Справа № 826/5838/16
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2022-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/5838/16 Суддя першої інстанції: Маруліна Л.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача - Степанюка А.Г.,

суддів - Бужак Н.П., Кобаля М.І.,

при секретарі - Матвєєвій С.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Богдана Хмельницького, 12-14» на прийняте у порядку письмового провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фонд досліджень та розвитку» і Товариства з обмеженою відповідальністю «КВВ Строй» до Державної інспекції архітектури та містобудування України, треті особи - Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Богдана Хмельницького, 12-14», про визнання протиправними дій та визнання нечинними і скасування приписів, -

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фонд досліджень та розвитку» (далі - Позивач-1, ТОВ «ФДР») і Товариство з обмеженою відповідальністю «КВВ Строй» (далі - Позивач-2, ТОВ «КВВ Строй») звернулися до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - Відповідач, ДАБІ України), треті особи - Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Третя особа-1, Департамент архбудконтролю міста Києва), Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Богдана Хмельницького, 12-14» (далі - Третя особа-2, ОСББ «БХ, 12-14»), в якому просили:

- визнати протиправними дії Департаменту Державного архітектурно-будівельного контролю щодо складання акту позапланової перевірки дотримання вимог діючого законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та державних стандартів і правил від 28.03.2016 з боку ТОВ «КВВ СТРОЙ» та ТОВ «Фонд досліджень та розвитку»;

- визнати протиправними дії Департаменту Державного архітектурно-будівельного контролю щодо складання протоколу від 28.03.2016 стосовно ТОВ «КВВ СТРОЙ» на підставі акту позапланової перевірки дотримання вимог діючого законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та державних стандартів і правил від 28.03.2016;

- визнати протиправними дії Департаменту Державного архітектурно-будівельного контролю щодо складання протоколу від 28.03.2016 ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» на підставі акту позапланової перевірки дотримання вимог діючого законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та державних стандартів і правил від 28.03.2016;

- визнати нечинним та скасувати припис від 28.03.2016, виданий ТОВ «КВВ СТРОЙ» щодо усуненню порушень у сфері містобудівної діяльності;

- визнати нечинним та скасувати припис від 28.03.2016, виданий ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» щодо усуненню порушень у сфері містобудівної діяльності.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано припис від 28.03.2016, виданий ТОВ «КВВ СТРОЙ» щодо усуненню порушень у сфері містобудівної діяльності;

- визнано протиправним та скасовано припис від 28.03.2016, виданий ТОВ «Фонд досліджень та розвитку» щодо усуненню порушень у сфері містобудівної діяльності;

- визнано протиправним та скасовано протокол від 28.03.2016 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «Фонд досліджень та розвитку»;

- визнано протиправним та скасовано протокол від 28.03.2016 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «КВВ СТРОЙ».

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, що оскільки матеріалами справи спростовується висновок контролюючого органу про здійснення будь-яких будівельних робіт ТОВ «КВВ СТРОЙ» на об`єкті, оскільки договір підряду від 11.01.2016 було розірвано 15.01.2016, то оскаржувані приписи винесені щодо позивачів поза межами правового поля. Викладене, на переконання суду, свідчить й про необхідність виходу за межі позовних вимог та визнання протиправними і скасування протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відмовляючи у задоволенні іншої частини позовних вимог, суд зазначив, що перевірка проведена у відповідності до вимог чинного законодавства за наявності на те правових підстав, а матеріалами справи не підтверджено вчинення працівниками ДАБІ України протиправних дій із складання акту перевірки та протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Третя особа-2 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та закрити провадження у справі. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом безпідставно залишено поза увагою, що факт виконання ТОВ «ФДР» і ТОВ «КВВ СТРОЙ» робіт у будинку №12-14 по вул. Богдана Хмельницького у місті Києві встановлено рішенням суду, яке набрало законної сили, і матеріали кримінального провадження №761/6525/17 визначальної ролі для встановлення цих обставин не відіграють. Окремо наголошує, що у зв`язку з втратою ДАБІ України з 16.09.2021 владно-управлінських функцій остання не є суб`єктом владних повноважень, що свідчить про відсутність публічно-правового спору між сторонами та є підставою закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 238 КАС України. Крім того, підкреслює, що з приводу квартир у будинку №12-14 по вул. Богдана Хмельницького у місті Києві неодноразово виникали спори внаслідок їх незаконної перереєстрації на інших осіб, а ТОВ «ФДР», будучи власником певної їх кількості та членом ОСББ, виступає проти реставрації будинку як об`єкту культурної спадщини та вчиняє всі можливі дії, спрямовані на його знищення.

Після усунення визначених в ухвалі від 17.12.2021 про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.01.2022 відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 09.02.2022.

У межах встановлених судом строків відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.02.2022 задоволено клопотання ОСББ «БХ, 12-14» та замінено ДАБІ України її правонаступником - Державною інспекцією архітектури та містобудування України (далі - ДІАМ України). У зв`язку з цим розгляд справи було відкладено до 02.03.2022 та встановлено ДІАМ України строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу до 23.02.2022. Разом з тим, у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні розгляд справи було відкладено на 25.05.2022.

У межах встановлених судом строків відзиву на апеляційну скаргу від ДІАМ України не надійшло.

Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, а тому відповідно справа розглядалася у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами без повідомлення (виклику) учасників справи у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню в частині з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСББ «БХ, 12-14» є балансоутримувачем будинку №12-14 по вул. Богдана Хмельницького у Шевченківському районі міста Києва (т. 1 а.с. 185-186), а ТОВ «ФДР» є власником квартир №2, 4, 5, 7, 8 в будинку №12 по вул. Богдана Хмельницького в Шевченківському районі м. Києва (т. 1 а.с. 68-77).

Із змісту акту огляду пам`ятки будинку №12-14 по вул. Богдана Хмельницького в Шевченківському районі міста Києва, складеного 16.06.2015 Управлінням охорони культурної спадщини (т. 1 а.с. 130), вбачається, що наказом Міністерства культури і туризму України від 15.09.2010 №706/0/16-10 будинок взято на облік як пам`ятку архітектури, містобудування та історії місцевого значення - «Будинок прибутковий», 1884 року, 1910-і роки - розширення і надбудова, охоронний №635-Кв. Розташовується у Центральному історичному ареалі міста Києва (рішення Київської міської ради від 28.03.2002 року №370/1804). Зазначений будинок знаходиться в аварійному та занедбаному стані, окрім першого поверху - приміщення використовується під комерційні заклади (аптека, піцерія, кафе, магазини, тощо).

30.12.2015 Департаментом культури погоджено Реставраційне завдання на об`єкт за вказаною адресою (Замовник ОСББ «БХ, 12-14»; т. 1 а.с. 187-189).

25.02.2016 у вказаному будинку відбувся обвал, впали непарні квартири, у тому числі квартири №№ 2, 4, які належать на праві власності ТОВ «ФДР».

Судом першої інстанції встановлено, що слідчим управлінням Головного управління Національної поліції у місті Києві відкрито кримінальне провадження № 0002474 від 25.02.2016 за фактом порушення вимог законодавства та інших нормативно-правових актів про охорону праці під час виконання робіт у будинку № 12-14 по вулиці Богдана Хмельницького в місті Києві, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою 271 Кримінального кодексу України.

У подальшому, на підставі звернення слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві від 02.03.2016 №3038/125/26/6-16, наказу ДАБІ України від 08.09.2015 №976 і направлення від 25.03.2016 №б/н Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «ФДР» і ТОВ «КВВ Строй» на об`єкті будівництва: «Реконструкція будівлі на вул. Богдана Хмельницького, 12-14 у Шевченківському районі міста Києва», висновки якої зафіксовані в акті від 28.03.2016 (т. 1 а.с. 217-219).

У ході перевірки встановлено, що будівельні роботи виконувалися ТОВ «КВВ Строй» на замовлення ТОВ «ФДР» без дозволу на виконання будівельних робіт та затвердженої у встановленому порядку проектної документації, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» і ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Акт перевірки підписано головним інспектором Кузьменком В.В., старшим слідчим Мельником Я.В., директором ТОВ «ФДР» Мельник М.О. із зауваженнями, представником ТОВ «КВВ Строй» за дорученням, яким зауважено про намір подання заперечень (т. 1 а.с. 219).

На підставі висновків акта перевірки головним інспектором Департаменту ДАБІ у м. Києві Кузьменком В.В. 28.03.2016 винесено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, відповідно до якого від ТОВ «ФДР» вимагається зупинити виконання будівельних робіт до усунення допущених правопорушень, які необхідно усунути у термін до 28.05.2016. Припис отримано директором ТОВ «ФДР» Мельник М.О. (т. 1 а.с. 273).

