Справа № 440/762/22
Суддя: О.О. Кукоба
Дата ухвалення: 2022-05-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

12 травня 2022 року м. ПолтаваСправа №440/762/22

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Кукоби О.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Лазебної А.В.

та представників сторін:

від позивача Кучерява Т.В.,

від відповідачів Марченко О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В:

1. Стислий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.

ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора, у якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №250 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 16.12.2021 №230о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 16.12.2021;

поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 17.12.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтував посиланнями на те, що його звільнення з органів прокуратури є незаконним, вчиненим з порушенням трудових прав та без дотримання вимог чинного законодавства.

Незаконність звільнення, на думку позивача, полягала у недотриманні кадровою комісією вимог чинного законодавства щодо порядку проведення атестації прокурорів.

Як вказував позивач, за результатами проведення 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ним не було набрано необхідної кількості балів для допуску до наступного, третього етапу атестації унаслідок некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту. Крім того, позивач звертав увагу на незадовільне самопочуття, що констатовано 04-05.11.2020 в Національному військовому клінічному госпіталі, що на його думку призвело до втрати концентрації та вплинуло на результат іспиту. Тому того ж дня він звернувся із письмовою заявою до відповідної кадрової комісії, яка проводила тестування, щодо можливості повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Друга кадрова комісія розглянула заяву позивача, прийнявши оформлене проколом від 19.11.2020 №14 рішення про задоволення заяви ОСОБА_1 та призначення нової дати складання іспиту. Однак позивачу не повідомлено про конкретну дату складання іспиту та не включено до графіку для проходження відповідного іспиту.

Натомість п`ятнадцятою кадровою комісією без виклику чи повідомлення позивача ухвалені рішення про неврахування вищезгаданого рішення другої кадрової комісії від 19.11.2020 та, як наслідок, про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

На переконання позивача, п`ятнадцята кадрова комісія діяла усупереч затвердженому наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки фактично переглянула раніше прийняте другою кадровою комісією рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту та наново розглянула заяву позивача від 05.11.2020 щодо можливості повторного складення іспиту, що не відповідає принципам правової визначеності та належного урядування і є підставою для скасування як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, так і наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону про звільнення позивача з органів прокуратури.

2. Позиція відповідачів.

Відповідачі позов не визнали.

10.02.2022 до суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на позов, у якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, вказуючи на правомірність як дій кадрової комісії під час проведення атестації, так і правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації /т. 1, а.с. 192-223/.

Стверджував, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 №250 про неуспішне проходження позивачем атестації діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені законами України "Про прокуратуру", "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.

Зазначив, що за наслідками складання 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 80 балів, що з урахуванням наказу в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису.

Проте на засіданні другої кадрової комісії 19.11.2020 рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не прийнято, а вирішено призначити нову дату складання іспиту. На переконання відповідача, цією комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення.

У подальшому наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 "Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", а наказом від 22.07.2021 №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). При цьому Генеральним прокурором керівнику Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій надано доручення від 29.09.2020 №06/2/2562ВН-20 організувати проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). На виконання згаданого доручення Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 №06/2/2-2982ВН-21 направив голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.

Як вказує Офіс Генерального прокурора, 13.09.2021 (протокол №11) на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, однак це питання не набрало необхідної кількості голосів "за". На цій підставі кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

16.02.2022 до суду надійшов відзив Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, у якому представник відповідача просив у задоволенні позовних вимог відмовити /т. 2, а.с. 132-136/. Свою позицію мотивував посиланням на те, що звільнення позивача з органів прокуратури відбулося на підставі та у спосіб, що передбачені законом. Пояснив, що Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади. Приписами пункту 7 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Наголошував на тому, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є безумовною підставою для звільнення позивача з органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

3. Процесуальні дії у справі.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 24.01.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за цим позовом, а її розгляд призначено за правилами загального позовного провадження.

15.02.2022 до суду надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора /т. 2, а.с. 122-129/, у якій представник позивача стверджувала про правомірність позовних вимог ОСОБА_1 та безпідставність доводів Офісу Генерального прокурора, покладених в обґрунтування позиції відповідача з питання вирішення спору.

