Справа № 460/9964/21
Суддя: Большакова Олена Олегівна
Дата ухвалення: 2022-05-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2022 рокуЛьвівСправа № 460/9964/21 пров. № А/857/22509/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді Большакової О.О.,

суддів Затолочного В.С., Качмара В.Я.

з участю секретаря судового засідання Хомича О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Меридіан» про визнання протиправним та скасування висновку за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року (суддя першої інстанції Друзенко Н.В., м. Рівне, повний текст складено 18.10.2021)

В С Т А Н О В И В :

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2021-02-10-003463-с від 30.06.2021 за предметом: ГБН Г.1-218-182:2011. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 693,0 км).

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 16.07.2021 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Меридіан».

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 5 жовтня 2021 року позовні вимоги було задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України від 30.06.2021, що проведена Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації , назва предмета закупівлі: «ГБН Г.1-218-182:2011. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 693,0 км)» закупівля: UА-2021-02-10-003463-с. Стягнуто на користь Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 2270 грн.

Із таким судовим рішенням не погодився Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-02-10-003463-с від 30.06.2021 складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, є обґрунтованим і базується на нормах чинного законодавства. Встановлені відповідачем порушення позивачем норм чинного законодавства при проведенні закупівель є доведеними. Так, визначена пунктом 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» імперативна вимога щодо відображення замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) є обов`язком замовника. Однак, в оголошенні про проведення закупівлі №UА-2021-02-10-003463-с відсутня інформація щодо виду та умов надання забезпечення пропозицій учасників, а тому доводи позивача щодо відображення ним відповідних відомостей у тендерній документації та у розділі «Інформація про предмет закупівлі» на порталі «Prozorro» є помилковими. Оприлюднення інформації про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) в тендерній документації не може свідчити про те, що вказану інформацію автоматично містить оголошення про проведення відкритих торгів, що свідчить про порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 згаданого Закону. Крім того, встановивши вимоги щодо відповідності предмета спірної закупівлі заходам із захисту довкілля, позивач визначив у тендерній документації його екологічні характеристики, однак без зазначення маркування, протоколів випробувань або сертифікатів, що можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, чим переклав свої обов`язки з конкретизації переліку таких заходів на учасників процедури закупівлі, що свідчить про порушення таким замовником вимог частини п`ятої статті 23 Закону. Також встановлено порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки позивач, виявивши невідповідності у документах у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Хімія Парк» та розмістивши в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про їх усунення, не перевірив факт виправлення учасником відповідних недоліків, не відхилив тендерну пропозицію цього учасника. Оскільки у тендерній документації позивачем встановлювалась вимога щодо надання учасниками у складі їх тендерних пропозицій довідки (листа-згоди на обробку персональних даних) за формою згідно з Додатком №10 від осіб учасника, персональні дані яких надані або містяться у складі пропозиції, замовник зобов`язаний перевіряти наявність таких довідок щодо усіх осіб, відомості про яких містяться у складі тендерних пропозицій учасників закупівлі. У той же час, протоколи зборів учасника закупівлі ТОВ «Хімія Парк» (№68/1-ПЗЗУ від 05.03.2021) та учасника ТОВ «Меридіан.» (№14 від 30.10.2019) не містять підтвердження надання такої згоди усіма їх учасниками. При цьому позивач не відхилив тендерні пропозиції цих учасників, чим порушив вимоги абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, апелянт зауважив, що оскаржуваний висновок жодним чином не порушує права та законні інтереси позивача, а тому підстав для задоволення позову немає.

У судове засідання представник апелянта не з`явився повторно, хоча був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду шляхом надіслання на його офіційну електронну адресу судових повісток, що підтверджено відповідними звітами, які наявні в матеріалах справи.

При цьому відповідач не клопотав про відкладення слухання справи.

Представники позивача Ясковець О.А. та третьої особи Мещеряков М.В. заперечили щодо задоволення апеляційної скарги та пояснили, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та дав їм належну оцінку з урахуванням норм чинного законодавства.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши письмові докази, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що рішенням уповноваженої особи Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації від 10.02.2021 (протокол №16) затверджено тендерну документацію для проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «ГБН Г.1-218-182:2011. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 693,0 км)», за кодом ДК 021:2015 - 63710000-9 - Послуги з обслуговування наземних видів транспорту.

Того ж дня, Департаментом розпочата процедура публічної закупівлі послуг за предметом «ГБН Г.1-218-182:2011. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 693,0 км)» шляхом оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro» оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою (єдиний унікальний номер закупівлі UA-2021-02-10-003463-c), за змістом якого, зокрема: очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником у розмірі 188036565,00 грн (з ПДВ), кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 15.03.2021, мова тендерної пропозиції - українська, дата розкриття тендерних пропозицій - 15.03.2021, вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників - відсутні, розмір надання забезпечення пропозицій учасників - 1880365,65 грн, розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю - відсутні ( том 1 а.с.11).

Відомості та інформація, розміщені в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro», є відкритими та знаходяться у вільному доступі.

Рішенням уповноваженої особи Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації від 05.03.2021 (протокол №47) затверджено зміни до тендерної документації для закупівлі №UA-2021-02-10-003463-c, у зв`язку з чим того ж дня замовником оприлюднено на вебпорталі «ProZorro» нову редакцію тендерної документації та перелік змін до неї ( том 1 а.с.12-24,25-27).

Відповідно до Протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту №68 від 02.04.2021, замовником розглянуто тендерні пропозиції учасників закупівлі ТОВ «Спец Комплект Постач», ТОВ «Хімія Парк», ТОВ «Меридіан.» та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56». Однак, у зв`язку із встановленням невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасниками закупівлі ТОВ «Спец Комплект Постач», ТОВ «Хімія Парк» та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» у складі їх тендерних пропозицій, уповноваженою особою замовника затверджено повідомлення про усунення невідповідностей учасниками процедури закупівлі, яке того ж дня оприлюднено в електронній системі закупівель із встановленням строку для виправлення таких недоліків до 03.04.2021 (том 1 а.с.63-67).

07.04.2021 в електронній системі закупівель Департаментом оприлюднений протокол розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі №UA-2021-02-10-003463-c, відповідно до якого до електронного аукціону замовником допущено двох учасників, а саме: ТОВ «Меридіан.» і ТОВ «Хімія Парк».

За результатами електронного аукціону, проведеного системою «ProZorro» 14.04.2021, найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Меридіан», остаточна ціна якої склала 182374800 грн (з ПДВ).

Із огляду на відповідність поданих у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Меридіан» документів вимогам тендерної документації, з урахуванням результатів електронного аукціону, 16.04.2021 позивачем прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем, яке того ж дня оприлюднено замовником на вебпорталі «ProZorro» (а.с.30).

За результатами проведеної процедури закупівлі 30.04.2021 між Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації як замовником та ТОВ «Меридіан» укладено договір №3 про надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 693,0 км), загальною вартістю 182374800 грн з ПДВ (а.с.31-41).

Згідно наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» №255 від 10.06.2021 відповідачем розпочато моніторинг закупівлі №UA-2021-02-10-003463-c. Підставою для прийняття зазначеного організаційно-розпорядчого акта вказано доповідну записку заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021. Згідно з додатком до цього наказу, підставою для здійснення моніторингу вказаної закупівлі визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель(а.с.42).

30.06.2021 першим заступником начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби затверджено оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-10-003463-c, відповідно до якого за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено наступні порушення: за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, встановлено порушення Замовником вимог частини п`ятої статті 23 Закону; за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасниками, установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Враховуючи виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офісом Держаудитслужби зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень ( том а.с.43-44).

Зазначений висновок оприлюднений відповідачем у системі «ProZorro» 30.06.2021.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність висновку відповідача щодо встановлених порушень з таких підстав.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення №43), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016 (зі змінами), Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Пунктом 4 цього ж Положення визначено, що Офіс, відповідно до покладених на нього завдань, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки й моніторингу закупівель; вживаття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, шляхом звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Із матеріалів справи судом встановлено, що моніторинг публічної закупівлі №UA-2021-02-10-003463-c розпочато відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» №255 від 10.06.2021, підставою для прийняття якого слугувала доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021. При цьому, підставою для проведення моніторингу визначено пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Разом з тим, доказів на підтвердження наявності доручення Голови Держаудитслужби та/або його заступників щодо здійснення Північно-східним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-10-003463-c на території Рівненської області суду першої інстанції надано не було.

Однак, копію цього документу було надано апеляційному суду разом з апеляційною скаргою і досліджено в суді апеляційної інстанції з урахуванням принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи в адміністративному процесі.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про наявність у відповідача правових підстав для здійснення контрольного заходу.

