Справа № 360/573/21
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2022-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року

м. Київ

справа № 360/573/21

адміністративне провадження № К/9901/37897/21, К/9901/41976/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури

на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року (головуючий суддя - Геращенко І.В., судді: Міронова Г.М., Казначеєв Е.Г.)

у справі №360/573/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. У лютому 2021 року позивачка звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 24 від 23 листопада 2020 року кадрової комісії № 2, утвореної наказом Генерального прокурора № 423 від 10 вересня 2020 року, про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №2042к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури;

- поновити на посаді прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді з 01 січня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 січня 2021 року по дату винесення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначила, що спірний наказ прийнято за відсутності обставин, з якими пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон України «Про прокуратуру», Закон №1697-VII) пов`язує наявність підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. З результатом оцінки тестування на знання та вміння застосовувати законодавство не погоджувалась оскільки програма, на якій здійснювалося тестування, працювала не правильно та некоректно, з технічними перебоями, грузилася, висіла, відбувався технічний збій комп`ютера, а також були некомфортні умови для складання іспиту.

3. Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року відмовлено у задоволенні позову.

4. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про часткове задоволення позову.

Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2042к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області.

Поновлено на посаді прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області з 01 січня 2021 року.

Стягнуто з Луганської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 209 800,50 грн із відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

5. Не погоджуючись з вказаним рішенням суду апеляційної інстанції відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

6. Ухвалами Верховного Суду від 08 листопада 2021 року та 02 грудня 2021 року відповідно, відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з липня 2006 року проходила службу в органах прокуратури.

8. 07 жовтня 2019 року подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

9. За результатами проходження 29 жовтня 2020 року першого етапу атестації набрала 65 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та містить підпис позивача про ознайомлення з його результатом.

10. 01 листопада 2020 року позивач звернулась із заявою, в якій просила виявити зазначені у заяві помилки та вважати її такою, що успішно здала іспит, або надати можливість повторно його здати та допустити до другого етапу атестації.

11. 17 листопада 2020 року відбулося засідання Другої кадрової комісії, на якій було розглянуто заяву позивача, обґрунтовану тим, що в день складання іспиту вона перебувала в стомленому та емоційному стані, оскільки приїхавши напередодні 28 жовтня 2020 року пізно ввечері та подолала понад 750 км поїздом Лисичанськ - Київ. Хвилювалася за своє почуття та здоров`я, враховуючи ситуацію з covid-19. В питаннях та відповідях, які були оприлюднені на сайті Офісу Генерального прокурора були наявні помилки. Ці обставини зумовили сумнів щодо правильності нарахованих балів.

12. За результатами розгляду заяви було вирішено відмовити у її задоволенні оскільки причин та підстав, які б об`єктивно унеможливили належне складання іспиту чи суттєво вплинули на його результати заявником не було зазначено.

13. Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 листопада 2020 року № 24, враховуючи що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 65 балів, що є менше встановленого прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

14. На підставі вказаного рішення наказом в.о. керівника Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2042к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року.

15. Не погодившись з такими рішенням та наказом позивач звернулася до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того що відомість про результати тестування в примітках напроти прізвища позивача не містить будь-яких відміток, у тому числі і щодо незадовільної роботи комп`ютерної техніки, технічного збою комп`ютера або програмного забезпечення. Для складання відповідних актів до членів робочої групи та кадрової комісії позивач не зверталась, зауважень до змісту питань-відповідей не надавала. Також причин або підстав, які б об`єктивно унеможливили належне складання іспиту чи суттєво вплинули на його результати заявником не надано.

17. З огляду на особливий статус прокурора правове регулювання питання звільнення прокурора з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, визначається винятково спеціальними законами - Законом №1697-VII та Законом № 113-ІХ, а не положеннями Кодексу законів про працю України.

18. У зв`язку з відсутністю відповідного рішення Конституційного Суду України окружним судом було визнано необґрунтованими посилання позивача на дискримінаційність Закону № 113-ІХ за професійною ознакою, таким, що спрямований на масове необґрунтоване та незаконне звільнення працівників прокуратури у спосіб нехтування їх соціальних прав та гарантій, встановлених Конституцією України, Кодексом законів про працю України та іншими законами, але зі створенням видимості (зовнішньої уяви) законності такого звільнення.

19. З урахуванням пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій суд дійшов висновку що рішення № 24 від 23 листопада 2020 року прийнято повноважним складом Другої кадрової комісії. Також суд критично ставився до тверджень позивача про неправомочність кадрових комісій і як наслідок відсутність у них повноважень щодо прийняття будь-яких рішень.

20. Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, адже містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також у рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Жодними доказами не були підтверджені і доводи позивача про уповільнення роботи комп`ютерної системи або програмного забезпечення під час складання іспиту.

21. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

22. Рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацією органу. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

23. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

24. Апеляційний суд не погоджувався з висновками окружного суду в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про поновлення на посаді, з огляду на те, що аналіз пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної посади на цій підставі - у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вважав що було здійснено перейменування прокуратури Луганської області на Луганську обласну прокуратуру без процедури ліквідації чи реорганізації.

25. Оскільки ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури відсутні, то посилання у наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

26. У той же час апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовної вимоги щодо скасування рішення кадрової комісії від 23 листопада 2020 року з огляду на його правомірність та обґрунтованість.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

27. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначив, що постанова апеляційного суду підлягає скасуванню у частині задоволених позовних вимог у зв`язку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права - пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

28. Процедура атестації та її наслідки визначені нормами Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю. Негативне рішення кадрової комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби. При цьому обов`язковою умовою для призначення прокурора в місцеву прокуратуру є успішне проходження ним атестації.

29. Підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ містить імперативну норму про необхідність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у разі неуспішного проходження атестації.

30. Зауважує що водночас при вирішенні справ цієї категорії слід враховувати висловлену у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а правову позицію щодо того, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіонально прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

31. Також звертає увагу що помилковими та такими що не ґрунтуються на нормах матеріального права є висновки суду щодо неможливості застосування як підстави для звільнення позивача пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за відсутності факту ліквідації чи реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

32. Луганська обласна прокуратура в своїй касаційній скарзі зазначила, що позивач у спірних правовідносинах знаходилась у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації.

33. Суд апеляційної інстанції помилково не врахував положення пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, що передбачає звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.

34. Чітко визначеною нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

35. Другою підставою касаційного оскарження зазначає про те, що судом апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок Верховного Суду, викладений у пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

36. Також відповідач у касаційній скарзі звернув увагу на неправильність суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на те, що з 01 лютого 2021 року позивач була працевлаштована на посаду головного спеціаліста відділу організаційного та правового забезпечення Луганської обласної прокуратури.

37. Позивач відзивів на касаційні скарги не надіслала.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

38. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

39. Касаційні провадження за касаційними скаргами відповідачів у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

40. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

41. Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

42. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

43. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

44. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

45. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

46. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

47. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

48. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

49. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221).

50. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

51. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

52. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

53. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

54. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

55. Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

56. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора за результатами рішення атестаційної комісії.

57. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

58. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

59. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

60. Можна зробити висновок, що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади прокурора пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

61. Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

62. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

63. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подання заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

64. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з умовами та процедурами проведення атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації її буде звільнено з посади.

65. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

66. Враховуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що правові норми Закону №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними.

67. Отже, позивач фактично погодилася із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

68. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

69. Відповідно до пунктів 4, 5 Розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами цього тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

70. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивач набрала 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується відомістю про результати тестування з підписом позивача про ознайомлення з ними та відсутністю зауважень щодо порядку проведення іспиту. У зв`язку з цим позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

71. Відповідно до вимог Закону №113-ІХ та Порядку №233 якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

72. Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

73. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

74. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, Верховний Суд вважає, що в.о. керівника Луганської обласної прокуратури 24 грудня 2020 року правомірно прийнято оскаржуваний наказ № 2042к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з 31 грудня 2020 року.

75. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаними касаційними скаргами Верховним Судом було сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19).

76. Таким чином висновок апеляційного суду про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є помилковим та підлягає скасуванню.

77. У той же час суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про те, що рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацією органу.

78. Також правомірно окружний суд відхилив посилання позивача на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, оскільки спірні правовідносини у цій справі не були урегульовані приписами Закону № 113-ІХ.

79. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

80. Колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції відповідає нормам матеріального права, прийнята з дотриманням норм процесуального права, але помилково була скасована апеляційним судом, у зв`язку з чим касаційні скарги підлягають задоволенню, а постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, з залишенням в силі постанови суду першої інстанції.

81. У той же час слід зазначити про безпідставність посилання відповідачів в касаційних скаргах на неврахування апеляційним судом висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а, оскільки положення пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України пов`язують можливість відкриття касаційного провадження та перегляду оскаржуваного (оскаржуваних) рішення (рішень), якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного саме у постанові Верховного Суду.

82. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

83. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

84. Так, у справі №200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації іншого змісту, ніж той, який було затверджено. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади прокурора через неуспішне проходження атестації.

85. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд вважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовується.

86. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

87. За таких обставин, касаційні провадження, відкриті з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підлягають закриттю.

88. Окрім того, ухвалами Верховного Суду від 08 листопада 2021 року та 02 грудня 2021 року зупинено виконання постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року у адміністративній справі №360/573/21 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення касаційного провадження у справі.

89. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду вирішено залишити в силі рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, відсутні підстави для поновлення виконання оскаржуваного рішення відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

90. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційні провадження, відкриті з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, закрити.

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури задовольнити.

Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року скасувати, а рішення Луганського окружного адміністративного суду від 14 травня 2021 року у справі № 360/573/21 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

О.В. Калашнікова,

Судді Верховного Суду