Крім того, на підставі висновків акта перевірки 28.03.2016 головним інспектором Департаменту ДАБІ у м. Києві Кузьменком В.В. винесено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, відповідно до якого від ТОВ «КВВ Строй» вимагається зупинити виконання будівельних робіт до усунення допущених правопорушень, усунути допущені правопорушення у термін до 28.05.2016. Припис отримано представником ТОВ «КВВ СТРОЙ» за довіреністю (т. 1 а.с. 274).

Із змісту указаних приписів судом першої інстанції встановлено, що позивачами порушено вимоги ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Крім іншого, Департаментом ДАБІ у м. Києві 28.03.2016 щодо позивачів складені протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №б/н, в яких зафіксовано, що відповідальність за виявлені правопорушення передбачена абз. 2 п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (т. 1 а.с. 275-276, 278-279).

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз положень ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, а також Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 року №294, прийшов до висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог, оскільки факт виконання будівельних робіт матеріалами справи не підтверджується, що свідчить про протиправність і необхідність скасування спірних приписів і протоколів, в яких це порушення зафіксоване.

Однак з такими висновками суду першої інстанції судова колегія не може погодитися з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Положення п. п. 1, 2, 3, 4 ч. 4 ст. 41 Закону визначають, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 (далі - Порядок №553; тут і надалі у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно п. 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, спірну у цій справі перевірку призначено на підставі звернення слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві від 02.03.2016 №3038/125/23/6-16.

Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17 підкреслив, що вимога правоохоронних органів про проведення перевірки є достатньою самостійною правовою підставою для здійснення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю з питань перевірки суб`єкта містобудування на предмет виконання ним законодавства у сфері містобудівної діяльності. Однак, контролюючий орган, здійснюючи позаплановий захід з питань перевірки суб`єкта містобудування на вимогу правоохоронних органів, має дотримуватися порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Про об`єктивне існування фактичних підстав, передбачених п. 7 Порядку №553, а саме - вимоги правоохоронних органів про проведення перевірки, окрім процесуальних рішень, оформлених у відповідності з статтею 110 Кримінального процесуального кодексу України (ухвали, постанови або вирок), може свідчити й лист органу досудового розслідування. Так, як обґрунтовано підкреслено судом першої інстанції, Верховним Судом у постанові від 28.01.2020 у справі №820/6909/16 визнано достатньою підставою для призначення і проведення позапланової перевірки наявність листа слідчого відповідного органу Національної поліції України, який здійснював досудове розслідування у кримінальній справі, незважаючи на те, що таке звернення не оформлено у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.

Викладене, у свою чергу, дає підстави погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що позапланова перевірка об`єкта будівництва була проведена за наявних на те правових підстав. До того ж судова колегія звертає увагу, що указані висновки суду учасниками справи не оспорюються.

У пункті 11 Порядку №553 закріплені повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю, які узгоджуються з передбаченими у ч. 4 ст. 41 Закону правами, про які вже було зазначено вище.

Відповідно до п. 16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Приписи п. 17 згаданого Порядку визначають, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Згідно п. 18 Порядку №553 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Пунктом 19 Порядку №553 передбачено, що припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України (п. 20 Порядку №553).

Відповідно до п. 21 Порядку №553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Як було вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, в акті перевірки та у протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності було зафіксовано порушення ТОВ «ФДР» і ТОВ «КВВ Строй» ч. 1 ст. 34 і ч. 1 ст. 37 Закону, що знайшло свій вияв у виконанні будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання.

Надаючи оцінку висновкам Окружного адміністративного суду міста Києва про відсутність належних і допустимих доказів вчинення позивачами цих правопорушень, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Приписи ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» (тут і надалі у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин) будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; 2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності; 3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Згідно ч. 1 ст. 37 Закону право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, факт відсутності дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкті за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 12-14, не заперечується учасниками справи, а також встановлено постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2016 у справі №826/4605/16, яка набрала законної сили 21.09.2016.

Поряд з цим, роблячи висновок про те, що факт виконання будівельних робіт на згаданому об`єкті Відповідачем не підтверджено з огляду на те, що договір підряду від 11.01.2016 №11-01/16 розірвано згідно договору від 15.01.2016 №1-15/01/16, а протоколи допиту потерпілих від 29.02.2016 та від 27.02.2016 не можуть вважатися такими доказами, суд першої інстанції не врахував таке.

У цій же постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.05.2016 у справі №826/4605/16, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.09.2016 та постановою Верховного Суду від 13.12.2018 (т. 3 а.с. 7-19), встановлено, що матеріали справи містять докази виконання робіт підрядником - ТОВ «КВВ Строй» за замовленням позивача (ТОВ «ФДР»). Цей висновок зроблено судом щодо обставин, зафіксованих в акті №122 про вчинення правопорушення Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за підсумками проведеного огляду об`єкта культурної спадщини на вул. Богдана Хмельницького, 12-14 у Шевченківському районі міста Києва, який є пам`яткою архітектури, містобудування та історії місцевого значення- «Будинок прибутковий», 1884 р., 1910-і рр. - розширення і надбудова, охоронний №365-Кв (наказ Міністерства культури і туризму України від 15.09.2010 року №706/0/16-10), в якому також зафіксовано, що 18.02.2016 у правому об`ємі будинку проводились ремонтно-будівельні роботи без погодженої з Департаментом науково-проектної документації та без письмового дозволу Департаменту на виконання зазначених робіт, чим порушено абз. 2 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини», що призвело до пошкодження, а також часткового знищення внутрішніх елементів будинку.

У свою чергу, в ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 21.09.2016 у цій же справі встановлено, що на виконання п. 11.2.1 договору підряду № 11-01/16 від 11.01.2016 сторони згідно додаткової угоди № 1-15/01/16 від 15.01.2016 погодили розірвати даний договір та вважити припиненим з моменту його підписання сторонами. Тобто договір підряду № 11-01/16 від 11.01.2016 на роботи по поточному ремонту квартир у будинку по вул. Богдана Хмельницького, 12 є розірваним на підставі п. 11.2.1. Проте, колегія суддів не взяла до уваги згадану додаткову угоду № 1-15/01/16, оскільки матеріалами справи спростовується той факт, що Позивач (ТОВ «ФДР») не проводив ремонтні роботи, а лише вивозив сміття з будинку, в якому стався обвал поверхів.

Отже, як вірно наголосив Апелянт, однак безпідставно було залишено поза увагою суду першої інстанції, якому було надано 26.12.2018 копію постанови Верховного Суду від 13.12.2018 у справі №826/4605/16, рішенням суду, яке набрало законної сили, було встановлено факт виконання будівельних робіт ТОВ «КВВ Строй» на замовлення ТОВ «ФДР» на об`єкті за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 12-14. При цьому, як було підкреслено вище та правильно встановлено судом першої інстанції, дозволу на виконання будівельних робіт на згаданому об`єкті позивачами не отримано.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку, що викладені в акті перевірки від 28.03.2016 обставини порушення позивачами вимог ч. 1 ст. 34 і ч. 1 ст. 37 Закону підтверджуються матеріалами справи та рішенням суду, яке набрало законної сили, у справі, участь в якій брали позивачі. Відтак суд апеляційної інстанції вважає помилковою позицію суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для скасування спірних у цій справі приписів, оскільки правомірність винесення останніх підтверджується належними і допустимими доказами та встановленими вище фактичними обставинами.

При цьому колегією суддів враховується, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.11.2019 у справі №760/8494/16-а, яке набрало законної сили 30.03.2020, визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.04.2016 №88/16/10/26-32/0704/4, якою за виконання будівельних робіт у житловому будинку на вул. Богдана Хмельницького, 12-14 у Шевченківському районі міста Києва без проекту виконання робіт, чим порушено вимоги пункту 2.2.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», визнано ТОВ «КВВ Строй» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 62 010,00 грн. Підставою для прийняття цього рішення стало те, що відповідачем у цій справі не було доведено факту вчинення правопорушення у вигляді виконання будівельних робіт без проекту їх виконання. Разом з тим, під час розгляду справи №760/8494/16-а не надавалася оцінка тим документам і поясненням, що наявні у матеріалах справи, рішення в якій є предметом апеляційного перегляду, а також обставини у справі №760/8494/16-а не є встановленими щодо ТОВ «ФДР», на відміну від справи №826/4605/16, про що було зазначено вище.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції в частині наявності правових підстав для виходу за межі позовних вимог та визнання протиправними і скасування протоколів від 28.03.2016 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, складних відносно ТОВ «ФДР» і ТОВ «КВВ Строй», судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Так, за правилами ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, вихід за межі позовних вимог можливий лише за умови, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Разом з тим, суд першої інстанції залишив поза увагою, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є документом, який містить доказову інформацію про виявлені правопорушення та може бути наданий суду під час вирішення спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта, а відтак не зумовлює виникнення будь-яких прав та обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася.

