюднення відповідачем-3 наказів про створення кадрових комісій та графіку складання іспитів не знайшли підтвердження під час розгляду справи. Позивач не вказав про те, що мало місце втручання в інформаційну систему при складанні ним тестування. Натомість, відповідачем-3 доведено, що за час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення з боку третіх осіб. Отже, для звільнення позивача за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації були підстави. Поновлення на посаді, задоволенню не підлягають, оскільки є похідними від вимог про скасування наказу про звільнення з посади.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована доводами позву, вказано, що відповідачами не спростовано позицію позивача щодо не оприлюднення наказів від 0702.2020 №77 і №78 , та наказів, якими вносились зміни від 27.02.2020 №117 і від 06.03.2020 №136, що свідчить про те, що останні не є чинними нормативно-правовими актами в правовому розумінні та виключають можливість внесення до них змін. Крім цього, всі накази, які стосуються проведення атестації зачіпають вказані соціально-економічні, політичні, особисті та інші права, свободи й законні інтереси громадян. Зазначає, що відсутність державної реєстрації позбавляє всі вказані накази сили нормативно-правових актів, доводить незаконність всієї процедури атестації та повністю нівелює всю процедуру атестації прокурорів. Зазначене є самостійною підставою для задоволення позовних вимог. Зауважує, що з урахуванням не оприлюднення первісної редакції наказу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» останній не набрав чинності і ОСОБА_2 не мав права затверджувати вказаний графік. Зазначене, на думку позивача, свідчить про незаконність проведення атестації, позбавляє результати атестації правового змісту та свідчить про безпідставність оскаржуваних рішень та наказу. Також, відповідно до вказаних графіків позивач мав складати іспити під юрисдикцією першої кадрової комісії. При цьому, оскаржуване рішення кадрової комісії було прийнято не першою кадровою комісію, а другою, яка до вказаної процедури атестації позивача не має ніякого правового відношення. Також вказує про незатвердження у передбаченому законодавством порядку Переліку тестових питань, а проведення атестації без затвердження у встановлений спосіб питань позбавляє вказану атестацію будь-якого правового значення та є підставою для задоволення позову. Зазначає, що накази відповідача не визначають яка саме коп`ютерна програма використовується при проведенні іспиту, тому при проведенні певного етапу атестації комп`ютерна програма була використана не у спосіб, передбачений законом. Також, до початку проведення тестування повністю нівельовано вимоги щодо забезпечення анонімності при проведенні тестування, встановлені Законом України №113-ІХ. Додатково позивач звертає увагу на відсутність підстав для звільнення відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідачами 2, 3 ( Кіровоградською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора) подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 29.12.2001 р. проходив службу в органах прокуратури (а.с.32, Т.2). З 10.04.2018 р. на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області (а.с.93 т.2).

За результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся згідно графіку 03.03.2020 р., ОСОБА_1 набрав 68 балів, що зафіксовано у відомості про результати тестування (а.с.215-216, т.2, а.с.150-151, т.3).

Згідно рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020р. №50 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» начальник відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 р. №50 мотивоване тим, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та не допущений до проходження наступних етапів атестації (а.с.13, Т.1, а.с.94, Т.2, а.с.54, Т.3).

Наказом прокурора Кіровоградської області №96к від 29.04.2020 р. винесеним відповідно до статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (а.с.12, т.1, а.с.95, т.2).

Підставою видачі вказаного наказу зазначено рішення Другої кадрової комісії №50 від 02.04.2020 р.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX, норми Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. №1697-VІІ (ЗУ №1697-VІІ).

Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру» (№1697-VІІ) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення (ч.2 ст.9 ЗУ №1697-VІІ)

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX) у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною 5 такого змісту:

«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;

статтю 40 доповнено частиною 5 такого змісту:

«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1, 2 і 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Також внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» (№1697-VІІ), зокрема в тексті Закону України «Про прокуратуру» (№1697-VІІ) слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» змінено на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.

