Справа № 420/6641/19
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2022-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

26 травня 2022 року

Київ

справа №420/6641/19

адміністративне провадження № К/9901/21752/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 420/6641/19

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року (суддя Самойлюк Г.П.), додаткове рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2020 року (головуючий суддя - Вербицька Н.В., судді: Джабурія О.В., Кравченко К.В.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (первинна назва - Генеральна прокуратура України) (далі - відповідач), у якому, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 22 жовтня 2019 року № 1174ц про його звільнення із займаної посади;

- поновити його на посаді заступника начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури (Офісу Генерального прокурора), або на рівнозначній посаді (за його згодою) Офісу Генерального прокурора та органів прокуратури з 23 жовтня 2019 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням у розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь судові витрати.

2. На обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив, що з 09 грудня 1999 року по 23 жовтня 2019 року безперервно проходив службу в органах прокуратури України, а з 14 серпня 2019 року - на посаді заступника начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Проте спірним наказом Генерального прокурора його було звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (по тексту - Закон № 1697-VII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) з 23 жовтня 2019 року. Позивач уважає своє звільнення на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону № 1697-VII незаконним, у зв`язку із відсутністю обставин реорганізації або ліквідації Генеральної прокуратури України на момент звільнення. Окрім того, позивач уважає, що Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) носить дискримінаційний характер та не відповідає приписам частини третьої статті 22 Конституції України, оскільки обмежує застосування до спірних правовідносин норм КЗпП щодо надання йому пропозиції іншої роботи при звільненні, урахування наявного в нього переважного права на залишення на роботі з урахуванням кваліфікації, стажу роботи, сімейних обставин тощо.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року позов задоволено частково.

4. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №1174ц від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

5. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді заступника начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, з урахуванням вимог з проходження атестації з 23 жовтня 2019 року.

6. Стягнуто з Офісу генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді у розмірі 223 738,90 грн без урахування обов`язкових відрахувань.

7. Додатковим рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2020 року частково задоволено заяву представника позивача про стягнення судових витрат на правничу допомогу у сумі 15 000 грн. Стягнуто на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора у сумі 5000 грн. В іншій частині заяви про ухвалення додаткового рішення відмовлено.

8. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2020 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року та додаткове рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2020 року залишено без змін.

9. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статі 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: - неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; - ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Однак у даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач не відбувалася. Станом на день його звільнення - 22 жовтня 2019 року Офіс Генерального прокурора не було утворено, Генеральна прокуратура України та четвертий відділ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, в якому працював позивач, не ліквідовані, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися.

10. На переконання судів попередніх інстанцій, у разі, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII. Між тим, Законом № 113-IX фактично передбачено переведення прокурорів у разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

11. Окрім того суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про те, що для застосування до позивача положень підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ позивач мав би не подати у встановлений строк заяву до Генерального прокурора про переведення Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або подати таку заяву без зазначення відомостей, зазначення яких є обов`язковим в силу наведеної вище норми.

12. Разом з тим, 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 направив на адресу Генерального прокурора заяву про переведення на рівнозначну посаду в Офісі Генерального прокурора відповідно до вимог чинного законодавства. Вказану заяву відповідач розглянув 31 жовтня 2019 року та повідомив позивача про неможливість переведення його до Офісу Генерального прокурора у зв`язку із невідповідністю поданої заяви.

13. За таких обставин суди дійшли висновку, що оскільки звільнення позивача відбулося до розгляду Генеральною прокуратурою України його заяви про переведення, то оскаржуваний наказ № 1174ц від 22 жовтня 2019 року виданий передчасно.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

14. 27 серпня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій скаржник просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року, додаткове рішення від 26 березня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2020 року. Ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

15. Підставами касаційного оскарження скаржник зазначає неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні підпунктів 10, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 9 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), а порушення норм процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання підпункту 1 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

16. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, відповідач зазначає, що у своїй заяві про переведення на рівнозначну посаду в Офісі Генерального прокурора Климович Ф.С. вказав, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком № 221, ознайомлений та не погоджується, оскільки вони суперечать діючому законодавству України та ратифікованим Україною міжнародним Конвенціям, які мають вищу юридичну силу. Відтак, оскільки обов`язковою умовою для переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їхньої згоди на її призначення, то не подання відповідної заяви вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного законодавством механізму.