У підготовчому засіданні 22.02.2022 суд постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті.

У судовому засіданні 12.05.2022 представник позивача позовні вимоги підтримала та просила їх задовольнити, а представник відповідачів наполягала на відмові у задоволенні позовних вимог.

Обставини справи

ОСОБА_1 з лютого 2013 року проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах, а з лютого 2015 року - у Збройних Силах України на посадах військового прокурора, зокрема, з 20.10.2020 - на посаді заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України /т. 1, а.с. 28-31, 34-35/.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими прокурорами.

03.10.2019 Генеральним прокурором України видано наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

07.10.2019 позивач подав передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію /т. 1, а.с. 56, 231/.

За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_2 набрав 78 балів та рішенням першої кадрової комісії від 23.10.2020 №1 (протокол №6) допущений до другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички /т. 1, а.с. 232-243/.

05.11.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрав 80 балів, що є менше прохідного (93 бали) /т. 1, а.с. 80-81; т. 2, а.с. 3-4/.

При цьому, як слідує зі змісту протоколу від 05.11.2020 №10 засідання другої кадрової комісії, ОСОБА_1 05.11.2020 звернувся до кадрової комісії із заявою про перенесення дати тестування з огляду на наявність поважних причин /т. 1, а.с. 245-249/.

Так, ОСОБА_1 повідомляв про те, що 04.11.2020 він прибув до міста Києва та відчув погіршення стану здоров`я, з урахуванням чого звернувся до Національного військового клінічного госпіталю МО України; під час огляду лікарем встановлено церебральний судинний криз та рекомендовано лікування за місцем проживання (м. Полтава), а також ліки /т. 2, а.с. 2/. 05.11.2020 позивач зразку знову відчув погіршення стану здоров`я та звернувся о 07 год. 30 хв. до вказаного медичного закладу, де було зафіксовано підвищений тиск /т. 2, а.с. 2 - зворот/.

Другою кадровою комісією відповідна заява була розглянута у ході засідання 05.11.2020, її визнано обґрунтованою, а повідомлені причини поважними та на цій підставі ухвалено протокольне рішення про перенесення складення іспиту на іншу дату, визначену кадровими комісіями /т. 1, а.с. 245-249, 250/.

Того ж дня після складення іспиту ОСОБА_1 повторно звернувся до другої кадрової комісії із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся з огляду на некоректну роботу комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту, а також погане самопочуття та приймання препаратів за рекомендацією лікаря, що могло призвести до втрати концентрації та уваги під час складання іспиту /т. 2, а.с. 1/.

19.11.2020 на засіданні другої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, зі змісту протоколу засідання кадрової комісії від 19.11.2020 №14 слідує, що комісія вирішила:

відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації заяву ОСОБА_1 задовольнити, визнавши повідомлені причини поважними;

визнати недійсними результати іспиту 05.11.2020 та виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

проходження анонімного тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши його до відповідного графіку;

відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора /т. 2, а.с. 8-16/.

Зазначене рішення прийняте членами кадрової комісії одноголосно.

При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10.09.2020 №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) /т. 1, а.с. 126/.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур утворено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) /т. 1, а.с. 127/.

Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 №06/2/2-2982ВН-21 /т. 2, а.с. 21-32/ надіслав голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.

Згідно із протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 09.08.2021 №1 комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту /т. 2, а.с. 36/.

На засіданні 25.08.2021 (протокол №6) п`ятнадцята кадрова комісія розглянувши питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (пункт 49) вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки ним 05.11.2020 завершено тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності /т. 2, а.с. 62/.

За змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11 (пункт 36) комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички /т. 2, а.с. 74-111/.

У додатку №1 до протоколу від 13.09.2021 №11 затверджено перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію, у пункті 250 зазначено ОСОБА_1 з результатом 80 балів /т. 2, а.с. 112-118/.

Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №250 не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, з урахуванням чого визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію /т. 2, а.с. 119/.

На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №250 керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону 16.12.2021 видано наказ №230 о/с про звільнення майора юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 16.12.2021 /т. 2, а.с. 188-189/.

Позивач, не погодившись з рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №250 про неуспішне проходження атестації та наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 16.12.2021 №230 о/с про звільнення з посади, звернувся до суду з цим позовом.

Норми права, якими урегульовані спірні відносини

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (надалі - Закон №1697-VІІ; тут і далі норми цього Закону наводяться в редакції, чинній на час видання спірного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно зі статтею 4 цього Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону №1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом №113-IX).

Законом №113-IX, що набрав чинності 25.09.2019, внесені зміни до чинних законодавчих актів України. З-поміж іншого, Законом №113-IX у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

А статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також внесено окремі зміни до Закону №1697-VII. Зокрема, виключено пункт 4 статті 7, який передбачав існування в системі прокуратури України військових прокуратур.

Крім того, статтю 51 Закону №1697-VІІ доповнено частиною п`ятою такого змісту: "5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Відповідно до пункту 7 наказу Офісу Генерального прокурора від 05.02.2020 №66 "Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)" до прийняття рішення про створення спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері на правах окружних прокуратур військові прокуратури гарнізонів підпорядкувати відповідно спеціалізованим прокуратурам у військовій та оборонній сфері Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) з урахуванням їх територіальної юрисдикції.

У силу пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За змістом пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX (у редакції Закону від 15.06.2021 №1554-IX, що набрала чинності з 11.07.2021) положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

У силу пунктів 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

За змістом пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У силу підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 видано наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

За змістом розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 6 розділу V Порядку №221 (зі змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказом Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (надалі - Порядок №233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Оцінка судом обставин справи

Згідно з частиною другою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У цій справі спір стосується правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу про звільнення позивача з публічної служби.

Суд оцінює оскаржувані рішення відповідачів з точки зору їх відповідності критеріям правомірності, що визначені частиною другою статті 2 КАС України, а саме - чи прийняті ці рішення: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перш за все суд враховує, що Закон №113-ІХ з огляду на початок роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних прокуратур) визначив успішне проходження прокурорами військових прокуратур атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме - якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Суд вважає, що за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другого пункту 7 розділу I Порядку №221, у якій застосоване словосполучення "...комісія призначає новий час (дату) складання...". Тобто, наведене положення не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

За обставин цього спору позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрав 78 балів), унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак при складенні 05.11.2020 іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 80 балів, що є меншим за прохідний бал, визначений наказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 (93 бали).

Водночас позивач без надмірних зволікань того ж дня звернувся до другої кадрової комісії із заявою від 05.11.2020, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту.

Слід зауважити, що як Порядок №221, так і Порядок №233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що і зробив позивач у цій справі.

Суд акцентує увагу на тому, що заява ОСОБА_1 від 05.11.2020 була розглянута другою кадровою комісією двічі: на засіданнях 05.11.2020 та 19.11.2020.

За результатами її розгляду комісією 05.11.2020 (протокол №10) ухвалене рішення про перенесення іспиту на іншу дату, визначену кадровими комісіями /т. 1, а.с. 245-246/.

У додатку 1 до протоколу від 05.11.2020 №10 засідання другої кадрової комісії наведено список прокурорів щодо яких кадровими комісіями перенесено складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки з поважних причин, де у пункті 6 зазначений ОСОБА_1 /т. 1, а.с. 250/.

Крім того, на засіданні другої кадрової комісії 19.11.2020 (протокол №14) ухвалене протокольне рішення, яким заяву ОСОБА_1 задоволено, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 вирішено: визнати недійсними результати іспиту 05.11.2020 та виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проходження анонімного тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши його до відповідного графіку; відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора /т. 2, а.с. 8-16/.

