Справа № 160/6117/21
Суддя: Турова Олена Михайлівна
Дата ухвалення: 2021-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2021 року Справа № 160/6117/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Турової О.М.,
за участі секретаря судового засідання: Молоданова М.Ю.,
представника позивача: Мудрої І.А.,
представника відповідача: Федущака Н.Ю.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -
19.04.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 , позивач) до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (далі - ГУ ДПС у Дніпропетровській області, відповідач), в якій позивач, з урахуванням уточненої позовної заяви просить:
На виконання вимог ухвали суду від 26 квітня 2021 року, позивачем 06.05.2021р. усунуті означені недоліки позовної заяви.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року прийнято до розгляду вищевказану позовну заяву Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та відкрито провадження в адміністративній справі №160/6117/21 за цією позовною заявою, призначено цю справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) з 11.06.2021 року, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.
25 травня 2021 року до канцелярії суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення до адміністративного позову, в яких зазначалося, що за наслідками фактичної перевірки позивача, за результатами якої винесено спірні податкові повідомлення-рішення, також було складно два протоколи про адміністративне правопорушення відносно ФОП ОСОБА_1 , а саме: протокол на підставі ч.1 ст.155-1 КУпАП, згідно з яким позивач нібито вчинив правопорушення при здійсненні встановленого порядку проведення розрахунків, а саме: 10.03.2021р. о 12 год. 00хвил. в магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , порушено використання режиму попереднього програмування найменування, цін, товарів, чим порушено п.11 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», та протокол на підставі ст.164-5 КУпАП, згідно з яким позивач нібито вчинив правопорушення у вигляді збереження у вищевказаному магазині з метою реалізації алкогольних напоїв без марки акцизного податку встановленого зразка. Проте, постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2021р. у справі №192/429/21 об`єднано в одне провадження матеріали справи про адміністративне правопорушення справа №192/429/21, провадження №3/192/134/21, та справи №192/430/20, провадження №3/192/135/21, присвоївши справі номер №192/429/21, провадження №3/192/134/21; провадження у справі №192/429/21, провадження №3/192/134/21 про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.155-1 та ст.164-5 КУпАП закрито за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Вказана постанова Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2021р. у справі №192/429/21 набрала законної сили 12.05.2021р. При цьому, означеною постановою суду, зокрема, встановлено, що приводом для складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ФОП ОСОБА_1 за ч.1 ст.155-1 КУпАП став акт фактичної перевірки, відповідно до якого виявлено факт реалізації суб`єктом господарювання товару: Шампанське «Наш Київ» -95,00 грн., цигарки MARSHALL - 27,50 грн., цигарки «BOND» - 30 грн., однак суду на підтвердження вказаних обставин не представлено зокрема, книгу обліку доходів та витрат товарів, транспортні накладні по товарах, чи будь-які інші документи, що свідчать про рух товарів за місцем їх реалізації та зберігання. Крім того, до протоколу про адміністративне правопорушення №128 від 10 березня 2021 року, складеного відносно ФОП ОСОБА_1 за частиною першою статті 155-1 КУпАП, не представлено доказів безпосередньої реалізації цигарок та напоїв. Також і в протоколі про адміністративне правопорушення і в матеріалах справи відсутні дані та їх письмові пояснення понятих, у присутності яких, проведено оперативну закупку та відповідно здійснення вилучення товарів. Як у протоколі про адміністративне правопорушення, так і в акті фактичної перевірки не вказано яка особа здійснила продаж товару і хто був покупцем товару. До протоколу про адміністративне правопорушення не додано документу про здійснення контрольної розрахункової операції (контрольна закупка); відсутній опис купюри, що було надано для здійснення контрольної закупки; відсутній протокол вилучення доказу товарів на загальну суму 152,50 грн, яка вказана в Акті; не відображено про вчинені заходи в акті перевірки від 10.03.2021; не долучено до протоколу відповідні докази. Таким чином, Солонянським районним судом Дніпропетровської області не підтверджені факти, викладені в акті фактичної перевірки позивача щодо незастосування останнім реєстраторів розрахункових операцій та зберігання алкогольних напоїв з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку. Вищевказані обставини встановлені постановою суду у справі про адміністративне правопорушення, що набрала законної сили, а, тому, відповідно до ч.6 ст.78 КАС України, є обов`язковим для адміністративного суду під час розгляду цієї справи.