Крім того виключено абзац 2 частини 2 статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (№1697-VІІ), який визначав, що накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів».

Водночас, статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» (№1697-VІІ) доповнено частиною 5, якою встановлено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Слід зазначити, що пунктами 3, 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX) встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX), у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Матеріалами справи підтверджується, що 08.10.2019 р. на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX), позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.214, Т.2, а.с.149, Т.3).

Згідно з наказом Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 р. «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №351 від 23.12.2019 р. «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» днем початку роботи Офісу Генерального прокурора» визначено 02 січня 2020 року.

З метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур за наказами Генерального прокурора утворено дві кадрові комісії. Так, наказом №77 від 07.02.2020 р. створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (а.с.205-206, Т.2), наказом №78 від 07.02.2020 р. створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (а.с.207-208 т.2, а.с.109-110, т.4).

Наказами Генерального прокурора №117 від 27.02.2020 р. (а.с.209, т.2, а.с.112, т.4) та №136 від 06.03.2020 р. (а.с.210, т.2, а.с.111, т.4) внесено зміни до наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 р. №77 та №78.

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні, оформленому протоколом №1 від 20.02.2020 р., сформовано графіки складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 2-5 березня 2020 року (а.с.229-250 т.2, а.с.1-42 т.3).

Позивача включено до 1 групи прокурорів, які складають іспит 03.03.2020 року. Вказаний графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (а.с.247-250 т.3, а.с.1-4 т.3).

За результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся згідно графіку 03.03.2020 р., ОСОБА_1 набрав 68 балів, що зафіксовано у відомості про результати тестування (а.с.215-216 т.2, а.с.150-151 т.3).

На засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом №1 від 03.03.2020 р., розглядалося питання про формування списку осіб, які 03 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (групи 1 та 2) та вирішено сформувати відповідний список (Додаток 3 до Протоколу) (а.с.98-108, т.4).

На засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом №4 від 02.04.2020 р., розглядалося питання щодо ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (а.с.43-46, 152-155, т.3).

До списків прокурорів, які неуспішно пройшли тестування на знання законодавства та відомості щодо подачі ними звернень відсутні за 03 березня 2020 року (додаток 1 до протоколу №4 від 02.04.2020 р.) включено ОСОБА_1 (а.с.47-49, 156-158, т.3).

Відповідно до рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 р. №50 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» начальник відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що зазначене рішення Другої кадрової комісії мотивоване тим, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та не допущений до проходження наступних етапів атестації (а.с.13, Т.1, а.с.94, Т.2, а.с.54, Т.3).

Наказом прокурора Кіровоградської області №96к від 29.04.2020 р. винесеним відповідно до статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (а.с.12 т.1, а.с.95 т.2).

Підставою видачі вказаного наказу зазначено рішення Другої кадрової комісії №50 від 02.04.2020 р.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX), у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX), у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX) за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

З огляду на пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX), у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому, пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX) передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Водночас, переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру».

Слід взяти до уваги, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX), у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Пунктом 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX) установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення зокрема проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу; Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Отже, на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX) наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

Пунктами 3, 4, 5, 6, 7 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Розділом ІІ Порядку №221 регламентований порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Відповідно до пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Відповідно до пункту 31 розділу V Порядку №221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Порядок №233) (а.с.194-199 т.2).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з пунктом 2 Порядку №233 комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Пунктами 4, 8, 9, 10, 11 Порядку №233 передбачено, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора. Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід. Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Згідно з пунктом 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на пункт 13 Порядку №233 рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Відповідно до пункту 18 Порядку №233 при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора.

У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Аналіз зазначених вище норм дає підстави для висновку, що з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX), тобто з 25.09.2019 р., позивач, як прокурор регіональної прокуратури, вважається таким, що персонально попереджений про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX) ОСОБА_1 подано 08.10.2019 р. заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.214 т.2, а.с.149 т.3).