Однак конкретної дати складання іспиту комісія ні 05.11.2020, ні 19.11.2020 не визначила, що в цілому не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом формування графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення другої кадрової комісії, оформлені протоколами від 05.11.2020 №10 та від 19.11.2020 №14, і дотепер є чинними, що відповідачі не заперечують.

Припинення діяльності другої кадрової комісії на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 та утворення на підставі наказу від 21.07.2021 №239 п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не зумовлює підстав для втрати чинності рішеннями другої кадрової комісії, зокрема, й щодо задоволення заяви ОСОБА_1 від 05.11.2020 про призначення нової дати складання іспиту.

Проте, як встановлено судом вище, п`ятнадцята кадрова комісія на засіданні 25.08.2021 (протокол №6) вирішила не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. При цьому таке рішення обґрунтувала посиланням на відсутність підстав для задоволення заяви позивача про призначення нової дати складення іспиту.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення другої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 19.11.2020 другою кадровою комісією.

З цього приводу суд вважає, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій з вирішення питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, другою кадровою комісією розглянуто заяву позивача по суті та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом від 19.11.2020 №14, яким заяву вирішено по суті.

Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у тому числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Отже, задоволення заяви ОСОБА_1 від 05.11.2020 про призначення нової дати складення іспиту у силу пункту 7 розділу І Порядку №221 свідчить про те, що позивач такий іспит не складав.

Як наслідок, немає жодних підстав для врахування при прийнятті кадровою комісією подальших рішень результату іспиту, складеного позивачем 05.11.2020.

Більше того, необхідно наголосити, що друга кадрова комісія рішенням, оформленим протоколом від 19.11.2020 №14, визнала недійсними результати іспиту, складеного ОСОБА_1 05.11.2020, та виключила позивача зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів.

Зазначене рішення другої кадрової комісії не скасоване, є чинним.

Правомірність згаданого рішення так само не є предметом цього спору, а тому суд не вдається до обговорення наявності підстав для задоволення заяви позивача від 05.11.2020.

На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Утім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення другої кадрової комісії, оформлене протоколом від 19.11.2020 №14, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички, а також рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

При цьому у рішенні від 13.09.2021 №250 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації єдиною підставою для його ухвалення зазначено результат іспиту, складеного позивачем 05.11.2020.

Доводи Офісу Генерального прокурора про те, що прийняті як другою, так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включити його до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, з чого відповідачем зроблений висновок про правомірність дій і рішень п`ятнадцятої кадрової комісії, суд відхиляє з таких мотивів.

У силу положень частини другої статті 19 Конституції України суб`єкт владних повноважень має діяти виключно в межах та у спосіб, що встановлені законом, оскільки він виконує державні функції, і лише держава шляхом законодавчого регулювання визначає його завдання, межі його повноважень та спосіб, у який він здійснює ці повноваження. Розширене тлумачення суб`єктом владних повноважень способів здійснення своїх повноважень не допускається.

Діяльність суб`єкта владних повноважень відбувається у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом" або, інакше кажучи, "дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує введення владних функцій у законні рамки і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів. Вчинення ж владним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними та незаконними.

Суд зауважує, що наведені процедурні вимоги поширюються на діяльність кадрових комісій у спірних відносинах, адже такі комісії під час проведення атестації прокурора виконують владні управлінські функції.

А оскільки у спірних відносинах чинним законодавством не передбачено повноважень однієї кадрової комісії здійснювати перевірку правомірності рішень іншої кадрової комісії, дії п`ятнадцятої кадрової комісії з не призначення позивачу нової дати складення іспиту розглядаються судом як такі, що вчинені за межами її повноважень.

Як наслідок, ухвалене за результатами таких дій рішення від 13.09.2021 №250 про неуспішне проходження атестації так само є протиправним, адже під час його прийняття не дотримано визначену законом процедуру.

Не заслуговує на увагу і довід відповідача щодо належного функціонування інструменту "PSYMETRICS", що підтверджено актом налаштування та підготовки від 05.11.2020, оскільки цим актом зафіксовано безперебійність роботи програмного забезпечення, а не комп`ютерного обладнання.