10 червня 2021 року до канцелярії суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, в якій останнім висловлено позицію, аналогічну зазначеній у позовній заяві та у додаткових поясненнях, а також додатково зауважено, що контролюючим органом не надано суду належних доказів на підтвердження самого факту реалізації позивачем вказаних в акті від 10.03.2021р. товарів в межах контрольної розрахункової операції, а відтак не може вважатися встановленим факт роздрібної торгівлі тютюновими виробами та алкогольними напоями з порушенням чинного законодавства, в тому числі, за цінами, що є нижчими від встановлених мінімальних оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види товарів. Крім того, відповідачем не надано доказів проведення позивачем розрахункової операції без застосування РРО ПТС КОРО та без видачі відновленого документа на суму 152,50грн., а також порушення використання режиму попереднього програмування без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД за період з 01.08.2020р. по 10.03.2021р. З копій фотокарток, долучених до відзиву, взагалі неможливо зрозуміти що саме сфотографовано, не ідентифіковано товар, приміщення та осіб, а також невідомо на який пристрій здійснювалася фотофіксація та якими особами, отже, підстави стверджувати, що ці фото зроблені саме в ході перевірки позивача, відсутні. Відповідачем не зазначено які саме особи робили закупівлю, якими грошовими купюрами проводилася контрольна розрахункова операція, не проведено інвентаризацію основних засобів, товарно-матеріальних цінностей, коштів та зняття залишків товарно-матеріальних цінностей, не вилучені фальсифіковані товари, що вказує на необґрунтованість зроблених контролюючим органом висновків щодо порушення позивачем приписів Закону №481/95-ВР та Закону №265/95-ВР, викладених в акті фактичної перевірки, на підставі якого винесено спірні податкові повідомлення-рішення, які, з огляду на наведені обставини, також є протиправними та підлягають скасуванню. Крім цього, представник позивача зауважував, що до відзиву відповідачем надано копію акта фактичної перевірки від 11.03.2021р., хоча у самому відзиві відповідач зазначає, що акт фактичної перевірки складено 10.03.2021р. і при розгляді справи у Солонянському районному суді Дніпропетровської області також досліджувався акт перевірки від 10.03.2021р., що ставить під сумнів наданий відповідачем у якості доказу акт фактично перевірки від 11.03.2021р.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.06.2021 року прийнято до розгляду заяву представника позивача про зміни предмету адміністративного позову (збільшення позовних вимог) в адміністративній справі №160/6117/21 за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Дніпропетровській області про визнання дій протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.07.2021 року вирішено перейти до розгляду адміністративної справи №160/6117/21 за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Дніпропетровській області про визнання дій протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення за правилами загального позовного провадження, а також призначено підготовче судове засідання на 10 серпня 2021 року об 11:00 год.
09.08.2021 року до суду надійшла заява представника позивача про розгляд справи без участі позивача та його представника, оскільки представник позивача не може бути присутнім у судовому засіданні через перебування у відрядженні в іншому місці.
Сторони в підготовче судове засідання 10.08.2021 року не з`явились, про дату, час та місце проведення підготовчого судового засідання повідомлені належним чином.
Усною ухвалою суду із занесенням до протоколу судового засідання підготовче судове засідання відкладено на 08.09.2021 року о 10:00год.
08.09.2021р. від представника позивача надійшла заява про продовження строку підготовчого провадження у справі у зв`язку із тим, що лише 08.09.2021 року на електронну адресу позивача надійшов відзив відповідача на заяву про збільшення позовних вимог у справі №160/6117/21.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.09.2021 року продовжено строк підготовчого провадження у справі №160/6117/21 до 06 жовтня 2021 року. Наступне підготовче судове засідання призначено на 06.10.2021 року об 11:00год.
13.09.2021 року до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив на заяву про збільшення позовних вимог, в якій останнім висловлено позицію, аналогічну викладеній у позові, у додаткових поясненнях та у відповіді на відзив. Також додатково зауважено, що з відзиву контролюючого органу стало відомо, що відповідач, всупереч вимогам п.58.2 ст.58 ПК України склав спірні податкові повідомлення-рішення не за кожною штрафною санкцією окремо, а об`єднав декілька штрафів та декілька порушень у кожному з цих податкових повідомлень-рішень.
21.09.2021 року до суду від відповідача надійшов відзив на заяву про збільшення позовних вимог, в якому ГУ ДПС у Дніпропетровській області висловлено позицію, аналогічну викладеній у відзиві на позовну заяву.
06.10.2021р. від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення підготовчого судового засідання.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2021р.закрито підготовче провадження у справі №160/6117/21 та призначено цю справ до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 26.10.2021р. о 13:30год.
Відповідно до довідки від 26.10.2021р. №679, складеної секретарем судового засідання Молодановим М.Ю., справа №160/6117/21 знята з розгляду 26.10.2021р. у зв`язку із хворобою судді Турової О.М.
Наступне судове засідання у справі призначене на 16.11.2021р. об 11:00год.
У судовому засіданні 16.11.2021р. усною ухвалою суду, постановленою без видалення до нарадчої кімнати, із занесенням до протоколу судового засідання, у представника відповідача витребувано додаткові пояснення у справі відносно порушення позивачем щодо проведення розрахункових операцій через РРО без використання режиму попереднього програмування і у зв`язку із витребуванням вказаних додаткових пояснень оголошено перерву у розгляді справи до 24.11.2021р. на 10:30год.
23.11.2021р. до суду надійшло клопотання представника позивача про здійснення розгляду справи за відсутності позивача та його представника на підставі наданих доказів та пояснень.
24.11.2021р. від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.
24.11.2021р. розгляд справи перенесено на 01.12.2021р. на 13:30год.
29.11.2021р. до суду від представника відповідача надійшли додаткові пояснення на виконання вимог ухвали суду, в яких зазначалося, що позивачем проводилися розрахункові операції через РРО без використання режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів, що, відповідно до акта фактичної перевірки підтверджується контрольними стрічками.
Позивач та його представник у судові засідання з розгляду справи не з`явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином, при цьому, як зазначалося вище, представником позивача подано заяву про здійснення розгляду справи без участі позивача та його представника на підставі наданих доказів та пояснень, в якій також зазначено, що позивач підтримує позовну заяву у повному обсязі та просить її задовольнити.
