Справа № 380/8025/20
Суддя: Судова-Хомюк Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2022-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/8025/20 пров. № А/857/2629/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,

суддів Онишкевича Т.В., Сеника Р.П.,

за участі секретаря судового засідання Хабазня Ю.Є.,

представник позивача: Цимбала І, З.

представник відповідача-1: Мельничук Ю.В.

представник відповідача-2: Мельничук Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року у справі № 380/8025/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітку,-

суддя в 1-й інстанції Гулик А.Г.,

час ухвалення рішення 17 год. 13 хв.,

місце ухвалення рішення - м. Львів,

дата складання повного тексту рішення 16.12.2021,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення № 4 Дванадцятої кадрової комісії від 07.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокуратури Львівської області від 20.08.2020 за №1435к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 , на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Львівської обласної прокуратури та органів прокуратури або на іншій рівнозначній посаді в структурі Львівської обласної прокуратури з 31.08.2020;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано рішення №4 Дванадцятої Кадрової комісії від 07.07.2020 про неуспішне проходження атестації .

Визнати протиправним і скасовано наказ прокуратури Львівської області від 20.08.2020 №1435к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 01 вересня 2020 року. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді допустити до негайного виконання.

Стягнуто з Львівської обласної прокуратури , місцезнаходження: 79005, м. Львів, проспект Шевченка, буд. 17/19 на користь ОСОБА_1 РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по 06.12.2021 у розмірі 454 123 (чотириста п`ятдесят чотири тисячі сто двадцять три) грн. 09 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 30703 (тридцять тисяч сімсот три) грн. 29коп. допущено до негайного виконання з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено повністю.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач-1 Львівська обласна прокуратура подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вказане рішення суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням судом норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, тому Львівська обласна прокуратура просить рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року у справі №380/8025/20 скасувати та винести нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі відповідач-1 зазначає, що саме до повноважень кадрової комісії входить дослідження матеріалів справи, обговорення атестації прокурорів та прийняття рішення про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Відповідач-1 вважає, що рішення кадрової комісії від 14.07.2020 є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття та відповідає вимогам п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233. Крім того, обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, висновки суду першої інстанції про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.

З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач-2: Офіс Генерального прокурора. В поданій апеляційній скарзі зазначає про те, що Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорів атестації на стадії співбесіди приймались в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлювалась необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурорів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Офіс Генерального прокурора просить рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року у справі №380/8025/20 скасувати та винести нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

ОСОБА_1 направив відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора в якому не погоджується з доводами вказаного апелянта, вважає їх необґрунтованими та безпідставними. Зокрема, зазначає про те, що факт подання заяви свідчить лише про волевиявлення прокурора пройти атестацію і застосування щодо особи відповідних процедур та умов. Водночас, в частині умов і процедур звільнення за результатом атестації, то такі полягали у тому, що звільнення повинно було відбутись за умови одночасного існування таких юридичних фактів, які встановлені у п.9 ч.1ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація/реорганізація/скорочення кількості прокурорів) та рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

На переконання позивача, суд першої інстанції правильно з`ясував суть спірних правовідносин та надав правову поданим доказам, а тому просить відхилити подані апеляційні скарги та залишити рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року у справі №380/8025/20 без змін.

Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

ОСОБА_1 перебував на службі у органах прокуратури з 26.08.2008, а станом на серпень 2020 року відповідно до наказу №2069а від 06.12.2019 перебував на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області.

У зв`язку з прийняттям Закону №113-ІХ розпочато процедуру атестації прокурорів.

В межах проходження атестації позивач пройшов етапи складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

За наслідками проведення співбесіди (третій етап) рішенням №4 від 07.07.2020 Дванадцятої кадрової комісії (далі - Комісія) зазначено про неуспішне проходження прокурором атестації.

20.08.2020 прокуратура Львівської області прийняла наказ від №1435к Про звільнення ОСОБА_1 , яким позивача звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020 .

Позивач з відповідним наказом ознайомився 31.08.2020, про що свідчить наявний на примірнику такого наказу особистий підпис.

Підставою прийняття наказу Прокуратури Львівської області № 1435к від 20.08.2020 року вказано рішення кадрової комісії від 07.07.2020 №4.

Вважаючи своє звільнення на підставі рішення кадрової комісії та наказу прокуратури Львівської області протиправним, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Перевіряючи оскаржені рішення на предмет відповідності критеріям правомірності, суд першої інстанції з`ясував, що висновок Дванадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та невідповідність вимозі доброчесності сформований на підставі ряду обставин щодо неповноти виконання письмового завдання, приховування фактів притягнення до відповідальності, відсутності значимих результатів у роботі (відсутності підтверджень фактів участі у судових засіданнях).

Суд першої інстанції з врахуванням вказаної обставини, прийшов до висновку, що для формування такого висновку оскаржуване рішення кадрової комісії, як акт індивідуальної дії, повинне відповідати вимогам обґрунтованості та вмотивованості, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.

Крім того, суд першої інстанції вважав, що наведені доводи відповідача-2 є неспроможними концептуально, з огляду на те, що за своєю суттю такі стосуються розподілу тягаря доказування у межах дисциплінарного провадження та підтверджують неприйнятність застосування в ході здійснення останнього презумпції невинуватості. Натомість процедури атестації та дисциплінарного провадження не можуть ототожнюватися, зважаючи на відмінності підстав для їх ініціювання, наслідків їх завершення та співвідношення правових статусів осіб, відносно яких відповідні процедури здійснюються.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38 та 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX).

За приписами п. п. 6, 19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» .

Статтею 9 Закону №1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до п. 22 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-IX тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального Прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Статтею 9 Закону №1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку №221).

Згідно п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку №221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку №221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку №221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку №221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку №221).

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалося учасниками справи, позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

В подальшому, 07.07.2020 на засіданні Кадрова комісія №4 ухвалила спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пунктах 15-17 Висновку № 13 (2018) Консультативної ради європейських прокурорів щодо незалежності, підзвітності та етики прокурорів зазначено, що незалежність означає, що прокурори не повинні зазнавати незаконного втручання у виконання своїх обов`язків з метою забезпечення повного дотримання та застосування закону та принципу верховенства права, і що вони також не повинні зазнавати будь-якого політичного тиску або незаконного впливу будь-якого характеру.

Незалежність застосовується як до прокуратури в цілому, так і до її окремого органу та до окремих прокурорів у тому розумінні, як це викладено нижче.

Прокурори повинні реалізовувати власну свободу вираження поглядів та зібрань таким чином, щоб вони не суперечили їхнім повноваженням та не впливали або не могли вплинути на незалежність чи неупередженість судових органів або прокуратури.

З метою визначення основних принципів, моральних норм та правил прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою, Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс).

Велика Палата Верховного Суду розглядаючи справу № 826/9606/17 зазначила, що поняття правила прокурорської етики очевидно не обмежується розміщеними в розділі IV Кодексу вимогами щодо взаємовідносин прокурора з колегами, іншими органами державної влади й посадовими особами, громадянами та засобами масової інформації, а є значно ширшим за змістом. Етичні норми поширюються і на службову сферу, і на приватне життя прокурора, включають у себе як правила професійної діяльності в усіх аспектах, так і вимоги спеціального й загального законодавства й моральні засади суспільного життя. Зазначені норми формують стандарт поведінки, яка має відповідати статусу та сприяти довірі й повазі суспільства до органів прокуратури і представників цієї професії.

Пунктом 15 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, визначено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

За приписами Порядку проходження прокурорами атестації та Порядку роботи кадрових комісій саме конкурсна комісія надає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. Такі повноваження належить до її виключної компетенції.

Кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення - про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження атестації, яке повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Оскаржуване рішення кадрової комісії від 07 липня 2020 року мотивоване тим, що під час проведення співбесіди, з урахуванням пояснень позивача, було з`ясовано обставини, які свідчать про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Кадровою комісією з`ясовано про те, що в органах прокуратури Львівської області ОСОБА_1 працює з серпня 2008 року, з вересня 2011 року - у апараті прокуратури цієї області, з листопада 2012 року обіймав керівні посади, зокрема із березня 2014 року - заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області, з липня 2017 лютий 2019 року - начальника відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженню прокуратури. Із грудня 2019 року - заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Львівської області та органів прокуратури.

Для з`ясування професійної компетентності кадровою комісією запропоновано ОСОБА_1 повідомити про результати своєї роботи, а також вивчено повноту та обґрунтування виконаного письмового практичного завдання.

В ході співбесіди ОСОБА_1 не зміг навести комісії конкретних значимих прикладів результатів своєї роботи в органах прокуратури, хоч із 2012 року обіймав керівні посади у прокуратурі Львівської області.

Так, із результатів своєї роботи на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області (лютий 2017 року - лютий 2019 року) ОСОБА_1 назвав лише одне кримінальне провадження про вбивство, у якому після встановлення осіб, причетних до його скоєння (серед яких був неповнолітній), організація подальшого процесуального керівництва доручена іншому підрозділу прокуратури області.

Вивченням відомостей сайту «Судова влада України», розділ «Стан розгляду справ» встановлено що ОСОБА_1 як прокурор у справах не зазначений.

Також встановлено, що ОСОБА_1 відповідаючи на перше питання письмового практичного завдання про те, чи відповідають вимогам КПК України дії прокурора та чи наявні підстави для направлення до суду клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру - не надав ствердну відповідь щодо дій прокурора але ще зазначив що є підставою для звернення до суду з таким клопотанням. Таким чином відповідь оцінюється, як неповна.

Відповідаючи на друге питання про те чи повинен викликати у підготовче засідання особу, щодо якої буде розглядатись клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру, ОСОБА_1 лише процитував положення ч. 1 ст. 512 КПК України, чим не надав ствердної відповіді на поставлене запитання.

Відповідаючи на третє питання, зміст якого полягав у з`ясуванні, яке рішення повинен ухвалити суд за результатами підготовчого судового засідання та які порушення вимог КПК України допущено, ОСОБА_1 вказав, що суд повинен повернути клопотання прокурору. Водночас відповідь є неповною, оскільки суд, враховуючи вимоги ч.2 ст. 506 та статті 507 КПК України, спочатку повинен відкласти підготовче судове засідання у зв`язку з неявкою особи та захисника, щодо якої буде розглядатись клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру.

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі пояснень ОСОБА_1 , у кадрової комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності критерію «професійна компетентність», за індикаторами: відсутність конкретних значимих прикладів результатів своєї роботи в органах прокуратури, а також неповного та часткового невірного виконання практичного завдання.

При з`ясуванні індикаторів відповідності критерію «професійна етика» встановлено намагання прокурора ОСОБА_1 приховати випадки фактів притягнення до адміністративної відповідальності.

Так, при вивченні питання про складання стосовно ОСОБА_1 протоколів про скоєння адміністративних правопорушень останній повідомив, що хоч такі протоколи і складалася (за порушення ПДР), проте були оскаржені та уточнив, що скарги задовольнялися.

Будучи повідомленим комісією про результати вивчення рішень, прийнятих судом за результатами розгляду його ( ОСОБА_1 ) скарг, а саме: ухвал Личаківського районного суду м. Львова у справах № 463/5256/16-а та №463/5605/16-а, ОСОБА_1 факт притягнення до адміністративної відповідальності визнав, при цьому не повідомив причини з яких спершу надавав комісії іншу інформацію з цього приводу.

Про причини незазначення вищевказаних відомостей у Анкетах доброчесності прокурора за 2017 та 2018 роки ОСОБА_2 вказав, що в цій анкеті повинні зазначатися лише факти вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Разом з тим відповідно до Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2016 № 875/29005, у Анкеті доброчесності прокурора передбачено можливість повідомлення і будь- яких інших компрометуючих відомостей, що дає підстави обґрунтовано сумніватися у знанні прокурором вимог цього Порядку.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Факт виникнення ж самих обставин, які є передумовою для реалізації суб`єктом владних повноважень дискреції, має бути належним чином обґрунтований та, відповідно перевірений судами у випадку оскарження особою рішення суб`єкта владний повноважень.

Верховним Судом у постанові від 27 квітня 2019 року у справі №640/419/20 зазначено, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. Суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати його відповідність цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. У той же час суд перевіряє дотримання стороною відповідної процедури та встановлених законодавством вимог при вчиненні оскаржуваних дій та прийнятті оскаржуваного рішення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2021 року в справі № 640/1846/20.

Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

З врахуванням наведеного підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Враховуючи встановлені у ході судового розгляду обставини, колегія апеляційного суду вважає правомірними та обґрунтованими спірні рішення кадрової комісії № 4 від 07 липня 2020 року, наказ прокуратури Львівської області від 20 серпня 2020 року №212ц про звільнення позивача з посади.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Отже, розглянувши усі подані документи і матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційних скарг є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову якою в позові відмовити.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.139, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, ст.317 ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року у справі № 380/8025/20 скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітку відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді Т. В. Онишкевич
Р. П. Сеник
Повне судове рішення складено 26 травня 2022 року