Також суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справах №№ 200/5038/20-а, 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах №№ 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справах №№ 420/4196/20, 280/25298/19, оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким задоволено заяву позивача про призначення нової дати іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати), є вирішальною у спірному випадку.

При цьому суд також враховує висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №910/12294/16, відповідно до яких подібність відносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм.

Отже, п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 25.08.2021 (протокол №6) та від 13.09.2021 №250 (протокол №11) діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №№ 221, 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №250 про неуспішне проходження атестації прокурором Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_1 є правомірними і обґрунтованими, а тому позов в цій частині належить задовольнити.

Суд враховує також й те, що згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX), положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 (зі змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи наведене суд вважає, що безальтернативним наслідком скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №250 про неуспішне проходження атестації прокурором Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_1 має бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 16.12.2021 №230 о/с про звільнення позивача з посади та поновлення позивача на посаді заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 16.12.2021, суд зазначає таке.

Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №250 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури (...) звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, оскільки суд у цій справі визнав протиправним та скасував рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №250 про неуспішне проходження позивачем атестації, то й оскаржений наказ, що виданий на підставі зазначеного рішення, належить визнати протиправним та скасувати, а позовні вимоги в цій частині - задовольнити, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України.

Так, відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки позивача звільнено з посади заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України, то він підлягає поновленню саме на цій посаді з 17.12.2021, тобто з наступного дня, що зазначений у наказі про звільнення.

У силу частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У спірних відносинах суд вважає за доцільне застосувати вищевказану норму КЗпП України, оскільки норми спеціального Закону не містять положень які регулювали б це питання.

Крім того, Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24.12.1999 №13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У матеріалах справи наявна довідка Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 24.12.2021 вих.№21/160вих21 про середньоденну заробітну плату ОСОБА_1 , зі змісту якої суд встановив, що середньоденна заробітна плата позивача на день звільнення складала 686,27 грн /т. 1, а.с. 52/.

Відповідно до кількості робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.12.2021 по 12.05.2022 у розмірі 69313,27 грн (101 робочий день х 686,27 грн; сума вказана без утримання податку та інших обов`язкових платежів).

Щодо позовної вимоги про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби позивача в органах прокуратури, суд виходить з таких міркувань.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Таким чином, захисту адміністративним судом підлягають порушені права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Враховуючи, що спір про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури між сторонами на цей час відсутній, тому суд не може під час прийняття рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце у майбутньому. З огляду на це, суд дійшов висновку про відмову в позові у частині вказаних позовних вимог.

Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими урегульовано спірні відносини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 частково.

Окрім того, оскільки суд ухвалив рішення про поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд вказує, що пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

А тому, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 17 грудня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 20931,11 грн належить допустити до негайного виконання.

Розподіл судових витрат

Згідно з частиною першою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Позивач від сплати судового збору звільнений, оскільки є учасником бойових дій.

Відповідачі доказів понесення судових витрат суду не надали.

Отже, підстав для розподілу судових витрат немає.

Керуючись статтями 2, 3, 5-10, 72-77, 90, 132, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, Полтавський окружний адміністративний суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №250 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 16 грудня 2021 року №230 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 16 грудня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 17 грудня 2021 року.

Стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 грудня 2021 року по 12 травня 2022 року у розмірі 69313,27 грн (шістдесят дев`ять тисяч триста тринадцять гривень двадцять сім копійок).

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Допустити рішення суду до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді заступника військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України з 17 грудня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 20931,11 грн (двадцять тисяч дев`ятсот тридцять одна гривня одинадцять копійок).

Позивач: ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ; АДРЕСА_1 ).

Відповідачі:

1) Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (; вул. Петра Болбочана, 8, м. Київ, 01014);

2) Офіс Генерального прокурора (; вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга в електронній формі подається через Електронний кабінет користувача підсистеми "Електронний суд" безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду, а у паперовій формі через Полтавський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів після складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено 23 травня 2022 року.

Суддя О.О. Кукоба