Справа № 813/2950/16
Суддя: Шевчук Світлана Михайлівна
Дата ухвалення: 2022-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 рокуЛьвівСправа № 813/2950/16 пров. № А/857/2829/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді доповідача- Шевчук С.М.

суддів Кухтея Р.В.

Носа С.П.

за участю секретаря судового засідання Кушик Ю.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року (ухвалене у м. Львів, за правилами загального позовного провадження, судом під головуванням судді Грень Н.М., повний текст рішення складено -24.12.2021року) у справі №813/2950/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, суд-

ВСТАНОВИВ:

І. ОПИСОВА ЧАСТИНА

ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 31 серпня 2016 року № 359-вк про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зарахування в розпорядження Генерального прокурора України;

- поновити позивача на посаді першого заступника військового прокурора Західного регіону України з 31 серпня 2016 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за посадою першого заступника військового прокурора Західного регіону України за час вимушеного прогулу.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 31 серпня 2016 року №359-вк про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України на підставі пункту 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» та зарахування у розпорядження Генерального прокурора України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника військового прокурора Західного регіону України з 01 вересня 2016 року. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), з утриманням податків та інших обов`язкових платежів при виплаті.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та позивача задоволено частково. Змінено абзац 4 на сторінці 9 мотивувальної частини рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020, замінивши слова «довідці про результати вивчення особової справи позивача» на слова «лист Міністерства юстиції України від 01.08.2016 №456/12/25-16» та викладено абзац 5 на сторінці 9 мотивувальної частини рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року в такій редакції: «Надаючи оцінку аргументам позивача щодо незаконності звільнення в період його тимчасової непрацездатності, суд зазначає, що позивача звільнено не з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а з підстав, передбачених Законом України №1682-VII. Відтак, гарантія, передбачена частиною третьою статті 40 КЗпП України не поширюється на такі випадки звільнення особи, а тому доводи позивача в цій частині є безпідставними та необґрунтованими». Скасовано рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, з утриманням податків та інших обов`язкових платежів при виплаті і в цій частині в задоволенні позову відмовлено. У решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 09.06.2021 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року у справі № 813/2950/16 у частині позовної вимоги про стягнення на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за посадою першого заступника військового прокурора Західного регіону України за час вимушеного прогулу скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Львівського окружного адміністративного суду. В іншій частині рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року у справі № 813/2950/16 залишено без змін.

Скасовуючи у зазначеній частині рішення судів першої та апеляційної інстанції Верховний Суд вказав, що під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід визначити належного відповідача, або його правонаступника, та правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права і постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України та приписів Порядку №100.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (місцезнаходження: 79000, м. Львів, вул. Клепарівська, 20, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 2 562 224,57 (два мільйони п`ятсот шістдесят дві тисячі двісті двадцять чотири) грн.57 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач - Офіс Генерального прокурора та Спеціалізована прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону звернулися з апеляційними скаргами, в яких відповідно просять змінити вказане рішення суду зменшивши суму стягнення та скасувати рішення суду першої інстанції від 14 грудня 2021 року та прийняти нове, яким у задоволенні вказаної позовної вимоги відмовити повністю

На підтвердження доводів апеляційних скарг вказують, що судом вирішено спір з порушенням норм матеріального та процесуального права, а зокрема при визначенні розміру середнього заробітку судом не враховано:

- що правові підстави для виплати середнього заробітку за вимушений прогул у період з 01.09.2016року по 09.08.2019 року відсутні, позаяк із списку особового складу позивача виключено лише 09.08.2019року;

- що позивач не зазнав матеріальних втрат у зв`язку із звільненням його посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України, позаяк його було зараховано у розпорядження, під час перебування у якому він отримував грошове забезпечення за посадою першого заступника військового прокурора Західного регіону України;

- що у період перебування позивача на листках тимчасової непрацездатності та щорічній відпустці (з 01.09.2016року по 09.08.2019 року) за ним зберігалися передбачені законом виплати;

- судові рішення у справах №1340/3644/18 від 10.06.2019року та №380/5581/21 від 04.11.2021року щодо нарахування та виплати позивачу за період з 01.09.2016року по 09.08.2019 року недонарахованих сум грошового забезпечення;

-що пункт 10 Порядку №100 виключений згідно постанови КМ №1213 від 09.12.2020року;

- що позивач не має права на урахування окладу затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1155 від 11.12.2019року для прокурорів офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, позаяк не є прокурором який успішно пройшов атестацію.

При цьому, Офіс Генерального прокурора зазначає, що сума грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу може бути нарахована лише 10.08.2019року по день винесення судового рішення про поновлення позивача на займаній посаді (26.02.2020 року) та повинна становити суму 151 558,02 грн (754,02 х 201 календарний день).

Позивач подав відзив на апеляційні скарги, у якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, з мотивів аналогічних тим, що викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні. Окрім того вказує, що Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Західного регіону пропущено тридцятиденний строк для подання апеляційної скарги у цій справі, позаяк згідно трекінгу відправлень Укрпошти оскаржуване рішення отримано вказаним відповідачем 12.01.2022 року, подана апеляційна скарга зареєстровано відповідачем 11.02.2022 року, що складає 31 календарний день.

Про дату, час та місце розгляду справи сторони повідомлені в установленому порядку.

Представник Офісу Генерального прокурора в судове засідання не прибув, про причини неприбуття не повідомив. Клопотань про відкладення слухання справи не направляв.

В судовому засіданні представник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону Гончар Б.С. надав пояснення та підтримав доводи апеляційних скарг. Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні надав пояснення та заперечив проти доводів апеляційних скарг.

ІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалюючи судове рішення про задоволення позову про стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 2562224,57 грн. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів, суд першої інстанції виходив з того, що грошове забезпечення позивача за займаною посадою, з якої його протиправно звільнено нараховувалось і виплачувалось військовою прокуратурою Західного регіону України, що перейменована у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону, а відтак середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

При цьому суд також урахував, що питання виплати за вимушений прогул чи іншої форми компенсації неотриманої заробітної плати спеціальним законом не врегульовано, то в даному випадку можуть бути застосовані загальні норми трудового законодавства, а зокрема ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України та Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, з урахуванням п. 10 вказаного Порядку (у період його чинності) щодо обчислення середньої заробітної плати з урахуванням коефіцієнту такого підвищення у зазначений період.

Суд зазначив, що приведеними актами законодавства не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру виплати за вимушений прогул за певних обставин, вона повинна провадитися в повному обсязі (без огляду на отримання доходів із інших джерел у час такого вимушеного прогулу).

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Позивач працював, зокрема, на таких посадах: з липня 2009 року по січень 2011 року - військовий прокурор Дніпропетровського гарнізону; з січня 2011 року по вересень 2011 року - заступник військового прокурора Південного регіону України; з жовтня 2011 року по серпень 2012 року - перший заступник військового прокурора Західного регіону України.

Наказом Генерального прокурора України від 08 серпня 2012 року №951к позивача призначено першим заступником військового прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері з 15 серпня 2012 року.

Наказом Генерального прокурора України від 28 серпня 2014 року №1194к позивача призначено першим заступником військового прокурора Західного регіону України.

Наказом Генерального прокурора України від 03 вересня 2014 року №1246к позивача звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України з 02 вересня 2014 року у зв`язку із вступом на військову службу.

Наказом Генерального прокурора України від 03 вересня 2014 року №8-вк позивача призначено першим заступником військового прокурора Західного регіону України з 03 вересня 2014 року.

Наказом Генерального прокурора України від 13 грудня 2014 №35-вк позивача увільнено від тимчасового виконання службових обов`язків за посадою заступника начальника управління за додержанням законів об`єднаними силами антитерористичної операції військової прокуратури Південного регіону України.

Згідно з наказом ТВО військового прокурора Західного регіону України від 29 грудня 2014 року №990к позивач приступив до виконання обов`язків першого заступника військового прокурора Західного регіону України.

Наказом Генерального прокурора України від 14 січня 2015 року №04-вк на позивача тимчасово покладено виконання обов`язків військового прокурора Західного регіону України.

31 березня 2015 року Генеральною прокуратурою України затверджено висновок службового розслідування за запитом народного депутата України ОСОБА_2 , згідно з яким встановлено, що підстав для застосування до першого заступника військового прокурора Західного регіону України полковника юстиції Парамонова Євгена Вікторовича обмежень встановлених Законом України "Про очищення влади" не встановлено.

Наказом Генерального прокурора України від 31 серпня 2016 року № 359-вк, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", вимогами Закону України "Про очищення влади", звільнено полковника юстиції ОСОБА_1 з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України на підставі пункту 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади" та зараховано у розпорядження Генерального прокурора України.

Не погоджуючись з вказаним наказом № 359-вк від 31.08.2016 року про звільнення з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зарахування в розпорядження Генерального прокурора України позивач звернувся до суду за захистом порушеного права.

В подальшому відповідно до наказу Генерального прокурора України від 04.10.2016року №412-вк позивача направлено в розпорядження військового прокурора Західного регіону України до вирішення питання щодо проходження військової служби.

На підставі наказу Міністра оборони України №408 від 24.07.2019 року, наказом військового прокурора Західного регіону №577к від 08.08.2019року позивача виключено з 09.08.2019року із списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року у справі № 813/2950/16 залишеним без змін (згідно постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року та постанови Верховного Суду від 09.06.2021) визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 31 серпня 2016 року №359-вк про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України на підставі пункту 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» та зарахування у розпорядження Генерального прокурора України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника військового прокурора Західного регіону України з 01 вересня 2016 року.

При цьому, у відповідності до постанови Верховного Суду від 09.06.2021 рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року у справі № 813/2950/16 у частині позовної вимоги про стягнення на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за посадою першого заступника військового прокурора Західного регіону України за час вимушеного прогулу скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

За частиною другою статті 19 Конституція України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

За приписами частини першої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) незалежність прокурора забезпечується:

1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;

2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами;

3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора;

4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури;

5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора;

6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування;

7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Згідно із частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).

Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону № 2232-XII).

Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (частина друга статі 23 Закону № 2232-XII).

Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року у справі № 813/2950/16 залишеним без змін (згідно з постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року та постановою Верховного Суду від 09.06.2021) ОСОБА_1 поновлено на посаді першого заступника військового прокурора Західного регіону України з 01 вересня 2016 року.

Відповідно до п.п. 7 п. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України Офіс Генерального прокурора є головним розпорядником бюджетних коштів та здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.

З матеріалів справи слідує, що грошове забезпечення нараховувалось і виплачувалось позивачу військовою прокуратурою Західного регіону України, що перейменована у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Західного регіону, яка є розпорядником коштів нижчого рівня та самостійно приймає рішення щодо фінансових зобов`язань у межах виділених їм бюджетних повноважень.

Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228. Пунктом 13 зазначеного Порядку передбачено, що головні розпорядники розглядають показники проектів кошторисів розпорядників нижчого рівня щодо законності та правильності розрахунків, доцільності запланованих видатків бюджету, правильності їх розподілу відповідно до економічної класифікації видатків бюджету, додержання діючих ставок (посадових окладів), норм, цін, лімітів, а також інших показників відповідно до законодавства.

Кошториси, плани асигнувань загального фонду бюджету розпорядників нижчого рівня затверджуються головним розпорядником (п. 37 Порядку).

У разі потреби внесення змін до кошторису складаються довідки, які затверджуються і виконуються у тому ж порядку, що і кошториси відповідно до абз. 12 п. 47 Порядку.

За приведених фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції проте, що середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону. Вказані висновки суду першої інстанції доводами апеляційної скарги не заперечуються.

Колегія суддів зазначає, що питання виплати за вимушений прогул чи іншої форми компенсації неотриманої заробітної плати спеціальним законом не врегульовано, а відтак до спірних правовідносин підлягають застосуванню загальні норми трудового законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги на предмет того, що у період з 01.09.2016року по 09.08.2019 року не має місце вимушеного прогулу, позаяк позивач не був виключений зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, оскільки перебував у розпорядженні та йому нараховувалось грошове забезпечення за останньою штатною посадою - першого заступника військового прокурора Західного регіону України, а у період перебування на листках тимчасової непрацездатності або щорічній відпустці отримував відповідні виплати передбачені законодавством, то колегія суддів зазначає таке.

З матеріалів справи вбачається, що із займаної посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України позивача звільнено з 01.09.2016 року та зараховано у розпорядження Генерального прокурора України, відповідно до наказу від 31 серпня 2016 року №359-вк. Наказом Генерального прокурора України від 04.10.2016року №412-вк позивача направлено в розпорядження військового прокурора Західного регіону України до вирішення питання щодо проходження військової служби. Із списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України позивача виключено 09.08.2019року відповідно до наказу військового прокурора Західного регіону №577к від 08.08.2019року.

Отож, 1 вересня 2016 року є лише днем звільнення позивача із займаної посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зарахування у розпорядження.

09.08.2019року є відповідно днем припинення військової служби у зв`язку із виключення зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України.

Підсумовуючи викладене, позивач по 09.08.2019 року (включно) проходив службу у Збройних Силах України та на нього поширювалися норми Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 року (в подальшому по тексту іменовано Положення №№1153/2008).

Відповідно до пункту 116 Положення №№1153/2008 військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Час перебування військовослужбовців на лікуванні, в основній або додатковій відпустці виключається із загального періоду перебування у розпорядженні відповідних командирів (начальників).

Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Матеріальне та грошове забезпечення військовослужбовців, зарахованих у розпорядження відповідних командирів (начальників), здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пунктів 10, 11 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військово службовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, який затверджений наказом Міністра оборони №260 від 07.06.2018 року (надалі по тесту іменовано Порядок №260) військовослужбовцям, які прибули для подальшого проходження військової служби до Збройних Сил України з державних органів, установ, організацій, грошове забезпечення за період із дня зарахування їх у розпорядження до дня вступу до виконання обов`язків за новими посадами або до дня звільнення з військової служби включно виплачується виходячи з посадового окладу за посадами, які вони обіймали в цих органах, установах, організаціях, окладу за військовим званням і надбавки за вислугу років.

У разі змін розмірів (норм) щомісячних основних або додаткових видів грошового забезпечення під час проходження військової служби (у тому числі під час відряджень, відпусток, навчання, звільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою, перебування на лікуванні в лікарняних закладах та розпорядженні тощо) здійснюється перерахунок грошового забезпечення з дня, з якого відбулися відповідні зміни.

Пункт 2.1. розділу ІІ Порядку №260 встановлено, що військовослужбовцям, які відповідно до законодавства України мають право на відпустки із збереженням грошового забезпечення (щорічні основні відпустки, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки, соціальні відпустки, відпустки у зв`язку з хворобою для лікування, відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин, що надаються в особливий період, інші додаткові відпустки, визначені відповідними законами України), грошове забезпечення виплачується за весь період цих відпусток. Аналогічна норма щодо збереження грошового забезпечення під час надання оплачуваних відпусток закріплена у пункті 9 розділу І Порядку №260.

Відповідно до пункту 10.1 розділу Х Порядку №260 особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, у тому числі тим, хто перебуває в розпорядженні, та тим, хто на день вибуття на лікування звільнений від посад, за весь період звільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою, безперервного перебування на лікуванні в лікарняних закладах та у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою згідно з висновком військово-лікарської комісії, але не більше чотирьох місяців з дня вибуття з військової частини (крім випадків, коли законодавством України передбачені більш тривалі терміни перебування на лікуванні), виплачується грошове забезпечення за останніми штатними посадами, які вони займали.

Грошове забезпечення у цьому разі обчислюється виходячи з окладу за військове звання, посадового окладу, надбавки за вислугу років, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (крім винагород та морського грошового забезпечення).

Пункт 1 розділу XXVIII Порядку №260 встановлено, що грошове забезпечення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), зарахованим у розпорядження відповідних командирів або звільненим від посад, виплачується в розмірі грошового забезпечення, яке військовослужбовці отримували за займаними посадами до зарахування в розпорядження, але не більше ніж два місяці.

Час перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, тимчасового виконання обов`язків (але не більше ніж два місяці) за вакантною посадою, перебування під вартою (цілодобовим домашнім арештом) виключається із загального періоду перебування в розпорядженні.

Грошове забезпечення військовослужбовцям після перебування у розпорядженні понад два місяці виплачується в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, за винятком випадків продовження строків виплати за рішенням Міністра оборони України (пункт 6 розділу XXVIII Порядку №260.

Грошове забезпечення військовослужбовців під час перебування у розпорядженні підлягає перерахунку в разі набуття права на збільшення розмірів окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, а також змін у нормах грошового забезпечення (пункт 7 розділу XXVIII Порядку №260).

Отож, з приведених норм слідує, що військовослужбовці, які зараховані у розпорядження продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби (у межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають) та отримують відповідне грошове забезпечення за займаною посадою до зарахування у розпорядження, в тому числі і у період перебування ними у щорічних оплачуваних відпустках та у період їх тимчасової непрацездатності.

З Єдиного державного реєстру судових рішень https://.court.gov.ua вбачається, що 15.06.2021року Львівським окружним адміністративним судом у справі №380/5581/21 винесено рішення (яке набрало законної сили оскільки залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04.11.2021року) про зобов`язання Офісу Генерального прокурора здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення позивачу з урахуванням надбавки за доступ до державної таємниці та надбавки за високі досягнення у праці або виконання особливо важливої роботи у розмірі 100% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років, які йому були нараховані у серпні 2016року та за період з 01.09.2016 року по 03.10.2016 року з урахуванням уже виплачених сум.

14.09.2021року Восьмим апеляційним адміністративним судом також ухвалено судове рішення у справі №380/404/20 (яке набрало законної сили) за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону України про визнання протиправними рішень та зобов`язання вчинити дії.

Зокрема за наслідками розгляду вказаної справи №380/404/20 суд встановив, що включно по серпень 2018 року позивач отримував грошове забезпечення за посадою першого заступника військового прокурора Західного регіону України. При цьому, у проміжку часу з 01.08.2018 року по 08.08.2019року мала місце виплата позивачу грошового забезпечення у неповному розмірі, а зокрема без урахування щомісячної премії та деяких інших додаткових складових грошового забезпечення. У зв`язку із чим у зазначеній справі суд ухвалив постанову про зобов`язання Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону здійснити перерахунок та виплату ОСОБА_1 грошового забезпечення за період з 01.08.2018 року по 08.08.2019 року, виходячи з розміру грошового забезпечення, яке він отримував за займаною посадою до зарахування у розпорядження, з урахуванням збільшення розмірів окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, а також змін у нормах грошового забезпечення.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставин, встановлені рішенням суду у адміністративній справі, що набрало законної сили не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи, або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Окрім того, позивач та представник відповідача суду апеляційної інстанції пояснили, що у період перебування позивача у розпорядженні йому нараховувалось грошове забезпечення за посадою першого заступника військового прокурора Західного регіону України з 01.09.2016 року по 09.08.2019року, із відповідним збереженням матеріального і грошового забезпечення у період його тимчасової непрацездатності та перебування у щорічних оплачуваних відпустках.

При цьому, за наслідками розгляду справ №380/404/20 та №380/404/20, судом забезпечено захист порушеного права позивача за період з 01.09.2016 року по 03.10.2016 року та з 01.08.2018 року по 08.08.2019 року шляхом покладання на відповідача відповідного обов`язку щодо донарахування та виплати недоотриманого позивачем грошового забезпечення.

Відтак з приведених судових рішень, наданих суду апеляційної інстанції пояснень позивача та представника відповідача слідує, що позивачу у період перебування у розпорядженні нараховувалось грошове забезпечення за посадою першого заступника військового прокурора Західного регіону України з 01.09.2016 року по 09.08.2019року із відповідним збереженням матеріального і грошового забезпечення у період його тимчасової непрацездатності та перебування у щорічних оплачуваних відпустках.

Вирішуючи питання, стосовно того, чи відноситься період з 01.09.2016 року по 09.08.2019року (у якому має місце: перебування позивача у розпорядженні Генерального прокурора та військового прокурора Західного регіону України; перебування в щорічних оплачуваних відпустках; перебування позивача у стані тимчасової непрацездатні, підтвердженої відповідними листками) до періоду, який визнається вимушеним прогулом пов`язаним із незаконним звільненням позивача із займаної посади, який у свою чергу дає право на застосування до роботодавця матеріальної відповідальності, визначеної ст. 235 Кодексу законів про працю України, то колегією суддів серед іншого також враховано правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 16 грудня 2020 року по справі № 761/36220/17.

Зокрема Верховний Суд у зазначеній постанові вказав, що аналіз положень КЗпП України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» дозволяє окреслити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийняття на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника.

Вказані висновки свідчать про те, що вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату.

При цьому, Верховний Суд підкреслив, що виплата вимушеного прогулу у встановлених вказаними статтями КЗпП України випадках є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю.

Підставою для такої матеріальної відповідальності роботодавця є майнове правопорушення, тобто винне протиправне порушення роботодавцем своїх трудових обов`язків, унаслідок чого заподіюється майнова шкода працівникові.

Склад трудового майнового правопорушення утворюють його елементи, що одночасно є умовами матеріальної відповідальності роботодавця, а саме:

1. неналежне виконання роботодавцем своїх трудових обов`язків (протиправні дії або бездіяльність);

2. наявність майнової шкоди у вигляді втраченої працівником заробітної плати;

3. причинний зв`язок між неналежним виконанням роботодавцем трудових обов`язків і заподіяною шкодою;

4. вина роботодавця.

При цьому, Верховний Суд наголосив, що для притягнення роботодавця до матеріальної відповідальності необхідні усі чотири вищезазначені умови.

Натомість як слідує з матеріалів справи та пояснень сторін, наданих суду апеляційної інстанції та обставин встановлених у судових рішеннях, які набрали законної сили №380/404/20 та №380/404/20, за час перебування позивача у розпорядженні, перебування ним у щорічних відпустках та в стані тимчасової непрацездатності за ним зберігалися передбачені виплати грошового та матеріального забезпечення за посадою першого заступника військового прокурора Західного регіону України, окрім того приведеними судовими рішеннями поновлено порушене право позивача щодо недоотриманих ним певних виплат грошового забезпечення. Також у вказаний період на відповідача було покладено виконання обов`язків військової служби у межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої перебував позивач, що в свою чергу виключає застосування до відповідача умов матеріальної відповідальності за період з 01.09.2016 року по 09.08.2019року, позаяк позивач не зазнав майнової шкоди у вигляді втраченого грошового забезпечення за цей період у зв`язку із звільненням з посади та зарахуванням його у розпорядження.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов протиправного висновку про наявність підстав для застосування умов матеріальної відповідальності роботодавця, визначеної ст. 235 Кодексу законів про працю України за період за період з 01.09.2016 року по 09.08.2019року.

За змістом положень статті 2411 КЗпП України та пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З матеріалів справи вбачається, що 09.08.2019року є останнім днем перебування позивача у списках особового складу військової прокуратури Західного регіону України.

Відтак, періоду вимушеного прогулу позивача починає свій перебіг з наступного дня, який слідує за днем видачі наказу про виключення позивача зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, тобто з 10.08.2019 року.

У даній справі Львівським окружним адміністративним судом винесено рішення від 26.02.2020 року (яке набрало законної сили) щодо поновлено позивача на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України.

Відтак, період вимушеного прогулу позивача становить з 10.08.2019 року - 26.02.2020 року, що становить 201 календарний день.

З доводів апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора та наданих суду пояснень слідує, що відповідачі погоджуються з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для застосування умов матеріальної відповідальності роботодавця за вимушений прогул, визначеної ст. 235 Кодексу законів про працю України у зв`язку наявністю майнової шкоди у вигляді втраченого позивачем грошового забезпечення за період із дати виключення позивача зі списків особового складу включно по дату ухвалення судового рішення про поновлення позивача на займаній посаді, однак ними заперечується визначений судом розмір такої матеріальної відповідальності.

Колегією суддів ураховано, що середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі -Порядок №100), який відповідно до п.п.3 п.1 розділу І підлягає застосуванню для розрахунку середньої заробітної плати у випадку вимушеного прогулу.

Згідно п.2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пункту 7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 р. № 260 (далі Порядок № 260), розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Отже, із змісту зазначеного Порядку №260 слідує, що грошове забезпечення військовослужбовців обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Така правова позиція щодо розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу виходячи з календарних, а не робочих днів висловлена в рішенні Верховного Суду від 26.04.2019 р. у справі № 815/1829/17 (пункти 44-48).

За змістом положень статті 2411 КЗпП України та пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону України від 20 травня 2022 року №164, яка складена з урахуванням рішення суду у справі від 02.06.2021року №380/404/20 слідує, що на день звільнення позивача із списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України (09.08.2020року включно) середньоденне грошове забезпечення позивача, яке обчислено, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці, що передували звільненню та числа календарних днів, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 N 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» складало 1425,55 грн.

При цьому, до складу грошового забезпечення позивача за червень та липень 2019 року ввійшов: посадовий оклад у розмірі 8870грн; оклад за військовим званням у розмірі 1480 грн; вислуга років у розмірі 5175 грн; надбавка за ОВР у розмірі 15525 грн; премія у розмірі 12420 грн.

Судом встановлено, що визначений у довідці посадовий оклад позивача у 8870 грн. відповідає розміру посадового окладу, визначеного у Постанові КМ України N 657 від 30.08.2017 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» за посадою першого заступника військового прокурора Західного регіону України. Позивачем не заперечується обставини щодо розміру окладу за військовим званням, зазначеного у вказаній довідці у сумі 1480 грн.

В ході розгляду справи та дослідження доказів позивач заперечував правильність визначення розміру зазначеної у довідці №164 від 20 травня 2022 року надбавки за вислугу років у сумі 5175 грн. Зокрема позивач вказав, що надбавку за вислугу років слід було йому розрахувати у розмірі 50 % від суми посадового окладу (8870грн) та окладу за військовим званням (1480грн).

Здійснивши розрахунок надбавки за вислугу років, колегією суддів встановлено, що відповідач дотримався приведеного позивачем розрахунку та правомірно визначив у названій довідці надбавку за вислугу років у сумі 5175 грн. Розрахунок: 8870грн +1480 =10350 грн х50% =5175 грн.

Також позивач заперечував правильність визначення розміру, зазначеної у довідці №164 від 20 травня 2022 року, надбавки за ОВР у розмірі 15525 грн, вказавши що її розмір слід розрахувати як 100% суми: посадового окладу (8870грн), окладу за військовим званням (1480грн) - надбавки за вислуги років (5175 грн) та премії.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року у справі № 380/5581/21, яка набрала законної сили встановлено ряд обставин, які стосуються виплати позивачу вказаної надбавки, а зокрема:

«згідно з наказом Генерального прокурора України від 26.09.2014 № 12-вк першому заступнику військового прокурора Західного регіону України полковнику юстиції Парамонову Євгену Вікторовичу було встановлено надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи в розмірі 100 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років.

Відповідно до постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 12.12.2017 у справі 876/6783/17 після встановлення ОСОБА_1 26.09.2014 року наказом Генерального прокурора України № 12-вк надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи в розмірі 100% посадового окладу з врахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років Генеральним прокурором України йому вказана надбавка не скасовувалась і її розмір не зменшувався жодним з виданих наказів і ця надбавка має постійний характер.»

З урахуванням положень ч.4 ст. 78 КАС України приведені у вказаному судовому рішенні обставини з приводу того, що надбавка за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи визначена позивачу у розмірі 100 відсотків від суми посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років є встановленими та є такими, що які не потребують повторного доказування у цій справі.

Як наслідок доводи позивача, щодо необхідності розрахунку вказаної надбавки ОВР з урахуванням сум премії є безпідставними.

Здійснивши розрахунок надбавки за ОВР, колегією суддів встановлено, що відповідач дотримався приведеного позивачем розрахунку та правомірно визначив у названій довідці надбавку ОВР у розмірі 15525 грн. Розрахунок: 8870грн (посадовий оклад)+1480 (оклад за військовим званням + 5175 грн (надбавка за вислугу років) =15525 грн, що становить 100%.

Також позивач не погоджувався із зазначеним розміром премії (12420грн) у довідці №164 від 20 травня 2022 року, вказуючи що розмір премії повинен становити 110% від суми грошового забезпечення.

Дослідивши вказані доводи колегією суддів ураховано, що премія є змінною величиною, яка у відповідності до Постанови КМ України №505 від 31.05.2012 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» встановлюється керівникам органів прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці. Конкретні умови, порядок та розміри преміювання працівників визначаються у положенні про преміювання.

Відповідно до Наказів Генеральної Прокуратури України №580/вк від 23.07.2019року та № 434-вк від 18.06.2019 року першим заступникам, заступникам військових прокурорів Західного, Південного та Центрального регіонів України, військового прокурора об`єднаних сил встановлено у липні та червні 2019 року у розмірі 40% місячного грошового забезпечення.

Як наслідок, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач дотримався приведеного позивачем розрахунку та правомірно визначив у названій довідці премію позивачу у розмірі 12 420 грн, що становить 40% місячного грошового забезпечення.

Відносно ж доводів позивача які стосувалися решти надбавок про які йшлося у судовому рішенні у справі 04 листопада 2021 року у справі № 380/5581/21, то вказане судове рішення стосується захисту порушеного права позивача у частині одержаних ним виплат грошового забезпечення за період з 01.09.2016 по 03.10.2016 року, а відтак такі виплати не стосувалися періоду червня та липня 2019 року про які йдеться у даній довідці.

Отож, з урахуванням приведених положень законодавства та фактичних обставин справи, у суду відсутні підстави для не урахування показників грошового забезпечення позивача за липень та червень 2019 року про якій йдеться у довідці Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону України №164 від 20 травня 2022 року.

Відтак, розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу слід проводити з 10.08.2019 року по 26.02.2020 року (201 календарний день) шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу на середньоденну заробітну плату. Розрахунок 201 х 1425,55грн = 286535,55 грн.

За наведених обставин на користь позивача підлягає стягненню із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону України середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.08.2019 року по 26.02.2020 року у розмірі 286535,55 грн.

Верховний Суд у постанові від 15.02.2019 по справі №826/6583/14 дійшов висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Відносно ж доводів апеляційних скарг про неможливість застосуванням коефіцієнту підвищення, визначеного пунктом 10 Порядку № 100, позаяк такий пункт втратив чинність, то колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 10 Порядку №100 (у редакції яка була чинна до 12.12.2020 року) визначено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Пункт 10 Порядку №100 виключено на підставі Постанови КМ N1213 від 09.12.2020 року, яка набрала чинності 12.12.2020 року.

Верховний Суд у своїх постановах неодноразово висловив свою позицію щодо необхідності застосування пунктів 7, 8 та пункту 10 розділу IV Порядку № 100 у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства.

Вказані правові висновки щодо застосування положень Порядку №100 для цілей обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу висловлено Верховним Судом у постановах від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15-ц, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 12 серпня 2020 року у справі № 2-а-3279/10/1970, від 11 лютого 2021 року справі № 814/197/15, від 20 січня 2022 року справа № 826/17709/14.

Стосовно ж доводів апеляційної скарги щодо відсутності підстав для застосування пункту 10 Порядку №100 при обчисленні середнього заробітку у зв`язку із втратою 12.12.2020 року чинності вказаного пункту, то суд апеляційної інстанції зазначає, що стаття 58 Конституції України закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасного права - закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Це означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно - правовими актами чинності.

Закріплення названого принципу на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта. Отож, дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Отож, вказаний пункт 10 Порядку №100 стосовно обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення підлягає застосуванню включно по 11 грудня 2020 року. Правові підстави для застосування коефіцієнта з 12 грудня 2020 року підвищення відсутні.

Вказані висновки суду апеляційної інстанції відповідають висновкам Верховного Суду щодо застосування пункту 10 Порядку № 100 (з урахуванням Постанови № 1213) при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які зокрема, викладено у постановах від 04 листопада 2021 року у справі № 826/6301/15, від 09 грудня 2021 року у справі № 340/588/20, від 20 січня 2022 року справа № 826/17709/14.

Водночас при вирішенні обумовлених доводів скаржників, колегією суддів ураховано обставини щодо підвищення посадових окладів працівників органів прокуратури згідно з Постановами Кабінету Міністрів України N 488 від 27.07.2016 «Про внесення змін до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2015 р. N 1013» та N 657 від 30.08.2017 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури».

З розрахункових листів щодо видів та розміру грошового забезпечення позивача за 2016 - 2019рр (а.с. 94-99 т.5) та довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону України від 20 травня 2022 року №164 (яка складена з урахуванням рішення суду у справі від 02.06.2021року №380/404/20) убачається, що розрахунок грошового забезпечення позивача у вказаний період здійснювався з урахуванням підвищення, запровадженого вказаними Постановами КМ України N 488 від 27.07.2016 та N 657 від 30.08.2017 року.

Як наслідок, підстави для повторного урахування коефіцієнту підвищення грошового забезпечення позивача за обумовлений період відсутні.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги, які стосуються урахування судом першої інстанції коефіцієнту підвищення посадових окладів працівникам органів прокуратури відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 N 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», якою з 16.01.2020 затверджено схеми посадових окладів прокурорів, зокрема, обласних прокуратур та прирівняних до них прокуратур, то колегія суддів зазначає таке.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону № 1697-VII, зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України , регіональні прокуратури , місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора , обласні прокуратури , окружні прокуратури .

Окрім того, запроваджено обов`язкову атестацію прокурорів, зокрема згідно з пунктом 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 3 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Абзацом 3 пункту 3 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

16 січня 2020 року набрала чинність Постанова № 1155, якою, з-поміж іншого, затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

При цьому пунктом 6 Постанови № 1155 установлено, що для прокурорів, умови оплати праці яких затверджені цією постановою, не застосовуються умови оплати праці працівників органів прокуратури, затверджені Постановою № 505.

Отже, внаслідок реформування органів прокуратури в їхній системі відбувалися зміни, що супроводжувались, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. У зв`язку із цим відбулось розмежування оплати праці тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію і можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, і прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Визначаючи розмір середнього заробітку за період з 16 січня 2020 року (набрання чинності Постановою № 1155) по 25 лютого 2020 року із урахуванням розміру окладів прокурорів, установлених Постановою № 1155 суд першої інстанції дійшов висновку, що у вказаний період вимушеного прогулу посадовий оклад позивача мав становити 36306 гривень, а коефіцієнт підвищення посадового окладу має бути застосовано у розмірі 11,68.

Верховний Суд у постанові від 01 липня 2021 року у справі № 826/17798/14 висловив наступну правову позицію з приводу застосування наведених норм права та зазначив наступне:

«В аргументації відповідача в цій частині є певна рація, адже прокурори, зокрема ГПУ, які не були переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримували/отримують заробітну плату відповідно до Постанови № 505. Водночас, ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримують заробітну плату згідно з Постановою № 1155 та статті 81 Закону № 1697-VII.

Верховний Суд зауважив, що виплата заробітної плати згідно з Постановою № 1155 і статті 81 Закону № 1697-VII пов`язувалася якраз із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в новоутворені / оновлені прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ).

Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в ГПУ, а не в Офісі Генерального прокурора). Іншими словами, у вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.»

У вказаній постанові Верховним Судом також зазначено, що з набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України воднораз збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови № 1155).

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів встановлених Постановою № 1155 за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.

Такий висновок Верховний Суд підтримав також, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 640/537/20 та від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19, від 20 січня 2022 року справа № 826/17709/14.

Суд апеляційної інстанції уважає, що вказані висновки Верховного Суду, викладені у зазначених постановах є застосовними і до правовідносин у справі, що розглядається.

Відносно ж висновків суду першої інстанції та доводів позивача з приводу доцільності застосування до спірних правовідносин правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року по справі №826/808/16 та постанови ВС від 18.03.2021року у справі №825/3399/14, від 13.05.2021 року у справі 810/115/18 відносно відсутності підстав для зменшення суми середнього заробітку за період вимушеного прогулу за рахунок отриманих позивачем сум іншого заробітку в інших установах та організаціях, то колегія суддів зазначає, що у перелічених справах мало місце звільнення позивача не лише із займаної посади, ай в цілому із підприємства, установи та організації у яких працівник реалізував належне йому право на працю та право на отримання заробітної плати. Наслідком вказаного звільнення є позбавлення працівника не лише права на працю, а й права на отримання сум заробітку за вказаним місцем роботи, служби з якого працівника було фактично звільнено.

Натомість з фактичних обставин даної справи та наданих суду апеляційної інстанції пояснень учасників справи убачається, що у спірних правовідносинах мало лише звільнення позивача із займаної посади та зарахування його у розпорядження у період з 01.09.2016 року по 09.08.2019 року в цілому не призвело:

до звільнення позивача із військової служби;

до позбавлення його права на виконання обов`язків військової служби;

до матеріальних втрат, позаяк як у вказаний період грошове забезпечення позивача здійснювалося за посадою першого заступника військового прокурора Західного регіону України з якої його було звільнено.

Відтак, висновки Верховного Суду у перелічених постановах не можуть бути застосовані до даних правовідносин.

Водночас, колегія суддів відхиляє доводи позивача стосовно пропуску строку на подання апеляційної скарги Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Західного регіону, позаяк з трекінгу відправлень Укрпошти вбачається, що оскаржуване рішення отримано відповідачем 12.01.2022 року.

Відповідно до ч.1 ст. 120 КАС України, перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Частиною 2 ст.295 КАС України встановлено, учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

З урахуванням фактичних обставин справи щодо вручення відповідачу копії оскаржуваного рішення 12.01.2022 року та приведених положень законодавства перебіг процесуального строку для позивача розпочався - 13.01.2022року.

Відповідно до відтиску поштового штемпеля на конверті відправлень за номером 901 (а.с. 219 том 4) та трекінгу поштового відправлення https://track.ukrposhta.ua/tracking_UA.html за № 901, апеляційна скарга подана Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Західного регіону через відділення поштового зв`язку в межах тридцяти днів з дня вручення вказаному відповідачу повного рішення суду, а зокрема -11.01.2022 року.

Обумовлені обставини вказують на наявність у відповідача права на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду позаяк апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду не відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, а рішення суду першої інстанції підлягає до скасування з ухваленням у цій частині нового судового рішення.

Керуючись ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 у справі № 813/2950/16 скасувати.

Ухвалити постанову, якою стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (місцезнаходження: 79000, м. Львів, вул. Клепарівська, 20, ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.08.2019року по 26.02.2020року в розмірі 286535,55 грн (двісті вісімдесят шість тисяч п`ятсот тридцять п`ять гривень 55 коп.) з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

У задоволенні решти вимог ОСОБА_1 , які стосуються стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та підлягає касаційному оскарженню шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С. М. Шевчук
судді Р. В. Кухтей
С. П. Нос
Повне судове рішення складено 26 травня 2022 року