Справа № 600/2077/21-а
Суддя: Кузьмишин В.М.
Дата ухвалення: 2022-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/2077/21-а

Головуючий у 1-й інстанції: Брезіна Тетяна Миколаївна Суддя-доповідач: Кузьмишин В.М.

16 травня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Сапальової Т.В. Сушка О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької міської ради, Чернівецького міського голови Клічука Романа Васильовича про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Описова частина.

Короткий зміст позовних вимог.

В травні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Чернівецького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Чернівецької міської ради, Чернівецького міського голови Клічука Р.В., в якому просила: визнати протиправним та скасувати розпорядження Чернівецького міського голови Клічука Р.В. 505-к від 12.04.2021 р.; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю Чернівецької міської ради; зобов`язати Чернівецького міського голову ОСОБА_2 видати розпорядження, яким призначити ОСОБА_1 на рівнозначну посаду в управління комунікацій, зовнішніх зв`язків та електронного урядування міської ради в порядку переведення з відділу міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю міської ради до управління комунікацій, зовнішніх зв`язків та електронного урядування міської ради; зобов`язати Чернівецьку міську раду виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу та понесені судові витрати.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 07.09.2022 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

Відповідачі правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористались.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року справу призначено до судового розгляду в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 30.11.2020 рішенням Чернівецької міської ради затверджено Положення про відділ міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю міської ради.

Розпорядженням Чернівецького міського голови від 01.18.2020 №1448-к призначено ОСОБА_1 на посаду начальника відділу міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю міської ради.

28.01.2021 рішенням Чернівецької міської ради утворено, зокрема, з 06.04.2021 управління комунікацій, зовнішніх зв`язків та електронного урядування міської ради. Ліквідовано з 05.04.2021 відділ міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю міської ради.

Виконавчим комітетом Чернівецької міської ради 03.02.2021 попереджено позивача про наступне вивільнення 05.04.2021, у зв`язку із ліквідацією відділу міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю міської ради. Також вказано, що до 30.03.2021 позивачу буде запропоновано, у разі наявності, вакантну посаду у Чернівецькій міській раді.

25.03.2021 рішенням Чернівецької міської ради №133 затверджено Положення про управління комунікацій, зовнішніх зв`язків та електронного урядування міської ради. Вказаним рішенням визнано такими, що втратили чинність: Положення про відділ комп`ютерно-технічного забезпечення Чернівецької міської ради; Положення про відділ звернень громадян Чернівецької міської ради; п.1 рішення Чернівецької міської ради від; №2505 «Про затвердження Положення про відділ міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю міської ради».

31.03.2021 позивачу направлено лист із пропозицією обійняти вакантну посаду адміністратора відділу з питань оформлення дозвільних документів міської ради («Дозвільний центр»).

05.04.2021 розпорядження Чернівецького міського голови №392-к внесено зміни і доповнення в розподіл штатної чисельності виконавчих органів міської ради.

12.04.2021 Виконавчим комітетом Чернівецької міської ради повторно направлено позивачу листа із пропозицією зайняти вакантну посаду адміністратора відділу з питань оформлення дозвільних документів міської ради («Дозвільний центр») з 13.04.2021 та встановлено строк для надання згоди/незгоди до 12:30 год. 12.04.2021.

Розпорядженням Чернівецького міського голови від 12.04.2021 №505-к припинено службу в Чернівецькій міській раді ОСОБА_1 , звільнивши з посади начальника відділу міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю міської ради у зв`язку із ліквідацією відділу міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю міської ради (п.1 ст. 40 КЗпП України).

Матеріали справи містять свідоцтва про народження дітей позивача: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Також матеріали справи містять довідку про виплачену позивачу заробітну плату за лютий 2021 р. в сумі 16305 грн. та за березень 2021 р. в сумі 15657 грн.

Крім того, матеріали справи містять листок непрацездатності позивача у період з 31.03.2021 по 05.04.2021.

Матеріали справи містять диплом позивача магістра з обліку і аудиту А№566464 від 23.02.2013 РН №43923525.

До матеріалів справи додано особову картку державного службовця ОСОБА_1 , де вказано, що позивач з 01.12.2009 по 31.12.2009 працювала прасувальником у ТОВ «Рікка», з 06.2018 по 03.2019 журналістом у ТОВ «МістоТБ», з 18.04.2019 по 10.04.2020 журналістом у ТОВ «Чернівецький промінь».

Матеріали справи містять положення про сектор зовнішніх зв`язків, про відділ звернень громадян, про відділ комп`ютерно-технічного забезпечення управління комунікацій, зовнішніх зв`язків та електронного урядування Чернівецької міської ради, затверджений 06.04.2021.

Також матеріали справи містять: посадову інструкцію головного спеціаліста сектору зовнішніх зв`язків управління комунікацій, зовнішніх зв`язків та електронного урядування Чернівецької міської ради; посадову інструкцію старшого інспектора відділу комунікацій управління комунікацій, зовнішніх зв`язків та електронного урядування Чернівецької міської ради; заступника начальника та головного спеціаліста відділу комп`ютерно-технічного забезпечення управління комунікацій, зовнішніх зв`язків та електронного урядування Чернівецької міської ради.

Позивачем додано до матеріалів справи докази перебування на керівній посаді в об`єднанні громадян, а саме в ГО «Колоритна Буковина», яку позивач очолює з 2016 року, диплом про вищу освіту РН №37021376, копію трудової книжки ОСОБА_1 .

Матеріали справи містять довідку щодо дати призначень у відділ звернень міської ради та стаж служби в органах місцевого самоврядування станом на 06.04.2021 працівників ОСОБА_6 (дата призначення 23.10.2015, дата переведення у відділ звернень громадян 06.04.2021, стаж 31 р. 03 м. 10 д), ОСОБА_7 (дата призначення 19.08.2018, дата переведення у відділ звернень громадян 06.04.2021, стаж 04 р. 03 м. 22 д), ОСОБА_8 (дата призначення 08.08.2014, дата переведення у відділ звернень громадян 06.04.2021, стаж 09 р. 03 м. 06 д), ОСОБА_9 (дата призначення 01.04.2014, дата переведення у відділ звернень громадян 06.04.2021, стаж 02 р. 06 м. 19 д). Також додано листи щорічної оцінки вказаних працівників.

Позивач, вважаючи розпорядженням Чернівецького міського голови від 12.04.2021 №505-к протиправним, звернулася до суду з адміністративним позовом з метою захисту своїх порушених прав.

Мотивувальна частина.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Згідно абзацу 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до ч.2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Спірні правовідносини врегульовані Кодексом законів про працю України, Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.

Згідно з п.20 ч.4 ст.42 та ч.8 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова в межах своїх повноважень видає розпорядження.

Пунктом 1 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Згідно ч.1 ст.3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадами в органах місцевого самоврядування є, зокрема, посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Пунктом 10 ч.4 ст.42 Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених ч.2 ст.21 Закону України «Про культуру».

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи позивач призначена на посаду начальника відділу міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю міської ради розпорядженням Чернівецького міського голови від 01.18.2020 №1448-к, і, відповідно, станом на час існування спірних правовідносин була посадовою особою місцевого самоврядування та її роботодавцем і керівником виступав Чернівецький міський голова.

Згідно ч.1 ст.20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої ст.11 цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (ст.5 цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (ст.12 цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (ст.18 цього Закону).

Отже, на посадових осіб місцевого самоврядування розповсюджуються підстави звільнення встановлені, зокрема, Кодексом законів про працю України (надалі - КЗпП України).

Так, пунктом 1 ч.1 ст.40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Зокрема, частина третя ст.184 КЗпП передбачає, що звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Враховуючи вищевикладене, законодавцем визначено пріоритетний порядок, згідно з яким підприємство може визначати кандидатів серед працівників на звільнення при скороченні, а також встановив пряму заборону на звільнення деяких категорій працівників.

У позовній апеляційній скарзі позивач звертала увагу, що вона є матір`ю: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 , яких утримує та виховує сама, відтак вважається одинокою матір`ю, тому в силу приписів ч.3 ст.184 КЗпП України не може бути звільнена, крім випадків повної ліквідації підприємства з обов`язковим працевлаштуванням.

Визначення «одинокої матері» наведено у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» та пункті 5 частини тринадцятої статті 10 Закону України «Про відпустки».

Так, згідно з таким роз`ясненням, одинокою матір`ю слід вважати жінку, яка не перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено у установленому порядку за вказівкою матері; вдову; іншу жінку, яка виховує і утримує дитину сама.

Оскільки пункт 5 частини тринадцятої статті 10 Закону України «Про відпустки» визначає одиноку матір як таку, яка виховує дитину без батька, факт утримання (аліменти) значення не має.

Таким чином, одинокою матір`ю, окрім іншого, є жінка, яка виховує дитину без батька, у тому числі і розлучена жінка, яка сама виховує дитину.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Колегія суддів доходить до висновку про те, що ст.ст.40, 49-2 КЗпП України пов`язують настання у роботодавця права на звільнення особи з такими умовами: зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; відсутність можливості пропозиції іншої роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

В свою чергу відповідач пов`язував звільнення ОСОБА_1 з обставинами, визначеними п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, а саме із ліквідацією відділу міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю міської ради.

Обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

Як встановлено в ході розгляду справи належних та допустимих, достатніх та достовірних в розумінні приписів ст. ст. 73-76 КАСУ доказів, що позивачу були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися протягом цього періоду та які існували на день звільнення не нижче посади, яку займала позивач, а також того, що відповідач не мав можливості перевести позивача з її згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, відповідачем не надано, а судом під час розгляду справи не добуто.

Отже, не вчинивши достатньо дій, направлених на пропозицію всіх наявних посад та переведення позивача, відповідач фактично припинив службу ОСОБА_1 в органах місцевого самоврядування, не запропонувавши рівнозначної посади, що є неприпустимим, позаяк, відповідно до приписів ст.20 Закону № 2493 крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України від (далі - КЗпП) суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Так, рішенням Чернівецької міської ради утворено, зокрема, з 06.04.2021 управління комунікацій, зовнішніх зв`язків та електронного урядування міської ради. Ліквідовано з 05.04.2021 відділ міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю міської ради без змін загальної численності штатних одиниць міської ради.

Верховний Суд у постановах від 25.07.2019 у справі №807/3588/14 та від 27.05.2020 у справі №813/1715/16, звертає увагу, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

На переконання колегії суддів гарантії від незаконного звільнення передбачаються при ліквідації самої установи (організації), в якій працювала особа, а ліквідація структурного підрозділу установи, з одночасним створенням іншого, який фактично виконує ті ж самі функції, тим паче зобов`язує роботодавця вжити всіх необхідних заходів щодо працевлаштування працівників ліквідованого підрозділу.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ст.49-2 КЗпП України, якщо він запропонував працівнику наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не дослідив питання про те, чи дійсно у відповідачів мали місце зміни в організації виробництва і праці чи додержано роботодавцем норми законодавства, що регулюють вивільнення працівників, докази, що позивачу були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися протягом цього періоду та які існували на день звільнення не нижче посади, яку вона займала, а також того, що відповідач не мав можливості перевести позивача з її згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, в адміністративному процесі, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень тягар доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, що можуть бути використані як докази у справі.

Під час розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав до суду достатньо належних і достовірних доказів правомірності своїх дій, а відтак, не довів обгрунтованості свого рішення.

Суд першої інстанції за результатами розгляду справи прийняв рішення, врахувавши лише позицію відповідача, без проведення належного дослідження всіх необхідних доказів.

Ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Повноваження щодо призначення працівника в порядку переведення на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом в новоствореній юридичній особі, яка є правонаступником роботодавця, є винятковою компетенцією відповідача і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатись у здійснення дискреційних повноважень державного органу.

Отже, позивачка повинна бути поновлена на посаді начальника відділу міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю Чернівецької міської ради.

Вказана правова позиція неодноразово викладена в постановах Верховного Суду, зокрема в постанові від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15.

Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.

Таким чином, рішення суду першої інстанції необхідно скасувати з ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування розпорядження Чернівецького міського голови Клічука Р.В. 505-к від 12.04.2021 р.; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю Чернівецької міської ради.

В свою чергу, відповідно до ч. 2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995року №100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, для розрахунку середньої заробітної плати позивачки розрахунковим періодом є лютий та березень 2021 року.

Згідно із довідкою Чернівецької міської ради від 21.05.2021 позивач отримала нараховану заробітну плату за лютий 2021 року в сумі 16 305 грн. та березень 2021 року в сумі 15 657,04 грн.

При цьому фактично відпрацьованих днів за вказаний період було 41.

Таким чином середньоденна заробітна плата, з врахуванням вимог п.4 Розділу ІІІ Постанови №100, становить 779,56 грн. (31962,04/41).

Крім цього, вимушений прогул позивача складає з 13.05.2021 по 16.05.2022 - 257 робочих днів.

Таким чином з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 200 346,92 грн. (779,56 грн. х 257 дні).

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог частково.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року у справі скасувати.

Прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Чернівецького міського голови Клічука Р.В. 505-к від 12.04.2021 р. про припинення служби в Чернівецькій міській раді ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу міжнародних відносин, інформації та зв`язків з громадськістю Чернівецької міської ради.

Стягнути з Чернівецької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 200 346 грн. (двісті тисяч триста сорок шість гривен) 92 коп. з відрахуванням обов`язкових податків і зборів.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий Кузьмишин В.М.

Судді Сапальова Т.В. Сушко О.О.