Разом з тим, даний факт не впливає на правильність вирішення спору з підстав неправомірності оскаржуваного висновку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIIІ).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За змістом частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

При цьому, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. У силу вимог вказаної статті обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Так, відповідно до пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, предметом проведеного відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній після 19.04.2020, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби проаналізовано: річний план Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи (протокол №47 від 05.03.2021), тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Меридіан» та тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Хімія Парк», протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації №99 від 16.04.2021, повідомлення про намір укласти договір 16.04.2021, договір №3 від 30.04.2021.

За наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, контролюючим органом встановлено, що відповідно до пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). При цьому, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-10-003463-c, Замовник вимагає надання забезпечення тендерних пропозиції в розмірі 1880365,65 гривень. Однак, інформація щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій Замовником в оголошенні не зазначена, що не відповідає вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII.

Аналізуючи встановлене відповідачем порушення, суд зазначає, що згідно частини першої статті 1 Закону №922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу (пункт 16); тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31).

Частиною першою статті 21 Закону №922-VIII встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Пунктом 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Приписами пункту 1 частини першої статті 10 встановлено, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

При цьому, за правилами частини третьої цієї ж статті, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

У свою чергу, відповідно до частини першої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з пунктом 15 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Матеріалами справи підтверджено та не заперечується учасниками справи у поданих ними заявах по суті, що 10.02.2021 уповноваженою особою позивача оприлюднено на вебпорталі «ProZorro» оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою (єдиний унікальний номер закупівлі UA-2021-02-10-003463-c), за змістом якого замовником зазначено відомості про розмір надання забезпечення пропозицій учасників (1880365,65 грн). У той же час, інформація про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників в оприлюдненому замовником оголошенні відсутня.

Разом з тим, замовником відображено інформацію про вид надання забезпечення пропозицій учасників, а саме «електронна гарантія», у графі «Вид тендерного забезпечення» розділу «Інформація про процедуру» на вебпорталі «ProZorro», а відомості щодо умов надання такого забезпечення - у розділі «Інформація про предмет закупівлі», а саме: забезпечення тендерної пропозиції має бути надане у формі безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії з накладеним електронно-цифровим підписом/ кваліфікованого електронного підпису гаранту відповідно до вимог діючого законодавства. Електронна гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на вебпорталі Уповноваженого органу. Банківська гарантія, надана банком-резидентом України, має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ №639 від 15.12.2004 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії) - не менше 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Реквізити Замовника для оформлення банківської гарантії та детальні умови надання забезпечення тендерних пропозицій зазначені в Тендерній документації (том 1 а.с.45).

Отже, інформація про вид, розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників закупівлі №UA-2021-02-10-003463-c була доступною для ознайомлення й використання всіма учасниками згаданої закупівлі, оскільки, як і оголошення про проведення відкритих торгів, зазначені відомості є відкритими та знаходяться у вільному доступі.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону №922-VIII електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7); веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього (пункт 5).

При цьому вимоги до функціонування системи, процедура проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків визначаються Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №166 від 24.02.2016 (далі - Порядок №166).

Згідно з пунктом 2 Порядку №166 адміністратор електронної системи закупівель - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

Наведене узгоджується з положеннями пункту 2 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі - Порядок №1082).

За правилами пункту 3 Порядку №1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №648 від 07.04.2020, вебпорталом Уповноваженого органу з питань закупівель визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua, а відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення вебпорталу - Державне підприємство «Прозорро».

При цьому правильним висновок суду про те, що відсутність в оголошенні про проведення відкритих торгів №UA-2021-02-10-003463-c відомостей про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників є наслідком практичної нереалізації електронним торговим майданчиком «SmartTender.biz» технічного функціоналу по забезпеченню тендерних пропозицій та забезпеченню виконання договору згідно з статтею 21 Закону №922-VIII, функціонування якого на вказаному електронному майданчику забезпечено лише з 16.04.2021, відповідно до технічного завдання ДП «Прозорро», що підтверджено листом Товариства з обмеженою відповідальність «Смарттендер» №578 від 08.07.2021 (а.с.50).

При цьому замовником вжито усіх залежних від нього заходів для розміщення в електронній системі закупівель повного переліку відомостей, які повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, в тому числі, шляхом розміщення необхідної інформації у будь-якому з доступних полів (граф) вебпорталу «ProZorro» у зв`язку із відсутністю відповідних полів (граф) у формі оголошення про проведення процедури закупівлі.