Представник відповідача у судових засіданнях пред`явлений позов не визнав та заперечував проти його задоволення у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені у відзивах та у додаткових поясненнях.
Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про часткове задоволення позовних вимог, з огляду на таке.
На підставі договору оренди від 15.07.2019р. №120, укладеного між Споживчим товариством Солонянського району, як Орендодавцем, та ФОП ОСОБА_1 , як Орендарем, позивачем у власній господарській діяльності використовується будівля магазину загальною площею 64,9 та торговою площею 20,0 кв/м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , про що повідомлено контролюючий орган Повідомленням про об`єкти оподаткування або об`єкти, пов`язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність (Форма №20-ОПП) від 22.07.2019р.
На вказаний РРО видано реєстраційне посвідчення №8429 від 24.07.2019р.
Наказом в.о. заступника начальника ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 09.03.2021р. №1193-п на підставі ст.19-1, ст.20, п.п.75.1.3 п.75.1 ст.75, п.п.80.2.5, п.п.80.2.2 п.80.2 ст.80, п.52-2 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , з питань дотримання законодавства у сфері обігу підакцизних товарів, в період з 10.03.2021р. тривалістю не більше 10 діб.
На підставі вищевказаного наказу ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 09.03.2021р. №1193-п та направлень на перевірку від 09.03.2021р. №1198 та №1200, посадовими особами ГУ ДПС у Дніпропетровській області 10.03.2021р. о 12 год. 12 хвил. розпочато проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .
З направлень на перевірку від 09.03.2021р. №1198 та №1200, копії яких містяться в матеріалах справи, слідує, що ці направлення на проведення фактичної перевірки пред`явлені ФОП ОСОБА_1 разом із врученням останньому копії наказу від 09.03.2021р. №1193-п про проведення фактичної перевірки 10.03.2021р. о 12 год. 50 хвил., що підтверджується підписом позивача у цих направленнях.
За результатами проведеної фактичної перевірки 10.03.2021р. посадовими особами ГУ ДПС у Дніпропетровській області складено акт фактичної перевірки, зареєстрований в органі ДПС 11.03.2021р. за реєстраційним номером 858/04/36/07/10/РРО/ НОМЕР_1 , згідно з яким проведеною фактичною перевіркою встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 вимог чинного законодавства, а саме:
- порушення п.п.1,2,11 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995р. №265/95-ВР (далі - Закон №265/95-ВР);
- порушення ст.11, ч.12 ст.18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995р. №481/95-ВР (далі - Закон №481/95-ВР).
Вказані висновки акта фактичної перевірки обґрунтовані тим, що в ході її проведення виявлено наступні порушення:
- проведення розрахункових операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій (далі - РРО), КОРО, без роздрукування та видачі відповідного розрахункового документа на суму 152,50грн.;
- порушення використання режиму попереднього програмування без зазначення коду товарної під категорії згідно з УКТ ЗЕД за період з 01.08.2020р. по 10.03.2021р., код УКТ ЗЕД відсутній, незапрограмований;
- реалізація алкогольних напоїв за цінами нижчими від мінімальних встановлених оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв, а саме: реалізовано Шампанське «Наш Київ», 0,75 літрів, 11,5% алк.об. за ціною 95,00грн.;
- роздрібна реалізація тютюнових виробів, зберігання фальсифікованих тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, а саме: реалізовано цигарки BOND BLUE SELECTION за ціною 31,00грн. та цигарки MARSHALL DE LUXE BLUS SLIMS за ціною - 27,50грн. без марок акцизного податку невідомого виробництва.
Також в акті фактичної перевірки зазначено, що в ході її проведення встановлено наявність однієї особи без належного оформлення, яка допущена до роботи, а саме: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , продавець магазину за адресою: за адресою: АДРЕСА_1 , у якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 .
В ході проведення фактичної перевірки посадовими особами ГУ ДПС у Дніпропетровській області відібрано письмові пояснення на 2 арк. у продавця магазину ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , які є додатком до акта фактичної перевірки, про що в ньому безпосередньо зазначено.
Згідно з вищевказаними письмовими поясненнями продавця ОСОБА_2 в приміщені магазину під прилавком знаходився блок цигарок COMPLIMENT, який був придбаний для чоловіка у іншого підприємця. На реалізації в магазині знаходилися цигарки BOND BLUE 4 пачки по ціні 30,00грн. без марок акцизного податку невідомого виробництва.
Також ОСОБА_2 надано письмові пояснення, згідно з якими нею ( ОСОБА_2 ) було продано цигарки MARSHALL SLIMS за ціною - 27,50грн., PALERMO BLUE за ціною 30,00грн., Шампанське «Наш Київ» за ціною 95,00грн., при цьому, фіскальний чек вона не пробила, тому що не встигла.
Також додатком до акта фактичної перевірки згідно із відповідною вказівкою в ньому про це є фото порушень на 15 арк.
Акт фактичної перевірки підписано ФОП ОСОБА_1 10.03.2021р. без зауважень. Також в цьому акті позивачем проставлено власний підпис про отримання 10.03.2021р. примірника цього акта.
