Справа № 160/21484/21
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2022-05-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіВрони О. В.
за участі секретаря судового засіданняНосенко К.В.
позивача представника відповідача-1, представника відповідача-2: Мураховського О.В. Чабан О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішень і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Офіс Генерального прокурора, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення викладене у протоколі засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №3 від 19.08.2021 в частині не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати рішення №244 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3318к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області в Нікопольській окружній прокуратурі;
В обґрунтування позивних вимог позивач посилається на неприпустимість та незаконність його звільнення у спірному випадку. На думку позивача, П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - не мала законних підстав, як неповноважний суб`єкт владних повноважень, брати до розгляду матеріали атестації позивача і приймати по ним конкретне рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.
16.12.2021 Дніпропетровська обласна прокуратура звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із заявою про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 21.12.2021 заява прокуратури була задоволена. Ухвалено подальший розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання було призначено на 13.01. 2022 року о 11:00 год.
28.12.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов відзив на позовну заяву від Дніпропетровської обласної прокуратури, яка заперечує проти позовних вимог, виходячи з наступного.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відрядженні до Національної академії прокуратури України дя участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком №221, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора,обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Позивач звільнений на підставі п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у зв"язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.
Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, він міг і зобов"язаний усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють його статус та покладають на нього, як на прокурора, додаткові обов"язки. У випадку неможливості зрозуміти зміст відповідних правових норм, позивач міг у будь-який час з набуття Законом №113-ІХ чинності, звернутися за роз"ясненням змісту відповідних норм до структурних підрозділів Генеральної прокуратури України (або за фаховою правовою допомогою).
Оскільки позивач проходив службу в Нікопольській місцевій прокуратурі Дніпропетровської області на посаді прокурора та звільнений саме з цієї посади, то відсутні правові підстави для покладення на Дніпропетровську обласну прокуратуру обов"язків щодо поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді прокурора Нікопольській місцевій прокуратурі, в Нікопольській окружній прокуратурі.
Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції іншого органу державної влади.
До суду 30.12.2021 надійшли пояснення Офісу генерального прокурора, який просить відмовити у задоволенні позовних вимог.
Відповідач-2 вказує, що згідно з п. 11 розд. І Порядку № 221, у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Відповідач-2 звертає увагу на те, що матеріали атестації позивача не містять відомостей про те, що позивач під час проходження другого етапу атестації повідомляв Першу кадрову комісію про технічні збої ком`ютерної техніки або програмного забезпечення,будь-які інші поважні причини неможливості проходження ним тестування, зокрема погіршення стану здоров"я, які є підставою для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту. Тобто,позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.
Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп.2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ.
Оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства підстави для його поновлення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.
13.01.2022 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 01.02.22 р об 11:00 год.
01.02.2022 в підготовчому засіданні судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 10.03.2022 р на 10.30 год.
У зв"язку з відпусткою судді з 14.02.2022 по 25.03.2022 розгляд справи було перенесено на 12.04.2022 на 10:30 год.
В судовому засіданні 12.04.2022 судове засідання відкладено на 26.04.2022 на 11:00.
12.04.2022 позивачем подано клопотання про виключення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з числа відповідачів через її ліквідацію.
В судовому засіданні 26.04.2022 судом оголошено перерву до 10.05.22 р. об 14.00 год.
10.05.2022 в судовому засіданні оголошено вступну і резолютивну частини рішення.
Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, вислухавши учасників справи, суд встановив наступні обставини.
За відомостями копії трудової книжки позивача ОСОБА_1 НОМЕР_2 він працював:
з 08.10.2014 по 28.09.2015 на посаді прокурора Нікопольської міжрайонної прокуратури відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області №2981к від 08.10.2014;
з 28.09.2015 по 28.12.2015 виконувачем обов"язків прокурора Нікопольської міжрайонної прокуратури відповідно до наказу в.о. прокурора Дніпропетровської області №1865к від 28.09.2015;
з 28.12.2015 по 22.10.2021 прокурором Нікопольської місцевої прокуратури відповідно до наказу прокурора області №2907к від 28.12.2015.
Відповідно до наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №710к від 15.03.2021 ОСОБА_1 було визначено робоче місце в Нікопольській окружній прокуратурі Дніпропетровської області з 15.03.2021.
У зв`язку з прийняттям 19.09.2019 Верховною Радою України Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів iз реформи органів прокуратури № 113-ІX, позивачем 07.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» затверджено Порядок проходження прокурорами атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, з використанням компьютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем отримано бал 86 із 100 можливих балів (при прохідному -70).
04.11.2020 у період часу з 17:40 -18:20 год. відповідно до затвердженого Першою кадровою комісією графіку, позивачем взято участь у проходженні другого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки.
За результатами складання вищевказаного іспиту позивачем отримано 91 бал при прохідному 93.
05.11.2020 позивач звернувся до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою, в якій просив не зараховувати отриманий бал і визначити додаткову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки, у зв"язку із незадовільним станом здоров"я на передодні тестування і в день іспиту і вживанням препаратів, що обмежують нервово емоційну систему, які могли впливати на здатність тверезо мислити при вирішенні завдань тесту.
У відповідь листом від 23.11.2020 через електронну пошту Першою кадровою комісією було повідомлено ОСОБА_1 про задоволення заяви і призначення нової дати складання іспиту.
ОСОБА_1 продовжив здійснювати повноваження прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області до 15.03.2021.
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 15.03.2021 №710к на підставі п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачу було визначено робоче місце в Нікопольській окружній прокуратурі з 15.03.2021.
Позивач виконував свої трудові обов"язки до дня свого звільнення 22.10.2021.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратургарнізонів (на правах місцевих)» визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
Наказом Генерального прокурора від 21.07.2021 №238 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» Першу кадрову комісію, яка проводила атестацію ліквідовано.
Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
13.09.2021 на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії, оформленої протоколом №11 щодо ОСОБА_1 було прийнято рішення №244 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп"ютерної техніки у зв"язку з набранням балу,що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
На підставі вказаного рішення наказом Дніпропетровської обласної прокуратури №3318к від 19.10.2021 позивача було звільнено з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.
Позивач вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №244 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп"ютерної техніки» та наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3318к є протиправними та підлягають скасуванню, у зв"язку з чим звернувся за захистом своїх прав і інтересів з позовом до суду.
Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України № 1697-VII від 14.10.2014 «Про прокуратуру» (Закон № 1697-VII)
За ч. 1 ст. 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов"язковість яких надана Верховною Радою України.
Реформування органів прокуратури розпочалося з прийняттям Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 113-ІХ). Вказаним Законом передбачено проведення реформи та створення у системі органів прокуратури окружних прокуратур.
За пунктами 6,7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:
1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;
2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;
3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;
4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
У рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) Конституційний Суд України визначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч.6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України, є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема, «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VІІ).
Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-Х).
Пунктами 9-11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-Х встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
За пунктами 1, 3, 5, 6, 8, 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (Порядок № 221) атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації; про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначений Розділом ІІ Порядку №221.
Відповідно до пунктів 3, 4 Розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Пунктом 5. Розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п. 1 Розділу ІІІ Порядку №221).
Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регулюється розділом ІІІ вказаного Порядку.
Згідно з п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Перелік тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п.п.3, 4 розділу ІІІ Порядку).
За пунктами 5-6 розділу ІІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали.
Дотримавшись вимог п. 9, п. 10 Розділу І Порядку №221 як встановлено з матеріалів справи позивачем за власною волею було подано Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Отже, подання такої заяви свідчить про обізнаність прокурора з умовами, процедурою проведення атестації, можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на віповідному її етапі - звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.
Разом з цим, судом встановлено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
У виключних випадках, за наявності заяви , підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки , або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора .
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди . У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту , проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором .
Водночас повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається . Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п.7 розділу І Порядку №221).
Тобто, виключною умовою для призначення нового часу (дати) іспиту є наявність обставин, внаслідок яких атестація або будь-який із її етапів фактично не відбулися або були перервані. Призначення іншої дати та часу проходження етапів атестації, які особа повністю пройшла, ані Порядок №221, ані Закон України №1697-VII не передбачають та прямо забороняють .
Проаналізувавши вказані норми п.11 розділу І Порядку №221 у взаємозв`язку з передбаченою п.7 розділу І Порядку №221 забороною повторного проходження атестації та її етапів, суд дійшов висновку, що право прийняти рішення про перенесення дати та часу іспиту комісія має за умови неприбуття прокурора на відповідний етап тестування. Підставою для такого рішення може бути лише заява відповідної особи, до якої долучені докази поважності причин неявки. У разі дострокового переривання тестування з незалежних від комісії чи відповідного прокурора причин така комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту.
З матеріалів справи вбачається, що тестування (другий етап) позивачем завершено повністю, самостійно, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Під час проходження тестування позивач не подавав до комісії будь-яких заяв, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до п. 7 розділу І Порядку №221 не складалися.
Отже, фактично позивач використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
Як було зазначено вище, законодавством передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора можуть ухвалите лише одне рішення або про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
На час ї створення наказом Офісу Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), рішення за результатами атестації по позивачу Першою кадровою комісією прийнято не було. Отже, П`ятнадцята кадрова комісія, яка була створена з метою здійснення атестації прокурорів і якій Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора були передані для розгляду матеріали з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) мала право на прийняття спірного рішення.
Суд зауважує, що накази Генерального прокурора № 238 від 21.07.2021 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військвих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким ліквідовано Першу кадрову комісію і № 239 від 22.07.2021, яким створено П`ятнадцяту кадрову комісію не є предметом спору у справі, а відтак правомірність створення П`ятнадцятої кадрової комісії не підлягає встановленню в межах цієї справи.
До того ж кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур наділені однаковими повноваженнями і не обмежені у прийнятті рішень в часі, тому доводи позивача про неуповноваження П`ятнадцятої кадрової комісії приймати рішення про неуспішне проходження атестації прокурором є безпідставними.
Спірне рішення №244 від 13.09.2021 прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією є таким, що прийнято, з урахуванням всіх обставин справи та з додержанням принципу рівності та недопущенням дискримінаційності відносно прокурорів, яким було відмовлено кадровими комісіями у допущенні до повторного проходження відповідного етапу атестації.
Суд вказує, що чинним законодавством, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого і другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.
Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги щодо протиправності рішення П`ятнадцятої комісії, викладеного у протоколі №3 від 19.08.2021 в частині не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використання комп"ютерної техніки ОСОБА_1 і рішення №244 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Не підлягають задоволенню і позовні и про незаконність наказу Дніпропетровської обласної прокуратури №3318к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, суд виходить з наступного.
Довід позивача стосовно того, що його було попереджено про можливість вивільнення згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тоді як звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, суд вважає безпідставним, виходячи з наступного.
Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України Про прокуратуру (у редакції, що діяла до внесення змін Законом № 113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Законом №113-IX внесено зміни до частини третьої статті 16 Закону України Про прокуратуру та слова «цим Законом» замінено словом «законом» .
Таким чином, з 25 вересня 2019 року (дата набрання чинності Законом №113-IX) частина третя статті 16 Закону України "Про прокуратуру" має наступний зміст: Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом .
З урахуванням викладеного, на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру» , а й іншим законом.
У даному випадку таким законом є Закон №113-IX, який визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора.
Відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"
Пункт 19 Закону № 113-IX (у редакції, чинній на момент набрання чинності цим законом) передбачав, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із визначених підстав.
В подальшому пункт 19 розділу ІІ Закону № 113-IX згідно із Законом України від 15 червня 2021 року № 1554-IX викладений у наступній редакції: "19. Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі".
При цьому, до набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону №1697 «Про прокуратуру» було зазначено, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру» .
Наказ про звільнення ОСОБА_1 від 19.10.2021 №3318к винесений на підставі підп. 2 п.19 розділу ІІ Закону № 113-IX на підставі рішеня кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Таким чином, відповідачем-1 правомірно застосовано редакцію пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, чинну на момент вчинення відповідних дій щодо винесення оскаржуваного наказу.
За приписами ст. 147 Конституції України, ст. 1 «Про Конституційний Суд України» органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.
Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).
Суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а також є чинними положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року, а відтак у відповідача-1 були відсутні правові підстави для їх незастосування.
Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).
В той же час, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено Законом №113-IX і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому, за умови чинності цього Закону та відсутності рішення Конституційного Суду України щодо його неконституційності, суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації.
Судом береться до уваги правова позиція Верховного Суду викладена у постанові від 21.09.2021 у справах №160/6204/20, № 200/5038/20-а, постанові, від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, в яких зазначено: «посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII».
Статтею 24 Конституції України гарантовано, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Принцип рівності перед законом означає є рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.
Беручи до уваги викладене, позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді з якої його було звільнено, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по день фактичного поновлення на роботі, є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №244 від 13.09.2021 в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації і наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3318к від 19.10.2021 року.
Врахуючи відсутність підстав для задоволення основних позовних вимог, відсутні й підстави для задоволення похідних вимог.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).
Враховуючи те, що відповідачами належними та допустимими доказами доведено правомірність звільнення позивача, суд дійшов до висновку про відмову у позовних вимогах у повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішень і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу- відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 20 травня 2022 року.

Суддя О.В. Врона