Крім того, за результатами аналізу змісту тендерної документації для проведення публічної закупівлі №UA-2021-02-10-003463-c (зі змінами) (далі - Тендерна документація), судом встановлено, що детальна інформація щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій наведена позивачем також у пунктах 2, 3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.

Матеріалами справи підтверджено, що усіма учасниками закупівлі №UA-2021-02-10-003463-c у складі їх тендерних пропозицій надані електронні банківські гарантії, будь-яких скарг та/або вимог від учасників процедури закупівлі щодо відсутності (неповноти) інформації про надання забезпечення тендерних пропозицій не надходило, що свідчить про дотримання замовником таких принципів публічних закупівель, як відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, а також забезпечення вільного доступу усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої Законом №922-VIII.

Враховуючи викладене, оспорюваний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.06.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-10-003463-c у вказаній частині є необґрунтованим.

Контролюючим органом також встановлено порушення замовником вимог частини п`ятої статті 23 Закону №922-VIII, оскільки підпунктом 3 пункту 1 розділу 3 та пунктом 6 розділу 3 Тендерної документації вимагалось надання учасником довідки та листа довільної форми про застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг з предмету закупівлі. При цьому, замовником не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Аналізуючи наведені вище висновки відповідача, суд виходить з такого.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 21 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, як інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

При цьому згідно з частини третьої цієї статті тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частинами п`ятою, шостою статті 23 Закону №922-VIII передбачено, що замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Тобто положення частини п`ятої статті 21 Закону №922-VIII містять диспозитивну норму, яка надає замовнику право, а не встановлює для нього обов`язок вимагати від учасників процедури закупівлі підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними або іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Якщо замовник скористався своїм правом і зазначив у тендерній документації вимогу щодо відповідності товару певним екологічним характеристикам, то він зобов`язаний визначити, яким чином та якими саме документами учасник закупівлі має підтвердити такі характеристики. А тому, у випадку невикористання даного права замовником, порушення вимог Закону №922-VIII не настає.

За змістом пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема, довідки довільної форми про застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг з предмету закупівлі (зворот а.с.13).

Вимогами підпункту 6.5. пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, зокрема, лист у довільній формі, що передбачає застосування заходів із захисту довкілля при наданні послуг/виконанні робіт (застосування екологічно безпечних технологій, матеріалів та/або зазначити інші заходи).

Приміткою №11 додатку 3 до Тендерної документації передбачено, що при наданні послуг необхідно дотримуватись усіх заходів із захисту довкілля у відповідності до чинного законодавства (том 1 зворот а.с.23).

На виконання зазначених вимог, учасниками закупівлі №UA-2021-02-10-003463-c ТОВ «Хімія Парк» та ТОВ «Меридіан» у складі своїх тендерних пропозицій завантажені скан-копії гарантійного листа №329/ПЗ від 05.03.2021 та довідки №29 від 15.02.2021 відповідно, якими підтверджено (гарантовано) дотримання вказаними учасниками заходів із захисту довкілля під час ведення ними господарської діяльності та надання послуг за предметом закупівлі (том 1 а.с.51,52).

Таким чином, оскільки замовник не встановлював у Тендерній документації екологічних характеристик послуг за предметом закупівлі, він не зобов`язаний був зазначати, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Враховуючи викладене, спірний висновок відповідача в частині порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 23 Закону №922-VIII є необґрунтованим.

Крім того, згідно з констатуючою частиною оскаржуваного висновку, за наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій контролюючим органом встановлено, що учасник-переможець ТОВ «Меридіан» та учасник ТОВ «Хімія Парк» не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII вимогам до учасника, оскільки підпунктом 10 пункту 1 розділу 3 документації встановлена вимога надання учасником у складі тендерної пропозиції довідки (листа-згоди на обробку персональних даних), за формою згідно Додатку №10 від осіб учасника, персональні дані яких надані або містяться у складі тендерної пропозиції. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасником - переможцем ТОВ «Меридіан» надано протокол загальних зборів учасників №14 від 30.10.2019, який містить персональні дані ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Однак, згоди на збір та обробку персональних даних від вищезазначених осіб, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Меридіан» відсутні. Також, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Хімія Парк» надано протокол загальних зборів учасників №1/20 від 24.06.2020, який містить персональні дані ОСОБА_3 , ОСОБА_4 . Однак, згоди на збір та обробку персональних даних від вищезазначених осіб, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Хімія Парк» відсутня. Зазначене, на переконання відповідача, є порушенням абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII в частині невідповідності вимогам, установленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про неправомірність такого висновку з огляду на наступне.