На підставі акта фактичної перевірки 02.04.2021р. ГУ ДПС у Дніпропетровській області винесено наступні податкові повідомлення-рішення, а саме:
Відповідно до розрахунку штрафних (фінансових) санкцій до акта фактичної перевірки від 11.03.2021р. №858/04/36/07/10/РРО/ НОМЕР_1 , в ході перевірки встановлено:
- порушення вимог п.п.1,2 ст.3 Закону №265/95-ВР, а саме: проведення розрахункових операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідного розрахункового документа на суму 152,50грн., відповідальність за що передбачена п.1 ст.17 Закону №265/95-ВР та становить 15,20грн.;
- порушення вимог п.11 ст.3 Закону №265/95-ВР у вигляді проведення розрахункових операцій через РРО без використання режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) без зазначення коду товарної під категорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів, відповідальність за що передбачена п.7 ст.17 Закону №265/95-ВР та становить 5100,00грн.;
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.
Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України встановлено, що контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Відповідно до пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України (далі - ПК України) контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
За приписами абзацу першого підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Згідно з пунктом 80.1 статті 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті80 ПК України встановлено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
Норма цього підпункту дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» №481/95-ВР покладені на відповідача.
Так, ч.1 ст.16 Закону №481/95-ВР встановлено, що контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України. Контроль за дотриманням вимог відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства до малих виробництв виноробної продукції здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.
З аналізу вищенаведеної правової норми п.п.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України слідує, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального є самостійною обставиною з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред`явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
В даному випадку достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин (виробництво і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального).
Таким чином, суд критично оцінює доводи позивача щодо наявності лише єдиної підстави для проведення фактичної перевірки платника на підставі п.п.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України, а саме: наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, позаяк дана норма законодавства є альтернативною та містить також приписи щодо такої самостійної підстави для проведення фактичної перевірки контролюючим органом, як здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального, що виділено в окрему підставу сполучником «також», який на переконання суду, вжито у значенні «крім того», інакше зазначення такої підстави для проведення перевірки в нормі закону взагалі втрачає сенс.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 25.01.2019р. у справі №812/1112/16 та від 10.04.2020р. у справі №815/1978/18.
Відтак, доводи позивача щодо протиправності призначення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження.
Відповідно до п.80.4 ст.80 ПК України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
Згідно з п.80.5 ст.80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
При цьому, п.80.7 ст.80 ПК України передбачено, що фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.
Відповідно до абзаців 1-4 п.п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
- службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Абзацом п`ятим пункту 81.1 статті 81 ПК України передбачено, що непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Згідно з абз.6 п.81.1 ст.81 ПК України відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
Відповідно до абз.7-8 п.81.1 ст.81 ПК України при пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення. У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, посадовими особами відповідача до проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 10.03.2021р. пред`явлено присутньому під час її проведення позивачеві направлення на проведення цієї перевірки від 09.03.2021р. №1198 та №1200, а також вручено копію наказу про призначення цієї перевірки від 09.03.2021р. №1193п, про що позивач самостійно розписався у вищевказаних направленнях, копія яких долучена до матеріалів справи.
Пред`явлення посадовими особами відповідача своїх службових посвідчень при здійснення фактичної перевірки позивача останнім не заперечується.
Відтак, визначені абз.1-4 п.п.81.1 ст.81 ПК України умови для того, щоб посадові особи контролюючого органу могли приступити до проведення фактичної перевірки, посадовими особами ГУ ДПС у Дніпропетровській області виконано.
Отже, у даному випадку контролюючий орган мав право на проведення фактичної перевірки позивача.
Відповідно до п.80.10 ст.80 ПК України порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.
Так, п.86.1 ст.86 ПК України визначено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка. Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати. Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати. Акт перевірки не може розглядатися як заява або повідомлення про вчинення кримінального правопорушення щодо ухилення від сплати податків. Довідка перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати і є носієм доказової інформації про невстановлення фактів порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження). У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із запереченнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.
При цьому, п.86.5 ст.86 ПК України встановлено, що акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності). Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.
Як встановлено судом, фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 була проведена 10.03.2021р., що визнається і самим позивачем. За результатами цієї перевірки було складено акт саме 10.03.2021р., який підписаний позивачем без зауважень цієї ж дати (10.03.2021р.) і цієї ж дати примірник акта вручено ФОП ОСОБА_1 , що підтверджується його підписом на вказаному акті. При цьому, сам акт на виконання вимог п.86.5 ст.86 ПК України було зареєстровано не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки, а саме 11.03.2021р., про що і зазначено в цьому акті за №858/04/36/07/10/РРО/ НОМЕР_1 , у зв`язку із чим доводи позивача про розбіжність в датах акта та проведення перевірки є безпідставними.
Також, з огляду на вищенаведені встановлені судом обставини, безпідставними є доводи позивача щодо неотримання ним примірника акта фактичної перевірки.
Щодо безпосередньо самих порушень позивачем чинного законодавства, зафіксованих в акті фактичної перевірки, судом встановлено наступне.
Як зазначалося вище, проведеною перевіркою, зокрема, встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч.12 ст.18 Закону №481/95-ВР у вигляді реалізації алкогольних напоїв за цінами нижчими від мінімальних встановлених оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв, а саме: реалізовано Шампанське «Наш Київ», 0,75 літрів, 11,5% алк.об. за ціною 95,00грн., та вимог ст.11 Закону №481/95-ВР у вигляді роздрібної реалізації тютюнових виробів, зберігання фальсифікованих тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, а саме: реалізовано цигарки BOND BLUE SELECTION за ціною 31,00грн. та цигарки MARSHALL DE LUXE BLUS SLIMS за ціною - 27,50грн. без марок акцизного податку невідомого виробництва.
