Справа № 120/14075/21-а
Суддя: Шидловський В.Б.
Дата ухвалення: 2022-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/14075/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шаповалова Т.М.

Суддя-доповідач - Шидловський В.Б.

25 травня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Курка О. П. Боровицького О. А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" до Державної аудиторської служби України, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2021 року Державне підприємство Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-05-15-004768-b (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-M-2021-09-22-000066), за предметом закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області, що опублікований 13.10.2021 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 15.05.2020 року ДП Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області оприлюднено закупівлю по предмету: капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області, за результатами якої з переможцем ТОВ РОСТДОРСТРОЙ (далі - Переможець/Третя особа) укладено договір про закупівлю робіт від 19.06.2020 року №5-Д (далі - Договір). В подальшому, 13.10.2021 року за результатами проведеного моніторингу UA-M-2021-09-22-000066 Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-05-15-004768-b капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25- 03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області. Позивач вказує, що за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 та частини восьмої статті 12 Закону України Про публічні закупівлі. На думку позивача висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-05-15-004768-b, що опублікований 13.10.2021 року є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а тому позивач звернувся до суду з цим позовом.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-05-15-004768-b (ідентифікаційний номер моніторингу № UA-M-2021-09-22-000066), за предметом закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області, що опублікований 13.10.2021 року.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області сплачений при зверненні до суду судовий збір у сумі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ДП Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області () зареєстроване як юридична особа за адресою: вул. Соборна, 15-А, м.Вінниця, 21050, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

15.05.2020 року ДП Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області (далі-Замовник/позивач) оприлюднено закупівлю по предмету: капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області, за результатами якої з переможцем ТОВ РОСТДОРСТРОЙ (далі - Переможець/Третя особа) укладено договір про закупівлю робіт від 19 червня 2020 року №5-Д (далі - Договір).

Закупівля за предметом Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25-03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області оголошено за типом Відкриті торги.

По зазначеній процедурі закупівлі Державною аудиторською службою України на підставі наказу Державної аудиторської служби України № 332 від 22.09.2021 року відповідно до ч.2 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі, п.9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2015 № 43, розпочато моніторинг процедур закупівель на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (в редакції від 19.04.2020) (далі Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 15.05.2020 № 185, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій від 01.06.2020 № 205, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю РОСДОРСТРОЙ (далі ТОВ РОСДОРСТРОЙ), повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю робіт від 19.06.2020 № 15-Д (далі - Договір), додаткові угоди від 26.06.2020 № 1, від 30.07.2020 № 2, від 25.11.2020 № 3, від 29.12.2020 № 4, від 15.02.2021 № 5, від 11.03.2021 № 6 та від 22.04.2021 № 7 до Договору, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 28.09.2021 року.

13.10.2021 року за результатами проведеного моніторингу UA-M-2021-09-22-000066 Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-05-15-004768-b капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0-02-25- 03 Чечельник-Білий Камінь, 0+000 - км 7+890, протяжністю 7,89 км в межах Вінницької області, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 13.10.2021.

Висновком задокументовано такі порушення законодавства про публічні закупівлі:

1) на порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі Замовник у пункті 3.4 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації визначив термін дії тендерних пропозицій протягом 180 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Відповідно до вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

2) відповідно розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, Замовник вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону. Відповідно до пункту 3.5 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, Замовник зазначив, що відповідно до статті 17 Закону, приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом). Зазначено, що згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2020-05-15-004768-b, оприлюдненим в електронній системі закупівель очікувана вартість становить 114 897 564,00 гривень. Проте в складі тендерної пропозиції ТОВ РОСТДОРСТРОЙ не надано жодного документу, щодо антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, у відкритих джерелах дана інформація відсутня. Отже, в ході моніторингу встановлено, що учасник ТОВ РОСТДОРСТРОЙ документально не підтвердив наявність антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми юридичних осіб, відповідно до пункту 3.5 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації. Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ РОСТДОРСТРОЙ та уклав з ним Договір;

3) відповідно до пункту 3.6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовник визначив для переможця наступну вимогу Документи переможця подаються в друкованому вигляді, прошиті, пронумеровані, з супровідним листом та переліком наданих документів. Усі сторінки, на яких міститься інформація, скріплюються підписом уповноваженої особи переможця процедури закупівлі та печаткою учасника (за умови використання печатки). Таким чином, Замовник встановив у тендерній документації вимогу щодо надання вищезазначених документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону.

За результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 та частини восьмої статті 12 Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ РОСТДОРСТРОЙ установлено порушення вимог абзацу другого пункту частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю - порушень не

встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, оскаржуваним Висновком відповідач зобов`язав позивача заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним та таким, який підлягає скасуванню, що і стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (Закон №922-VIII) за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджений Наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08 вересня 2020 року (далі - Порядок № 552).

В силу частини 8 статті 12 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Підпунктом 31 статті 1 Закону № 922-УІІІ передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Положеннями частини 1 статті 22 Закону № 922-УІІІ передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

За змістом частини 2 статті 22 Закону № 922-УІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922-УІІІ).

Частина 4 статті 22 Закону № 922-УІІІ передбачає заборону включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Відповідно до статті 25 Закону Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Тобто, тендерна документація, крім інформації, передбаченої частиною 2 статті 22 Закону № 922-УІІІ, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. При цьому, з урахуванням положень частин 3 і 4 статті 22 Закону № 922-УІІІ інша, ніж у частині 2 цієї статті, інформація, право на включення якої до тендерної документації надане замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників.

Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Щодо 1 (першого) порушення вказаного у висновку, колегія суддів зазначає наступне.

Так, Замовник у пункті 3.4 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації визначив термін дії тендерних пропозицій протягом 180 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Обґрунтовуючи порушення норми п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII відповідач зіслався на те, що у пункті 3.4 розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції замовник визначив термін дії тендерних пропозицій протягом 180 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Тоді як пунктом 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що в тендерній документації зазначаються відомості про строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Представник відповідача у судовому засіданні пояснила, що замовником невірно визначено саме момент відліку дійсності тендерних пропозицій.

Аналізуючи норму п.11 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII суд зазначає, що нею покладено на замовника обов`язок зазначити у тендерній документації відомості про строк дії тендерної пропозиції протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними. Зазначений замовником строк дії тендерної пропозиції не може бути меншим 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Суд критично оцінює аргументи відповідача про неправильне зазначення позивачем моменту із якого починає свій відлік передбачений п. 11 ч.2 ст. 22 Закону № 922-VIII дев`яносто денний строк, оскільки метою законодавчого регулювання строків дії тендерної пропозиції є визначення мінімально допустимої тривалості такого строку, якого у спірних правовідносинах позивач дотримався, адже цей строк становить більше 90 днів.

Щодо 2 (другого) порушення вказаного у висновку, суд зазначає таке.

Згідно Пункту 3.1. Розділу 3 тендерної документації встановлено, що Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, встановлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Учасник процедури закупівлі завантажує на електронний торгівельний майданчик, який приєднаний до Системи, наступні документи у сканованому вигляді (скановані документи повинні бути належної якості (можуть бути прочитані у роздрукованому вигляді): - інформацію щодо відповідності Учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України Про публічні закупівлі, в довільній формі.

У пункті 3.5 Розділу 3 тендерної документації Замовником зазначено: Відповідно до статті 17 Закону України Про публічні закупівлі Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію Учасника, у разі, якщо: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів); 10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом); 11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

На виконання вимоги зазначеної у пункті 3.1. Розділу 3 тендерної документації учасник закупівлі ТОВ РОСТДОРСТРОИ надав довідку в довільній формі Інформація про надання інформації щодо відсутності ТОВ РДС підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст.17 Закону України Про публічні закупівлі від 29.05.2020 року №3969-Т. Довідка знаходиться у файлі Реєстр 4.1 (додано до позову ), де в п. 10 зазначено, що юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (ТОВ РДС), має антикорупційну програму та уповноважену з реалізації антикорупційної програми.

Колегія суддів зазначає, що Замовник не вимагав документального підтвердження відсутності підстав для відмови згідно пункту 10 частини 1 Статті 17 Закону, а лише інформацію в довільній формі.

Так, тендерна документація повинна містити зокрема вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством. Вимога по статті 17 Закону міститься у тендерній документації (п.3.1. Розділу 3 ТД) та спосіб підтвердження теж (учасник надає інформацію у довільній формі). Закон не містить вимоги щодо документального підтвердження відсутності підстав для відмови згідно пункту 10 частини 1 Статті 17 Закону.

Щодо 3 (третього) порушення вказаного у висновку, суд зазначає таке.

Суд звертає увагу, що вимога щодо надання документів переможця у пункті 3.6. Розділу 3 тендерної документації була зазначена наступним чином: Документи переможця в даній частині подаються в друкованому вигляді, прошиті, пронумеровані, з супровідним листом та переліком наданих документів. Усі сторінки, на яких міститься інформація, скріплюються підписом уповноваженої особи переможця процедури закупівлі та печаткою учасника (за умови використання печатки), а не так як зазначено у Висновку.

Пункт 3.6. Розділу 3 тендерної документації має назву Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Учасник- переможець мав надати Замовнику: -договірну ціну з розрахунками; - договірну ціну відповідно додатку С ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013 Правил визначення вартості будівництва (зі змінами) (далі - ДСТУ); - пояснювальну записку до договірної ціни; - локальні кошториси Форма №1 (додаток А ДСТУ); - відомість ресурсів до локальних кошторисів Форма №1а (додаток Д ДСТУ); - аналіз поточних цін на матеріально- технічні ресурси (із зазначенням відпускної ціни та транспортної складової) з наданням документів (копій накладних, рахунків, комерційних пропозицій, прайс - листів та інше), підтверджуючих їх вартість з урахуванням транспортної складової, відповідно до вимог МВ 42.1-7:2017 Методичні вказівки з проведення аналізу поточних цін на матеріали для дорожніх робіт усіма учасниками інвестиційного процесу; - калькуляції вартості матеріальних ресурсів, виготовлених власними силами; - Транспортна схема (згідно Додатку №6) на перевезення основних дорожньо-будівельних матеріалів (бітумна емульсія, асфальтобетонна суміш, щебінь, залізобетонні конструкції; - суміші бетонні готові важкі; -гарячекатана арматурна сталь гладкого та періодичного профілю; камені бортові; - металеве бар`єрне та перильне огородження). Розрахунки до документа Договірна ціна на витрати, які включені до вартості пропозиції (якщо в пропозиції Учасника є такі): - розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат; - розрахунок заробітної плати; - техніко- економічні обґрунтування заміни машин (механізмів) (якщо такі є в пропозиції Учасника); - розрахунок вартості експлуатації власних та субпідрядних будівельних машин (механізмів), амортизаційних відрахувань (за бухгалтерськими даними за минулий рік); - розрахунок загальновиробничих витрат до локальних кошторисів; - розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Крім того, мають бути надані підтверджувальні розрахунки на фактичний розмір загальновиробничих витрат Учасника, визначений на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-кошторисної трудомісткості виконаних ремонтних робіт за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт. Розрахунок виконується відповідно до М 218-3:2011; - фактичний розмір адміністративних витрат, визначений на підставі їх величини та структури (за даними бухгалтерського обліку та нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних ремонтних робіт за актами приймання виконаних будівельних робіт), яка склалася в організації Учасника за попередній звітний період. Розрахунок виконується відповідно до М 218-03450778- 683:2011.

Встановлено, що замовник не вимагав від учасників надання Договірної ціни з розрахунками під час подання пропозицій, а лише після визначення переможця закупівлі. Тобто на стадії подання тендерних пропозицій позивач не вимагав від учасників надання ними будь-яких документів у паперовому вигляді, тоді як документи, подані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись документами тендерної пропозиції учасника.

Закон України Про публічні закупівлі не містить вимоги щодо подання учасником у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни до проведення електронного аукціону, а також згідно вимог тендерної документації під час подання тендерних пропозицій не вимагалось надання договірної ціни та розрахунку до договірної ціни. Натомість подання документів в друкованому вигляді вимагається від учасника-переможця та передбачена для чіткого дотримання норм матеріального права чинного законодавства України, зокрема Закону України Про публічні закупівлі, Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

За визначенням пункту 18 статті 1 Закону переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Отже, вимога щодо надання в паперовому вигляді договірної ціни та розрахунків до неї адресована переможцю торгів і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найкращою.

Зважаючи на це, надання переможцем торгів в паперовому вигляді зазначеної інформації, не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури.

Варто зазначити, що Законом не передбачене надання в електронному вигляді через електронну систему закупівель після закінчення терміну подання тендерних пропозицій будь - якої інформації, яка стосується предмету закупівлі, у тому числі розрахунків, які обґрунтовують ціну, запропоновану учасником закупівлі під час процедури.

Відтак, умова замовника щодо надання переможцем торгів договірної ціни та розрахунків, які її підтверджують у письмовій формі, не суперечить статті 22 Закону та не порушує приписи частини 8 статті 12 Закону.

З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог.

Доводи викладені в апеляційній скарзі висновків суду першої інстанції не спростовують.

За змістом частини першої статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 31 січня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Шидловський В.Б.

Судді Курко О. П. Боровицький О. А.