За змістом підпунктів 10, 14 пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, замовником вимагалось подання учасниками у складі тендерної пропозиції: довідки (листа-згода на обробку персональних даних), за формою згідно з Додатком №10 від осіб Учасника, персональні дані який надані або містяться у складі тендерної пропозиції та/або листи-згода на обробку персональних даних, складеного відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних» від осіб учасника, персональні дані яких надані або містяться у складі тендерної пропозиції.

При цьому, у додатку №10 до Тендерної документації замовником визначено форму листа-згоди на обробку персональних даних, приміткою до якої передбачено, що зазначена форма застосовується для учасників фізичних осіб, в т.ч. фізичних осіб-підприємців та посадової особи або представника учасника процедури закупівлі юридичної особи, уповноваженого підписувати документи тендерної документації, якщо персональні дані включені до складу пропозиції ( том 1 а.с.24).

На підтвердження повноважень представника учасника закупівлі ТОВ «Хімія Парк» - директора ОСОБА_5 - на вчинення правочину, підписання документів тендерної пропозиції, укладання і підписання договорів за предметом закупівлі №UA-2021-02-10-003463-c, у складі тендерної пропозиції таким учасником надано скан-копії протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Хімія Парк» №1/20 від 24.06.2020, статуту ТОВ «Хімія Парк» (у редакції від 24.06.2020), а також протоколу позачергових загальних зборів учасників ТОВ «Хімія Парк» №68/1-ПЗЗУ від 05.03.2021 (а.с.53,54,57). Наведене узгоджується зі змістом довідки ТОВ «Хімія Парк» №300/ЛЗ від 05.03.2021 щодо відомостей про Учасника, відповідно до якої саме директор ТОВ «Хімія Парк» ОСОБА_5 визначений уповноваженим представником Учасника на підписання документів тендерної пропозиції та документів за результатами процедури закупівлі ( том 1 а.с.55).

У зв`язку з цим, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Хімія Парк» також надано скан-копію листа-згоди директора ОСОБА_5 на обробку його персональних даних ( том 1 а.с.56).

На підтвердження повноважень представника учасника-переможця закупівлі ТОВ «Меридіан» - директора ОСОБА_6 на участь у відкритих торгах, представництво інтересів Товариства під час проведення відкритих торгів, складання та підписання документів тендерної пропозиції Товариства, укладання і підписання договору за предметом закупівлі №UA-2021-02-10-003463-c, у складі тендерної пропозиції надано скан-копії протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Меридіан» №21 від 15.02.2021, протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Меридіан» №14 від 30.10.2019 та статуту ТОВ «Меридіан» (у редакції від 30.10.2019) (том 1 а.с.58,59-60,247).

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Меридіан» також надано скан-копію листа-згоди директора Товариства ОСОБА_6 на обробку його персональних даних (том 1 а.с.61).

За приписами абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що оскільки за змістом додатку №10 до Тендерної документації замовником конкретизовано коло осіб, згода на обробку персональних даних яких обов`язково повинна бути надана у складі тендерних пропозицій учасників закупівлі (для учасників фізичних осіб, в т.ч. фізичних осіб-підприємців та посадової особи або представника учасника процедури закупівлі юридичної особи, уповноваженого підписувати документи тендерної документації, якщо персональні дані включені до складу пропозиції), надання учасником закупівлі ТОВ «Хімія Парк» у складі своєї тендерної пропозиції згоди на обробку персональних даних інших осіб, зокрема, учасників цього Товариства Мікановича Й, ОСОБА_7 , а ТОВ «Меридіан» згоди на обробку персональних даних ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 умовами Тендерної документації та замовником не вимагались.

Отже, оскаржуваний висновок відповідача в частині порушення позивачем абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII є обґрунтованим.

Суд також зауважує, що за результатами моніторингу процедури закупівлі контролюючим органом установлено, що замовник оприлюднив учаснику ТОВ «Хімія Парк» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII. При цьому, враховуючи положення частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. Разом з тим, замовник установив учаснику ТОВ «Хімія Парк» вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження документів, зокрема: копій документа, який підтверджує право власності на вказану техніку (якщо власником є фізична особа - копія має бути посвідчена нотаріально): піскосолерзкидач та сніжний відвал (№з/п3), обладнання МДКЗ-17-07 (№з/п 14); свідоцтво(а) про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації - інший документ, що посвідчує право власності (обліку) або за підписом керівника та/або головного бухгалтера та/або бухгалтера або пояснення стосовно обладнання № з/п 6,19,23-28.2; оригінали та засвідчені нотаріально або легалізовані у встановленому законодавством України порядку (або справжність підпису перекладача) та трудових книжок на працівників, зазначених в Довідці про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт №303/пз від 05.03.2021, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Хімія Парк», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII та допустив її до оцінки, тоді як відповідно до абзацу першого пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922-VIII, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

