Справа № 200/8598/20-а
Суддя: Кашпур О.В.
Дата ухвалення: 2022-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

26 травня 2022 року

Київ

справа № 200/8598/20-а

адміністративне провадження № К/9901/30022/21, № К/9901/30818/21, № К/9901/35120/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Данилевич Н.А., Уханенка С.А.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 200/8598/20-а

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Мигаль Христини Орестівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , Київської міської прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року, прийняте в складі головуючого судді Голуб В.А., та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія) № 13 від 09.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора міста Києва № 1874к від 09.09.2020, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України Прокуратури міста Києва та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10.09.2020;

- поновити ОСОБА_1 у Київській міській прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України Прокуратури міста Києва з 10.09.2020;

- стягнути з Київської міської прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 11 вересня 2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що рішення Кадрової комісії № 13 від 09.07.2020 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки ґрунтується на завідомо неправдивих відомостях, є невмотивованим та винесено без встановлення об`єктивних підстав для його прийняття. Крім того, воно прийнято неуповноваженим суб`єктом, який окрім іншого, був упереджений відносно позивача. Поряд з цим позивач зауважував, що у разі визнання протиправним та скасування судом рішення кадрової комісії щодо позивача, для належного захисту його права на працю необхідним є і скасування судом наказу прокурора міста Києва № 1874к від 09.09.2020 про звільнення позивача, який за відсутності рішення Кадрової комісії є безпідставним та необґрунтованим.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року позов задоволено в повному обсязі: визнано протиправним з моменту прийняття та скасовано рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 13 від 09.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо ОСОБА_1 ; визнано протиправним з моменту прийняття та скасовано наказ прокурора міста Києва № 1874к від 09.09.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України Прокуратури міста Києва та з органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру"; поновлено ОСОБА_1 у Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України Прокуратури міста Києва, з 11.09.2020; стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 249 987, 54 грн (двісті сорок дев`ять тисяч дев`ятсот вісімдесяті сім гривень п`ятдесят чотири копійки), утримавши з нього при виплаті передбачені законом податки та інші обов`язкові платежі до бюджету.

4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки Офісом Генерального прокурора не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті Кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

5. Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що наказ про звільнення позивача прийнятий не у відповідності та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки не містить конкретної підстави звільнення, що визначена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідація органу прокуратури, реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

6. У зв`язку з цим суд даний наказ визнав протиправним та скасував, а позивача поновив в Київській міській прокуратурі на посаді рівнозначній, з якої його було звільнено.

7. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року змінено, а саме в абзаці 4 резолютивної частини замінено слова у Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді на слова у «Прокуратурі міста Києва»; в іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року залишено без змін.

8. Суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а також наказ прокурора міста Києва про звільнення позивача з посади є необґрунтованими, протиправними та підлягають скасуванню.

9. Разом з цим, колегія суддів суду апеляційної інстанції вказала на помилковість обраного судом першої інстанції способу захисту позивача, зокрема в частині його поновлення на рівнозначній посаді в Київській міській прокуратурі.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг

10. Не погоджуючись із рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року та постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

11. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, відповідач посилається на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

12. В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про неправильне застосування норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 9 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.

13. Офіс Генерального прокурора зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 13, 15, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113- ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» .

14. Також скаржником зазначено, що оскаржуване в цій справі рішення Кадрової комісії правомірне, водночас суди попередніх інстанцій не можуть втручатися у дискреційні повноваження цього органу.

15. Не погоджуючись із постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Мигаль Христини Орестівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначене судове рішення суду апеляційної інстанції в частині зміни рішення суду першої інстанції про поновлення його на роботі та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

16. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, представник позивача посилається на пункти 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

17. В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про неправильне застосування норм матеріального права: не застосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме частини 4 статті 87 та частини 1 статті 104 Цивільного кодексу України, за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування цих норм права у подібних правовідносинах - щодо визначення органу прокуратури, в який необхідно поновити незаконно звільненого прокурора для забезпечення судом його поновлення на попередній роботі у випадку реформування органу прокуратури, в якому особа працювала до звільнення, шляхом перейменування цього органу прокуратурі (на час вирішення судом питання про поновлення), пункту 3, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та статей 5, 7, 10 та 17 Закону України "Про прокуратуру" за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування цих норм права у подібних правовідносинах щодо неможливості виконувати свої попередні обов`язки прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами Служби Безпеки України та Державної прикордонної служби України Прокуратури міста Києва, після початку роботи обласних прокуратур, зокрема Київської міської прокуратури.

