Справа № 815/94/17
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2022-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 травня 2022 р.м.ОдесаСправа № 815/94/17
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Кравця О.О.
судді Домусчі С.Д.
судді за участю секретаря:Коваля М.П. Уштаніт Ю.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року по справі № 815/94/17, прийнятого в порядку письмового провадження у складі судді Аракелян М.М., за адміністративним позовом ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 до Лощинівського сільського голови Ізмаїльського району Паскалова Віктора Івановича, Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, Ізмаїльського відділу поліції Головного управління національної поліції в Одеській області про визнання протиправними дій, бездіяльності, стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:
I. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

04 січня 2017 року ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 звернулися до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Лощинівського сільського голови Ізмаїльського району Паскалова Віктора Івановича, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, в якому просили визнати протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Одеській області, що виразилася у не забезпеченні публічної безпеки і порядку, охорони прав і свобод людини в ніч з 27 на 28 серпня 2016 року у с. Лощинівка Ізмаїльського району Одеської області, визнати протиправними дії Лощинівського сільського голови Ізмаїльського району, що виразилися в публічному оголошенні на зборах мешканців с. Лощинівка про те, що представники ромської національності вчиняють злочини у селі, що їх необхідно виселити, а також у оформленні та оголошені рішення № 1 сходу громадян мешканців села Лощинівка «Про вимогу мешканців села Лощинівка про подальше не проживання представників ромської національності на території с. Лощинівка Ізмаїльського району Одеської області», стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області та Лощинівського сільського голови Ізмаїльського району ОСОБА_8 солідарно на відшкодування завданої моральної шкоди по 100000,00 гривень на користь кожного позивача, загальна сума моральної шкоди становить 700000,00 гривень.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2018 року позов задоволено частково: визнано протиправними дії Лощинівського сільського голови Ізмаїльського району Одеської області щодо оформлення та оголошення рішення № 1 сходу громадян мешканців села Лощинівка «Про вимогу мешканців села Лощинівка про подальше не проживання представників ромської національності на території с. Лощинівка Ізмаїльського району Одеської області», в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2019 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове судове рішення, яким адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправними дії Лощинівського сільського голови Ізмаїльського району Одеської області щодо оформлення та оголошення рішення № 1 сходу громадян мешканців села Лощинівка «Про вимогу мешканців села Лощинівка про подальше не проживання представників ромської національності на території с. Лощинівка Ізмаїльського району Одеської області»; стягнуто з Лощинівського сільського голови Ізмаїльського району Одеської області на користь ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_7 відшкодування моральної шкоди по 10000,00 гривень кожному; визнано протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Одеській області, що виразилася в незабезпеченні публічної безпеки і порядку, охорони прав і свобод людини з 27 на 28 серпня 2016 року у с. Лощинівка Ізмаїльського району Одеської області; стягнуто з Державного бюджету України на користь ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_7 відшкодування моральної шкоди по 10000,00 гривень кожному.

В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_7 відмовлено.

В задоволенні позову ОСОБА_6 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Лощинівського сільського голови Ізмаїльського району Паскалова Віктора Івановича, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області про визнання протиправними дій та бездіяльності, стягнення моральної шкоди відмовлено.

Постановою Верховного суду від 14.05.2020 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2018 року та постанову П?ятого апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2019 року в цій справі скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

У вказаній постанові Верховний Суд зазначив, що суд першої інстанції, помилку якого не виправив і суд апеляційної інстанції, дослідили виключно реагування на повідомлення про підпали та нищення будинків особовим складом Ізмаїльського Відділу поліції Головного управління Національної поліції на чолі з т.в.о. начальника Ізмаїльського Відділу поліції Головного управління Національної поліції капітаном поліції Суржиком О.В.

Водночас, поза увагою судів залишились обставини щодо наявності чи відсутності в спірних правовідносинах протиправної бездіяльності в діях саме того органу поліції, до якого звернуто цей позов, - Головного управління Національної поліції в Одеській області. Суди на підставі норм чинного законодавства, що регулює діяльність цього правоохоронного органу, не дослідили які необхідні дії повинен був вчинити цей орган з урахуванням того, що повідомлення про події надходили до Ізмаїльського Відділу поліції Головного управління Національної поліції; які дії, що віднесені до компетенції Головного управління Національної поліції в Одеській області як суб`єкта владних повноважень в спірних правовідносинах та були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації його компетенції, повинен був вчинити цей орган та чи вчинив він їх в повному та необхідному обсязі. Не дослідили суди і питання чисельності особового складу Ізмаїльського Відділу поліції Головного управління Національної поліції на час спірних подій, та в якій кількості поліцейські могли, у зв`язку з цим, забезпечити публічний порядок в порівнянні з кількісним складом оперативної групи, яка прибула на чолі з ОСОБА_9 . Крім цього, суди не проаналізували ці події з урахуванням хронології їх перебігу та плинності в часі, не співставили момент початку підпалів з часом повідомлення про ці події до органу поліції, а також проміжком часу, який минув від часу повідомлення до моменту прибуття поліцейських, кількісний склад поліцейських та виконання ними нормативно визначених функцій та обов`язків з огляду на масовість події, а також припинення мешканцями активних дій через 20 хвилин після прибуття поліцейських.