Апеляційний суд погоджується з висновком першої інстанції про відсутність вказаного порушення з таких підстав.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

При цьому, згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону №922-VIII, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Зазначене узгоджується з вимогами пункту 3 розділу V «Оцінка пропозиції» Тендерної документації.

Отже, у разі встановлення замовником недоліків у документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, та які підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII, та/або право підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, замовник зобов`язаний розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах тендерної пропозиції такого учасника шляхом завантаження ним протягом 24 годин через електронну систему закупівель уточнених або нових документів, перелік яких визначається замовником.

Судом встановлено, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Хімія Парк» уповноваженою особою замовника було виявлено невідповідності в інформації та/або документах, поданих у складі тендерної пропозиції, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII, а тому, на виконання вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, зазначеному учаснику було надіслано повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, що підтверджується копією протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою позивача №68 від 02.04.2021 (а.с.63-67). При цьому, за змістом згаданого протоколу, уповноваженою особою замовника визначено перелік документів, які учаснику необхідно було подати в оновленій (більш повній та/або виправленій) редакції, а також додаткові (нові) документи на підтвердження інформації, яка попередньо була наведена ТОВ «Хімія Парк» у вже поданих документах у складі своєї тендерної пропозиції.

Таким чином, безпідставними є доводи Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо порушення Департаментом вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, а відтак, і норм абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 та абзацу першого пункту 2 частини другої статті 32 цього Закону (з огляду на системний зв`язок зазначених норм та наведених контролюючим органом порушень).

Не заслуговують на увагу суду також і доводи відповідача, наведені ним у заявах по суті справи, щодо невиправлення учасником ТОВ «Хімія Парк» виявлених замовником невідповідностей у документах та/або інформації, поданих у складі своєї тендерної пропозиції, оскільки такі аргументи контролюючого органу не включені до змісту спірного висновку про результати моніторингу закупівлі.

У пункті 3 спірного висновку відповідач на підставі статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у встановленому порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за Договором №3 від 30.04.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Аналізуючи обґрунтованість рішення відповідача у вказаній частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.

Враховуючи фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність вимоги відповідача про припинення зобов`язань за договором з огляду також на її непропорційність, оскільки у спірному рішенні контролюючий орган стверджує лише про невідповідність лише окремих вимог тендерної документації вимогам закону та невідповідність тендерних пропозицій учасників закупівлі вимогам тендерної документації. При цьому за результатами моніторингу не встановлено порушень при визначенні замовником предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності укладеного договору умовам тендерної документації, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю.

Суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як припинення зобов`язання за договором про закупівлю та не зазначено причинно-наслідкового зв`язку між розірванням угоди і встановленими порушеннями.

Також, зазначивши у спірному висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель у встановленому порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення таких порушень, оскільки спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення ним чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Крім того, суд зауважує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про необхідність визначення імперативного способу його усунення.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 та від 05.03.2020 у справі №640/467/19, яка враховується судом в силу приписів частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, оспорюваний висновок відповідача є протиправним і правильно було скасовано судом .

Доводи апелянта про не порушення оскаржуваним висновком прав та інтересів позивача з огляду не відсутність санкцій для нього, відсутність можливості відновлення прав та інтересів Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації внаслідок задоволення заявленого позову, апеляційний суд відхиляє, так як у відповідності до положень частини десятої статті 8 Закону №922-VIII підставою для звернення позивача до суду за захистом своїх прав та інтересів є його незгода як замовника з інформацією, викладеною у висновку органу державного фінансового контролю, прийнятого за результатами моніторингу процедури закупівлі.

На підставі викладеного, колегія суддів, вважає, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а тому апеляційну скаргу слід відхилити.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Враховуючи, що апеляційний суд залишає в силі рішення суду першої інстанції, то в силу вимог частини шостої статті 139 КАС України судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. О. Большакова
судді В. С. Затолочний
В. Я. Качмар
Повне судове рішення складено 26.05.2022 у зв`язку з тимчасовою відсутністю судді Качмара В.Я.