17. Скаржник зауважує, що суд апеляційної інстанції правильно зазначив про те, що норма, викладена у підпункті 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, поширюється на позивача, оскільки у заяві ОСОБА_1 не вказано про намір пройти атестації. Поряд із цим, скаржник уважає помилковими висновки апеляційного суду про те, що для застосування до позивача наслідків, визначених підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, необхідним є наявність двох юридичних фактів: неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; - ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. На переконання скаржника, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є неподання прокурором у встановлений строк заяви за відповідною формою, у якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації відповідно до вимог пункту 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу І Порядку № 221.

18. Наостанок скаржник у касаційній скарзі підкреслив, що поновлення на посаді позивача, який не подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора встановленого зразка та не пройшов атестацію, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надає йому привілеї перед іншими прокурорами, які подали таку заяву та успішно пройшли атестацію.

19. Також у касаційній скарзі зазначено про неправильність визначення судами періоду вимушеного прогулу позивача, що вплинуло на розрахунок середнього заробітку.

20. Ухвалою від 19 жовтня 2020 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

21. 16 листопада 2020 року на адресу Верховного Суду надійшов відзив представника позивача на касаційну скаргу, в якому останній просить відмовити в задоволенні скарги Офісу Генерального прокурора та залишити без змін рішення судів першої та апеляційної інстанцій. Вказана позиція обґрунтована тим, що пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII встановлює як підставу для звільнення прокурора юридичний факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

22. Однак станом на день звільнення ОСОБА_1 жодна з передбачених згаданою нормою подій не мала місця. Не містить вказівки на будь-яку із цих подій й оскаржуваний наказ. Ліквідації чи перетворення Генеральної прокуратури України як юридичної особи не відбувалося, як і скорочення чисельності прокурорів у цьому органі.

23. За таких обставин представник позивача вказує, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону № 1697-VII, є протиправним, ставить позивача у стан правової невизначеності, адже його зміст не дозволяє установити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші дії щодо його оскарження.

24. У контексті наведеного представник позивача просить врахувати висновок, сформований у постанові Верховного Суду у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, який, на його думку, підтверджує правильність позиції сторони позивача.

25. 07 грудня 2020 року до Верховного Суду надійшли письмові пояснення представника позивача, у яких останній просить при вирішенні справи врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.

26. Окрім того, 14 грудня 2020 року до Суду надійшло клопотання представника позивача про закриття касаційного провадження на підставі пункту 2 частини першої статті 339 КАС України.

27. Ухвалою Верховного Суду від 14 грудня 2020 року відмовлено у задоволенні заяви Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року у справі №420/6641/19.

28. Ухвалою від 25 травня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

29. З 09 грудня 1999 року по 23 жовтня 2019 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України на посадах слідчого, старшого слідчого, слідчого в особливо важливих справах, старшого слідчого в особливо важливих справах, заступника начальника відділу, що підтверджується копією трудової книжки.

30. Наказом Генерального прокурора України №675ц від 14 серпня 2019 року позивача призначено на посаду заступника начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

31. 11 жовтня 2019 року позивачем на адресу Генерального прокурора направлено заяву від 11 жовтня 2019 року про переведення на рівнозначну посаду до Офісу Генерального прокурора відповідно до вимог чинного законодавства, що підтверджується накладною Укрпошти №803 та фіскальним чеком від 11 жовтня 2019 року.

32. Вказану заяву отримано Генеральною прокуратурою України 15 жовтня 2019 року та зареєстровано 16 жовтня 2019 року.

33. Наказом Генерального прокурора № 1174ц від 22 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону № 1697-VII з 23 жовтня 2019 року.

34. Листом Генеральної прокуратури України № 1441-2365вих-19 від 31 жовтня 2019 року повідомлено позивача, що його заяву від 11 жовтня 2019 року (зареєстровану 16 жовтня 2019 року за вх. № 214727-19) про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, подану за невстановленими Порядком проходження прокурорами атестації формою та змістом, розглянуто. Зазначено, що відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора.

35. Вважаючи своє звільнення незаконним, а наказ відповідача протиправним і таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

V. Нормативне регулювання та позиція Верховного Суду

36. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

37. Приписами частин першої та другої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

38. Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права у межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

39. Спірні правовідносини обумовлені незгодою ОСОБА_1 з наказом Генеральної прокуратури України від 22 жовтня 2019 року № 1174ц про його звільнення з посади заступника начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 23 жовтня 2019 року.

40. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

41. Принцип законності вимагає, щоб органи державної влади мали повноваження на вчинення певних дій та в подальшому діяли виключно в межах тих повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Принцип верховенства права (стаття 8 Конституції України), у поєднанні з принципом законності вимагає, щоб такі дії органів державної влади були ще й правовими.

42. Стаття 43 Конституції України гарантує кожному захист від незаконного звільнення.

43. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

44. Таким чином адміністративний суд повинен з`ясувати не лише чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також чи було його рішення прийнято на законних підставах та чи відповідає воно, зокрема, критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності.

45. Стаття 4 Закону № 1697-VII визначає, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

46. Незалежність прокурора забезпечуються, серед іншого, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо (стаття 16 Закону № 1697-VII).

47. 25 вересня 2019 року набув чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

48. Згідно з пунктом 6 та абзацом першим пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

49. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

50. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

51. З системного аналізу наведених законодавчих приписів висновується, що запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

52. Увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, законодавець вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

53. Так, на виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок № 221.

54. За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

55. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

56. Як обумовлено пунктом 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

57. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

58. Відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

59. Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з неподанням прокурором Генеральної прокуратури України у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

60. Вирішуючи питання щодо обґрунтованості касаційної скарги Офісу Генерального прокурора варто відмітити, що касаційне провадження у цій справі відкрите з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

61. Так, Верховний Суд повинен надати оцінку доводам касаційної скарги щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права - підпунктів 10, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 9 розділу I Порядку № 221.

62. Щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, як підстави для звільнення на підставі пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX

63. Зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

64. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>.

65. Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неподання у встановлений строк заяви про переведення в Офіс Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема, такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

66. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

67. Крім того, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

68. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52- 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

69. Водночас, дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

70. За такого правового регулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстави, що оспорюється у цьому позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

71. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 20 жовтня 2021 року у справах № 640/25298/19, № 280/3705/20, № 420/4196/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 540/1782/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 280/3703/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 120/4051/19-а і Суд не вбачає підстав для відступу від неї.

72. При цьому необхідно зауважити, що Закони №1697-VII та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

73. Беручи до уваги наведене нормативне регулювання та враховуючи правову позицію Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, судова колегія уважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо протиправності наказу відповідача про звільнення з огляду на відсутність настання обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідації, реорганізації органу чи скорочення чисельності прокурорів), оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - неподання прокурором заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір у зв`язку з цим пройти атестацію.

74. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно неподання прокурором заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір у зв`язку з цим пройти атестацію.

75. Пунктами 9, 10 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви, зокрема, прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Така заява подається у строк до 15 жовтня 2019 року (включно) та підписується прокурором особисто. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

76. У зв`язку з тим, що заява позивача від 11 жовтня 2019 року подана у довільній формі, тобто, не відповідає формі заяви, встановленій у додатку 2 до Порядку № 221, відповідач зробив висновок про неможливість участі позивача у проходженні атестації.

77. Проте, як обґрунтовано зазначає скаржник, Закони № 1697-VII та № 113-IX, а також Порядок № 221 не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від 11 жовтня 2019 року формі, встановленій додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.

78. Таким чином саме неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

79. Вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.