Так, ч.12 ст.18 Закону №481/95-ВР надато Кабінету Міністрів України право встановлювати мінімальні оптово-відпускні та роздрібні ціни на алкогольні напої.
При цьому, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 30.10.2008р. №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» роздрібна ціна на вина ігристі та вина газовані, зброджені напої, вина (напої) ароматизовані ігристі (газовані), фактична міцність яких вища за 1,2 відсотка об`ємних одиниць етилового спирту, але не вища за 15 відсотків об`ємних одиниць етилового спирту, за умови, що етиловий спирт, який міститься у готовому продукті, маж повністю ферментне (ендогенне) походження, які розливаються у пляшки, закорковані спеціальними пробками для таких напоїв типу «гриб», що утримуються на місці за допомогою стяжок або застібок, та/або мають надмірний тиск, спричинений наявністю діоксину вуглецю у розчині на рівні не менше 1 бар при температурі 200 Су скляній тарі місткістю 0,7 л та 0,75 л, становить 109 грн.
Водночас, як встановлено проведеною фактичної перевіркою позивача, продавцем магазину позивача - ОСОБА_2 10.03.2021р. було здійснено реалізацію алкогольних напоїв за цінами нижчими від мінімальних встановлених оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв, а саме: реалізовано Шампанське «Наш Київ», 0,75 літрів, 11,5% алк.об. за ціною 95,00грн., що підтверджується самим актом фактичної перевірки, а також письмовими поясненнями ОСОБА_2 , що є додатком до цього акта, згідно з якими ОСОБА_2 було продано, зокрема, Шампанське «Наш Київ» за ціною 95,00грн., при цьому, фіскальний чек вона не пробила, тому що не встигла.
Разом з цим, позивачем не заперечується та жодним чином не спростовується факт надання ОСОБА_2 цих письмових пояснень, а також факт наявності у продажі в його магазині Шампанського « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за ціною 95,00грн., а акт фактичної перевірки підписано ФОП ОСОБА_1 без зауважень.
Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача щодо допущення позивачем порушення вимог ч.12 ст.18 Закону №481/95-ВР та постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008р. №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» у вигляді реалізації алкогольних напоїв за цінами нижчими від мінімальних встановлених оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв.
Також абз.3 ч.4 ст.11 Закону №481/95-ВР встановлено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Крім цього, п.п.226.1-226.4 ст.226 ПК України передбачено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою, пачці (упаковці) тютюнового виробу чи ємності (упаковці) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів. Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Марки акцизного податку для вироблених в Україні алкогольних напоїв і тютюнових виробів відрізняються від марок для ввезених на митну територію України алкогольних напоїв і тютюнових виробів дизайном та кольором.
Згідно з п.226.9 ст.226 ПК України вважаються такими, що немарковані:
алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, з підробленими марками акцизного податку;
алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;
вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;
алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки;
сигарети, цигарки та сигарили, що вироблені після 1 січня 2021 року, в яких кількість одиниць у пачці (упаковці) не відповідає кількості одиниць, зазначеній на марках акцизного податку;
рідини, що використовуються в електронних сигаретах, вироблених до 1 січня 2021 року.
При цьому, абз.1 п.20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010р. №1251 (далі - Положення №1251), передбачено, що маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва, тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється виробниками зазначеної продукції.
Згідно з абз.4 п.20 Положення №1251 вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої, тютюнові вироби, тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідини, що використовуються в електронних сигаретах, у випадках, визначених пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження: пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення; наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція); пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів; відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.
Пунктом 21 Положення №1251 встановлено, що для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження, у тому числі під час відкупорювання (розкривання) товару, і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання.
Відповідно до п.23 Положення №1251 на тютюнові вироби, тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідини, що використовуються в електронних сигаретах, марки наклеюються:
- на пачки сигарет та цигарок серійного виробництва, сигар, сигарил, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням, а також цигарок, упакованих у сувенірні коробки (незалежно від їх розміру), - у такій спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання;
на тютюнові вироби в упаковці, що підлягає обгортанню у поліпропіленову плівку, - під плівку;
на картриджі, заправні контейнери та інші ємності для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, - у такий спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання.
За приписами п.24 Положення №1251 ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України маркованих з порушенням вимог цього Порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняється.
Як встановлено проведеною фактичною перевіркою позивача, останнім здійснювалася роздрібна реалізація тютюнових виробів, а також зберігання фальсифікованих тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, а саме: продавцем ОСОБА_2 реалізовано цигарки BOND BLUE SELECTION за ціною 31,00грн. та цигарки MARSHALL DE LUXE BLUS SLIMS за ціною - 27,50грн. без марок акцизного податку невідомого виробництва.
Наведені факти зафіксовано актом фактичної перевірки позивача, а також матеріалами фотофіксації, що є додатками до вказаного акта перевірки (фото порушень), на яких зафіксовано перебування на реалізації в магазині позивача означених цигарок без марок акцизного податку невідомого виробництва, та поясненнями продавця магазину ОСОБА_2 , згідно з якими в приміщені магазину під прилавком знаходився блок цигарок COMPLIMENT, який був придбаний для чоловіка у іншого підприємця. На реалізації в магазині знаходилися цигарки BOND BLUE 4 пачки по ціні 30,00грн. без марок акцизного податку невідомого виробництва.
Доводи позивача стосовно того, що з матеріалів фотофіксації до акта перевірки неможливо встановити в якому саме приміщенні вона проводилася та чи є це магазином, де здійснює господарську діяльність позивач, є безпідставними, оскільки фотоматеріали містять як наближені фото товарів, так і фото торгової площі самого магазину, що, в свою чергу, надає можливість ідентифікувати приміщення, де здійснювалося фотографування, водночас, позивачем не надано доказів на спростування того, що на таких фотографіях зафіксовано зовсім інший торгівельний зал магазину, ніж той, в якому він здійснює господарську діяльність.
Також суд вважає безпідставними посилання позивача на те, що в акті перевірки не зазначено на який пристрій здійснювалася фотофіксація та якими особами, оскільки вимога про внесення до акта фактичної перевірки інформації, за допомогою якої ідентифікується пристрій, яким здійснюється фотофіксація в ході перевірки, не передбачена чинним законодавством, натомість посадовим особам контролюючого орану надано можливість здійснення такої фотофіксації у ході проведення фактичної перевірки, відтак, саме ними у даному випадку і здійснено таку фотофіксацію, що позивачем не спростовано.
Також суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо не зазначення в акті фактичної перевірки інформації стосовно того, які саме особи робили закупівлю товару, вказаного в цьому акті, позаяк у розумінні приписів п.80.4 ст.80 ПК України така закупівля здійснюється безпосередньо посадовими особами контролюючого органу, які проводять фактичну перевірку, при цьому, акт фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 містить відомості щодо посадових осіб ГУ ДПС у Дніпропетровській області, які її проводили.
Посилання позивача на нездійснення вилучення фальсифікованих товарів, виявлених в ході перевірки, жодним чином не спростовують факти допущення ФОП ОСОБА_1 порушень приписів Закону №481/95-ВР.
Так, відповідно до ч.1 ст.17 Закону №481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Так, п.п.1,2 ст.3 Закону №265/95-ВР встановлено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані:
1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.
Використання програмних реєстраторів розрахункових операцій при оптовій та/або роздрібній торгівлі пальним забороняється;
2) надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).
Як зазначалося вище, проведеною фактичною перевіркою позивача встановлено, що продавцем магазину ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_2 10.03.2021р. було реалізовано цигарки MARSHALL SLIMS за ціною - 27,50грн., PALERMO BLUE за ціною 30,00грн., Шампанське «Наш Київ» за ціною 95,00грн. без застосування реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідного розрахункового документа на загальну суму 152,50грн., що підтверджується актом фактичної перевірки позивача та письмовими поясненнями продавця ОСОБА_2 , які є додатком до цього акта, в яких остання підтвердила, що нею ( ОСОБА_2 ) було продано цигарки MARSHALL SLIMS за ціною - 27,50грн., PALERMO BLUE за ціною 30,00грн., Шампанське «Наш Київ» за ціною 95,00грн., при цьому, фіскальний чек вона не пробила, тому що не встигла.
При цьому, позивачем жодним чином не спростовано та не заперечено надання продавцем ОСОБА_2 таких пояснень.
Отже, відповідно до приписів п.п.1,2 ст.3 Закону №265/95-ВР позивач, як суб`єкт господарювання, який здійснює розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, зобов`язаний проводити такі розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстрований, опломбований у встановленому порядку та переведений у фіскальний режим роботи реєстратор розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, а також надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти), чого у даному випадку здійснено не було.
Відтак, суд погоджується з доводами відповідача про порушення позивачем вимог п.п.1,2 ст.3 Закону №265/95-ВР, а саме: за проведення розрахункових операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідного розрахункового документа на суму 152,50грн.
При цьому, абз.1-2 п.1 ст.17 Закону №265/95-ВР встановлено, що за порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних контролюючих органів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах:
1) у разі встановлення в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням реєстраторів розрахункових операцій, програмних реєстраторів розрахункових операцій або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; невидача (в паперовому вигляді та/або електронній формі) відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об`єкті такого суб`єкта господарювання: 100 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше.
Водночас, п.11 розділу «Прикінцеві положення» Закону №265/95-ВР передбачено, що тимчасово, до 1 січня 2022 року, санкції, визначені пунктом 1 статті 17 цього Закону, застосовуються в таких розмірах: 10 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше.
Щодо посилань позивача на постанову Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2021р. у справі №192/429/21, якою закрито провадження у справі №192/429/21, провадження №3/192/134/21 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.155-1 та ст.164-5 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 111 ПК України за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, застосовуються такі види юридичної відповідальності: фінансова; адміністративна; кримінальна.
Фінансова відповідальність за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства встановлюється та застосовується згідно з цим Кодексом та іншими законами. Фінансова відповідальність застосовується у вигляді штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) та/або пені.
Так, у разі оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої, а також у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, відповідно до статті 17 Закону №481/95-ВР, до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції.
Водночас, як зазначалося вище, за змістом приписів частини першої вказаної статті Закону №481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Згідно з частиною першою статті 164-5 КУпАП зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору, або з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору посадовими особами підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів - тягне за собою накладення штрафу від п`ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією таких алкогольних напоїв або тютюнових виробів.
Також, як було вказано вище, відповідно до абз.1-2 п.1 ст.17 Закону №265/95-ВР встановлено, що за порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних контролюючих органів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: у разі встановлення в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням реєстраторів розрахункових операцій, програмних реєстраторів розрахункових операцій або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; невидача (в паперовому вигляді та/або електронній формі) відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об`єкті такого суб`єкта господарювання: 100 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше.
При цьому, ч.1 ст.155-1 КУпАП передбачено, що порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг тягне за собою накладення штрафу на осіб, які здійснюють розрахункові операції, від двох до п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від п`яти до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Таким чином, системний аналіз наведених вище правових норм свідчить про те, що за порушення вимог Закону №481/95-ВР встановлено два різні види юридичної відповідальності, яка застосовується до різних суб`єктів: фінансова відповідальність - до суб`єктів господарювання, адміністративна відповідальність - до посадових осіб підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів.
Так само і за порушення вимог Закону №265/95-ВР встановлено два різні види юридичної відповідальності, яка застосовується до різних суб`єктів: фінансова відповідальність - до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), адміністративна відповідальність - до посадових осіб підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів.
З огляду на це, суд доходить висновку, що закриття провадження у справі про притягнення ФОП ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених ч.1 ст.164-5 та ч.1 ст.155-1 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення не виключає підстави для притягнення ФОП ОСОБА_1 як суб`єкта господарювання до фінансової відповідальності шляхом застосування штрафних (фінансових) санкцій, передбачених Законами №481/95-ВР і №265/95-ВР та ПК України.
Суд зазначає, що постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою (частина шоста статті 78 КАС України).
Між тим, предметом розгляду цієї справи є правомірність податкових повідомлень-рішень ГУ ДПС у Дніпропетровській області про застосування штрафних (фінансових) санкцій до позивача як суб`єкта господарювання за порушення вимог Законів №481/95-ВР та №265/95-ВР.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 20.08.2019р. у справі №824/406/18а.
Дійсно, ч.4 ст.78 КАС України встановлено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
В той же час, передбачене ч.4 ст.78 КАС України звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматись судом як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Адміністративний суд не повинен сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях за інших адміністративних, цивільних чи господарських справ.
Для спростування преюдиційних обставин, передбачених ч.4 ст.78 КАС України, учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку.
При цьому суд також повинен враховувати вимоги щодо необхідності офіційного з`ясування всіх обставин справи і у відповідних випадках витребувати ті докази, яких, на його думку, не вистачає для належного встановлення обставин у справі, що розглядається.
Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, що розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу.
Аналогічно наявність у судовому рішенні в іншій адміністративній справі висновку щодо неправомірності позиції, викладеної в акті податкової перевірки, не може бути беззастережною підставою для визнання протиправним податкового повідомлення-рішення.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 11.09.2018р. у справі №813/7398/14.
Отже, висновки та оцінки іншого суду щодо правомірності поведінки особи, її винуватості у вчинення правопорушення тощо не позбавляють адміністративний суд, який розглядає по суті справу, предмет якої пов`язаний із відповідними діяннями цієї особи, права надати їм власну оцінку та не звільняє від процесуального обов`язку офіційного з`ясування обставин справи.
Так, з постанови Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2021р. у справі №192/429/21, якою закрито провадження у справі №192/429/21, провадження №3/192/134/21 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.155-1 та ст.164-5 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, слідує, що суд дійшов таких висновків, зокрема, з огляду на те, що до протоколу про адміністративне правопорушення №128 від 10 березня 2021 року, складеного відносно ФОП ОСОБА_1 за частиною першою статті 155-1 КУпАП, не представлено доказів безпосередньої реалізації цигарок та напоїв, не представлено книгу обліку доходів та витрат товарів, транспортні накладні по товарах, чи будь-які інші документи, що свідчать про рух товарів за місцем їх реалізації та зберігання; також і в протоколі про адміністративне правопорушення, і в матеріалах справи відсутні дані та їх письмові пояснення понятих, у присутності яких, проведено оперативну закупку та відповідно здійснення вилучення товарів; як у протоколі про адміністративне правопорушення, так і в акті фактичної перевірки не вказано яка особа здійснила продаж товару і хто був покупцем товару; до протоколу про адміністративне правопорушення не додано документу про здійснення контрольної розрахункової операції (контрольна закупка); відсутній опис купюри, що було надано для здійснення контрольної закупки; відсутній протокол вилучення доказу товарів на загальну суму 152,50грн, яка вказана в Акті; не відображено про вчинені заходи в акті перевірки від 10.03.2021; не долучено до протоколу відповідні докази.
Водночас, в рамках розгляду цієї справи, відповідачем було надано суду як акт фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , так і додатки до нього, які є носіями доказової інформації, в тому числі і письмові пояснення продавця магазину ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , якою визнано факт зберігання тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору, невідомого виробництва, а також факт реалізації (продажу) товару: цигарок MARSHALL SLIMS за ціною - 27,50грн., PALERMO BLUE за ціною 30,00грн., Шампанського «Наш Київ» за ціною 95,00грн., а всього на загальну суму 152,20грн. без застосування РРО та без роздрукування і видачі відповідного розрахункового документа, а також матеріали фотофіксації, що також є додатком до акта фактичної перевірки позивача, та на яких, зокрема, зафіксовано перебування на реалізації в магазині позивача тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка.
При цьому, відсутність доказів безпосередньої реалізації цигарок та напоїв, на які посилався Солонянський районний суд Дніпропетровської області у постанові від 28.04.2021р. у справі №192/429/21, обумовлена тим, що, як встановлено судом у цій справі та підтверджено відповідними доказами, продавець ОСОБА_2 здійснила таку реалізацію без застосування РРО і без роздрукування та видачі відповідного розрахункового документа, що підтверджено відповідними письмовими поясненнями останньої. Водночас, з акта фактичної перевірки та додатків до нього безпосередньо можна встановити яка саме особа здійснила продаж товару ( ОСОБА_2 ), а відносно того, хто був покупцем товару, то, як зазначалося вище, у розумінні приписів п.80.4 ст.80 ПК України така закупівля здійснюється безпосередньо посадовими особами контролюючого органу, які проводять фактичну перевірку, при цьому, акт фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 містить відомості щодо посадових осіб ГУ ДПС у Дніпропетровській області, які її проводили, разом цим, нормами п.80.4 ст.80 ПК України не передбачена обов`язкова присутність понятих при здійсненні контрольної розрахункової операції. Також в акті фактичної перевірки зазначено про проведення контрольної розрахункової операції і про те, що вона здійснена без застосування РРО, га яку суму і які товари були закуплені.
Також суд зауважує, що відповідно до п.п.20.1.11 п.20.1 ст.20 ПК України контролюючі органи мають право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів. Відтак, вилучення товарів, закуплених при контрольній розрахунковій операції, у якості доказів не повинно здійснюватися.
За наведених обставин у сукупності, суд доходить висновку, що наданими в рамках розгляду цієї справи доказами доведено факти порушення ФОП ОСОБА_1 ст.11 Закону №481/95-ВР у вигляді роздрібної реалізації тютюнових виробів, зберігання фальсифікованих тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка та п.п.1,2 ст.3 Закону №265/95-ВР у вигляді проведення розрахункових операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій і без роздрукування та видачі відповідного розрахункового документа на суму 152,50грн., і висновки Солонянського районного суду Дніпропетровської області, викладені у постанові від 28.04.2021р. у справі №192/429/21, цього не спростовують.
Так, п.11 ст.3 Закону №265/95-ВР передбачено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості.
При цьому, згідно з п.7 ст.17 Закону №265/95-ВР за порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних контролюючих органів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - у разі проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій без використання режиму програмування найменування кожного підакцизного товару із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, ціни товару та обліку його кількості.
Тобто у розрахункових документах, які створюється реєстратором розрахункових операцій (далі - РРО) при проведенні розрахункових операцій з продажу підакцизних товарів, має відображатися такий обов`язковий реквізит як «код УКТ ЗЕД».
Згідно з п.п.1.2 п.1 Порядку №1057 система зберігання і збору даних РРО (далі - СЗЗД РРО) - загальнодержавна система, призначена для збору даних РРО та передачі цих даних до системи обліку даних РРО в ДПС за технологією зберігання і збору даних РРО для Державної податкової служби України.
Відповідно до п.п.1.2 п.1 Вимог №1057 технологія зберігання і збору даних РРО для ДПС - розроблена Національним банком технологія, погоджена ДПС. Технологія призначена для використання у СЗЗД РРО для ДПС.
У свою чергу, відповідно до п.9.1 Порядку №1057 передача даних РРО до серверу обробки інформації виконується згідно з регламентом, заданим у конфігурації РРО у форматі XML-документів, визначеному у протоколі передачі інформації.
Отже, код УКТ ЗЕД є обов`язковим реквізитом для підакцизних товарів та відповідно до Положення №13 фактично є частиною назви товару і відповідно до технології зберігання та збору даних РРО код УКТ ЗЕД слід розміщувати в структурі тегів <РР> з атрибутом.
Так, актом фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 встановлено, що позивачем допущено порушення вимог п.11 ст.3 Закону №265/95-ВР у вигляді проведення розрахункових операцій через РРО без використання режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів, відповідальність за що передбачена п.7 ст.17 Закону №265/95-ВР та становить 5100,00грн., водночас, в акті фактичної перевірки позивача не зазначено в якому періоді вчинено це порушення (коли саме) та стосовно якого саме конкретно підакцизного товару (товарів) воно вчинено, а також не надано жодних доказів вчинення позивачем цього порушення, як-то відповідних контрольних стрічок, фіскальних чеків, інших розрахункових документів тощо.
Зважаючи на наведене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1 .
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зважає на таке.
Відповідно до абз.1 ч.1 ст139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При цьому, згідно з ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Зважаючи на часткове задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1 , судові витрати зі сплати судового збору, понесені позивачем при зверненні до суду з цим позовом, підлягають відшкодуванню на користь останнього пропорційно до розміру задоволених позовних вимог у сумі 145,28грн.
Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 13.12.2021р.

Суддя: О.М. Турова