Також Верховний Суд звертає увагу на те, що суди не надали належної правової оцінки тим обставинам, що до відділення поліції надійшли повідомлення про підпали, руйнування будинків тощо як вже здійснений акт, проте, за змістом вимог позовної заяви позивачі вважають, що такі події відбулись саме у зв`язку з допущеною бездіяльністю органу поліції (відповідача). Однак, суди не з`ясували хронологію цих подій з метою встановлення наявності чи відсутності причинно-наслідкового зв`язку між бездіяльністю органу поліції та завданою позивачам шкодою.

Окрім вказаного, суди не встановили факт присутності чи відсутності позивачів на місці події на момент прибуття групи поліцейських Ізмаїльського Відділу поліції Головного управління Національної поліції на чолі з т.в.о. начальника Ізмаїльського Відділу поліції Головного управління Національної поліції капітаном поліції Суржиком О.В., в той час, коли позивачі наполягають, що саме в цей час відбулося їх виселення з осель, крім іншого, їх виселили, за їх твердженням, саме на підставі підписаного сільським головою рішення №1; суди не перевірили підтвердження наявності у всіх позивачів права власності чи іншого належним чином підтвердженого речового права на будинки та інше майно, враховуючи те, що встановлення факту завдання шкоди погромом та підпалом, викраденням, а також вину осіб, які її завдали, належить вирішувати в межах розгляду відповідних кримінальних справ.

Крім цього, Верховний Суд зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно ототожнює визнання позивачів потерпілими в кримінальних провадженнях з доведеністю факту заподіяння їм шкоди діями відповідачів в цій справі в той час, коли такий статус позивачів в межах кримінальних справ не свідчить про завдання їм шкоди саме діями сільського голови чи Головного управління Національної поліції, зважаючи, крім іншого, на те, що провадження в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000782 від 22 вересня 2016 року, за попередньою правовою кваліфікацією було закрите у зв`язку з відсутністю в діях окремих співробітників Ізмаїльського Відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 336 Кримінального кодексу України. Обставини визнання позивачів потерпілими в межах кримінальних проваджень не можуть свідчити про належність їм будинків та іншого майна на праві власності чи іншому речовому праві. Втім, такі обставини судами належним чином не перевірені, незважаючи на те, що вимоги позивачів ґрунтуються, крім іншого, саме на протиправному позбавленні їх права на належне їм житло та майно.

Отже, під час вирішення цієї справи, враховуючи зміст заявлених позивачами вимог, Верховний Суд зауважує, що судам необхідно було встановити фактичні обставини справи в поєднанні з тим, як вплинули чи не вплинули рішення, дії чи бездіяльність відповідачів за цим позовом (з урахуванням визначеної чинним законодавством їх компетенції) на факт завдання позивачам шкоди та чи перебувають вони у взаємозв`язку з їхнім виселенням, суди залишили поза увагою характер прийнятого рішення № 1 сходу громадян мешканців села Лощинівка «Про вимогу мешканців села Лощинівка про подальше не проживання представників ромської національності на території с. Лощинівка Ізмаїльського району Одеської області» та роль Лощинівського сільського голови Ізмаїльського району в прийнятті цього рішення, яке за своєю суттю є рішенням загальних зборів мешканців села, з огляду на положення Конституції України, Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Положення про загальні збори громадян за місцем проживання в Україні, затвердженого Постановою Верховної Ради України № 3748-ХІІ від 17 грудня 1993 року, враховуючи правові висновки Верховного Суду, висловлені в постановах від 07 лютого 2018 року (К/9901/1104/18) та від 23 серпня 2018 року (К/9901/3229/18); суди не встановили правову природу рішення зборів та чи тягне воно правові наслідки для позивачів, окрім надання рекомендації виконавчому органу сільської ради, а також не встановили хронологію прийняття цього рішення та залишення ромами своїх осель напередодні під час підпалів чи до їх початку, а також не врахували встановлений факт досягнутого компромісу між мешканцями села та ромами, за яким останні мирно забрали своє майно та виїхали з села.

Залишились поза увагою судів та без належного дослідження фактичних обставин причини та час залишення позивачами місця свого проживання в контексті тверджень останніх про те, що їх виселення відбулось на підставі рішення № 1 сходу громадян мешканців села, а також з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин завчасного залишення ромами села, у зв`язку з чим вони не постраждали.

Дійшовши висновку про те, що будинки позивачів пошкоджені внаслідок подій з 27 на 28 серпня, Верховний Суд вважає, що суди передчасно, без належного з`ясування всіх обставин, що мають значення для встановлення ролі відповідачів за цим позовом у завданні цих пошкоджень, визнали позивачів жертвами порушень, що відбулись у с. Лощинівка, поклавши вину за скоєне на відповідачів безвідносно до обсягу їх повноважень, визначених чинним законодавством України, а також без урахування компетенції суду в межах розгляду справи в порядку адміністративного судочинства.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ, УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:
Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, та просила його скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що справа по вбивству і зґвалтуванню дівчинки досі розглядається судом, вирок по даній справі досі не ухвалено, тому твердження про винуватість особи конкретної національності не ґрунтується на об`єктивних обставинах справи і є порушенням презумпції невинуватості. Крім того це може вказувати на упередженість суду стосовно представників ромської національності.

Апелянт вказує на те, що відповідачами в суді не було надано жодного доказу про те, що така домовленість мало місце. Натомість ромські родини вимушені були бігти з метою власного порятунку з села, а потім вже не змогли туди повернутись для подальшого проживання в результаті ухваленого та підписаного Лощинівським сільським головою рішення «про непроживання ромських родин в селі». А сам факт того, що перед ромськими родинами ставили питання про необхідність їх виїзду і збору їх речей лише підтверджує позовні вимоги. Апелянт також зазначає, що поліція до 19:30 не могла знати про те, які настрої панують в селі.

Крім того, апелянт зазначив, що доказом протиправної бездіяльності поліції є також те, що жодна особа, яка брала участь в ромських погромах не була притягнута до жодної юридичної відповідальності. Тобто поліція навіть не фіксувала правопорушників. Тому незрозуміла мета такого дійства поліцейських, як «супроводження натовпу». Такий супровід навпаки створював видимість підтримки поліцією незаконних дій натовпу.

Також апелянт зазначає, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були надані правовстановлюючі документи, що підтверджують право власності на будинок в с. Лощинівка). Інші позивачі надали підтвердження того, що вони проживали в будинках в с. Лощинівка протягом декількох років. Крім того, наявність/відсутність права власності - не має значення для вирішення даної справи. У позові не ставиться питання про визнання права власності, або про захист права власності. У позові йдеться про право на вільний вибір місця проживання.

На думку апелянта, суд першої інстанції описуючі дії сільського голови оминає момент того, що сільський голова крім підписання рішення так званого «сходу села» вербально підтримав антиромські погроми і настрої. Так, у своїй промові на зібранні, яке зафіксовано на відеозаписі, який міститься у матеріалах справи, сільський голова заявив, що роми вчиняють злочини у селі і що у нього також є бажання, щоб вони не проживали в Лощинівці.

Щодо обґрунтування моральної шкоди, апелянт вказує на те, що позивачі досі, тобто вже більше ніж 5 років, не можуть повернутися до свого житла, що продовжує спричиняти їм душевні страждання. Руйнування домівок позивачів та виселення їх з с. Лощинівка, стало можливим завдяки протиправним бездіяльності/діям відповідачів, які: а) ТУ НП В Одеській області не вчинило ефективних дій по захисту позивачів та їх житла; б) Лощинівський сільський голова Ізмаїльського району підтримав протиправні дії мешканців села Лощинівка, направлені на виселення ромів з села. За позивачами досі тягнеться негативна репутація лощинівських ромів, створена у результаті дій відповідачів по їх виселенню та відсутності захисту, що продовжує ускладнювати їм життя та спричиняти душевні страждання. Так позивачам відмовляють надавати в оренду житло, відмовляють у працевлаштуванні, дітей цькують у школі.

08.02.2022 року від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вказує на законність та обґрунтованість рішення суду 1-ї інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року відкрито апеляційне провадження у справі.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року скасовано у частині вимог ОСОБА_7 та у цій частині справи закрито провадження.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :
Судом 1-ої інстанції було встановлено, що 27 серпня 2016 року в селі Лощинівка відбулися масові заворушення у зв`язку із зґвалтуванням і вбивством дівчинки 2007 року народження 20-річним чоловіком ромської національності. Місцеві мешканці громили будинки ромів, один дім підпалили. Ромам вдалося завчасно покинути село, тому вони фізично не постраждали. Для охорони громадського порядку до села прибули співробітники Ізмаїльського відділу поліції ГУНП в Одеській області.

28.08.2016р. на зборах громадян мешканці села зажадали виселення з Лощинівки всіх ромів. З особами ромської національності, що мешкали в селі була досягнута домовленість - їм гарантували можливість мирно забрати свої речі і виїхати з Лощинівки. У селі мешкало близько 50 ромів, що не оспорюється сторонами.

Щодо дій (бездіяльності) ГУНП в Одеській області судом 1-ої інстанції було встановлено, що 27.08.2016 року о 19:30 год. до чергової частини Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення про те, що цього дня по АДРЕСА_1 зібралися місцеві мешканці, які були обурені вбивством дівчинки ОСОБА_12 та виявляли агресивний настрій проти ромських сімей. За підозрою у скоєнні зазначеного кримінального правопорушення було затримано місцевого мешканця ОСОБА_13 .

У повідомленні невідомої особи до чергової частини Ізмаїльського ВП ГУНП містилася інформація про те, що мешканці с. Лощинівка в кількості 50-60 осіб пошкодили будинки (розбили скло на вікнах та зламали забор) за адресою АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 (т. 2 а.с. 189).

27.08.2016р. о 19.45 до чергової частини Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення про те, що по АДРЕСА_1 , місцеві мешканці в кількості біля 80 осіб пошкодили паркани, камінням розбивали скло на вікнах за адресами АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 та намагались підпалити майно в будинку АДРЕСА_6 (підпалили диван, який погасили власними силами). Постраждалих немає, ромські сім`ї село залишили (т. 2 а.с. 189).

Інформацію про збір громадян було зареєстровано у ЄО Ізмаїльського ВП ГУНП за №13480.

В результаті таких дій пошкоджено будинки, в яких мешкали позивачі, які розташовані за адресами: АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_5 .

Ці події відбулись у вихідний день (субота) та у вечірній час. Особовий склад Ізмаїльського відділу поліції ГУНП знаходився поза службою. Т.в.о. начальника Ізмаїльського ВП ГУНП капітаном поліції ОСОБА_9 , з метою забезпечення публічної безпеки і порядку, охорони прав та свобод громадян, інтересів суспільства та держави, прийняте рішення направити на місце весь наявний на робочому місці особовий склад (10 поліцейських), а саме: старших інспекторів Ізмаїльського ВП ГУНП капітана поліції ОСОБА_14 , капітана поліції ОСОБА_15 , майора поліції ОСОБА_16 , капітана поліції ОСОБА_17 , старшого лейтенанта поліції ОСОБА_18 та інспекторів Ізмаїльського ВП ГУНП капітана поліції ОСОБА_19 , старшого лейтенанта поліції ОСОБА_20 , лейтенанта поліції ОСОБА_21 , лейтенанта поліції ОСОБА_22 , лейтенанта поліції ОСОБА_23 . Крім того, капітаном поліції ОСОБА_9 надано вказівку черговому Ізмаїльського ВП ГУНП про збір всього особового складу Відділу та він особисто вирушив на місце подій.

Приблизно о 20:10 год., прибувши на місце подій, працівники поліції встановили, що приблизно 150-180 громадян (місцевих мешканців), перебуваючи у стані сильного емоційного збудження, викликаного резонансною подією, умисно знищували та пошкоджували майно сімей ромської національної меншини. Працівники поліції вимагали від громадян припинити протиправні дії та вирішити питання в рамках чинного законодавства України.

Капітаном поліції ОСОБА_9 було інформовано органи місцевої влади, прокуратуру та керівництво ГУНП про реальний стан оперативної обстановки на місці подій.

На час прибуття особового складу Ізмаїльського ВП ГУНП на місце події, чисельність громадян, що вчиняли протиправні дії значно перевищувала чисельність особового складу поліції, задіяного для локалізації правопорушень. Капітаном поліції ОСОБА_9 було прийнято рішення про виставлення на безпечній відстані від епіцентру подій поліцейських постів спостереження для попередження осіб ромського походження, тобто вжито превентивних заходів щодо забезпечення здоров`я та життя ромів.

Судом 1-ої інстанції було також встановлено, що приблизно о 20:30 год. на місце події прибули представники органів місцевого самоврядування, зокрема Лощинівський сільський голова ОСОБА_8 , та запропонували учасникам заворушень наступного дня провести збори сільської громади на яких у законний спосіб вирішити питання, які їх хвилюють, після чого порушення публічної безпеки і порядку були припинені повністю.

Приблизно о 20:40 год. незалучений особовий склад Ізмаїльського ВП ГУНП зібрався за місцем постійної дислокації Відділу, отримав спеціальні засоби захисту, але капітаном поліції ОСОБА_9 було прийнято рішення не направляти їх на місце подій та не застосовувати заходи примусу до учасників заходу у зв`язку з тим, що протиправні дії були повністю припинені.

Наступного дня, 28.08.2016 року приблизно о 10:00 год. у селі Лощинівка Ізмаїльського району Одеської області зібрались мешканці села для проведення загального сходу мешканців села Лощинівка. За результатами вказаного зібрання було оформлено Рішення № 1 від 28.08.2016 року «Про вимогу мешканців села Лощинівка про подальше не проживання представників ромської національності на території села Лощинівка Ізмаїльського району Одеської області» (т.2, а.с. 117).

Вказане рішення було підписано Лощинівським сільським головою Ізмаїльського району Одеської області ОСОБА_8 та засвідчено печаткою Лощинівської сільської ради Ізмаїльського району Одеської області.

Зі змісту Рішення № 1 від 28.08.2016 року вбачається, що схід мешканців села Лощинівка вирішив, зокрема, доручити Виконавчому комітету Лощинівської сільської ради довести до відома проживаючих на території села Лощинівка представників ромської національності про вимогу жителів села про подальше не проживання їх на території села Лощинівка Ізмаїльського району Одеської області.

28.08.2016 року Ізмаїльським ВП ГУНП Одеської області, за фактом навмисного знищення та пошкодження майна 27.08.2016 року в с. Лощинівка, Ізмаїльського району Одеської області, були внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України (т.2, а.с. 30).

У кримінальному проваджені № 0002580 за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, зафіксовано, що один з будинків, який був пошкоджений під час заворушень в с. Лощинівка, Ізмаїльського району Одеської області, а саме будинок АДРЕСА_9 , на праві приватної власності належить родині ОСОБА_24 , тому воно було виділено з кримінального провадження № 0002580 в окреме провадження № 50003168 за фактом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України (т.2, а.с. 31).

Постановою слідчого першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області, радника юстиції Данилко Т.С. від 08.12.2017 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000782 від 22.09.2016 року, за попередньою правовою кваліфікацією було закрито у зв`язку з відсутністю в діях окремих співробітників Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України (т.3, а.с. 17-22).

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ОЦІНКА СУДУ :
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України визначені у законі України Про Національну поліцію від 02.07.2015 № 580-VIII (надалі Закон №580-VIII).

Відповідно до статті 1 Закону №580-VIII, Національна поліція України це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністерство внутрішніх справ України згідно із законом.

Стаття 23 Закону №580-VIII містить вичерпний перелік основних повноважень поліції.

Відповідно до пунктів 4, 10 статті 23 Закону №580-VIII, поліція відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; вживає заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях.

Стаття 24 Закону №580-VIII передбачено, що виконання інших (додаткових) повноважень може бути покладене на поліцію виключно законом.

Згідно зі статтею 29 Закону №580-VIII, поліцейський захід це дія або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права і свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень. Поліцейський захід застосовується виключно для виконання повноважень поліції. Обраний поліцейський захід має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним. При цьому обраний поліцейський захід є ефективним, якщо його застосування забезпечує виконання повноважень поліції.

Законом України Про місцеве самоврядування в Україні від 21.05.1997 № 280/97-ВР (надалі Закон №280/97-ВР), який визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, встановлено засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 5 Закону №280/97-ВР, система місцевого самоврядування включає в себе, зокрема, сільського, селищного, міського голову.

Положеннями статті 12 Закону №280/97-ВР визначено, що сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села, селища, міста.

Повноваження та обов`язки сільського голови визначені статтею 42 Закону №280/97-ВР, за якою, зокрема, сільський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; скликає загальні збори громадян за місцем проживання. Сільський, селищний, міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень. При здійсненні наданих повноважень сільський, селищний, міський голова є підзвітним, підконтрольним і відповідальним перед територіальною громадою.

Відповідно до статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Статтею 6 Закону України Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні встановлено, що відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації. Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, забороняються.

Частиною першою статті 12 зазначеного Закону передбачено обов`язок, зокрема, органів місцевого самоврядування дотримуватись принципу недискримінації у своїй діяльності.

Статтею 18 Закону України Про національні меншини в Україні встановлена заборона будь-якого прямого чи непрямого обмеження прав і свобод громадян за національною ознакою.

Відповідно до положень ч.1, ч. 2 ст. 8 Закону №280/97-ВР, загальні збори громадян за місцем проживання є формою їх безпосередньої участі у вирішенні питань місцевого значення. Рішення загальних зборів громадян враховуються органами місцевого самоврядування в їх діяльності.

На підставі ч.1 ст. 23 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно з ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Згідно ст. 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Згідно ст.15 Закону України, від 29.06.2004, № 1906-IV "Про міжнародні договори України", чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.

У статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У пункті "а" частини першої статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25 червня 1958 року № 111 передбачено, що термін "дискримінація" охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Згідно зі статтею 5 Міжнародної конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації, держави-учасниці зобов`язуються заборонити і ліквідувати расову дискримінацію в усіх її формах і забезпечити рівноправність кожної людини перед законом, без розрізнення раси, кольору шкіри, національного або етнічного походження, особливо щодо здійснення, зокрема, права на свободу пересування і проживання в межах держави.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання «справедливого балансу» в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету «в інтересах суспільства». Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі «Колишній Король Греції та інші проти Греції» (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Жодне обмеження не може бути застосоване дискримінаційним чином (стаття 14 Конвенції та Протокол № 12).

У статті 14 Конвенції згадується низка захищених ознак. Захищена ознака це індивідуальна характеристика, що не повинна братися до уваги для цілей відмінного ставлення чи користування конкретним благом. Водночас, перелік «захищених ознак» у ст. 14 ЄКПЛ є невичерпний, оскільки словосполучення «за іншою ознакою» дозволяє ЄСПЛ застосовувати, наприклад, ті ознаки, що містяться в Директивах ЄС або інші ознаки. Необхідно наголосити, що не кожна відмінність у ставленні становитиме порушення статті 14 Конвенції має бути встановлено, що інші особи в аналогічних чи відносно подібних ситуаціях зазнають привілейованого ставлення, і це становитиме дискримінацію. Відмінність у ставленні є дискримінаційною тоді, коли немає об`єктивного і обґрунтованого виправдання; іншими словами, якщо не переслідується легітимна мета чи якщо немає достатнього зв`язку між пропорційністю заходів, використаних для досягнення мети чи якщо мета потребує зусиль для реалізації

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що о 19:45 год. 27.08.2016 року до чергової частини Ізмаїльського відділу поліції ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення про те, що невстановлені особи у селі Лощинівка пошкодили майно, чим завдали збитки, а вже о 20:10 годині, тобто через 25 хвилин, до села Лощинівка прибуло 10 співробітників Ізмаїльського ВП, які не перебували поза службою, зважаючи на день та час надходження повідомлення. При прибутті на місце подій працівники поліції вимагали від громадськості припинити протиправні дії та вирішити питання в рамках чинного законодавства України. Співробітниками поліції було виставлено на безпечній відстані від епіцентру подій поліцейські пости спостереження для попередження осіб ромського походження, тобто вжито превентивних заходів щодо забезпечення безпеки ромів. Також, з числа особового складу Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області було створено один наряд (три поліцейських), який виконував завдання з ліквідації підпалів житлових будинків та постійно рухався з натовпом.

Апеляційний суд зауважує, що бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це пасивна поведінка суб`єкта владних повноважень, яка має місце у тому випадку, коли суб`єкт владних повноважень повинен вчинити дію, але цього не зробив, і це призвело до порушення прав і свобод фізичних та/або юридичних осіб.

Позивачами не обґрунтовано, які саме активні дії, що вимагалися згідно Закону відповідно до реальної оперативної обстановки, мали вчинити відповідачі, проте їх протиправно не вчинили або протиправно затрималися у часі у їх здійсненні.

Співробітники поліції, з урахуванням обставин, що склалися на місці події, вживали можливі заходи для припинення протиправних дій та ліквідації їх наслідків.

З матеріалів справи вбачається, що приблизно о 20:30 год. 27.08.2016 року порушення публічної безпеки і порядку були припинені, приблизно о 21:00 год. місцеві мешканці розійшлись, і ці обставини не спростовані позивачами.

Позивачі стверджують про бездіяльність Головного управління НП в Одеській області, вказуючи, що Ізмаїльський ВП є структурним підрозділом Головного управління та не є самостійною юридичною особою, а тому фактично бездіяльність, допущена ВП, є бездіяльністю Управління. Проте, апеляційний суд вважає, що в обставинах даної справи протиправної бездіяльності Відділу не убачається, адже за оцінкою суду внаслідок втручання поліції були мінімізовані негативні наслідки протиправних дій учасників заворушень, при цьому у достатньо короткий період часу.

Структурний підрозділ юридичної особи та відповідно до вимог п/п 9 ч.1 ст.3 КАС України може виступати відповідачем у справі. Більше того, враховуючи територіальну віддаленість ВП від Головного управління та той факт, що структурний підрозділ має власне керівництво, яке організовує роботу такого відділу поліції, бездіяльність юридичної особи та бездіяльність її структурного підрозділу можна оцінювати лише окремо, без ототожнення.

Позивачі не навели фактів щодо бездіяльності саме Головного управління у наведених вище подіях. У поясненнях представники позивачів зазначають, що Головне управління здійснює організацію роботи та контроль за діяльністю її структурних підрозділів. Повноваження щодо охорони громадського порядку реалізуються за певним алгоритмом, а рішення приймаються на місці відповідно до оперативної обстановки.

Як вбачається з матеріалів справи, повідомлення про масові заворушення надійшло до Головного управління після 20 год. 10 хв., коли фактично працівники Ізмаїльського ВП прибули на місце події та змогли оцінити ситуацію та прийняти рішення щодо необхідності залучення додаткових сил для забезпечення дотримання публічного порядку.

Беручи до уваги, що заворушення припинені о 20 год. 30 хв., будь-які дії з боку Головного управління, які б реально та об`єктивно змінили ситуацію, не були об`єктивно можливими.

Так, ГУНП в Одеській області 27.08.2016 року, невідкладно після отримання телеграми від Ізмаїльського ВП та її опрацювання, на адресу начальника Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області та т.в.о. командира батальону поліції особливого призначення ГУНП в Одеській області (БПОП), відповідно до п.10 ст.23 Закону України «Про національну поліцію», направлено дві службові телеграми із вимогами забезпечити публічну безпеку і порядок під час проведення заходу, підготувати розрахунок сил і засобів, задіяних на забезпечення публічної безпеки і порядку, провести інструктаж особового складу, виділити додатково 25 працівників БПОП для надання практичної допомоги в забезпеченні публічної безпеки і порядку з 20.00 27.08 по 20.00 28.08.2016 року, БПОП з 09.00 28.08.2016 року додатково до особливого розпорядження виділити 2 автоекіпажу підпорядкованого підрозділу для надання практичної допомоги (т.2 а.с. 192,193). Отже, ГУНП в Одеській області вжито заходів щодо забезпечення публічної безпеки і порядку в ніч з 27 на 28 серпня 2016 року у с. Лощинівка Ізмаїльського району Одеської області.

Надаючи оцінку хронології подій, які стались 27 серпня 2016 року у с.Лощинівка, апеляційний суд встановив наступне:

19 год. 30 хв. зібрання мешканців с. Лощинівка;

19 год. 45 хв. повідомлення Ізмаїльського ВП про знищення майна;

20 год. 10 хв. прибуття особового складу Ізмаїльського ВП;

20 год. 30 хв. припинення масових заворушень;

21 год. 00 хв. місцеві мешканці покинули місце події.

Отже, що активні дії по знищенню майна закінчились до того, як місцеві мешканці покинули місце події, що, зокрема, зумовлено роботою місцевого складу органу поліції. Як зазначає відповідач та не заперечують позивачі, було обмежено та попереджено фізичні сутички між місцевими жителями села та представниками ромської національності.

Станом на момент виникнення спірних правовідносин в штаті Ізмаїльського ВП було 43 поліцейських із 50 передбачених. З урахуванням часу повідомлення про масові заворушення (субота о 19:45 год.) було направлено 10 поліцейських.

Тобто, наголошене позивачами повноваження органу поліції, а саме «усунення загроз життю і здоров`ю фізичних осіб та публічній безпеці», реалізовано Відділом з урахуванням наявного кадрового ресурсу у найкоротший термін.

Окрім того, Постановою слідчого першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області, радника юстиції Данилко Т.С. від 08.12.2017 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000782 від 22.09.2016 року, за попередньою правовою кваліфікацією було закрито у зв`язку з відсутністю в діях окремих співробітників Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України (т.3, а.с. 17-22).

Таким чином, суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, звернених до Головного управління НП в Одеській області та Ізмаїльського відділу поліції.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправними дій Лощинівського сільського голови Ізмаїльського району, що виразилися в публічному оголошенні на зборах мешканців с. Лощинівка про те, що представники ромської національності вчиняють злочини у селі, що їх необхідно виселити, а також у оформленні та оголошенні рішення № 1 сходу громадян мешканців села Лощинівка «Про вимогу мешканців села Лощинівка про подальше не проживання представників ромської національності на території с. Лощинівка Ізмаїльського району Одеської області» суд виходить з наведених норм законодавства, апеляційний суд зазначає наступне:

Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

28.08.2016 року за результатами загального сходу мешканців села Лощинівка письмово оформлене Рішення № 1 від 28.08.2016 року «Про вимогу мешканців села Лощинівка про подальше не проживання представників ромської національності на території села Лощинівка Ізмаїльського району Одеської області», яке було підписано Лощинівським сільським головою Ізмаїльського району Одеської області Паскаловим В.І. та засвідчено печаткою Лощинівської сільської ради Ізмаїльського району Одеської області, з якого вбачається, що схід мешканців села Лощинівка вирішив зокрема доручити Виконавчому комітету Лощинівської сільської ради довести до відома проживаючих на території села Лощинівка представників ромської національності про вимогу жителів села про подальше не проживання їх на території села.

Апеляційний суд констатує дискримінаційний характер зазначеного рішення за ознаками національності.

При цьому, відповідач сільський голова приймав участь у загальному сході мешканців села, на якому було прийняте відповідне рішення та здійснив його оголошення та підписання .

Вказане рішення було прийнято безпосередньо територіальною громадою, представником якої є сільська рада, до якої яка позовні вимоги не заявлялись , але залишилося лише оформленою думкою сходу жителів села з питання проживання ромів у селі та на виконання вимог ст. 42 Закону №280/97-ВР щодо забезпечення сільським головою додержання Конституції та законів України , у тому числі про заборону дискримінації в усіх її формах, не було враховано у роботі сільської ради та її виконкому, на його підставі відповідні рішення ради та його виконкому не приймалися( а.с.34 т.3), що фактично унеможливило будь-які негативні юридичні наслідки для позивачів.

Більш того, з матеріалів справи вбачається, що фактичне залишення позивачами території села Лощинівка передувало прийняттю такого рішення та його оформлення.

Правова природа рішення зборів визначає його, як форму безпосередньої демократії територіальної громади, та виключає можливість усунення від його документального оформлення та проголошення , що могло бути зроблено будь-яким учасником за дорученням сходів.

Щодо ж дій сільського голови з підписання та оголошення цього рішення, то ,на переконання апеляційного суду, вони безпосередньо не порушували права позивачів та були спрямовані лише на його оформлення внаслідок доручення сходів мешканців села для забезпечення реалізації вимог Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», що у подальшому надавало можливість його оскарження та мали б самостійне значення тільки у разі допущення ним конкретних юридичних наслідків у вигляді ініціювання та прийняття відповідних актів органів місцевого самоврядування , які б порушували права позивачів.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу ,що належним засобом захисту порушених прав позивачів, мало бути саме оскарження рішення загального сходу мешканців села Лощинівка № 1 від 28.08.2016 року «Про вимогу мешканців села Лощинівка про подальше не проживання представників ромської національності на території села Лощинівка Ізмаїльського району Одеської області», яке, позивачами не оскаржувалось та не ставилась під сумнів процедура його ухвалення, що унеможливлює вирішення вказаного питання судом в межах цієї справи.

Крім того, у разі встановлення конкретних фактів перешкод у користуванні майном, яке належить позивачам на праві власності, відмов в укладенні договорів оренди, утискання та цькування дітей у школах , створення перешкод для вибору місця проживання шляхом прийняття відповідних рішення місцевими органами державної влади чи органами місцевого самоврядування - за ознаками національності, належним способом захисту прав позивачів було б оскарження протиправних дій/рішень відповідних суб`єктів у площині їх негативних наслідків для позивачів в порядку відповідного судочинства .

Апеляційний суд також вважає необґрунтованими посилання позивачів на неможливість застосування норм Положення про загальні збори громадян за місцем проживання в Україні, затвердженого постановою Верховної Ради України №3748-XII від 17.12.1993 року з огляду на наступне:

Відповідно до положень ст. 146 Конституції України питання організації місцевого самоврядування визначається законом.

Частиною 3 статті 8 Закону №280/97-ВР передбачено, що порядок проведення загальних зборів громадян за місцем проживання визначається законом та статутом територіальної громади.

Постанова №3748-XII від 17.12.1993 року була прийнята Верховною Радою України у відповідності до Закону України «Про місцеві Ради народних депутатів та місцеве і регіональне самоврядування», який втратив чинність 12.06.1997 року, тобто до прийняття Закону №280/97-ВР та Конституції України. Таким чином, вказане Положення діє виключно у частині, що не суперечить Конституції України та Закону №280/97-ВР, не є таким, зокрема, що суперечить ст.8 Закону.

Крім того, у матеріалах справи також відсутні належні, достовірні ,допустимі та достатні докази будь-якого зв`язку між фактом прийняття зборами громадян рішення, його оформлення головою Сільради та оголошення та обставиною вимушеного залишення позивачами місць свого проживання у с.Лощинівка, натомість події відбувалися в зворотному порядку - Рішення № 1 прийнято та оформлено 28.08.2016 року, натомість з наявних у матеріалах справи пояснень вбачається, що в ніч з 27 по 28 серпня 2016 року позивачі не були присутні у с. Лощинівка (т.3 а.с 186). Тобто, причинно-наслідковий зв`язок у вказаних подіях був відсутній.

Щодо вимог про відшкодування моральної шкоди, апеляційний суд зазначає, що оскільки відсутні підстави для визнання протиправними дій та бездіяльності відповідачів, відсутні також і підстави для стягнення моральної шкоди з урахуванням відсутності в діях та бездіяльності відповідачів ознак протиправності та відповідно відсутністю причинно-наслідкового зв`язку .

Отже, апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ї інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:

Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні.

Апеляційний суд, враховуючи висновки та мотиви Верховного Суду ,зазначені у постанові від 14.05.2020 року по цій справі в порядку ч.5 ст.353 КАС України , доходить до висновку, щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги , та зміни чи скасування рішення суду 1-ої інстанції, а також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 6 та ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2021 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів.

Повне судове рішення складене та підписане 26 травня 2022 року.

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Коваль М.П. Домусчі С.Д.