80. Понад те, фактичні обставини справи № 200/13482/19-а, а також межі касаційного перегляду судових рішень у ній дещо відрізняються від тих, які встановлено і які заявлено у цій справі. Тому висновки, які висловив Верховний Суд у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ у вимірі обставин справи, що розглядається.

81. Як зазначалося вище, суди попередніх інстанцій установили, що 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 , маючи намір продовжити службу в органах прокуратури, подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на рівнозначну посаду в Офіс Генерального прокурора.

82. У поданій заяві, з поміж іншого, зазначено: «<…> Ураховуючи проведення реорганізації Генеральної прокуратури України, проти переведення мене на рівнозначну посаду в Офіс Генерального прокурора не заперечую.

83. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221, ознайомлений, але не погоджуюсь, оскільки вони суперечать діючому законодавству України та ратифікованими Україною міжнародним Конвенціям, які мають вищу юридичну силу. <…>».

84. Далі по тексту заяви позивачем наведено мотиви та обґрунтування, на підставі яких він уважає, що положення Порядку № 221 та Закону № 113-IХ суперечать Конституції та законам України, а також низці міжнародних актів.

85. Прохальну частину заяви від 11 жовтня 2019 року позивач виклав наступним чином: «<…>Ураховуючи викладене, прошу з дотриманням вимог діючого законодавства України та вищезазначених міжнародних Конвенцій письмово повідомити про рішення припинити зі мною трудові відносини на посаді заступника начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та перевести мене на рівнозначну посаду в Офіс Генерального прокурора.

86. Про результат розгляду заяви та прийняте рішення прошу офіційно мене повідомити.».

87. На підставі викладеного можна констатувати, що заява ОСОБА_1 від 11 жовтня 2019 року дійсно не відповідала формі, встановленій додатком 2 до Порядку № 221, проте це не може вказувати на неподання такої заяви взагалі.

88. Водночас, подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

89. Натомість, суть заяви ОСОБА_1 полягає якраз у тому, що він уважає незаконним проведення атестації та уважає зобов`язання надання ним згоди на обробку персональних даних, а також на те, що у разі непроходження атестації його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII таким, що порушує його трудові права та суперечить вимогам національних законодавчих та міжнародних актів. Відповідно, у зв`язку із цим, у заяві на ім`я Генерального прокурора від 11 жовтня 2019 року позивач просив припинити з ним трудові відносини на посаді у Генеральній прокуратурі та перевести в Офіс Генерального прокурора на рівнозначну посаду прокурора.

90. Тож ураховуючи на означену в пункті 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ імперативність проходження атестації прокурорами, як умови можливості переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, невиявлення позивачем у поданій заяві згоди на застосування до нього процедури атестації унеможливлювало прийняття відповідачем рішення про допущення його до її проходження.

91. Отже, подану позивачем заяву від 11 жовтня 2019 року не можна вважати такою, у якій він надав згоду на застосування процедури та умов проведення атестації, і саме це є підставою для висновку про неподання ним заяви, передбаченої пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пунктом 9 Порядку № 221.

92. Відтак, у зв`язку з неподанням позивачем заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, Генеральний прокурор обґрунтовано та правомірно на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX видав оскаржуваний наказ від 22 жовтня 2019 року № 1174ц про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону1697-VII з 23 жовтня 2019 року.

93. Стосовно доводів представника позивача про необхідність урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 щодо застосування норми права у подібних правовідносинах - пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII

94. Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду, відповідно до яких подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи. При цьому, під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

95. З аналізу справи № 815/1554/17, на яку посилається скаржник, слідує, що правовідносини у ній виникли у лютому 2017 року з приводу звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення - ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Натомість, у справі, що розглядається, підставою для звільнення ОСОБА_2 є неподання ним заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, як того вимагає Закон № 113-ІХ.

96. До того ж, у справах № 815/1554/17 та № 420/6641/19 правовідносини відрізняються матеріально-правовим регулюванням, фактичними обставинами та часом виникнення.

97. Більше того, виникнення спірних правовідносин у справі № 815/1554/17 та прийняття у ній судових рішень відбулось до набрання чинності Законом № 113-ІХ, що також унеможливлює застосування висновків Верховного Суду при розгляді справи № 420/6641/19.

98. На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з неподанням ОСОБА_1 заяви, передбаченої пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пунктом 9 Порядку № 221, Генеральна прокуратура України правомірно, керуючись підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, видала спірний наказ від 22 жовтня 2019 року № 1174ц, яким звільнила його з посади заступника начальника четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 23 жовтня 2019 року.

99. Також принагідно зауважити, що фактично всі доводи позивача стосовно протиправності наказу про звільнення ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

100. Водночас слід урахувати, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

101. Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

102. Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

103. Окрім того Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки непроходження атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, незгода позивача з умовами та процедурами проходження атестації, про що він зазначив у заяві від 11 жовтня 2019 року, є безумовною підставою згідно з підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для його звільнення з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

104. Ураховуючи доводи позивача варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

105. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

106. Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження ним атестації.

107. Підсумовуючи вищенаведене Суд резюмує, що доводи касаційної скарги стосовно неправильного тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій норм права, що регулюють спірні правовідносини, є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.

108. Щодо клопотання представника позивача про закриття касаційного провадження за касаційною скаргою представника Офісу Генеральної прокуратури з тих підстав що касаційна скарга підписана особою, яка не має права її підписувати, Верховний суд зазначає наступне.

109. Завданням адміністративного судочинства в силу частини першої статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

110. Відповідно до частин першої, другої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

111. Пунктом другим частини першої статті 339 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що касаційну скаргу не підписано, подано особою, яка не має адміністративної процесуальної дієздатності, або підписано особою, яка не має права її підписувати.

112. Положеннями статті 131-1 Конституції України передбачено, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується. Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом. Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.

113. За змістом підпункту 11 пункту 16 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 01 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 01 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 01 січня 2019 року.

114. Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 01 січня 2020 року.

115. Представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності Законом України Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) , здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, - до ухвалення у відповідних справах остаточних судових рішень, які не підлягають оскарженню.

116. Положенням частини п`ятої статті 5 КАС України, яка гарантує право на судовий захист, передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на участь у розгляді своєї справи у визначеному цим Кодексом порядку.

117. Відповідно до частини першої статті 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

118. Отже, стаття 55 КАС України передбачає дві форми участі сторін в адміністративній справі, а саме: участь через представника (представництво) і особисту участь (самопредставництво).

119. З урахуванням положень Конституції України, з 01 січня 2020 року представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах здійснюється виключно прокурорами або адвокатами. Питання самопредставництва не закріплені в нормах Конституції України, але ці питання регламентовані положеннями відповідних кодексів.

120. Зокрема, частинами третьою та четвертою статті 55 КАС України передбачено, що юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника. Держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника.

121. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 липня 2020 року у справі № 9901/39/20 зазначила, що з урахуванням положень статті 55 КАС України, для визнання особи такою, що діє в порядку самопредставництва, необхідно, щоб у відповідному законі, статуті, положенні чи трудовому договорі (контракті) було чітко визначене її право діяти від імені такої юридичної особи (суб`єкта владних повноважень без права юридичної особи) без додаткового уповноваження.

122. Відповідно до статті 1 Закону № 1697-VI) прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

123. Частиною першою статті 6 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

124. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 1697-VII у структурі Офісу Генерального прокурора утворюються департаменти, управління, відділи, а також Генеральна інспекція. Управління та відділи можуть бути самостійними або входити до складу департаменту (управління). Положення про самостійні структурні підрозділи Офісу Генерального прокурора затверджуються Генеральним прокурором.

125. Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 99-щц у структурі Офісу Генерального прокурора створено Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, на який покладено повноваження щодо забезпечення участі в цивільних, адміністративних, господарських справах, у яких Офіс Генерального прокурора (Генеральну прокуратуру України) залучено як відповідача або третю особу.

