Справа № 420/7628/19
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2022-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

26 травня 2022 року

Київ

справа №420/7628/19

адміністративне провадження № К/9901/30092/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Єресько Л.О., Мартинюк Н.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року (головуючий суддя - Цховребова М.Г.)

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року (головуючий суддя - Осіпов Ю.В., судді: Косцова І.П., Скрипченко В.О.)

у справі №420/7628/19

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії.

I. РУХ СПРАВИ

1. У грудні 2019 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 29 жовтня 2019 року № 19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року №1474ц про звільнення з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- поновити на посаді в Офісі Генерального прокурора, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 14 листопада 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що спірний наказ прийнято за відсутності обставин, з якими пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон України «Про прокуратуру», Закон №1697-VII) пов`язує наявність підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Процедура атестації є протиправною, правові підстави функціонування кадрових комісій, а також повноваження щодо прийняття рішень стосовно атестації прокурорів відсутні.

3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року, позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 1 від 29 жовтня 2019 року № 19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року № 1474ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 18 листопада 2019 року.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора самостійно здійснити нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18 листопада 2019 року по 16 листопада 2020 року.

4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

5. Ухвалою Верховного Суду від 25 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з липня 2009 року проходив службу в органах прокуратури.

7. 14 жовтня 2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

8. За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 68 балів, що підтверджується відомістю з підписами та відмітками позивача і уповноваженої особи.

9. Рішенням кадрової комісії № 1 від 29 жовтня 2019 року № 19 враховуючи що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше встановленого прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

10. На підставі рішення кадрової комісії № 1 наказом Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року № 1474ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 листопада 2019 року.

11. Не погодившись з такими рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

12. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. У зв`язку з цим суд критично сприйняв доводи позивача про застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності.

13. Оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, створення кадрової комісії № 1 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

14. Окружний суд звернув увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

15. Скасовуючи оскаржуване рішення кадрової комісії суд дійшов висновку що відповідачем не була доказана його правомірність.

16. Керуючись правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, суд вказав що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закон України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

17. Оскільки станом на дату прийняття оскаржуваного в межах розгляду даної справи наказу Генерального прокурора були відсутні обставини ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, тому і відсутня нормативна підстава наказу № 1474ц від 14 листопада 2019 року передбачена пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

18. Також суд першої інстанції виходив з того, що фактичною підставою прийняття оскаржуваного наказу є посилання на рішення кадрової комісії №1 без зазначення його номеру, дати прийняття та/або назви. Водночас з такого формулювання підстав звільнення позивача неможливо встановити яке саме рішення було взято до уваги і чи стосується це рішення саме позивача, що свідчить про фактичну безпідставність оскаржуваного наказу.

19. Належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених права та інтересів, буде його поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, оскільки саме на Офіс Генерального прокурора було змінено найменування органу, з якого звільнено позивача.

20. З огляду на відсутність належних та допустимих доказів, які б свідчили про розмір заробітної плати за останні два робочих місяці, окружний суд вказував на об`єктивне позбавлення можливості встановити розрахунок середньоденного грошового забезпечення, яке отримував позивач у вересні - жовтні 2019 року. За таких обставин та з метою ефективного захисту порушеного права, суд вважав за можливе зобов`язати відповідача самостійно здійснити нарахування та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

21. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначив, що рішення кадрової комісії № 1 від 29 жовтня 2019 року відповідає його типовій формі, у ньому наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Отже висновки судів обох інстанцій про невмотивованість та необґрунтованість рішення кадрової комісії не ґрунтуються на дійсних обставинах справи.

22. Обов`язковою умовою для призначення прокурора Офісу Генерального прокурора є успішне проходження ним атестації.

23. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

24. Висновки судів про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права. Для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

25. Скаржник вказує на необґрунтованість доводів судів щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Єдиною підставою для звільнення позивача з займаної ним посади та органів прокуратури є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Позивач не оспорював факт існування такого рішення кадрової комісії відносно нього, а тому доводи судів про неможливість точно встановити чи рішення про неуспішне проходження атестації, вказане як підстава звільнення позивача, стосується саме нього, є надуманим.

26. Також підставою касаційного оскарження судових рішень відповідачем вказано пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки судами було неправильно застосовано норми матеріального права - частини першої статті 235 Кодексу законів по працю України, без урахування постанов Верховного Суду щодо застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах (від 20 січня 2021 року у справі № 640/18679/18, від 23 грудня 2020 року у справі №813/7911/14, від 19 грудня 2020 року у справі №826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду). У зв`язку з цим позивача було поновлено не на посаді, яку він обіймав на час звільнення, а на посаді, створеній після його звільнення.

27. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив відмовити у її задоволенні. У обґрунтування відзиву зазначав про існування значних порушень у процедурі проведення атестації та, як наслідок недопустимість посилання на результати такого тестування. Будь-яких обґрунтувань або мотивації із зазначенням конкретних обставин, що вплинули на його прийняття, окрім зазначення кількості балів, спірне рішення не має.

28. Судами обох інстанцій беззаперечно встановлено що станом на дату прийняття оскаржуваного наказу відсутні жодні підстави і обставини ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скорочення чисельності прокурорів, у зв`язку з чим, відповідно, відсутня і нормативна підстава наказу, передбачена пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

29. Поновлення на посаді в органах прокуратури не призведе до порушення принципу рівності громадян та не надасть позивачу привілеїв перед іншими прокурорами, оскільки його було звільнено з порушенням встановленої законом процедури.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

30. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

31. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

32. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

33. Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

34. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

36. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

37. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

38. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

39. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

40. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

41. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221).

42. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

43. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

44. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

45. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

46. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

47. Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

48. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора за результатами рішення атестаційної комісії.

49. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

50. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

51. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

52. Можна зробити висновок, що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

53. Таким чином висновок суду першої інстанції, підтриманий апеляційним судом про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є помилковим.

54. Також помилковим є посилання судів першої та апеляційної інстанцій на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, оскільки спірні правовідносини у цій справі не урегульовані приписами Закону № 113-ІХ.

55. Щодо скасування у судовому порядку рішення кадрової комісії № 1 від 29 жовтня 2019 року № 19 слід зазначити таке.

56. Пунктом 8 Розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

57. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку № 221 може бути оскаржено прокурором у порядку, встановленому законодавством.

58. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

59. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та проведенням атестації.

60. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

61. Відповідно до пунктів 4, 5 Розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

62. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступних етапів атестації.

63. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

64. У зв`язку із цим кадрова комісія № 1, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221, прийняла оскаржуване рішення № 19 від 29 жовтня 2019 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

65. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

66. Відтак, Верховний Суд не погоджується з доводами позивача та обґрунтуванням судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позовних вимог у цій частині.

67. Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

68. Водночас, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

69. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд вважає, що відповідачем правомірно прийнято спірний наказ №1474ц від 14 листопада 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

70. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаною касаційною скаргою Верховним Судом було сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19).

71. Отже, частково задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

72. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

73. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

74. У зв`язку з прийняттям рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у зв`язку з їх необґрунтованістю, посилання відповідача у касаційній скарзі на неврахування судами висновків Верховного Суду щодо застосування статті 235 Кодексу законів про працю України та необхідність поновлення працівника саме на попередній роботі, не підлягає врахуванню під час розгляду цієї касаційної скарги.

Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року в справі № 420/7628/19 скасувати.

Ухвалити в справі № 420/7628/19 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

Л.О. Єресько

Н.М. Мартинюк,

Судді Верховного Суду