Указаний висновок випливає із змісту постанови Верховного Суду від 27.10.2021 у справі № 826/5921/16.

Наведені раніше положення Порядку №553 вказують на те, що протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не встановлюють відповідальності, а лише фіксують обставини вчинення правопорушення і використовуються як джерело доказової інформації при вирішенні питання про накладення відповідного стягнення, а відтак позбавлені ознак рішення суб`єктів владних повноважень у розумінні процесуального закону.

Це також випливає з форми протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженої наказом Мінрегіонбуду України від 15.05.2012 № 240 (додаток 7), в якому, окрім іншого, зазначаються: виявлені порушення, їх суть із зазначенням абзаців, пунктів, частин, статей, розділів, глав нормативно-правових актів, будівельних норм, державних стандартів, і правил, проектних рішень тощо, які порушено; абзац, пункт, частина, стаття Закону №208/94-ВР, якими передбачена відповідальність за встановлені правопорушення.

У свою чергу, штраф за правопорушення у сфері містобудівної діяльності накладається саме постановою.

Тобто, протокол у сфері містобудівної діяльності є лише засобом фіксації обставин правопорушення і джерелом доказової інформації при розгляді справи про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, позбавлений ознак правового акту (акту індивідуальної дії чи нормативно - правового акту), що унеможливлює розгляд вимог про його оскарження у порядку адміністративного судочинства.

Аналогічна позиція щодо можливості оскарження та, відповідно, скасування у судовому порядку протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності висловлена Верховним Судом у постанові від 16.07.2020 у справі № 826/4/16.

Крім того, згідно висновків Великої Палати Верховного Суду, наведених у постановах від 22.03.2018 у справі №П/9901/135/18, від 31.01.2019 у справі №9901/56/19, від 27.06.2019 у справі №9901/920/18, поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в більш ширшому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції у частині визнання протиправним і скасування протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.03.2016 підлягає скасуванню однак без подальшого закриття провадження у відповідній частині, оскільки, як було встановлено вище, такі позовні вимоги позивачами до суду не заявлялися.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи в частині задоволених позовних вимог та в частині виходу за межі позовних вимог. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а рішення суду - скасувати в частині.

Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ч. ч. 1, 4 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Відповідно до ч. 11 ст. 139 КАС України судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь зі сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того, заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.

З урахуванням наведеного, оскільки ОСББ «БХ, 12-14) як третя особа у цій справі заперечувала проти заявлених позовних вимог ТОВ «ФДР» і ТОВ «КВВ Строй», то саме за рахунок останніх на користь Третьої особи-2 підлягає стягненню сума судового збору, сплачена за подання апеляційної скарги згідно платіжних доручень від 07.12.2021 №7 та від 29.12.2021 №93, у розмірі 4 134,00 грн у рівних частинах з кожного (по 2 067,00 грн).

Керуючись ст. ст. 139, 242-244, 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Богдана Хмельницького, 12-14» - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року - скасувати в частині задоволених позовних вимог та в частині виходу за межі позовних вимог.

Прийняти у вказаній частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В частині відмови у задоволенні позовних вимог рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року - залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фонд дослідження та розвитку» (03061, місто Київ, вул. Бакуніна, 3; ) на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Богдана Хмельницького, 12-14» (01030, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 12-14, ) витрати, пов`язані із сплатою судового збору за подання апеляційної скарги, в сумі 2 067 (дві тисячі шістдесят сім) гривень 00 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «КВВ Строй» (03061, місто Київ, вул. Іллєнка Юрія, 12; ) на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Богдана Хмельницького, 12-14» (01030, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 12-14, ) витрати, пов`язані із сплатою судового збору за подання апеляційної скарги, в сумі 2 067 (дві тисячі шістдесят сім) гривень 00 копійок.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. Степанюк

Судді Н.П. Бужак

М.І. Кобаль

Повний текст постанови складено 25 травня 2022 року.