18. Скаржник вважає неправильним застосуванням частини першої статті 235 КЗпП України, без урахування висновку щодо застосування цієї норми права, викладеного Верховним Судом у справі № 817/280/16 у постанові від 28 лютого 2018 року, у справі № 817/860/16 у постанові Верховного Суду від 28 лютого 2019 року.

19. Не погоджуючись із рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року та постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Київська міська прокуратура подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

20. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, відповідач посилається на пункти 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України.

21. Вказує, що судом апеляційної інстанції застосовано до спірних правовідносин пункт 10 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення заробітної плати" від 08 лютого 1995 року № 100, без урахування висновку щодо застосування даної норми у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 29 квітня 2020 року у справі № 810/3246/16.

22. Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113- ІХ від 19 вересня 2019 року, а саме вирішення спірних правовідносин за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а саме третього етапу - співбесіди.

ІV. Позиція інших учасників справи.

23. Офіс Генерального прокурора надав до суду відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в якому посилається на необґрунтованість касаційної скарги та просить суд відмовити у її задоволенні.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

24. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Данилевич Н.А., Уханенка С.А. від 18 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року.

25. Касаційне провадження відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.

26. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Данилевич Н.А., Уханенка С.А. від 19 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Мигаль Христини Орестівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року .

27. Касаційне провадження відкрите на підставі пунктів 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

28. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Данилевич Н.А., Уханенка С.А. від 18 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Київської міської прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року.

29. Відкрито касаційне провадження на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо неврахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 29 квітня 2020 року у справі № 810/3246/16 та відсутності висновку щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року щодо неуспішного проходження атестації прокурором на етапі співбесіди.

30. Ухвалою Верховного Суду від 24 травня 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 26 травня 2022 року.

VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

31. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 з 02 червня 2006 року працює в органах прокуратури.

32. З 05.02.2020 позивач працює на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України Прокуратури міста Києва.

33. На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ позивач проходив атестацію, яка проводилась кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.

34. 05 березня 2020 року ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами позивач набрав 81 бал. В той же день позивач успішно пройшов другий етап атестації, склавши іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, отримавши середній арифметичний бал - 98.

35. У зв`язку із успішним проходженням двох етапів атестації позивача було допущено до третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

36. Наказом Генерального прокурора «Про створення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» від 02.06.2020 № 252 створено Десяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

37. Співбесіду з позивачем було проведено Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Відповідно до протоколу засідання № 7 від 09.07.2020 десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур встановлено наступне.

38. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, особової справи, запитальника та відповідей на нього, а також пояснень позивача, у комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо його професійної компетентності та доброчесності.

39. Відповідно до матеріалів про відмову у відкритті дисциплінарного провадження № 11/2/4-975дс-19 за скаргою ОСОБА_2 встановлено невиконання ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 07.09.2019 № 755/19401/18 про скасування арешту майна. Так, незважаючи на неодноразові клопотання представника власника майна про виконання вказаної ухвали з наданням її копії, позивач надав відповідь про ненадходження цієї ухвали (лист від 07.06.2019 № 17/1/1-10206-19). Відмова у відкритті дисциплінарного провадження обґрунтована тим, що положення Закону України «Про прокуратуру» не поширюються на слідчих (посаду якого станом на 24.07.2019 обіймав ОСОБА_1 ). На поставлені запитання щодо підстав невиконання ухвали чітких та обґрунтованих відповідей, які б пояснювали бездіяльність та дії, позивач не надав.

40. Також згідно з матеріалами про відмову у відкритті дисциплінарного провадження № 11/2/4-1372дс-18 та № 11/2/4-1354дс-18 за скаргами ОСОБА_3 слідчий ОСОБА_1 звернувся до слідчого судді з клопотанням про примусовий відбір експериментальних зразків підпису та почерку свідка. В подальшому слідчий ОСОБА_1 звернувся до слідчого судді з клопотанням про привід цього ж свідка.