126. Наказом Генерального прокурора від 27 липня 2020 року № 336 затверджено Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора (далі - Положення № 336).

127. Підпунктом 4.1.2 Положення № 336 передбачено, що Відділ представництва інтересів органів прокуратури забезпечує: участь у розгляді справ у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві в порядку самопредставництва Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України), посадових і службових осіб, які діють від його (її) імені, Генерального прокурора, які є стороною або третьою особою, у справах за позовами Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) як юридичної особи в судах усіх інстанцій, розташованих у місті Києві, та у розгляді Верховним Судом справ, у яких сторонами або третіми особами є органи прокуратури, їхні посадові і службові особи, що діють від імені органу прокуратури, зокрема участь у судових засіданнях, організацію, підготовку та подання у таких справах відзивів на позовні заяви, відповідей на відзиви, пояснень, заяв, клопотань, заперечень, апеляційних, касаційних скарг, інших процесуальних документів, реалізацію інших прав і обов`язків, передбачених законодавством про адміністративне, господарське, цивільне судочинство; участь у таких справах, що розглядаються судами першої та апеляційної інстанцій в інших регіонах, за дорученням керівництва Офісу Генерального прокурора; за узгодженням із самостійними структурними підрозділами Офісу Генерального прокурора організацію та підготовку документів реагування на судові рішення у справах, у яких Офіс Генерального прокурора (Генеральну прокуратуру України), посадових і службових осіб, що діють від його (її) імені, Генерального прокурора залучено до участі як відповідачів або третіх осіб, та у справах за позовами Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) як юридичної особи (самопредставництво); взаємодію з обласними прокуратурами щодо представництва Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України), посадових і службових осіб, що діють від його (її) імені, Генерального прокурора (самопредставництва) в цивільних, адміністративних, господарських справах у судах першої та апеляційної інстанцій, контроль за розглядом цих справ; своєчасну передачу судових рішень у справах зазначеної категорії, що набули законної сили, для організації їх виконання до відповідних самостійних структурних підрозділів Офісу Генерального прокурора; направлення до обласних прокуратур повідомлень про результати розгляду справ Верховним Судом у разі забезпечення участі в їх розгляді працівниками Офісу Генерального прокурора.

128. Офісом Генерального прокурора 27 серпня 2020 року подано касаційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року, додаткове рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2020 року в цій справі. Вказану касаційну скаргу підписано представником Офісу Генерального прокурора Д. Гудковим.

129. На підтвердження повноважень Гудков Д.В. надав копії наказу Генерального прокурора від 27 липня 2020 року № 1897ц, яким його призначено на посаду прокурора відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, витяг з Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора та довіреності від 04 серпня 2020 року № 15/1/2-594-20.

130. Колегія суддів уважає, що приписами Положення № 336 передбачено повноваження прокурорів відділу представництва інтересів органів прокуратури здійснювати самопредставництво Офісу Генерального прокурора в тому числі у спосіб підготовки та подання касаційних скарг, що включає у себе право підписання таких касаційних скарг, як складової частини у процесі оскарження судових рішень.

131. Таким чином відсутні підстави вважати, що касаційна скарга була підписана не уповноваженою на те особою, яка не мала право на її підписання, а тому Верховний Суд відхиляє клопотання позивача про закриття касаційного провадження з огляду на його безпідставність.

132. Аналогічний правовий підхід щодо вирішення указаного питання викладено у постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року № 816/1252/15.

133. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

134. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

135. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

136. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

137. Додатково необхідно зазначити, що оскільки цією постановою Суд скасовує рішення суду першої інстанції про задоволення позову, то додаткове рішення від 26 березня 2020 року про стягнення витрат на правничу допомогу, яке є його невід`ємною частиною, також підлягає скасуванню.

138. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційну скаргу слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

VІ. Судові витрати

139. З огляду на результат касаційного розгляду Верховний Суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року, додаткове рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2020 року у справі № 420/6641/19 скасувати.

Ухвалити у справі № 420/6641/19 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк ,

Судді Верховного Суду