Справа № 420/10173/21
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2022-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/10173/21
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідачаКравця О.О.
судді Зуєвої Л.Є.
судді за участю секретаря: Коваля М.П. Уштаніт Ю.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року по справі №420/10173/21, прийнятого у відкритому судовому засіданні у складі судді Марина П.П., за адміністративним позовом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕРЕЗІВКААГРОШЛЯХБУД» про визнання протиправним та скасування висновку ,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

16 червня 2021 року ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» звернулась до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби та просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.06.2021 року UA-2021-03-04-003090-b, що проведена Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг».

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року позов був задоволений в повному обсязі.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що замовником не зазначено перелік лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг. Судом першої інстанції не враховано, що п. 3 розділу II Порядку № 708 містить бланкетну (відсилочну) норму та зобов`язує Замовників під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту визначати предмет закупівлі згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Отже, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163 та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011.

Апелянт вказує на те, що відповідно до пункту 4.3 ГБН Г. 1-218-182:2011 вид ремонту, склад і обсяги робіт по кожній ділянці дороги, окремій дорожній споруді або елементу дороги встановлюють на підставі результатів діагностики й оцінки їхнього фактичного стану, інженерних вишукувань, випробувань і обстежень, які зафіксовані в дефектних актах та інших документах, з врахуванням міжремонтних строків експлуатації дорожніх одягів та покриттів на автомобільних дорогах загального користування згідно з ВБН Г. 1-218-050. Тобто, для того, щоб визначити обсяги послуг з поточного ремонту та розробити технічне завдання, необхідно розуміти які саме дороги потребують такого поточного ремонту та, відповідно, складанню технічного завдання передує проведення діагностики й оцінки фактичного стану, інженерних вишукувань, випробувань і обстежень кожної ділянки дороги, окремої дорожньої споруди або елементу дороги, що фіксуються в дефектних актах та інших документах. Таким чином, обсяги послуг з поточного ремонту та місця, на яких необхідно провести поточний ремонт, визначаються Замовником до укладання договору про закупівлю. Також під час проведення моніторингу цієї процедури закупівлі Замовником на запит Південного офісу надано через електронну систему закупівель Акт дефектів від 29.01.2021, згідно з яким комісією було проведено візуальний огляд автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району та визначено детальний опис намічених до виконання робіт, що, в свою чергу, і відображено у технічному завданні. Однак, на думку апелянта, зазначений Акт дефектів від 29.01.2021 як і технічне завдання, як і тендерна документація Замовника не містять переліку ділянок доріг, окремих дорожніх споруд або елементів доріг, на яких необхідно провести поточний дрібний ремонт, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ГБНГ.1-218-182:2011 та пункту 3 розділу II Порядку № 708.

На думку апелянта, у документах, які стали підставою для здійснення заходів з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району за процедурою закупівлі UA-2021-03-04-003 090-b, відсутні істотні умови надання таких послуг, що, у свою чергу, унеможливлює віднесення дій Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» щодо укладення та виконання договору про закупівлю послуг за державні кошти до реальної господарської операції.

Апелянт також зазначив, що зауваження Позивача щодо неконкретизованості висновку та відсутності чітких вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, є необґрунтованими. Однак, суд першої інстанції виявив прихильність до думки Позивача з цього питання, не врахувавши чітко викладених Відповідачем у оскаржуваному Висновку вимог конкретної норми п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону № 922.

Крім того, апелянт зазначив, що інформація про місце виконання поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Ізмаїльського району Одеської області, що знаходить своє відображення в документах Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», відповідно до вимог законодавства не може бути віднесена до «службової» інформації, тобто до інформації з обмеженим доступом.

Також, на думку апелянта, посилання позивача на те, що спірний висновок порушує його права, є необґрунтованими, оскільки позивачем не надано суду доказів того, що відповідач реалізував надані йому чинним законодавством права, які порушують в свою чергу права позивача. Апелянт вважає, що складення Південним офісом Держаудитслужби висновку про результати моніторингу закупівлі, який доводить до відома Замовника результат проведеного аналізу дотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель, не спричиняє негативних наслідків для позивача.

21.02.2022 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вказує на законність та обґрунтованість рішення суду 1-ї інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду 11 січня 2022 року продовжено строк на усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2022 року відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено, що 04.03.2021 року на електронному майданчику PROZORRO ДП ««Служба місцевих автомобільних доріг»» оголошено про проведення відкритих торгів UA-2021-03-04-003090-b на закупівлю послуг: поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району; код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (а/с 14-16, т.1) та складено відповідну тендерну документацію (а/с 17-170 т.1), де вказано місце розташування об`єкту автомобільні дороги загального користування місцевого значення Подільського району.

За результатами відкритих торгів на закупівлю послуги "поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району» (ДК 021:2015:45230000-8: будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визначена пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" (а/с 177 т.1).

В подальшому позивач оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів (а/с 180-181 т.1).

Між Службою місцевих автомобільних доріг (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" (Підрядник) 15.06.2021 року укладено договір №11-ПДР/21 (а/с 8-23 т.2).

Моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району» (ДК 021:2015:45230000-8: будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), яку проведено Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» (оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено за номером UА-2021-03-04-003090-b), очікуваною вартістю 326 368 422, 00 грн з ПДВ розпочато на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 21.05.2021 № 264 «Про початок моніторингу процедур закупівель» (а/с 171, т.1).

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.06.2021 № 153, який оприлюднено в електронній системі закупівель під номером UA- 2021-03-04-003090-b (а/с 172-176, т.1).

У розділі «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» (а/с 175 т.1) встановлено:

за результатом аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 3 розділу II Порядку № 708;

за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону;

за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, визначених Законом, - порушень не встановлено.

Відповідач в розділі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) визначив, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів передбачених статтею 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Судом 1-ї інстанції також встановлено, що позивач оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів (а/с 180 т.1).

Між Службою місцевих автомобільних доріг (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" (Підрядник) 15.06.2021 року укладено договір №11-ПДР/21 (а/с 8-40 т.2).

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до статті 2 цього Закону, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно зі ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Південний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною четвертою статті 7 Закону № 922-VIII визначено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, частиною 1 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до п. 18 статті 1 Закону №922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 20 Закону № 922-VIII, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Згідно з ч. 1 ст. 21, оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Як передбачено п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, як місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Стаття 29 Закону № 922-VIII регулює питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій.

Відповідно до ч. 9 ст. 29 Закону № 922-VIII, після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно з ч. 15 ст. 29 Закону № 922-VIII, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Порядок визначення предмета закупівлі , затверджений Наказом Міністерства

розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 708 ,зареєстрований в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 р. за № 500/34783 ( надалі - Порядок №708 ) встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку №708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Відповідно до п. 1 ДБН А.2.2-3:2014 ці Норми встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури. Додаткові вимоги до об`єктів галузевої специфіки встановлюються галузевими будівельними нормами та нормативними документами, прийнятими відповідно до законодавства.

Вимоги щодо складу та змісту проектної документації на реставрацію об`єктів культурної спадщини; на об`єкти, що споруджуються за межами України за рахунок її бюджетних інвестицій; при ліквідації наслідків аварій і катастроф; на консервацію та розконсервацію об`єктів будівництва встановлюються окремими будівельними нормами та нормативними документами з урахуванням положень цих норм.

Відповідно до п. 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 склад та зміст проектної документації на будівництво, які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до п. 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 склад та зміст проектної документації на будівництво об`єкт будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до п. 3.7 ДБН А.2.2-3:2014 сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території.

Капітальний ремонт передбачає призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Відповідно до п.1 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 ці будівельні норми застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі автомобільні дороги).

Відповідно до положень п. 4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України «Про автомобільні дороги», «Про автомобільний транспорт», «Про дорожній рух» та Постанови Кабінету Міністрів України Про правила дорожнього руху.

Згідно п. 3.3. Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 лінійні споруди споруди та комплекси споруд на землях дорожнього господарства (шляхово-експлуатаційні дільниці, їх підрозділи, в тому числі житлові будинки, об`єкти дорожнього зв`язку, майстерні для ремонту техніки, склади для збереження матеріалів, інженерні мережі, колодязі, резервуари та інші), що задіяні на забезпеченні виконання робіт з ремонтів та утримання автомобільних доріг і є складовою частиною автомобільної дороги.

Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт(запланований обсяг робіт без підвищення категорії дороги з комплексного відновлення чи підвищення транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг і інженерних споруд або приведення геометричних параметрів і технічних характеристик окремих елементів, з врахуванням зростання інтенсивності руху та осьових навантажень, до діючих нормативних вимог з урахуванням категорій і значення доріг- п.3.2 ГБН Г.1-218-182:2011) ; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п 3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Згідно п. 6.2 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 поточний дрібний ремонт виконується відповідно до кошторисної документації, яка складається на підставі дефектного акту та затверджується замовником.

Згідно ст.1 Закону України Про автомобільні дороги автомобільна дорога лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апелянта, що оскаржений висновок не порушує права та інтереси позивача, оскільки з аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд зазначає, що висновок від 03.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-04-003090-b має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту прав та інтересів позивача.

Апеляційний суд також зауважує, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом апеляційної інстанції ,у тендерній документації ,що була підставою для проведення відкритих торгів UA-2021-03-04-003090-b на закупівлю послуг: поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району; код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (а/с 14-16 т.1), місцем де повинні бути виконані роботи/ надані послуги заканючено : автомобільні дороги загального користування місцевого значення Подільського району.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апелянта про порушення позивачем вимог пункту 3 розділу II Порядку № 708 та порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922 , так як у тендерній документації не було зазначено конкретного місця, де повинні бути виконані роботи/ надані послуги ,яке мало бути визначено за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт».

При цьому, в оскаржуваному висновку Держаудитслужба обґрунтовано зазначила, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт.

Крім того, в матеріалах справи наявний Акт дефектів автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району від 29.01.2021 року (а/с 252-255, т.1) також місцем де повинні бути виконані роботи/ надані послуги заканючає : автомобільні дороги загального користування місцевого значення Подільського району.

Зі змісту спірного висновку також вбачається, що відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів передбачених статтею 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення", однак, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Проте, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.

При цьому, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що оскаржуваним висновком відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Проте, процедурні порушення, допущені контролюючим органом під час надання висновку , не можуть бути обставиною, яка звільняє від відповідальності, у разі підтвердження факту правопорушення. Процедурні порушення не повинні сприйматися як безумовне свідчення протиправності прийнятого за наслідками розгляду справи про правопорушення рішення. Натомість учинені контролюючим органом процедурні порушення підлягають оцінці з огляду на те, наскільки ці порушення вплинули на можливість порушника захистити свої права та чи призвели процедурні порушення на встановлення обставин порушення та на наслідки.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 20.09.2021р. у справі № 461/8084/17,

Отже, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.06.2021 року UA-2021-03-04-003090-b, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості лише у частині відсутності конкретизації заходів, яких має вжити позивач для усунення виявлених порушень, в іншій частині висновок є обґрунтованим, прийнятим в порядку, у межах повноважень та у спосіб, встановлений Конституцією та Законом України № 922 .

Таким чином , апеляційний суд доходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову щодо протиправності висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-04-003090-b від 03.06.2021 року у частині відсутності конкретизації заходів, яких має вжити Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» для усунення виявлених порушень.

(2) Висновки апеляційного суду:

Апеляційний суд, переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального права, дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, враховуючи , що судом 1-ої інстанції частково вирішено справу із порушення норм процесуального та матеріального права, неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, та наявні підстави для його скасування та ухвалення нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог та визнання протиправним висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-04-003090-b від 03.06.2021 року у частині відсутності конкретизації заходів, яких має вжити Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» для усунення виявлених порушень.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6 та ст.1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308,310,315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити частково , рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року скасувати.

Ухвалити у справі нове судове рішення :

Адміністративним позов Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» -задовольнити частково.

Визнати протиправним Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.06.2021 року UA-2021-03-04-003090-b у частині відсутності конкретизації заходів, яких має вжити Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» для усунення виявлених порушень.

У задоволенні решти адміністративного позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів.

Повне судове рішення складене та підписане 26 травня 2022 року.

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Коваль М.П. Зуєва Л.Є.