Справа № 420/1199/21
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2022-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/1199/21
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Димерлія О.О.

суддів: Крусяна А.В. , Танасогло Т.М.

за участю секретаря: Пономарьової Н.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року у справі № 420/1199/21 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення від 30.11.2020 року № 10, визнання протиправними та скасування наказів від 16.09.2020 року № 2087к та від 23.12.2020 року № 3030к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

У С Т А Н О В И В:

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду із позовною заявою, у якій просила суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 2087к від 16.09.2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення №10 від 30.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур;

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури № 3030к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначної посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області, та органів прокуратури з 31.12.2020 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивачка посилалась на те, що в оскаржуваному наказі Одеської обласної прокуратури № 3030к від 23.12.2020 року не вказано чіткої підстави звільнення. Також, на думку позивачки, у межах спірних правовідносин відбулося перейменування органу прокуратури, що вказує на помилковість зазначення у спірному наказі такої підстави для звільнення як пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Як стверджувала позивачка, прокурори регіональних прокуратур були поставлені в нерівні умови, порівняно із прокурорами та слідчими Генеральної прокуратури. До того ж, під час проходження атестації зустрічались питання, які містили у собі дві вірні відповіді та містили помилки. Крім того, під час вибору відповідей на запитання та перелистування електронних сторінок програмне забезпечення гальмувало, а тому іспит позивачки було перервано з технічних причин. Позивачка акцентувала увагу суду першої інстанції на тому, що їй як інваліду ІІ групи показана праця в комфортних умовах і у денний час, тривалістю не більше 8 годин, не пов`язана зі значним нервово-психічним та фізичним напруженням, без роз`їздів та відряджень. Також, ОСОБА_1 зазначала, що вона є одинокою матір`ю.

Відповідач Одеська обласна прокуратура з позовними вимогами не погоджувалась із мотивів наведених у письмовому відзиві на позовну заяву зазначаючи, що 30.11.2020р. Шістнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №10 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. З урахуванням приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури є підставою для його звільнення з посади прокурора за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". При цьому, як стверджував відповідач, законодавець не пов`язує звільнення, у разі неуспішного проходження атестації, з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури.

Не погоджуючись із позовними вимогами Офісом Генерального прокурора до суду першої інстанції подано письмові пояснення на позовну заяву в яких зазначено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрано 65 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Означене послугувало підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Також, третя особа стверджувала, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови проходження служби шляхом проходження атестації. До того ж, Офіс Генерального прокурора наголошував, що подаючи заяву про намір пройти атестацію позивачка цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Отже, у межах спірних правовідносин, позивачка знаходилася у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації. Крім того, учасник справи акцентував увагу на тому, що положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, а також Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, є чинними та неконституційними не визнано. На думку третьої особи, підстав для повторної здачі іспиту не було. З урахуванням наведеного, Офіс Генерального прокурора уважав, що звільнення ОСОБА_1 відбулося у повній відповідності до положень чинного законодавства.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року у справі №420/1199/21 в задоволенні позову ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів: Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення від 30.11.2020 року № 10, визнання протиправними та скасування наказів від 16.09.2020 року № 2087к та від 23.12.2020 року № 3030к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено повністю.

Відмовляючи ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції вказав на те, що наказ в.о. керівника Одеської обласної прокуратури № 2087к від 16.09.2020 року прийнято у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Також, окружний адміністративний суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 використала своє право на проходження відповідного етапу атестації, а за результатами розгляду її заяви кадровою комісією підстав для повторного проходження тестування установлено не було. До того ж, судом першої інстанції з`ясовано, що за результатом проходження першого етапу атестації (тестування) ОСОБА_1 не набрала мінімально допустимий бал, а відтак вона вважається такою, що тестування не пройшла успішно. Вказане є законодавчо передбаченою підставою для її звільнення з посади та органів прокуратури. При цьому, у спірних правовідносинах позивачка знаходилась у стані повної правової визначеності, оскільки маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації.

Не погоджуючись із рішенням окружного адміністративного суду ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу в якій, з посиланням на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, позивачка просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове про задоволення її позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 акцентує увагу на тому, що під час проходження атестації іспит було перервано з технічних причин, а саме з огляду на втрату зв`язку із сервером, що підтверджується актом від 11.11.2020р. Означене послугувало підставою для звернення ОСОБА_1 до кадрової комісії із заявою щодо повторної здачі іспиту. Однак, кадровою комісією позбавлено позивачку можливості скористатися наданим положеннями чинного законодавства правом та не призначено новий час (дату) складанні відповідного іспиту для прокурора. Решта доводів апеляційної скарги дублює зміст позовної заяви.

Згідно із поданим Одеською обласною прокуратурою до суду апеляційної інстанції відзивом на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року у справі №420/1199/21 відповідає вимогам статті 242 КАС України, судом першої інстанції вірно установлено фактичні обставини справи та надано їм об`єктивну правову оцінку.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, заслухавши пояснення представників сторін, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга позивачки підлягає частковому задоволенню, з урахуванням такого.

Зокрема, колегією суддів установлено, що з урахуванням наказу прокурора Одеської області від 14.11.2019р. №2257к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області.

Згідно до наказу Одеської обласної прокуратури від 16.09.2020р. №2087к ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце у відділі нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Одеської обласної прокуратури.

Апеляційним судом з`ясовано, що з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX в Україні запроваджено проведення реформи органів прокуратури шляхом проведення атестації.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_1 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 11.10.2019р.

11.11.2020р. ОСОБА_1 складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого позивачкою набрано 65 балів.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_2 набрано недостатньої кількості балів для переходу до наступного етапу атестації Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 30.11.2020р. прийнято рішення №10 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У подальшому, на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів від 30.11.2020р. №10, Одеською обласною прокуратурою винесено наказ від 23.12.2020р. №3030к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020р.

Уважаючи своє право на працю порушеним, позивачка за захистом прав свобод та охоронюваних законом інтересів звернулась до суду з даною позовною заявою.

Здійснюючи апеляційний перегляд даної справи колегія суддів зазначає наступне.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 (із змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019р. №336, від 04.02.2020р. №65, від 19.02.2020р. №102) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, визначено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури, надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів усіх рівнів.

Відповідно до пунктів 1-3 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно із пунктами 5-7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно до пункту 2 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Так, за наслідками офіційного з`ясування фактичних обставин справи, колегією суддів установлено, що під час проходження першого етапу атестації було втрачено зв`язок із сервером, у зв`язку з чим ОСОБА_1 достроково було завершено тестування із незалежних від членів комісії та неї причин.

Означена обставина підтверджується наявним у матеріалах справи актом про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин від 11.11.2020р., за підписом членів робочої групи ОСОБА_3 та кадрової комісії ОСОБА_4 .

У зв`язку із тим, що складання іспиту було перервано ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур подано заяву від 11.11.2020р. з проханням надати можливість повторно здати тест на знання законодавства.

Однак, за наслідками розгляду вказаного звернення кадровою комісією відмовлено у повторному проходженні тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора, що підтверджується наявним у матеріалах справи протоколом №3 засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.11.2020р.

Підставами такої відмови кадрова комісія вказала на дані системи тестування та відомості про його результати, згідно із якими тестування ОСОБА_1 було завершено (надано відповіді на 100 запитань та набрано 65 балів), а також довідку члена робочої групи ОСОБА_5 від 11.11.2020р., відповідно до якої навантаження на серверну частину становило не більше 25%, що є допустимим навантаженням при таких умовах проведення тестування, збоїв у роботі системи зафіксовано не було.

Натомість, з означеною позицією Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур погодитися неможливо, оскільки вказані обґрунтування жодним чином не спростовують того, що під час проведення тестування ОСОБА_1 іспит було перервано з технічних причин, що зафіксованого в акті про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин від 11.11.2020р.

До того ж, колегія суддів уважає за доцільне відмітити, що довідка від 11.11.2020р. складена лише одним членом робочої групи ОСОБА_5 , який не входить до складу Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Також, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що член робочої групи ОСОБА_5 , саме під час складання ОСОБА_1 іспиту, залучався до перевірки комп`ютерної техніки за якою прокурор проходив тестування.

Апеляційний суд зазначає, що складена членом робочої групи ОСОБА_5 довідка від 11.11.2020р. містить загальну інформацію щодо навантаження на серверну частину та в жодному разі не вказує про технічний стан комп`ютерної техніки під час складання прокурором іспиту.

При цьому, акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин від 11.11.2020р. членами робочої групи ОСОБА_3 та кадрової комісії ОСОБА_4 складено, зокрема, під час проходження ОСОБА_1 тестування, тобто вказаними особами перевірялась безпосередньо комп`ютерна техніка за якою прокурор складав іспит.

У контексті вирішення даного спору апеляційний суд зазначає, що будь-які технічні збої в роботі комп`ютерної техніки, які підтверджено належними та допустимими доказами, не повинні заважати процесу складання прокурором іспиту, а також не можуть впливати на рівень його професійної компетентності.

Якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, беручи до уваги наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у межах спірних правовідносин Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур не виконано приписів пункту 7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, та безпідставно не призначено новий час (дату) складання іспиту для ОСОБА_1 .

З огляду на встановлені колегією суддів фактичні обставини, які завадили прокурору безперешкодно скласти іспит, а також юридичні наслідки, що настали для ОСОБА_1 після не проходження першого етапу тестування, апеляційний суд дійшов висновку про протиправність рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №10 від 30.11.2020 року та необхідність його скасування.

Оскільки означеного судом першої інстанції до уваги не взято та не надано належної оцінки усім фактичним обставинам справи, колегія суддів уважає неправильними висновки Одеського окружного адміністративного суду, що викладені в рішенні від 06.12.2021 року у справі № 420/1199/21.

З матеріалів справи убачається, що наказ від 23.12.2020р. №3030к Одеською обласною прокуратурою винесено на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів від 30.11.2020р. №10.

Таким чином, з урахуванням того, що рішення кадрової комісії, яке апеляційним судом визнано протиправним та скасовано, реалізовано наказом Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020р. №3030к, колегія суддів дійшла висновку, що вказаний акт індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень також підлягає скасуванню.

При цьому, апеляційний суд не надає оцінку іншим доводам скаржниці щодо підстав скасування наказу Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020р. №3030к, оскільки установлені судом апеляційної інстанції порушення Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур порядку проходження прокурором атестації є достатніми для поновлення прав, свобод та охоронюваних законом інтересів ОСОБА_1 .

Оскільки нормами Закону України "Про прокуратуру" не урегульовано питання процедури поновлення прокурора на посаді, звільнення якого визнано судом незаконним, до спірних правовідносин застосовуються положення КЗпП України, якими вказане питання унормовано.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частиною 6 статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Згідно із ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Положеннями ч.2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак установивши, що звільнення відбулось із порушенням передбаченого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до неї посаді.

З матеріалів справи убачається, що 03.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу «Прокуратуру Одеської області» в «Одеську обласну прокуратуру».

08.09.2020р. Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020р.

До того ж, апеляційний суд бере до уваги те, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 2087к від 16.09.2020 року, до звільнення, ОСОБА_1 було визначено робоче місце у відділі нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Одеської обласної прокуратури.

Отже, беручи до уваги наведене, на думку колегії суддів, належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є її поновлення на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 31.12.2020р.

Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, відповідно до наявної у матеріалах справи Довідки Одеської обласної прокуратури від 05.01.2020р. №2, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 згідно постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 за останні два місяці роботи перед звільненням складає 7551,39рн. Середньоденна заробітна плата складає 359,59грн.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Отже, розрахунок грошового забезпечення на час вимушеного прогулу судом здійснено наступним чином: позивачку ОСОБА_1 звільнено з посади з 30.12.2020р. Останній день роботи є днем звільнення, у зв`язку з чим період вимушеного прогулу складає 346 робочих днів, зокрема, у період з 30.12.2020р. по 18.05.2022р. (дата ухвалення судового рішення). Середньоденна заробітна плата - 359,59грн., а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 124418,14грн. (359,59грн. х 346 днів вимушеного прогулу).

Відтак, підсумовуючи означене, колегія суддів дійшла висновку, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 складає 124418,14грн.

Що стосується позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 2087к від 16.09.2020 року, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

З матеріалів справи убачається, що оскаржуваний позивачкою наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 2087к від 16.09.2020 року прийнято з урахуванням приписів статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», статті 29 КЗпП України.

Так, статтею 11 Закону України «Про прокуратуру» визначено повноваження керівника обласної прокуратури, серед яких, організація діяльності обласної прокуратури.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Статтею 29 КЗпП України визначено обов`язки роботодавця до початку роботи працівника за трудовим договором.

За наслідками аналізу вищенаведених законодавчих приписів, у поєднанні з наведеними ОСОБА_1 в апеляційній скарзі доводами, колегією суддів не установлено протиправності винесення виконувачем обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури спірного наказу № 2087к від 16.09.2020 року, а також будь-якої правової невизначеності для працівника.

До того ж, суд апеляційної інстанції бере до уваги те, що ОСОБА_1 добровільно виконувались обов`язки за визначеним наказом № 2087к від 16.09.2020 року робочим місцем.

Жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 виконано наказ № 2087к від 16.09.2020 року під примусом, матеріали справи не містять.

До звільнення позивачка не намагалась оскаржити наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 2087к від 16.09.2020 року.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає законодавчо передбачених підстав для визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури № 2087к від 16.09.2020 року.

Згідно із п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Статтею 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

У зв`язку із тим, що викладені у рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року у справі № 420/1199/21 висновки не відповідають обставинам справи оскаржуване позивачкою рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року у справі № 420/1199/21- скасувати.

Прийняти у справі №420/1199/21 нове судове рішення.

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення №10 від 30.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури № 3030к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, яка є рівнозначною посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 31.12.2020року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по 18.05.2022р. у загальному розмірі 124418,14грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, яка є рівнозначною посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 31.12.2020року, а також стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано колегією суддів 23.05.2022р.

Суддя-доповідач Димерлій О.О.
Судді Крусян А.В. Танасогло Т.М.