41. Разом з тим, на запитання про відповідність закону клопотання про відбір експериментальних зразків підпису та почерку свідка, ОСОБА_1 чітких обґрунтованих відповідей не надав. При цьому, ОСОБА_1 на уточнюючі питання про знання Конституції України (стаття 19), Кримінального процесуального кодексу України (стаття 7, порядок відбирання біологічних зразків) повідомив про обізнаність з цими нормами. На уточнююче питання про відбір зразків, примусовий відбір яких дозволено згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України, повідомив про відібрання біологічних зразків. На уточнююче питання про віднесення зразків підпису до біологічних відповіді не надав.

42. Ураховуючи вищезазначене, у Кадрової комісії були наявні сумніви щодо професійної компетентності ОСОБА_1 .

43. Крім того, у комісії існували обґрунтовані сумніви щодо доброчесності позивача, оскільки під час співбесіди він намагався приховати факт проведення службового розслідування стосовно нього. Позивачем також не було надано належної інформації щодо обставин його персональної відповідальності за результатами проведеного службового розслідування (за фактом неналежного зберігання речових доказів).

44. З огляду на вказане, Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з ОСОБА_1 відповідно до протоколу від 09.07.2020 № 7 ухвалено рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» № 13 від 09.07.2020, відповідно до якого позивач неуспішно пройшов атестацію.

45. Вказане рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур стало підставою для видання прокурором міста Києва наказу № 1874-к від 09.09.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури міста Києва та з органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020.

46. Не погодившись із зазначеним рішенням Кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду із позовом.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

47. Конституція України.

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

48. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)

Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

49. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року

№ 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

50. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України Про прокуратуру кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України , регіональні прокуратури , місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора , обласні прокуратури , окружні прокуратури .

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру . Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

51. На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з п. 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

52. Відповідно до пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 № 100 (далі - Порядок № 100) (у редакції до 12 грудня 2020 року) у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

12 грудня 2020 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 № 100» (далі - Постанова № 1213), якою виключено пункт 10 Порядку № 100.

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

53. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

54. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційної скарги.

55. Спірні правовідносини виникли у зв`язку з ухваленням Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого було прийнято наказ про звільнення з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

56. Щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" слід зазначити таке.

57. Згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

58. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

59. Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

60. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

61. Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20.

62. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди.

63. За наслідками проведення співбесіди з позивачем Кадрова комісія прийняла спірне рішення про неуспішне проходження ним атестації.

64. В контексті дослідження правомірності винесення спірного рішення № 13 від 09.07.2020, суди попередніх інстанцій проаналізували підстави, що слугували прийняттю такого рішення відповідачем.

65. Так, у рішенні зазначено, що відповідно до матеріалів про відмову у відкритті дисциплінарного провадження № 11/2/4-975дс-19 за скаргою ОСОБА_4 встановлено невиконання ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 07.09.2019 № 755/19401/18 про скасування арешту майна.

66. Разом з цим, суди зазначали, що рішенням Кваліфікаційної-дисциплінарної комісії прокурорів від 24.07.2019 № 975дс-19 встановлено, що дана дисциплінарна скарга не містить конкретних відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку ОСОБА_1 , що, окрім іншого, було підставою для відмови у відкритті дисциплінарного провадження.

67. Отже, вказана скарга була адресована Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та розглянута нею по суті у межах повноважень, що визначенні законодавством про прокуратуру. Рішення за результатами розгляду скарги ОСОБА_4 вже було прийнято та розглянуто по суті органом, до компетенції якого входило здійснення дисциплінарного провадження, а тому у Кадрової комісії були відсутні правові підстави для повторного розгляду даної скарги та покладення її в основу спірного рішення № 13 від 09.07.2020.

68. Стосовно другої підстави для винесення спірного рішення, суди зазначали наступне.

69. Так, у рішенні від 09.07.2020 № 13 Кадрової комісії зазначено, що згідно з матеріалами про відмову у відкритті дисциплінарного провадження № 11/2/4-1372 дс-18 та № 11/2/4-1354дс-18 за скаргами ОСОБА_3 слідчий ОСОБА_1 звернувся до слідчого судді з клопотанням про примусовий відбір експериментальних зразків підпису та почерку свідка. В подальшому слідчий ОСОБА_1 звернувся до слідчого судді з клопотанням про привід цього ж свідка.