У даній заяві позивач висловив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком проходження прокурорами атестації, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора (а.с.214, Т.2, а.с.149, Т.3).

Подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX).

Зважаючи на те, що позивач добровільно погодився на проходження атестації та усвідомлював наслідки її не проходження, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що доводи позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, необ`єктивності атестації та створення нерівних умов для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, є необґрунтованим, оскільки позивач до проведення атестації не подавав будь-яких заяв щодо невідповідності комісії, а неуспішний результат проходження позивачем атестації не є підставою для висновку про необ`єктивність атестації та створення нерівних умов для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Викладене узгоджується з висновками Верховного Суду, наведеними у постанові від 13.05.2021 р. у справі №120/3458/20-а (провадження №К/9901/7595/21).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що 03.03.2020 р. позивач, якому було присвоєно логін U37, проходив анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що підтверджується роздруківкою деталей іспиту (а.с.217-228 т.2, а.с.164-175 т.3).

Згідно відомості про результати тестування позивач набрав 68 балів при мінімально необхідних 70 (а.с.215-216 т.2, а.с.150-151 т.3).

Зі змісту роздруківки деталей іспиту встановлено, що позивач відповідав на 100 запитань, з яких:

40 на знання Кримінального процесуального кодексу України (надано коректні відповіді на 39 питань);

30 на знання Кримінального кодексу України (надано коректні відповіді на 20 питань);

3 на знання ЄСПЛ та практики ЄСПЛ (надано коректні відповіді на 1 питання);

1 запитання на знання Конвенції з прав людини (коректних відповідей не надано);

3 запитання на знання антикорупційного законодавства (надано коректні відповіді на 2 питання);

2 запитання на знання Закону України «Про прокуратуру» (надано коректні відповіді на 2 питання);

2 питання на знання організації діяльності ОП (надано коректні відповіді на 2 питання);

2 запитання на знання професійної етики прокурора (надано коректні відповіді на 2 питання);

1 запитання на знання інструкції про НСРД + докази (коректних відповідей не надано);

1 запитання на знання Господарського кодексу України (надано 1 коректну відповідь на питання);

1 запитання на знання Господарського процесуального кодексу України (коректних відповідей не надано);

1 запитання на знання законодавства про державну таємницю (надано 1 коректну відповідь на питання);

1 запитання на знання Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (надано 1 коректну відповідь на питання);

1 запитання на знання Закону України «Про Державне бюро розслідувань» (коректних відповідей не надано);

1 запитання на знання Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» (надано 1 коректну відповідь на питання);

1 запитання на знання Закону України «Про Службу безпеки України» (надано 1 коректну відповідь на питання);

1 запитання на знання Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (коректних відповідей не надано);

1 запитання на знання Закону України «Про Національну поліцію» (надано 1 коректну відповідь на питання);

1 запитання на знання Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» (коректних відповідей не надано);

1 запитання на знання Кодексу України про адміністративні правопорушення (коректних відповідей не надано);

1 запитання на знання Кодексу про адміністративне судочинство України (надано 1 коректну відповідь на питання);

1 запитання на знання Конституції України (надано 1 коректну відповідь на питання);

1 запитання на знання Кримінально-виконавчого кодексу України (коректних відповідей не надано);

1 запитання на знання Цивільного кодексу України (коректних відповідей не надано);

1 запитання на знання Цивільного процесуального кодексу України (надано 1 коректну відповідь на питання) (а.с.217 т.2, а.с.164 т.3).

Аналіз зазначеної інформації дає підстави для висновку, що понад 70 питань стосувалися кримінального законодавства.

На час проведення атестації позивач займав посаду начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області, що зумовлює необхідність мати ґрунтовні знання у галузі кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

Однак, позивачем не надано правильних відповідей на 20 запитання у сфері кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, зазначене спростовує доводи позивача щодо необ`єктивності атестації та створення нерівних умов для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Позивач до проведення іспиту та під час його проведення не скористався своїм правом на подачу зауважень та скарг щодо формування кваліфікаційних комісій, розроблення тестових питань, недоліків роботи програмно-апаратного комплексу, не забезпечення анонімності тестування.

Окрім того, позивачем не обґрунтовано, яким чином обставини щодо формування складу комісій, не визначення у наказі Генерального прокурора комп`ютерної програми, викладені у позовній заяві, негативно вплинули на результат проходження ним тестування.

Натомість, саме не набрання позивачем прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора стало підставою для прийняття рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020р. №50 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в обґрунтування позовних вимог позивач посилається на відсутність державної реєстрації в Міністерстві юстиції України наказів Генерального прокурора України, що стосуються атестації працівників органів прокуратури України.

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Підпунктом 5 пункту 21 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX) внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», а саме виключено норми якими встановлювалася обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

Таким чином, спростовані доводи позивача про необхідність проведення реєстрації наказів Генеральної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, що стосуються атестації прокурорів, що, зокрема і було зазначено судом першої інстанції.

Також позивачем зазначено, що у зв`язку з не оприлюдненням наказів про створення кадрових комісій вони є не чинними, а тому всі дії та рішення кадрових комісій, є такими, що не породжують правових наслідків.

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Генеральним прокурором видано накази №221 від 03.10.2019 р. «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (із змінами, внесеними наказами Генерального прокурора №336 від 17.12.2019 р., №65 від 04.02.2020, р. №102 від 19.02.2020) та №233 від 17.10.2019 р. «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (із змінами, внесеними наказами Генерального прокурора №337 від 17.12.2019 р., №65 від 04.02.2020 р., №145 від 13.03.2020 р.) (а.с.171-202 т.2, а.с.55-86 т.4).

Окрім того, Генеральним прокурором видано накази №77 від 07.02.2020 р. «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (а.с.205-206, Т.2) та №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (а.с.207-208 т.2, а.с.109-110 т.4) (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора №117 від 27.02.2020 р. (а.с.209, Т.2, а.с.112, Т.4) та №136 від 06.03.2020 р. (а.с.210 т.2, а.с.111 т.4), якими утворено та визначено їх персональний склад.

Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1 ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день (а.с.229-250 т.2, а.с.1-42 т.3).

Зазначені накази та графік оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати вони набрали чинності, що передбачено у самих наказах.

Водночас, участь позивача в анонімному тестуванні свідчить про його обізнаність із графіком складання іспитів.

Таким чином, спростовані доводи позивача стосовно не оприлюднення відповідачем-3 наказів про створення кадрових комісій та графіку складання іспитів.

Стосовно посилання позивача на порушення під час затвердження головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, суд першої інстанції правильно зазначив, що така обставина жодним чином не впливає на результати проходження позивачем анонімного тестування і сама по собі не свідчить про протиправність рішення Другої кадрової комісії.

Позивач також вважає, що комп`ютерна програма за якою складався іспит була використана не у спосіб передбачений законом, оскільки накази Генеральної прокуратури України не визначали яка саме комп`ютерна програма використовується для проведення іспиту, не має сертифікації та захисту програми.

Натомість, матеріалами справи підтверджується, що згідно з планом спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO), остання здійснювала технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства (а.с.89-92, Т.4).

Анонімне тестування проводилося за допомогою «Аналітичної системи оцінки знань», яку створено ТзОВ «Лізард Софт» на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 р. №181210 (а.с.181-184 т.3).

Відповідно до Ліцензійного сертифікату від 11.12.2018 р., виданого ТзОВ «Лізард Софт» виключні майнові права на прикладне програмне забезпечення інформаційної системи «Аналітичну систему оцінки знань» належать Національна академія прокуратури України (а.с.180 т.3).

При цьому, Відповідач-3 зазначає, що інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було (а.с.127 т.3).

Частиною 2 статті 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» від 05.07.1994 р. №80/94-ВР, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, визначено, що державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до п.3.1 ДСТУ 3396.0-96 «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження.

Таким чином, чинне законодавство не встановлює вимог щодо необхідності створення комплексної системи захисту інформації для інформаційної системи, яка використовувалася під час атестування прокурорів.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 р. «Про створення робочої групи Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» утворено другу кадрову комісію у такому складі: голова комісії ОСОБА_4 , член комісії (секретар комісії) Дорошенко Т.Ф., члени комісії: Романчук Р.В., Вигівська Л., Лємєнов О., Малишев Б. (а.с.109-110 т.4)

Матеріали справи не містять доказів про втручання в інформаційну систему при складанні позивачем тестування.

Позивач зазначає, що фактично тестування проведено після ідентифікації логінів, під якими прокурори проходили іспит. При цьому, ідентифікація особи позивача при внесенні результатів тестування проводилася уже не за номером логіна, а саме за прізвищем, дані про логін позивача після завершення тестування повторно не вносилися до відомостей.

З цього приводу слід зазначити наступне.

Зокрема, представником відповідача-3 вказано (та не спростовано позивачем), що кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту. Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів. У відомості зазначається лише логін, в той час, коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести пароль, який відомий лише позивачу та який у відомості не відображається (а.с.129, 130 т.3).

Зі змісту роздруківки деталей іспиту судом першої інстанції встановлено, що під час анонімного тестування фіксувався логін користувача, час початку та час завершення тестування, зміст питань та наданих на них відповідей із зазначенням часу надання відповіді на кожне питання, набраний бал, та автоматично визначався результат тестування (а.с.217 т.2, а.с.164 т.3).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, Позивачем не обґрунтовано, яким саме чином фіксація у відомості щодо кожного учасника тестування, обраного ним логіну, без повідомлення паролю, що дозволяв увійти до інформаційної системи та пройти тестування, з урахуванням автоматичного підрахунку результатів тестування, суперечить принципу анонімності такого тестування.

Також, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, позивачем не обґрунтовано, яким саме чином щорічне проходження прокурорами таємної перевірки доброчесності відповідно до ч.5 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» (№1697-VІІ) унеможливлює проведення атестування прокурорів, оскільки за своєю правовою природою, таємна перевірка доброчесності прокурорів не є тотожною до атестації прокурорів.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з оцінкою, що надана судом першої інстанції відносно необґрунтованості доводів позивача стосовно того, що відповідачем прийнято нормативно-правовий акт, яким встановлено окремі нові правові норми щодо порядку проходження публічної служби, оскільки порядок проведення атестації прокурорів визначений Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX), натомість норми Порядку №221 не суперечать приписам Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX), а лише деталізують його норми щодо процедури проходження прокурорами атестації.

Стосовно доводів позивача, що проходження ним атестації у порядку, передбаченому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX) та Порядком №221 має ознаки дискримінації та є порушенням його конституційних прав і свобод, колегія суддів апеляційної інстанції враховує наступне.

У рішенні Конституційного Суду України від 08.07.2003 р. №15-рп/2003 у справі №1-25/2003 вказано, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про прокуратуру».

Отже, запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX) атестації прокурорів як однієї з умов для їх переведення в обласну прокуратуру пов`язане, зокрема із створенням передумов для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність займаним посадам задля забезпечення системи органів прокуратури України висококваліфікованими професіоналами з безсумнівною доброчесністю.

Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Окрім того, положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX), на час проходження позивачем атестації та на час розгляду даної справи, є чинними і неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались.

Оцінюючи доводи позивача щодо дискримінаційного характеру Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX), колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Пунктом 8 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX) передбачено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 15 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру»;

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

З огляду на п.1 ст.1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять №111 від 25.06.1958 р., ратифікованої 04.08.1961 р., відповідно до мети цієї Конвенції термін «дискримінація» охоплює:

a) будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять;

b) будь-яке інше розрізнення, недопущення або перевагу, що призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять і визначається відповідним членом Організації після консультації з представницькими організаціями роботодавців і працівників, де такі є, та з іншими відповідними органами.

