Справа № 380/5609/22
Суддя: Костецький Назар Володимирович
Дата ухвалення: 2022-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2022 року справа №380/5609/22

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючий-суддя Костецький Н.В.

секретар судового засідання Іваненко В.І.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представник позивача: Сологуб А.М.

представник відповідача: Дунаса Д.Ю.

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_1 ) до Львівської митниці (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 1, ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_1 ) звернувся до суду з позовом до Львівської митниці (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 1, ), в якому просить суд:

-визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці № 301-о «Про звільнення ОСОБА_1 » від 09.03.2022 р.;

-поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці з дати звільнення;

-стягнути з Львівської митниці на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

-рішення суду в частині поновлення на посаді державного інспектора митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив наступне.

Наказом Львівської митниці № 301-о від 09.03.2022 р. «Про звільнення ОСОБА_1 » позивачу припинено державну службу та звільнено 09.03.2022 р. з роботи державного інспектора митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці. Позивач вважає, що звільнення проведено безпідставно та необґрунтовано, з порушенням чинного законодавства України та Конституції зокрема. На думку відповідача, вчинення позивачем дисциплінарного проступку у виді порушення присяги відбулося шляхом вчинення позивачем кримінально караних дій, відповідальність за які передбачена нормами ч. 3 ст. 368 КК України. Такі висновки відповідача зроблені з перевищенням наданих повноважень, з порушенням презумпції невинуватості позивача та містять виключно опис нібито вчиненого позивачем кримінально караного, корупційного діяння. Тому, вирішення відповідачем питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 , за відсутності факту вчинення будь-яких діянь окрім тих, що підлягають кримінально-правовій оцінці у межах кримінального провадження, можливе лише після встановлення компетентними органами обставин причетності його до скоєного злочину у межах кримінального провадження. Будь-які висновки відповідача про вчинення позивачем кримінально караного діяння за відсутності обвинувального вироку є передчасними. Зокрема, зазначає, що відповідачем не доведено вчинення позивачем дисциплінарного проступку, передбаченого п.п. 1, 4, 9 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» та те, якими саме умисними та/або необережними діями порушено Присягу державного службовця та спричинено шкоду державному авторитету.

Також, позивач вказує, що відповідачем два рази проводилось дисциплінарне провадження за одними і тими ж фактами та обставинами, за результатами яких дисциплінарна комісія приходила до різних між собою висновків. У зв`язку із зазначеним позивач вважає, що його слід поновити на посаді, з якої він був протиправно звільнений. Просить позов задоволити.

Ухвалою суду від 31.03.2022 р. відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено попереднє судове засідання. Витребувано у Львівської митниці належним чином завірені копії матеріалів дисциплінарної справи- ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі яких Львівською митницею було притягнуто ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та звільнено.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечив та зазначив, що позивач був звільнений з посади правомірно. Посилається на те, що 25.11.2021 р. в адресу Львівської митниці надійшов лист прокуратури Львівської області від 25.11.2021 №31/2-1717 вих-21. Згідно цього листа, прокуратурою Львівської області, у ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000160 від 22.07.2021 р. за ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України, виявлено обставини, які можуть вказувати на вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з корупцією, інспектором митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 . У зв`язку із цим, було проведено за цим фактом службове розслідування. Доповідною запискою відділу з питань запобігання та протидії корупції Львівської митниці від 15.12.2021 № 0143/77.4.-09, за результатами проведеного службового розслідування та встановлення факту дисциплінарного проступку, який полягає у використанні ОСОБА_1 , наданих йому повноважень в особистих (приватних) інтересах, шляхом порушення Присяги державного службовця, що завдало шкоди авторитету державної служби та Державної митної служби України в цілому, а від так, наявності ознак дисциплінарного проступку, передбаченого п.1,4,9 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», керівнику митниці запропоновано розглянути питання щодо порушення дисциплінарного провадження відносно державного інспектора відділу № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 та притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Враховуючи наведене, наказом Львівської митниці від 09.03.2022 р. № 35-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення» застосовано до державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 за вчинення дисциплінарного проступку передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 65 ЗУ «Про державну службу» , дисциплінарне стягнення звільнення з посади державної служби, підстави: ЗУ «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889-VІІІ, резолюція в.о. начальника Львівської митниці Меньшикова Д.О. на поданні за результатами розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 від 02.02.2022 р., пояснення ОСОБА_1 , листок тимчасової непрацездатності». Окрім цього зазначає, що за результатами дисциплінарного провадження було встановлено порушення за фактом неналежного виконання позивачем своїх службових обов`язків, визначених його посадовою інструкцією, домінування його особистих інтересів над державними, чим не дотримано вимог законодавства. А тому, покликаючись на правомірність оскаржуваного наказу та наявність підстав для його видання, вважає, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та безпідставними.

Представник позивача подала до суду відповідь на відзив, в якій вказала, що митним органом самостійно встановлено вину державного службовця ОСОБА_1 , без врахування доведеності вини такого в законному (судовому) порядку, при цьому порушуючи принцип презумпції невинуватості особи. Зазначила, що відповідачем передчасно прийнято до ОСОБА_1 найсуворішу санкцію-звільнення, відповідачем на власний розсуд встановлено його вину у вказаних правоохоронними органами діях, та не доведено які саме діяння інші порушення дисципліни, окрім тих, які інкримінуються у рамках кримінального провадження дійсно вчинив ОСОБА_1 .

Інші заяви по суті справи до суду не надходили.

Ухвалою суду від 17.05.2022 р. підготовче провадження у адміністративній справі закрито та призначено до судового розгляду

У судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали повністю з підстав зазначених у позовній заяві та відповіді на відзив, просили задовольнити позов.

У судовому засіданні представник відповідача правову позицію викладену у відзиві підтримав, просив відмовити у задоволенні позову.

Заслухаши вступне слово позивача, представників сторін, з`ясував підстави позову та відзиву, фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини, дослідив письмові докази, долучені до матеріалів справи, всебічно і повно з`ясувавши всі факти, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини.

ОСОБА_1 з 05.09.2019 р. працював в митних органах України, зокрема з 01.07.2021 р. на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці.

29.06.2021 року між Львівською митницею, як відокремленим підрозділом Державної митної служби України та ОСОБА_1 укладено Контракт про проходження державної служби №121 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці. Строк дії контракту з 01.07.2021 р. по 30.06.2024 р.

Дисциплінарною комісією відповідно до наказу Львівської митниці від 13.10.2021 р. № 19-дс «Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 », керуючись ч. 1 ст. 68 Закону України «Про державну службу», Постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. №1039 «Про затвердження Порядку здійснення дисциплінарного провадження», проведено службове розслідування стосовно позивача.

Підставою для відкриття дисциплінарного провадження став лист Державної митної служби України від 05.10.2021 р. № 08-25/25-01/7.4./103ДСК, з якого слідувало, що Держмитслужбою отримано лист Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 23.09.2021 № 14/4/1-1773/ДСК щодо відкриття дисциплінарних проваджень стосовно посадових осіб митного поста «Яворів» Львівської митниці. З урахуванням цього, пропонувалось здійснити дисциплінарні провадження стосовно начальника ВМО № 3 митного поста «Яворів» ОСОБА_2 , заступника начальника ВМО № 3 митного поста «Яворів» ОСОБА_3 , державного інспектора ВМО № 3 митного поста «Яворів» ОСОБА_4 та державного інспектора ВМО № 3 митного поста «Яворів» ОСОБА_1 , а також відсторонити вказаних посадових осіб від виконання посадових обов`язків.

Наказом Львівської митниці № 39-дс від 25.11.2021 р. «Про закриття дисциплінарного провадження» закрито дисциплінарне провадження, стосовно державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю в його діях дисциплінарного проступку та підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до наказу Львівської митниці від 29.11.2021 № 385 «Про проведення службового розслідування», проведено службове розслідування з виявлення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення або невиконанню вимог Закону України «Про запобігання корупції» в інший спосіб державним інспектором відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 .

Комісією Львівської митниці, на підставі наказу від 29.11.2021 № 385 «Про проведення службового розслідування», з метою виявлення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення або невиконанню вимог Закону України «Про запобігання корупції» в інший спосіб державним інспектором відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 , проведено перевірку за результатами якої складено Акт службового розслідування від 10.12.2021.

Акт службового розслідування від 10.12.2021 р. містить окрему думку члена комісії з проведення службового розслідування головного державного інспектора відділу з питань запобігання та протидії корупції Львівської митниці Бориса Бабух, в якій останній не погоджується з викладеними в Акті службового розслідування від 10.12.2021 р. висновками. Зазначив, що протоколи про порушення митних правил за фактами незаконного переміщення 06.08.2021 р., 10.08.2021 р. та 09.09.2021 р. через МППдАС «Краковець» каналом «зелений коридор» на в`їзд в Україну в транспортному засобі марки «Volkswagen Transporter» з д.н.з. НОМЕР_2 під керуванням гр. України ОСОБА_5 , не складались. Враховуючи це, факту не дотримання 06.08.2021 р., 10.08.2021 р. державним інспектором відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці Дуткевичем В.М. вимог митного законодавства України при здійсненні митних формальностей та пропуску на митну територію України через МППдАС «Краковець» каналом «зелений коридор» на в`їзд в Україну в транспортному засобі марки «Volkswagen Transporter» з д.н.з. НОМЕР_2 під керуванням гр. України ОСОБА_5 , не встановлено. Відтак, не встановлено факту невиконання або неналежного виконання ними своїх посадових обов`язків.

На підставі отриманих у ході проведення службового розслідування фактичних даних, з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку комісія дійшла висновку, розглянути питання щодо порушення дисциплінарного провадження стосовно державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 .

Наказом Львівської митниці № 52-дс від 16.12.2021 р. «Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 » порушено дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 , державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Яворів» Львівської митниці.

Підставою для відкриття дисциплінарного провадження стала резолюція керівника Львівської митниці Данііла Меньшикова на доповідній записці головного державного інспектора відділу з питань запобігання та протидії корупції Львівської митниці Діани Пучак від 15.12.2021 № 0143/7.4-09, ч. 1 ст. 68 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889-VIII, Постанова Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. №1039 «Про затвердження Порядку здійснення дисциплінарного провадження».

Під час здійснення дисциплінарного провадження Львівською митницею встановлено, що державний інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 не дотримався вимог: : - ст.19 Конституції України, п.2 та п.5 ч. 1 ст. 4, п.1,2,7 та 9 ч. 1 ст. 8, ч. 5 ст. 32 ЗУ від 10.12.2015 «Про державну службу», ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 24 Закону, ч. 1 ст. 38, п.6 ст. 53, ст. 54 ЗУ від 14.10.2014 «Про запобігання корупції», п. 1 розділу 1, п. 3.5, 3.6, 3.7 Розділу 3, п. 5.1., 5.3 Розділу 5, п. 6.4. Розділу 6 Кодексу етичної поведінки, затвердженого наказом Державної митної служби України від 02.09.2021 р. № 668 «Про затвердження Кодексу та правил етичної поведінки працівників Державної митної служби України, п. 1, 5 та Розділу «Доброчесність» Правил етичної поведінки, затверджених наказом Державної митної служби України від 02.09.2021 № 668 «Про затвердження Кодексу та правил етичної поведінки працівників Державної митної служби України», Пункту 6 Контракту про проходження державної служби № 121 від 29.06.2021 р.

Дисциплінарна комісія прийшла до висновку про те, що державним інспектором відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці Дуткевичем Василем Мирославовичем, з врахуванням обставин та фактів, встановлених у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 31.01.2022 р. за ч.3 ст. 368 КК України, незважаючи на свою обізнаність з вимогами вищевказаних нормативно правових актів, будучи попередженим про обмеження, передбачені ЗУ «Про запобігання корупції», які спрямовані на запобігання корупційним правопорушенням, всупереч інтересам служби, отримавши неправомірну вигоду, не дотримався вимог статей 23, 24 ЗУ «Про запобігання корупції», у відповідності до яких особам, зазначеним у пунктах 1,2 частини 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб, а у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: відмовитись від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

У наданих під час проведення службового розслідування поясненнях від 02.02.2021 р. та 09.02.2022 р позивач факт вчинення корупційного правопорушення заперечив та повідомив, що він не має відношення до подій, що описані у вказаному листі Львівської обласної прокуратури, у дні його роботи 06.08.2021 р., 10.08.2021 р. (09.09.2021 р. перебував у відпустці), жодних обставин, які підпадали б під ЗУ «Про запобігання корупції» не відбувалось. Про обставини, що відбувались в ці дні, позивач дізнався від дружини, яка зателефонувала, та повідомила, що за місцем їхнього проживання, представниками правоохоронних органів проводиться обшук, про що такий повідомив внутрішню безпеку Львівської митниці.

Безпосередній керівник Дуткевича В.М. - начальник ВМО № 3 митного поста «Яворів» ОСОБА_2 у своїх поясненнях від 09.09.2021 р. повідомила про те, що про вчинене правопорушення їй нічого невідомо. Зазначила, що щодо факту оформлення т/з НОМЕР_2 06.08.21 р. та 10.08.21 р. смугою руху «зелений коридор», які здійснював державний інспектор ОСОБА_1 , ніякі обставини їй не відомі. В ці дні не було ніяких конфліктних ситуацій та скарг від громадян на дії особового складу про що свідчить відсутність запису в «журналі конфліктних ситуацій». З 08.09-09.09.2021 р. згідно журналом розподілу функціональних обов`язків, державний інспектор Дуткевич Василь Мирославович перебував у відпустці.

Згідно з Поданням в порядку ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції» (лист Львівської обласної прокуратури від 25.11.2021 № 31/2-1717 вих-21), за процесуального керівництва прокурорів Львівської обласної прокуратури слідчим управлінням ГУ НП у Львівській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000160 від 22.07.2021 р. за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

В межах досудового слідства у кримінальному провадженні № 0000160 від 22.07.2021 р. за ч. 3 ст. 368 КК України слідчим, за погодженням з прокурором, подавались клопотання до суду про відсторонення ОСОБА_1 від займаної посади, ухвалами суду відмовлено у задоволенні таких клопотань. (Ухвала слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 16.09.2021 р. у справі № 463/9400/21, що набрала законної сили; Ухвала слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 29.11.2021 р. у справі № 461/8104/21, що набрала законної сили; Ухвала слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 03.12.2021 р. у справі № 461/8104/21, що набрала законної сили).

За результатами розгляду дисциплінарної справи державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці Дуткевича В.М. винесено подання від 02.02.2022 р., за результатами якого комісія рекомендує: за вчинення 06.08.2021 р. та 10.08.2021 р. державним інспектором відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу», з урахуванням встановлених в ході здійснення дисциплінарного провадження обставин, як пом`якшуючих, так і обтяжуючих вину цього державного службовця, розглянувши питання щодо притягнення державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби, на підставі положень частини 5 статті 66 Закону України «Про державну службу». Вказане подання містить окрему думку члена дисциплінарної комісії, головного державного інспектора ВОМКтапРзМП УЗМКтаО Романа Гец, який зазначив, що з рішенням прийнятим 02.02.2022 Дисциплінарною комісією, створеною відповідно до наказу Львівської митниці від 16.12.2021 №52-дс «Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 », щодо вчинення державним інспектором відділу № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 дисциплінарного проступку у вигляді порушення Присяги державного службовця, не згідний. Вказав, що ні в Акті службового розслідування від 10.12.2021 № 140/7.4-09, ні в інших матеріалах справи, не міститься інформації про встановлення фактів, які б вказували на вчинення державним інспектором відділу № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 дисциплінарного проступку. Окрім цього, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000160 від 22.07.2021 р проводиться за підозрою у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Тому, в разі доведення в законодавчому порядку органами досудового розслідування вини, кваліфікованої відповідно до статті 368 КК України, ОСОБА_1 буде звільнено у встановленому порядку, на підставі судового рішення.

Згідно наказу Львівської митниці № 35-дс від 09.03.2022 р. «Про застосування дисциплінарного стягнення» Дисциплінарною комісією, створеною наказом Львівської митниці від 16.12.2021 р. № 52-дс «Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 » на підставі доповідної записки відділу з питань запобігання та протидії корупції Львівської митниці від 15.12.2021 р. № 0143/7.4-09, розглянуто дисциплінарну справу державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 за фактами, викладеними в Акті службового розслідування від 10.12.2021 р. № 0140/7.4-09. Застосовано до державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 за вчинення дисциплінарного проступку передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 65 ЗУ «Про державну службу» , дисциплінарне стягнення звільнення з посади державної служби.

Наказом Львівської митниці № 301-о від 09.03.2022 р. «Про звільнення ОСОБА_1 » позивачу припинено державну службу та звільнено 09.03.2022 р. з роботи державного інспектора митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці, відповідно до п.4 ч. 1 ст. 83, п. 4 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889-VIII, за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889-VIII, зі зміною. Підстава: наказ Львівської митниці № 35-де від 09.03.2022 р. «Про застосування дисциплінарного стягнення».

Позивач вважає, що припинення державної служби та звільнення його із займаної посади відповідач вчинив протиправно, тому звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи оцінку обставинам у цій справі, суд зазначає таке.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначає Закон України «Про державну службу». (далі- Закон № 889-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №889-VIII, державний службовець зобов`язаний, серед іншого, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності.

Ч. 1 ст. 64 Закону №889-VIII передбачена дисциплінарна відповідальність державного службовця за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 Закону №889-VIII, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

В розумінні норм Закону №889-VIII дисциплінарним проступком є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення; 15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

Як вбачається з оскарженого наказу, ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону №889-VIII, а саме, порушення Присяги державного службовця.

Ст. 66 Закону №889-VIII визначено види дисциплінарних стягнень, що можуть застосовуватися до державних службовців, серед яких: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

За правилами встановленими ч. 5 ст. 66 Закону України «Про державну службу» звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Ч. 1 ст. 67 Закону №889-VIII визначено, що дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Нормами ст. 69 Закону №889-VIII передбачено, що з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку стосовно державного службовця дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ здійснюється дисциплінарне провадження.

Відповідно до положень ст. 73 Закону №889-VIII, з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Згідно ч. 3 зазначеної статті результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Ст. 74 Закону №889-VIII регламентовані гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення. Так, зокрема, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Відповідно до ч. 2 ст. 74 Закону №889-VIII, дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

З матеріалів дисциплінарної справи № 50/70 сформованої 17.03.2022 р. вбачається, що за результатами службового розслідування встановлено наявність в діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, що проявився в порушенні ним п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону №889-VIII.

Вказані висновки ґрунтуються на відомостях, отриманих Дисциплінарною комісією під час дослідження листа Львівської обласної прокуратури за № 31/1-317 вих-22 від 01.02.2022 р., а також матеріалів досудового розслідування, наданих Львівською обласною прокуратурою, а саме: -протоколу проведення слідчого експерименту від 07.12.2021 р.; -повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_1 .

Однак суд не може погодитися з такими висновками суб`єкта владних повноважень та прийнятим на їх підставі рішенням з огляду на наступне.

Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли достеменно доведено, що державний службовець вчинив проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можливо кваліфікувати як порушення Присяги.

Верховний Суд неодноразово, аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення, можуть бути наслідком недодержання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв`язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Однак, вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 803/1303/16 та від 05 червня 2019 року у справі № 826/13803/16.

Суд погоджується з тим, що норми Закону №889-VIII встановлюють відповідальність державних службовців, до яких відноситься також і позивач, за вчинення ними дисциплінарного проступку, в тому числі, за порушення Присяги державного службовця.

Однак для притягнення державного службовця до визначеного виду відповідальності, Закон передбачає необхідність встановлення вини такої особи за результатами проведення службового розслідування або дисциплінарного провадження.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 було проведено без підтвердження факту скоєння дисциплінарного проступку належними та допустимими доказами.

Суд бере до уваги і те, що відносно одних і тих самих дій державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці ОСОБА_1 два рази порушувалось дисциплінарне провадження, за результатами розгляду яких дисциплінарна комісія приходила до різних між собою висновків.

Так, в основу зроблених висновків покладено виключно відомості щодо підозри ОСОБА_1 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Проте на момент прийняття оскарженого позивачем рішення, як і на момент розгляду даної адміністративної справи в суді, обвинувального вироку суду в кримінальному провадження № 0000160 від 22.07.2021 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ухвалено не було.

Зазначений факт не заперечується також представником відповідача в судовому засіданні.

Факт скоєння корупційного правопорушення ОСОБА_1 в наданих Дисциплінарній комісії поясненнях заперечив, іншим працівником митного посту «Яворів» про скоєне позивачем правопорушення також відомо нічого не було, що підтверджується відібраними від них письмовими поясненнями.

Конституцією України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (ч. 1 ст. 62 Конституції України).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, встановлюється принцип, відповідно до якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Згідно ч. 2 ст. 2 Кримінального кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зазначене кореспондується також з нормами ч. 1 ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України №4651-VI від 13.04.2012 р., відповідно до змісту яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Більше того, ч. 5 ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України встановлено також, що поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Відповідно до ст. 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.

Відповідно до п. 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У рішенні від 22 квітня 2010 року по справі «Фатуллаєв проти Азербайджану» Європейський суд з прав людини зазначив, що презумпція невинуватості, втілена в статті 6 Конвенції, є одним із елементів справедливого кримінального судочинства. Вона не лише забороняє передчасне висловлювання самим судом думки, що особа, яка обвинувачується у кримінальному злочині, є винною до того, як це доведено в законному порядку, ця заборона поширюється не лише на суддів, а й на інших представників влади.

Враховуючи викладене суд вважає, що підозра ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, без належного доведення вини у його скоєнні не може беззаперечно свідчити про порушення ОСОБА_1 присяги державного службовця, та скоєння проступку, який шкодить авторитету держави, зокрема, вчиненні неправомірних дій та отриманні неправомірної вигоди.

Ознак будь-якого іншого діяння, яке б підпадало під ознаки саме дисциплінарного проступку, та мало б наслідком настання дисциплінарної відповідальності, подання за результатами розгляду дисциплінарної справи не містить.

Окрім того, суд зауважує, що визнання ОСОБА_1 винним у вчинення кримінального правопорушення є підставою для застосування іншого виду дисциплінарного стягнення за окремим порядком його реалізації.

До такого ж висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 24 жовтня 2018 року у справі №823/1460/17.

Суд бере до уваги, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного наказу не було враховано, що на утриманні позивача перебуває троє неповнолітніх дітей, один з яких 2020 року народження, дружина яка перебуває у декретній відпустці, а також непрацездатна матір, яка являється особою з інвалідністю другої групи, та потребує догляду, інші працездатні особи в його сім`ї відсутні, що засвідчується наступними документами: копією свідоцтва про народження ОСОБА_6 від 08.10.2020 р., серії НОМЕР_3 ; копією свідоцтва про народження ОСОБА_7 від 14.01.2009 р., серії НОМЕР_4 ; копією свідоцтва про народження ОСОБА_7 від 05.12.2012 р., серії НОМЕР_5 ; посвідченням серії НОМЕР_6 вид. УСКЗН Жовківської райдержадміністрації; довідкою до акту огляду медико-соціальною експертною комісією від 04.11.2020 р. серії 12ААБ № 348822.

Також, суд бере до уваги позитивну характеристику позивача, та відсутності у нього за час трудових відносин раніше накладених дисциплінарних стягнень.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У зв`язку з вищезазначеним, суд вважає, що відповідач неправомірно притягнув ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, враховуючи ту обставину, що вина останнього у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у встановлений законодавством спосіб доведена не була.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведене правове регулювання та встановлені судом обставини цієї справи в сукупності, не доведено в даному випадку відповідачем правомірності застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за вчинення ним дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 65 Закону №889-VIII, що є підставою для визнання протиправним і скасування оскаржуваного наказу Львівської митниці від 09 березня 2022 року №301-0.

Згідно з частиною 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

З огляду на те, що позивача було звільнено з роботи з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці 09.03.2022 р., суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, з 10.03.2021 р.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі- Порядок).

Згідно п.2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

В силу п.5 Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Суд встановив, що згідно довідки Львівської митниці від 22.03.2022 року № 36/7.4-22/37 на дань звільнення 09.03.202 р. середньомісячна заробітна плата позивача становила: нараховано -14233, 95 грн. з врахуванням обов`язкової сплати податку на доходи фізичних осіб (18%) та військового збору (1,5%) сума до виплати становить 11458,33 грн. Середньоденна заробітна плата: нараховано -623,62 грн. з врахуванням обов`язкової сплати податку на доходи фізичних осіб (18%) та військового збору (1,5%) сума до виплати становить 509,26 грн.

Згідно листа Міністерства економіки України № 47-03/520 від 12.08.2021 року "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік":

- кількість робочих днів у березні 2022 року складає - 22 (кількість днів вимушеного прогулу складає - 16).

- кількість робочих днів у квітні 2022 року складає - 21 (кількість днів вимушеного прогулу складає - 21).

- кількість робочих днів у травні 2022 року складає - 22 (кількість днів вимушеного прогулу складає - 16).

Таким чином, втрачений заробіток за час вимушеного прогулу становить 33051, 86 грн. (623,62 грн. х 53 календарних днів), який підлягає стягненню на користь позивача з Львівської митниці.

Згідно пунктів 2, 3 ч. 1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць (14233, 95 грн.) слід допустити до негайного виконання.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити повністю.

Відповідно до ст. 139 КАС України, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», такий поверненню позивачу не підлягає.

Керуючись ст.ст. 242-246, 250, 255 КАС України, суд,-

в и р і ш и в:

1.Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_1 ) до Львівської митниці (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 1, ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

2.Визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці № 301-о від 09.03.2022 р. «Про звільнення ОСОБА_1 ».

3.Поновити ОСОБА_1 на державній службі на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Яворів» Львівської митниці з 10.03.2022 р.

4.Стягнути з Львівської митниці (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 1, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу на суму 33051, 86 грн. (тридцять три тисячі п`ятдесят одну грн. 86 коп.) з врахуванням обов`язкових платежів.

5.Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 14233, 95 грн (чотирнадцять тисяч двісті тридцять три гривні дев`яносто п`ять копійок), з врахуванням обов`язкових платежів, допустити до негайного виконання.

6.Судовий збір не стягується.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд, а у разі реєстрації офіційної електронної адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено 26.05.2022.

Суддя Костецький Н.В.