70. Разом з цим, судами було встановлено, що рішеннями Кваліфікаційної-дисциплінарної комісії прокурорів від 08.08.2018 № 1354дс-18 та від 16.08.2018 № 1372дс-18 встановлено, що дисциплінарні скарги ОСОБА_3 не містять конкретних відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку ОСОБА_1 , що і було підставою для відмови у відкритті дисциплінарних проваджень.

71. У даному випадку рішення за результатами вказаних скарг вже було прийнято та розглянуто по суті, а тому у Кадрової комісії були відсутні правові підстави для покладення її в основу спірного рішення № 13 від 09.07.2020.

72. Крім того, суди наголосили, що приписами ч. 1 ст. 45 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, чинній на час звернення заявника зі скаргою) рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження.

73. Відповідачами не надано до суду доказів того, що факти протиправних дій прокурора у кримінальному процесі ОСОБА_3 до суду було оскаржено, а також доказів на підтвердження бездіяльності позивача чи порушення ним норм КПК з цього приводу.

74. Суд зазначали про те, що даючи оцінку вказаним клопотанням з точки зору їх законності, Кадрова комісія перебрала на себе функції слідчого судді, здійснивши перевірку законності дій (бездіяльності) слідчого в межах кримінального процесу, вважаючи, що слідчий порушив вимоги КПК України при зверненій з відповідними клопотаннями, не будучи наділеною повноваженнями надавати оцінку обставинам та фактам у кримінальному, цивільному, господарському, адміністративному процесі, оцінювати висновки, яких дійшов суд із питань фактів і права, мати доступ до матеріалів відповідних справ та проваджень.

75. Ураховуючи викладене, суди дійшли висновку про протиправність покладення в основу спірного рішення від 09.07.2020 № 13 лише факту існування вказаних скарг.

76. Також у спірному рішенні зазначено, що існують обґрунтовані сумніви щодо доброчесності позивача, оскільки під час співбесіди він намагався приховати факт проведення (у т.ч. стосовно нього) службового розслідування. Позивачем також не було надано належної інформації щодо обставин його персональної відповідальності за результатами проведеного службового розслідування (за фактом неналежного зберігання речових доказів).

77. Офісом Генерального прокурора не надано до суду доказів, що позивача було притягнуто до відповідальності в рамках даного службового розслідування.

78. Крім того, суд погоджується, що предметом вказаного службового розслідування були факти неналежного обліку тимчасово вилученого майна та дотримання вимог законодавства щодо їх зберігання і схоронності. Вказана перевірка стосувалась дотримання вимог вищезазначеного законодавства керівництвом управління та за результатом її проведення на ряду з іншими працівниками управління позивачу лише вказано на необхідності дотримання відповідного законодавства.

79. Це повністю підтверджується складеним за результатами службового розслідування висновком щодо недотримання управлінням з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва вимог законодавства щодо забезпечення обліку, зберігання та схоронності речових доказів та тимчасово вилученого майна.

80. Наведене вказує, що висновок Кадрової комісії стосовно існування обґрунтованих сумнівів щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 не знайшов свого підтвердження.

81. Ураховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки Офісом Генерального прокурора не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті Кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора ОСОБА_1, без наведеного обґрунтування такого висновку.

82. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

83. При цьому, імперативні приписи пункту 12 Порядку № 233 вимагають зазначення кадровою комісією мотивів та відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.

84. Верховний Суд вже роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень "суб`єктивізує" акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (наприклад, постанови Верховного Суду від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18).

85. У цій справі Верховний Суд уважає за необхідне звернути увагу, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

86. Таким чином, Верховний Суд доходить висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

87. Водночас судами попередніх інстанцій було встановлено, що Кадровою комісією було порушено принцип обґрунтованості під час прийняття спірного рішення. Таким чином, оспорюване рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

88. Стосовно доводів касаційної скарги про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішення кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, Верховний Суд зазначає таке.

89. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

90. Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

91. Згідно з частиною першою статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

92. Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

93. Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

94. Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

95. Подібний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20.

96. Щодо способу поновлення порушеного права позивача Верховний Суд зазначає наступне.

97. Звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

98. Оскільки Законом № 113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

99. Ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

100. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

101. Разом з цим, колегія суддів Верховного Суду ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

102. У контексті наведеного, колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що Офіс Генерального прокурора як орган державної влади зі статусом юридичної особи публічного права несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів.

103. Відтак за встановлених у цій справі обставин Офіс Генерального прокурора має своїм обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості пройти співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення кадрової комісії, при прийнятті якого слід взяти до уваги висновки цієї постанови.

104. Отже за наведеного правового регулювання та обставин справи колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що оскільки процедура проходження атестації позивачем не завершена, позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України Прокуратури міста Києва, тому позивач має бути поновлений саме на цій посаді, тобто на посаді, яку позивач обіймав до звільнення.

105. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.

106. Доводи касаційної скарги позивача стосовно застосування до спірних у цій справі правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 28 лютого 2018 року у справі № 817/280/16 та від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16, колегія суддів Верховного Суду відхиляє, оскільки у цих справах спірні правовідносини не урегульовані приписами Закону № 113-ІХ, тобто спірні правовідносини у вказаних справах та у цій справі мають різне нормативно-правове регулювання, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права.

107. Щодо доводів касаційних скарг відповідачів в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити таке.

108. Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

109. Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

110. Здійснюючи розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суди попередніх інстанцій керувалися пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати та постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», якою затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

111. Проте положеннями пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження ними атестації. Відтак застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

112. Оскільки позивач не був переведений на посаду прокурора у Київську міську прокуратуру за результатами успішного проходження атестації, його заробітна плата не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Київської міської прокуратури. Оплата праці у такому випадку здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

113. Верховним Судом, зокрема, у постановах від 7 жовтня 2021 року у справі №640/449/20, від 9 жовтня 2021 року у справі № 400/3700/20, від 22 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 9 листопада 2021 року у справі № 640/476/20, від 18 листопада 2021 року у справі № 280/3167/20, від 6 грудня 2021 року у справі №280/6512/20 вже сформовано правову позицію щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у разі поновлення особи на посаді, яку він обіймав до звільнення за результатами атестації.

114. Зважаючи на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи в частині суми середньоденної заробітної плати позивача (довідка Київської міської прокуратури № 21/538 від 04.12.2020, відповідно до якої, середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи, що передували звільненню (липень - серпень 2020 року), становить 1 243, 07 грн, і кількості робочих днів за час вимушеного прогулу (з 11.09.2020 по 18.02.2021 - 111 днів), то ця сума становить 137, 980 грн 77 коп (1 243, 07 грн х 111).

115. Допущені судами попередніх інстанцій порушення норм матеріального права у частині стягнутої на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в силу частини першої статті 351 КАС України є підставою для скасування судових рішень у цій частині та ухвалення нового рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 1.09.2020 по 18.02.2021 в сумі 137, 980 грн 77 коп.

116. Суд відхиляє доводи Офісу генерального прокурора у касаційній скарзі щодо неспівмірності компенсації витрат на правову допомогу у судах попередніх інстанцій, оскільки вирішуючи питання відповідності критерію співмірності заявлених до відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу їх фактичному обсягу, суди першої та апеляційної інстанцій надали наведеному оцінку, дослідили надані позивачем докази на їх підтвердження, а також надані відповідачем, на доведення неспівмірності заявлених до відшкодування витрат на правничу допомогу, та стягнули заявлені позивачем суми витрат на правничу допомогу у повному обсязі.

ІХ. Судові витрати

117. Ураховуючи результат касаційного розгляду, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Мигаль Христини Орестівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

2. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури задовольнити частково.

3. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року в справі № 200/8598/20-а скасувати в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в цій частині нове рішення.

4. Стягнути із Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 137, 980 грн 77 коп (сто тридцять сім тисяч дев`ятсот вісімдесят гривень сімдесят сім копійок), утримавши з нього при виплаті передбачені законом податки та інші обов`язкові платежі до бюджету.

5. В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року в незміненій частині та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року в справі № 200/8598/20-а залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: Н.А. Данилевич

С.А.Уханенко