Разом з тим, відповідно до п.2 ст.1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять (№111) будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Аналогічна норма встановлена у ч.3 ст.6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06.09.2012 р. №5207-VI.

У пунктах 48, 49 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Пічкур проти України» від 07.11.2013 р. Суд зазначив, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях. Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення.

У рішенні Конституційного суду від 07.07.2004 р. №14-рп/2004 у справі №1-14/2004 зазначено, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.

Таким чином, встановлення законодавцем певного переліку посад прокурорів, на яких не поширюється дія Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX) щодо проходження атестації, не є проявом дискримінації та не порушує єдиний статус прокурорів, а лише враховує певні особливості їх статусу та/або процедури призначення на посаду.

Зокрема, відповідно до ст.131-1 Конституції України Генеральний прокурор призначається та звільняється з посади Президентом України за згодою Верховної Ради України, що об`єктивно виключає можливість проходження ним процедури атестації.

Позивач також наголошує на тому, що рішення другої кадрової комісії №50 від 2 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», не відповідає вимогам вмотивованого рішення.

Позивач зазначає, що рішення можна вважати вмотивованим, якщо у ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути досліджені в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Водночас, матеріалами справи підтверджується, що рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 р. №50 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Також у рішенні Другої кадрової комісії від 02.04.2020 р. №50 наведено обґрунтування його прийняття набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора балів менше прохідного для успішного складення іспиту.

Слід взяти до уваги, що рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 р. №50 прийнято на етапі походження комп`ютерного тестування та не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей і якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття, крім тих, що за основу взято неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що аналіз викладених обставин зумовлює висновок, що рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 р. №50 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ґрунтується на правильному застосуванні норм законодавства, що регулює спірні відносини, а також відповідає критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, зокрема, критеріям законності та обґрунтованості, а тому не підлягає скасуванню, що обґрунтовано тягне відмову у задоволенні позову в цій частині.

Щодо рішення суду першої інстанції в частині вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Кіровоградської області №96к від 29 квітня 2020 року, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Прокурором Кіровоградської обласної прокуратури винесено наказ №96к від 29.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», з огляду на наявність рішення кадрової комісії №50 від 02.04.2020 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Згідно з п.17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX) кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX), у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (№1697) прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначена статтею 60 Закону України «Про прокуратуру» (№1697), відповідно до якої, прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Разом з тим, дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру» (№1697) зупинено до 01.09.2021 р. згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 р., який набрав чинності 25.09.2019 р.

Аналізу зазначених норм дає підстави для висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (№1697).

При цьому звільнення прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» безпосередньо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX) та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з фактом ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.

Отже, для звільнення позивача за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (№1697) за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є наявні законні підстави та не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації прокуратури Кіровоградської області як юридичної особи, оскільки пунктами 6, 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (№113-IX), у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, чітко передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Водночас, судом враховано, що запровадження законодавцем механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності), однак таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом, переслідує легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною з інтересами суспільства.

При цьому, судом не знайдено підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, оскільки маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ прокурора Кіровоградської області №96к від 29 квітня 2020 року прийнятий у межах, спосіб та порядку, визначені чинним законодавством, а тому відсутні підстави для його скасування.

Зважаючи на висновки суду щодо правомірності винесення наказу прокурора Кіровоградської області №96к від 29 квітня 2020 року, задоволенню не підлягають позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника управління начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Кіровоградської обласної прокуратури (до перейменування - начальник відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області) або рівнозначній посаді в органах прокуратури України та стягнення з прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді, оскільки вказані вимоги є похідними від вимог про скасування наказу про звільнення з посади.

Частиною 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем не доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

При цьому, відповідачами, доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, доведено правомірність дій/рішень відповідачів як суб`єктів владних повноважень.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача спростовуються доводами, викладеними відповідачами та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26.07.2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 04.05.2022 та в силу ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 04.05.2022.

В повному обсязі постанова виготовлена 11.05.2022.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова