Справа № 420/23715/21
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2022-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/23715/21
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

Дата і місце ухвалення 24.02.2022р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря Жигайлової О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В:

29.11.2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом до Одеської обласної прокуратури, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №147 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2329к від 20.10.2021 року, яким звільнено її з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29.10.2021 року;

- поновити її на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 30.10. 2021 року.

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.10.2021 по день постановлення судом рішення у справі.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.02.2022р. позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №147 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийняте стосовно ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2329к від 20.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29.10.2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 29.10.2021 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.10.2021 року по 24.02.2022 року у розмірі 30000,21 грн без обов`язкових відрахувань.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць за період з 29.10.2021 року по 28.11.2021 року включно за 21 робочий день в сумі 7241,43 грн без обов`язкових відрахувань.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких посилались на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

В поданих апеляційних скаргах апелянти посилались на те, що позивачку звільнено на підставі п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"№ 113-ІХ. На думку відповідачів, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення атестаційної комісії про неуспішне проходження атестації.

Апелянти вважають, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ встановлено особливий порядок звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відтак, законодавець не пов`язує звільнення прокурора у разі неуспішного проходження атестації на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури.

Апелянти також зазначали про те, що позивачем було пройдено тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки, за результатом якого позивач набрала 91 бал, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Саме у зв`язку із вказаними обставинами п`ятнадцятою кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

На думку апелянтів, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, суперечить конституційному принципу рівності громадян та надає йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Враховуючи викладене апелянти просили скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи колегія суддів зазначає наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 22.06.2012 року проходила службу в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах. Наказом прокурора Одеської області №3195к від 15.12.2015 року призначена на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області.

07.10.2019 року позивачем було подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Звертаючись з позовом до суду першої інстанції, позивач вказувала на те, що після оприлюднення на офіційному веб-сайті графіків складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону нею 21.10.2020 року було успішно складено вказаний іспит.

За результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) її було допущено до наступного етапу атестації, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно оприлюдненого на офіційному веб-сайті графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки її було включено до графіку на 03.11.2020 року в групі №5, з 17:40 - 18:20 за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 82, Культурний центр «М82».

Позивач посилалась на те, що процедура тестування на загальні здібності та навички для її групи розпочалася у вечірню добу 03.11.2020 о 16:40 та тривала до 18:20 та під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з причин, що не залежали від її волі, на її комп`ютері весь час періодично виникали технічні збої роботи комп`ютерної техніки (програмного забезпечення), що виражалося у затримці в часі переходу з одного питання до іншого, а також у неможливості зняти відповідь та обрати інший варіант. До членів комісії під час тестування вона не зверталась, оскільки хвилювалася, що не вистачить часу для завершення тестування поки хтось підійде. Від стресової ситуації та від нервового виснаження упродовж доби, що було пов`язано зі здачею тесту, а також тривалого переїзду з м. Арциз до м. Києва у процесі тестування різко погіршився стан здоров`я та піднявся тиск. ОСОБА_1 вказує на те, що вона звернулась до лікаря, який знаходився окремо у цьому ж приміщенні. Всі вищенаведені фактори об`єктивно не дали змогу підтвердити справжній рівень знань на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час тестування.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачкою було набрано 91 бал.

У той же день, а саме, 03.11.2020 року позивач безпосередньо голові четвертої кадрової комісії подала заяву, в якій просила надати їй можливість повторно здати тест на загальні здібності та навички. У поданій заяві ОСОБА_1 вказувала на поганий стан здоров`я та самопочуття під час проходження тесту, підвищений артеріальний тиск.

Згідно з протоколом №8 від 06.11.2020 року, Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було розглянуто подану 03.11.2020 року ОСОБА_1 заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та вирішено керуючись п. 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 21, задовольнити вказану заяву через наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та призначити новий час та дату складання іспиту. Також Комісією одноголосно вирішено внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В подальшому, згідно з наказом в.о. Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021 року з метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій було направлено інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 року 09.11.2020 року брали участь у тестуванні,

За наслідками розгляду матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту, зокрема, за наслідками розгляду питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту та 13.09.2021 року прийнято рішення № 147 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації (протокол № 11 від 13.09.2021 року).

У прийнятому рішенні зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474, а тому вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з вказаним Комісією вирішено, що прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури № 2329к від 20.10.2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 29.10.2021 року.

Не погоджуючись із законністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року № 147 та наказом Одеської обласної прокуратури № 2329к від 20.10.2021 року позивач звернулась до суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №147 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказу керівника Одеської обласної прокуратури №2329к від 20.10.2021 року, суд першої інстанції дійшов висновку, що при прийнятті рішення №147 від 13.09.2021 року П`ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі та не у межах повноважень, визначених законодавством України та порушила право позивачки на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113-IX, Порядком №221.

В свою чергу, враховуючи те, що вказане рішення було безумовною та єдиною підставою для прийняття наказу керівником Одеської обласної прокуратури № 2329к від 20.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29.10.2021 року, суд першої інстанції дійшов висновку також про наявність підстав для скасування наказу Одеської обласної прокуратури № 2329к від 20.10.2021 року.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.п. 16-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).

Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п. 11 Порядку № 221).

Розділом 3 Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом V Порядку № 221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Також визначено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

За обставин даної справи встановлено, що Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за наслідками проходження позивачем тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було прийнято процедурне рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту та внесені зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а саме виключено зі списку осіб, які неуспішно склали іспит (II етап).

Будь-якого рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Четвертою кадровою комісією не приймалось.

Таким чином, після прийняття Четвертою кадровою комісією рішення за наслідками проходження нею другого етапу атестації, позивач правомірно очікувала про призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Слід зазначити, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, згідно якої правова процедура (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування статті 8 Основного Закону України, указав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави. Верховенство права як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, зокрема, в контексті таких основоположних його складових: принцип законності, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду. Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб`єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци третій, четвертий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20.06.2019 № 6-р/2019).

Принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до державної влади.

Наведене узгоджується із сталою практикою ЄСПЛ, яка знайшла своє відображення у справі «Звежинський проти Польщі», в якій Суд підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти конкретно і дуже послідовно (рішення у справі «Беєлер проти Італії»). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).

Однак, як встановлено в ході розгляду даної адміністративної справи, не зважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії про призначення нової дати та часу складання позивачем іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про яке сповіщено позивача, 13.09.2021 року, тобто через більш ніж десять місяців після складання позивачем іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією приймається рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що порушує принципу правової визначеності.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією з посиланням на п. 13, 16, розділу II Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5,6 розділу III Порядку №221, рішення від 13.09.2021 року №147 про неуспішне проходження позивачем атестації, за наявності рішення Четвертої кадрової комісії протокол №8 від 06.11.2020 року), яким вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту позивачем є безпідставним та необґрунтованим.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивачці на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113-IX, Порядком №221.

Колегія суддів зазначає, що законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, п. 46, 2001-IX).

Слід враховувати недопустимість порушення органами державної влади принципу належного урядування.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) зазначив про необхідність дотримуватися принципу "належного урядування" щодо обов`язку державних органів діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. У справі "Лелас проти Хорватії" зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення в даному випадку принципу належного урядування, з огляду на те, що ще 06.11.2020 року рішенням Четвертої кадрової комісії визнано необхідність призначення нової дати складання іспиту позивачці, тобто іспит для позивачці фактично визнаний таким, що не відбувся, та по спливу більш ніж десять місяців (позивач працювала та чекала повідомлення про дату та час проходження іспиту) 13.09.2021 року інша комісія - П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації», стосовно позивачки.

Враховуючи встановлені обставини суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №147 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

З огляду на те, що підставою для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури згідно наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 2329к від 20.10.2021 року стало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №147, визнання останнього протиправним тягне за собою визнання протиправним та скасування і наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 2329к від 20.10.2021 року, як вірно встановлено судом першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи визнання судом протиправними рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №147 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а також наказу Одеської обласної прокуратури № 2329к від 20.10.2021 року, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 29.10.2021 року.

Що стосується питання стягнення на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити наступне:

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

В поданій апеляційній скарзі Одеська обласна прокуратура посилалась на те, що суд першої інстанції безпідставно стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу за 29.10.2021 року, з огляду на те, що 29.10.2021 року є останнім робочим днем позивачки, який було оплачено згідно вимог чинного законодавства.

Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993р., днем звільнення вважається останній день роботи.

З огляду на зазначені положення чинного законодавства, 29.10.2021 року є останнім днем роботи позивача, який оплачується роботодавцем, а тому суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 29.10.2021 року.

Крім того, судом першої інстанції не вірно розраховано кількість днів вимушеного прогулу позивача.

В даному випадку період вимушеного прогулу з 30.10.2021 року по 24.02.2022 року включно склав 81 робочий день (листопад 2021 року 22 робочих дня, грудень 2021 року 22 робочих дня, січень 2022 року 19 робочих днів, лютий 2022 року 18 робочих днів).

Згідно довідки Одеської обласної прокуратури заробітна плата позивача за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 7413,85 грн. Середньоденна заробітна плата складає 344,83 грн.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції встановив, що заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача становить 27 931,23 грн. (334,83 грн. х 81 р.д.).

У відповідності з п.2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд першої інстанції, вирішуючи справу, у резолютивній частині рішення вирішив допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць з 29.10.2021 року по 28.11.2021 року включно за 21 робочий день в сумі 7241,43 грн. без обов`язкових відрахувань.

В свою чергу, враховуючи те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зміну початку відліку періоду вимушеного прогулу позивача (не з 29.10.2021 року, а з 30.10.2021 року), підлягає зміні і розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, стягнення якого з Одеської обласної прокуратури підлягає негайному виконанню, а саме, допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць за період з 30.10.2021 року по 30.11.2021 року включно за 22 робочих дня в сумі 7586,26 грн. без обов`язкових відрахувань.

Що стосується посилань Одеської обласної прокуратури на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що виразилось у незалученні до участі у справі в якості відповідача П`ятнадцатої кадрової комісії, слід зазначити наступне:

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 357 від 15.11.2021 року були визнані такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), зокрема, наказ від 22.07.2021 № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Таким чином, вказана кадрова комісія припинила свою діяльність.

Крім того, враховуючи те, що кадрові комісії є колегіальними органами, створеними при Офісі Генерального прокурора, не є юридичними особами, та враховуючи припинення діяльності П`ятнадцатої кадрової комісії, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що належними відповідачами у даній справі є Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура.

Інші доводи апеляційних скарг висновків суду першої інстанції не спростовують та не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини, колегія суддів вважає, що в даному випадку рішення суду першої інстанції підлягає зміні на підставі ст. 317 КАС України в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 та в частині визначення суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, яка підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2022 року змінити, виклавши абзаци п`ятий та шостий резолютивної частини рішення в наступній редакції:

«Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.10.2021 року по 24.02.2022 року у розмірі 27 931,23 грн. без обов`язкових відрахувань.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць за період з 30.10.2021 року по 30.11.2021 року включно за 22 робочих дня в сумі 7586,26 грн. без обов`язкових відрахувань».

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду з підстав, передбачених ч. 4 ст. 328 КАС України.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук