Справа № 380/7492/20
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2022-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/7492/20 пров. № А/857/23252/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Ільчишин Н.В., Коваля Р.Й.

за участі секретаря судового засідання: Приступи Р.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства «Львівавтодор»,

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року (суддя Гавдик З.В., час ухвалення не зазначений, місце ухвалення м.Львів, дата складання повного тексту 27.09.2021),

в адміністративній справі №380/7492/20 за позовом Львівського комунального підприємства «Львівавтодор» до Західного офісу Держаудитслужби,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Вельт Капітал»,

про визнання протиправним і скасування висновку,

встановив:

У вересні 2020 року позивач ЛКП «Львівавтодор» звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача Західного офісу Держаудитслужби, в якому просив: 1) визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 04.09.2020р. (дата публікації на веб-порталі Уповноваженого органу 04.09.2020р.) про результати моніторингу закупівлі Львівського комунального підприємства «Львівавтодор» (, Україна, Львів, Пасіки Галицькі,7). Інформація про предмет закупівлі: «Капітальний ремонт вул. Пекарської (від вул. Тершаковців до вул. І.Мечникова), вул. Шімзерів» (ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), 134923670UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роботи. Унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі та дата його оприлюднення: №UA-2020-06-25-011013-a cf1bd96cd3774fe98670c66ebfbe17fd 25.06.2020р.; 2) стягнути з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача понесені судові витрати.

Відповідач позовних вимог не визнав, вважаючи їх безпідставними та необґрунтованими, в суді першої інстанції подав відзив на адміністративний позов, просив відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 року залучено до розгляду справи третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТзОВ «Вельт Капітал».

Третя особа ТзОВ «Вельт Капітал» подав суду першої інстанції письмові пояснення на адміністративний позов, у яких із позовними вимогами погодився, вважаючи їх обґрунтованими і такими, що підлягають до задоволення.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15.09.2020 року в задоволенні позову відмовлено задоволено повністю.

З цим рішенням суду першої інстанції не погодився позивач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду винесене при неповному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, при неправильному та неповному дослідженні доказів, є однобічним та необґрунтованим, а також таким, що винесене при неправильному застосуванні норм матеріального права, а тому рішення суду підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що частина 8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) встановлює для замовників заборону вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, вже поданої ними (в електронному вигляді) під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Вказані ж позивачем вимоги в частині 5 Розділу V Тендерної документації стосуються інформації (зокрема, її вигляду), яка не подавалась (і не могла подаватись) в електронному вигляді під час проведення процедури закупівлі, а подається вже переможцем процедури закупівлі для здійснення її логічного завершення, а саме укладення договору про закупівлю та його оприлюднення. Вказаний аргумент був озвучений під час розгляду адміністративної справи №380/11991/20 та визнаний судом належною підставою для задоволення позовних вимог. Рішення суду у вказаній справі 17.05.2021 вступило в законну силу. Тому скаржник (позивач) наполягає, що вказані вище твердження підтверджують недопущення позивачем порушення вимог ч.8 ст.12 Закону. Крім того, апелянт (Замовник) в частині 5 Розділу V Тендерної документації уточнив вимогу, зазначаючи, як саме має бути виконаний та роздрукований розрахунок договірної ціни (тобто ціни тендерної пропозиції переможця), який підтверджує дані, зазначені в Додатку 1 «Договірна ціна». Отже, всі положення Тендерної документації свідчать про те, що апелянтом не було порушено ч.8 ст.12 Закону. Наголошує апелянт, що «ціна тендерної пропозиції» і «договірна ціна» - це тотожні поняття. Також зазначає, що ціна тендерної пропозиції (або договірна ціна) має бути розрахована переможцем у повній відповідності технічним вимогам Замовника, і щоб Замовник міг це перевірити, останній вимагає від переможця надання підтверджуючих розрахунків, виконаних у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013, за статтями витрат договірної ціни. Таким чином, розрахунок (розрахунки) ціни тендерної пропозиції - договірної ціни не є невід`ємною частиною договору, а надаються переможцем для підтвердження даних, внесених останнім в Додаток 1 «Договірна ціна», і відповідно апелянт (Замовник) не мав обов`язку оприлюднювати такі розрахунки на офіційному сайті системи публічних закупівель Prozorro. Невід`ємними частинами договору відповідно до Тендерної документації є лише Додаток 1 «Договірна ціна» і Додаток 2 «Календарний план виконання робіт», які і були вчасно оприлюднені апелянтом (Замовником) на офіційному сайті системи публічних закупівель Prozorro. При цьому вказує скаржник, що вимога Замовника щодо надання в паперовому вигляді договірної ціни (Додаток 1 до договору закупівлі) та розрахунків до неї адресована Переможцю торгів і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найкращою. Водночас, передбачені в Тендерній документації вимоги щодо надання Переможцем договірної ціни і всіх розрахунків, що засвідчують її достовірність, в паперовому вигляді, не стосуються інших учасників, тендерні пропозиції яких відхилені. Зважаючи на це, надання Переможцем торгів в паперовому вигляді зазначеної інформації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, а також не порушує принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури. Вказує апелянт, що законом не передбачене надання в електронному вигляді через електронну систему закупівель після закінчення терміну подання тендерних пропозицій будь-якої інформації, яка стосується предмету закупівлі, у тому числі розрахунків, які обґрунтовують ціну, запропоновану учасником закупівлі під час процедури. Умова замовника щодо надання переможцем торгів договірної ціни та розрахунків, які її підтверджують, у письмовій формі, не суперечить статті 22 Закону та не порушує приписи ч.8 ст.12 Закону. Також звертає увагу апелянт, що відповідач не надав суду першої інстанції докази подання переможцем закупівлі під час аукціону розрахунків та інших документів, які підтверджують складові запропонованої ним ціни предмету закупівлі, визнаної найнижчою. На стадії подання тендерних пропозицій апелянт (Замовник) не вимагав від учасників надання ними будь-яких документів у паперовому вигляді, тоді як документи, подані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись Документами тендерної пропозиції учасника. Окрім того вказує апелянт, що оскаржуване рішення суду ґрунтується на неправомірних твердженнях та аргументах відповідача, які не було зазначено в оскаржуваному висновку, але з якими безпідставно, неповноцінно оцінивши, погодився суд першої інстанції. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що в оскаржуваному висновку правомірно зазначено, що тендерна документація не містить вимоги щодо надання ряду механізмів, які необхідні для виконання ряду робіт за предметом закупівлі відповідно до Технічної специфікацїі (технічного завдання). Однак вказане твердження, на думку скаржника, є суб`єктивним та абсолютно неправомірним, оскільки не спирається на жодну правову норму чинного законодавства України. До того ж, відповідно до ч.3 ст.23 Закону тендерна документація може містити інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до документації. Вважає апелянт, що суд першої інстанції дійшов і помилкового висновку про те, що у Висновку відповідача правомірно зроблено посилання на відсутність документів про факт отримання учасником транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів, оскільки ТОВ «Вельт Капітал» не порушив вимогу Додатку 1 до Тендерної документації, зокрема вимоги підпункту 1.2.2, та надав необхідні підтверджуючі документи. Помилковими вважає апелянт і висновки суду першої інстанції про те, що позивач (Замовник) не скористався своїм правом відповідно до ч.15 ст.29 Закону щодо звернення до відповідних компетентних установ за підтвердженням інформації, наданої учасником, та, з врахуванням невідповідних даних, не відхилив в порядку п.1 ч.1 ст.31 Закону пропозицію учасника ТОВ «Вельт Капітал», який зазначив у пропозиції недостовірну інформацію щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв. Твердження, наведені відповідачем в оскаржуваному Висновку, є несуттєвим та таким, що не може бути законною та правомірною підставою для відхилення Замовником (позивачем) в порядку п.1 ч.1 ст.31 Закону пропозицію учасника ТОВ «Вельт Капітал». Вказує скаржник, що учасником ТОВ «Вельт Капітал» було допущено формальну (несуттєву) помилку (технічну помилку або механічну описку) у реєстраційному номері « НОМЕР_1 » по відношенню до спеціалізованого вантажного фургону малотоннажного-В, Mercedes-Benz Sprinter 515 CDI, оскільки учасником помилково було визначено останню літеру в реєстраційному номері. Крім того апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів відповідачем у Висновку цілком правомірно встановлено порушення Замовником п.1 ч.1 ст.31 Закону, оскільки надана учасником ТОВ «Вельт Капітал» інформація не підтверджує відповідність кваліфікаційному критерію про наявність в учасника процедури працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та не підтверджено документально їх наявність, оскільки позивачем (Замовником) як в Тендерній документації, так і у вимозі про усунення невідповідностей, яку Замовником опубліковано відповідно до статті 29 Закону, не зазначалось необхідність надання учасником будь-яких підтверджень щодо змін, які були внесені учасником в Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації. Вважає апелянт, що ТОВ «Вельт Капітал» було подано усю інформацію, яка вимагалася Тендерною документацією Замовника (позивача), відповідно ТОВ «Вельт Капітал» не порушив вимогу Додатку 1 Тендерної документації. Враховуючи всі вище наведені факти та аргументи, тендерна пропозиція ТОВ «Вельт Капітал» відповідала умовам Тендерної документації, зокрема кваліфікаційним критеріям, установленим позивачем (Замовником) у тендерній документації відповідно до статті 16 цього Закону. Тому у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Вельт Капітал» на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати рішення суду від 15.09.2021 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Відповідач із апеляційними доводами не погодився, вважаючи, що такі не спростовують наведені у рішенні правильні висновки суду, подав суду апеляційної інстанції відзив, просить винести судове рішення про відмову у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржене рішення суду залишити в силі як таке, що прийняте з дотриманням закону та із врахуванням усіх доказів, що подавалися учасниками справи.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що дану апеляційну скаргу слід задоволити, з урахуванням наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 24.07.20201 року за результатами тендерних торгів за ідентифікатором закупівлі: UA-2020-06-25-011013-а «Капітальний ремонт вул.Пекарської (від вул.Тершаковців до вул.І.Мечнікова, вул.Шімзерів)» (ДК 021:201-5 4500000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) ТОВ «Вельт Капітал» оголошено переможцем та укладено Договір підряду на виконання робіт на об`єкті №11/08/2020-2 від 11.08.2020 року на суму 109450000,00 грн. з Львівським комунальним підприємством «Львівавтодор» (а.с. 132-192, 201-215 т.1).

14.08.2020 року на веб-сайті Уповноваженого органу (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, згідно з Законом України Про публічні закупівлі) за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-25-011013-a було опубліковано інформацію про моніторинг (унікальний номер: UA-M-2020-08-14-000018 59fb7955300a4ae18daa2a5f7d6d37fc) «Капітальний ремонт вул. Пекарської (від вул. Тершаковців до вул. І.Мечникова), вул. Шімзерів» (ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), очікувана вартість 134923670,00 UAH, UA-2020-06-25-011013-a ? cf1bd96cd3774fe98670c66ebfbe17fd».

Рішенням про початок моніторингу закупівель відповідно до переліку, що додається є наказ Західного офісу Держаудитслужби України від 14.08.2020 №146 Про початок моніторингу закупівель, який було оприлюднено 14.08.2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу, офіційному сайті системи публічних закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-25-011013-a) (а.с. 113 т.1).

Підставою для прийняття відповідачем рішення про початок моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Рішення про початок моніторингу прийнято відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п.9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23.

У додатку до наведеного вище наказу значиться Замовником закупівель Львівське комунального підприємства «Львівавтодор» (а.с. 114 т.1).

04.09.2020 року на офіційному сайті системи публічних закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua/) відповідачем опубліковано Висновок Західного офісу Держаудитслужби України від 04.09.2020 року UA-2020-06-25-011013-а №361 про результати моніторингу закупівлі Капітальний ремонт вул. Пекарської (від вул. Тершаковців до вул. І. Мечникова), вул. Шімзерів (ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (далі - Висновок) (а.с. 115-131 т.1).

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення Інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Львівського комунального підприємства «Львівавтодор» (далі - Замовник) на 2020 рік (UA-P-2020-06-25-003751-C); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Вельт Капітал»; повідомлення про намір укласти договір; договір від 11.08.2020 №11/08/2020-2.

У Висновку за результатами аналізу відповідності тендерної документації ЛКП «Львівавтодор» (Замовник) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено про виявлення відповідних порушень.

Так, із змісту пункту другого частин ІІ Констатуюча частина оскаржуваного Висновку (висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель) встановлено наступне:

- за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) встановлено порушення частини 8 статті 12 Закону;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються, відповідно до вимог Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Пунктом третім частини ІІ Констатуюча частина оскаржуваного Висновку (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель), з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору, а також недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із вказаним Висновком від 04.09.2020 року про результати моніторингу закупівлі ЛКП «Львівавтодор» подав Західному офісу Держаудитслужби України аргументовані заперечення від 11.09.2020 року (а.с. 20, 193 т.1).

Також, вважаючи протиправним і таким, що підлягає скасуванню Висновок від 04.09.2020 року про результати моніторингу закупівлі, ЛКП «Львівавтодор» оскаржив його до адміністративного суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції інстанції дійшов висновку, що ні позивач, ні третя особа жодними належними та допустимими доказами не спростували правомірність спірних висновків, не спростували фактичних обставин, встановлених відповідачем, а їх незгода із такими та тлумачення вимог закону на власний розсуд, в тому числі і щодо згоди ТОВ Вельт Капітал зі всіма умовами майбутнього договору про закупівлю, в тому числі, з умовами розрахунку ціни тендерної пропозиції, а в подальшому, і договірної ціни, жодним чином не спростовують правомірних висновків відповідача.

Суд апеляційної інстанції не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що одним і головних завдань органу державного фінансового контролю є контроль дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі також Закон №922-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у розглядуваній адміністративній справі за позовом ЛКП «Львівавтодор» спірні правовідносини виникли у зв`язку з оскарженням позивачем Висновку Західного офісу Держаудитслужби від 04.09.2020 UA-2020-06-25-011013-а №361 про результати моніторингу закупівлі ЛКП «Львівавтодор» «Капітальний ремонт вул. Пекарської (від вул. Тершаковців до вул. І.Мечникова), вул. Шімзерів» (ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), 134923670UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роботи.

При цьому встановлено, що вказаний Висновок містить констатування факту порушення Замовником ЛКП «Львівавтодор» за результатами аналізу відповідності тендерної документації частини 8 статті 12 Закону №922-VIII та за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Питання моніторингу процедур публічних закупівель регулюється ст.8 Закону №922-VIII. Так, частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із ч.6 ст.8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно із ч.7 ст.8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися і додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8 ст.8 Закону №922-VIII).

Відповідно до вимог п.10 ст.8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно із ч.11 ст.8 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Положеннями частини 1 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 2 статті 22 Закону №922-УІІІ, у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч.3 ст.22 Закону №922-VІІІ).

Отже, тендерна документація, крім інформації, передбаченої ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. При цьому, з урахуванням положень частин 3 і 4 статті 22 Закону №922-VІІІ інша, ніж у частині 2 цієї статті, інформація, право на включення якої до тендерної документації надане замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників.

Судом встановлено, що згідно із частиною ІІ "Констатуюча частина" оскаржуваного Висновку, зазначено відповідачем, «Проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що на порушення частини 8 статті 12 Закону, у тендерній документації Замовника (частина 5 Розділу V) встановлено вимогу про надання Замовнику договору підряду на виконання робіт, разом із додатками, які складають його невід`ємну частину, а також розрахунку ціни тендерної пропозиції у друкованому вигляді. Зазначено, що Замовником у розділі V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерній документації (частина 5) вказано, що переможець процедури закупівлі у визначений Законом термін надає Замовнику для підписання три екземпляри договору підряду на виконання робіт, підписаних зі свого боку, разом із додатками, які складають його невід`ємну частину: договірна ціна; календарний план виконання робіт. При цьому, згідно з вимогами цього ж розділу тендерної документації розрахунок ціни тендерної пропозиції (Договірна ціна) повинен бути виконаний переможцем у повній відповідності технічним вимогам Замовника, до договірної ціни обов`язково мають бути надані відповідні підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни виконані у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 з урахуванням змін та доповнень... У тендерній документації наведено вимоги щодо обчислення вказаних розрахунків та їх відповідності нормам ДСТУ... Проте, нормами Закону не визначено строків надання переможцем торгів Замовнику примірників договору для підписання.».

Досліджуючи проведений відповідачем моніторинг відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII та встановлене порушення частини 8 статті 12 цього Закону, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч.8 ст.12 Закону №922-VIII, подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Отже, наведена норма встановлює для замовників заборону вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, вже поданої ними (в електронному вигляді) під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Згідно із ч.1 ст.10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення (п.10).

Частиною 15 статті 29 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, Замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Як визначено ч.1 ст.41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягай згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Судом встановлено, що з урахуванням пункту 10 ч.1 ст.10 Закону №922-VIII позивачем було передбачено в частині 5 Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації вимогу для Переможця процедури закупівлі, а саме: «Переможець процедури закупівлі у визначений Законом термін надає Замовнику для підписання три екземпляри договору підряду на виконання робіт, підписаних зі свого боку, разом із додатками, які складають його невід`ємну частину: договірна ціна (Додаток 1 до Договору); календарний план виконання робіт (Додаток 2 до Договору). Розрахунок ціни тендерної пропозиції (Договірна ціна) (для платників ПДВ - «з ПДВ», а для не платників - «без ПДВ») виконується переможцем у повній відповідності технічним вимогам Замовника (Додатка 4 тендерної документації).».

Із наведеного слідує, що для укладення договору про закупівлю та подальшого його оприлюднення в електронній системі закупівель Переможець процедури закупівлі повинен роздрукувати в трьох екземплярах договір підряду на виконання робіт разом із всіма додатками, в тому числі і Додаток 1 - Договірна ціна (Розрахунок ціни тендерної пропозиції), підписати його зі свого боку та надати Замовнику для підписання.

Встановлено, що позивач в частині 5 Розділу V Тендерної документації уточнює вищевказану вимогу, зазначаючи, як саме має бути роздрукований Додаток 1 до Договору - Договірна ціна (Розрахунок ціни тендерної пропозиції), а саме: «Розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий у друкованому вигляді, одностороннім друком, виконаний у актуальній, на дату підписання договору, версії, програмного комплексу "АВК", "Будівельні технології Кошторис (СТС) або аналогічного іншого відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 з урахуванням змін та доповнень.».

Отже, з метою здійснення законних дій, визначених пунктом 10 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII, ч.1 ст.638 ЦК України, позивач правомірно передбачив в Тендерній документації вимогу про надання Переможцем процедури закупівлі вже у друкованому вигляді підписаного договору підряду на виконання робіт разом із всіма додатками, які складають його невід`ємну частину, в тому числі і Додаток 1 - Договірна ціна, який також в тексті Тендерної документації називається «Розрахунок ціни тендерної пропозиції» та який має бути роздрукований одностороннім друком. Правильне виконання Переможцем вказаної вимоги в подальшому надає можливість Замовнику підписати зі свого боку договір підряду на виконання робіт разом із всіма додатками та оприлюднити його протягом трьох робочих днів з дня його укладення, як того вимагає Закон. У протилежному випадку, у разі ненадання таким переможцем або надання не в повному обсязі чи обрахованому з недотриманням вимог тендерної документації розрахунку ціни тендерної пропозиції (Договірної ціни), сторони в належній формі не досягнуть згоди з усіх істотних умов договору про закупівлю.

Встановленим підтверджується, що вказані позивачем вимоги в частині 5 Розділу V Тендерної документації стосуються інформації (зокрема, її вигляду), яка не подавалась (і не могла подаватись) в електронному вигляді під час проведення процедури закупівлі, а подається вже переможцем процедури закупівлі для здійснення її логічного завершення, а саме укладення договору про закупівлю та його оприлюднення. На стадії подання тендерних пропозицій позивач не вимагав від учасників надання ними будь-яких документів у паперовому вигляді, тоді як документи, подані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись документами тендерної пропозиції учасника.

На переконання суду, розрахунок (розрахунки) ціни тендерної пропозиції - договірної ціни не є невід`ємною частиною договору, а надаються переможцем для підтвердження даних, внесених останнім в Додаток «Договірна ціна», і Замовник не має обов`язку оприлюднювати такі розрахунки на офіційному сайті системи публічних закупівель Prozorro. При цьому слід зауважити, що передбачені в Тендерній документації вимоги щодо надання Переможцем договірної ціни і всіх розрахунків, що засвідчують її достовірність, в паперовому вигляді, не стосуються інших учасників, тендерні пропозиції яких відхилені. Зважаючи на це, надання Переможцем торгів в паперовому вигляді зазначеної інформації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, а також не порушує принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури.

Таким чином, зміст та положення тендерної документації свідчать про те, що позивачем не було допущено порушення вимог ч.8 ст.12 Закону №922-VIII.

Що ж стосується висновку відповідача за результатами аналізу відповідності тендерної документації ЛКП «Львівавтодор» вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, встановленого порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; - не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; - не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; - не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; - визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Так, в оскарженому Висновку за результатами аналізу відповідності тендерної документації відповідач зазначив, що тендерна документація не містить вимоги щодо надання ряду механізмів, які необхідні для виконання ряду робіт за предметом закупівлі відповідно до Технічної специфікації (технічного завдання). Також при наданні учасником ТОВ «Вельт Капітал» у складі тендерної пропозиції копії договору №06/2020 від 01.06.2020, укладеного учасником з ТзОВ «А.ОМЕГА» щодо надання послуг оренди екскаватора гусеничного, бульдозера, самоскидів -С КРАЗ 65055, не надано акт прийому-передачі учаснику зазначених у вказаному договорі автотранспорту та техніки. Окрім того, в недотримання вимог пункту 1.2.2 Додатку 1 до тендерної документації учасником ТОВ «Вельт Капітал» у складі тендерної пропозиції не надано документи, які підтверджують факт отримання учасником таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів. Також відповідно до наявної інформації у базах даних, відкритих для вільного доступу (сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю Opendatabot.ua та даних щодо страхових полісів за джерелом policy-web.mtsbu.ua) за вказаним учасником у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій значиться автотранспортний засіб Mercedes-Benz Sprinter 515 CD1, реєстраційний номер НОМЕР_1 , однак вказаний реєстраційний номер присвоєний легковому автомобілю Renault Logan. Замовник не скористався своїм правом відповідно до ч.15 ст.29 Закону щодо звернення до відповідних компетентних установ на підтвердження інформації, наданої учасником, та з врахуванням невідповідних даних не відхилив в порядку п.1 ч.1 ст.31 Закону пропозицію учасника ТОВ «Вельт Капітал», який зазначив у пропозиції недостовірну інформацію щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв. Також надана учасником ТОВ «Вельт Капітал» інформація щодо наявності працівників освітньо-кваліфікаційного рівня не підтверджує відповідність кваліфікаційному критерію про наявність в учасника процедури працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та не підтвердили їх наявність документально. Однак, на порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Вельт Капітал», який не відповідав кваліфікаційним критеріям, установленим Замовником у тендерній документації відповідно до статті 16 цього Закону, а визначено вказаного учасника переможцем торгів з наступним укладенням з ним договору про закупівлю.

Колегія суддів враховує, що згідно із частинами першою та другою статті 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абз2 ч.3 ст.16 Закону №922-VIII).

Відповідно до пункту 1.2.2 Додатку 1 Тендерної документації Замовника, договорами, що посвідчують право користування обладнанням, транспортними засобами, будівельними машинами, механізмами та устаткуванням, можуть бути: договори оренди, суборенди та ін., крім лізингу.

У розглядуваній справі встановлено, що на виконання вимог Додатку 1 до Тендерної документації для підтвердження наявної матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт за предметом закупівлі, в тендерній пропозиції учасника ТОВ «Вельт Капітал» було надано: довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій (вих.№37 від 06.07.2020 р.), в якій все перераховане обладнання та матеріально-технічна база (будівельні машини і механізми, офісне приміщення, матеріально-технічна база), в тому числі, обладнання, зазначене у пункті 1.2 Додатку 1, а саме екскаваторів, кранів, віброущільнювачів, бульдозерів; договори надання послуг спецтехніки, які укладені з ТОВ «А.Омегах» від 01.06.2020 №06/2020 та з ТОВ «Сімбо Капітал» від 03.02.2020 №1 СВ-2020 та від 10.06.2020 №5-СВ (а.с. 60-68 т.1).

Вказані договори були надані учасником ТОВ «Вельт Капітал» для підтвердження факту, що обладнання знаходиться не у власності, а в користуванні даного учасника.

Слід зауважити, що вищезазначені договори є договорами про надання послуг, відповідно до умов яких не передбачено прийому-передачі спецтехніки за актами. Згідно умов даних договорів виконавець зобов`язується надавати замовнику послуги автотранспортом, будівельною технікою, зазначеними в додатках до договорів, які є його невід`ємною частиною, з особами, які мають право на керування такою технікою, в технічно справному стані для використання її у виробничій діяльності замовника.

Виконавець зобов`язується розпочати надання послуг за цими Договорами на наступний день з моменту отримання замовлення від Замовника з зазначенням найменування техніки та бажаної кількості годин роботи та надавати їх щоденно до моменту отримання письмового повідомлення Замовника про припинення надання послуг. Сума оплати за роботу Техніки визначається на підставі підписаних Сторонами актів приймання-передачі наданих послуг, виходячи з вартостей за надання послуг, визначених у Додатках до цих Договорів.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням іншої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі здійснення певної дії або виконання певної діяльності, а замовник зобов`язується сплатити виконавцеві за вказану послугу, якщо інше не встановлене договором. Акт прийому-передачі послуг складається на дату завершення надання окремої послуги замовникові.

З урахуванням встановлених обставин суд погоджується з доводами позивача, що ТОВ «Вельт Капітал» не міг надати сканкопію(-ї) акту(ів) приймання-передачі транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до вищевказаних договорів, оскільки умовами зазначених договорів не передбачено їх складання та немає на них посилання.

Отже, ТОВ «Вельт Капітал» не порушив вимогу Додатку 1 до Тендерної документації, зокрема вимоги підпункту 1.2.2, та надав необхідні підтверджуючі документи.

Крім того, в оскаржуваному Висновку відповідач зазначив, що в наданій довідці учасника ТОВ «Вельт Капітал» (позиція 1.24) та в додатку №1 до договору №1СВ-2020 від 03.02.2020, укладеного з ТзОВ «Сімбо Капітал» (позиція 16) зазначено спеціалізований вантажний фургон малотонажний - В, Mercedes-Benz Sprinter 515 CDI, р/н НОМЕР_1 . Водночас, відповідно до наявної інформації у базах даних, відкритих для вільного доступу за вказаним учасником у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій державним (реєстраційним) номером вищевказаного автотранспортного засобу, встановлено, що реєстраційний номер НОМЕР_1 присвоєний легковому автомобілю Renault Logan.

Проте, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що наведені твердження відповідачем в оскаржуваному Висновку є несуттєвим та таким, що не можуть бути законною та правомірною підставою для відхилення Замовником (позивачем) в порядку п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII пропозицію учасника ТОВ «Вельт Капітал», оскільки пунктом 1.2 Додатку 1 до Тендерної документації Замовником перебачено, що в учасника процедури для виконання робіт обов`язково має бути наявне (згідно рекомендацій ПОБ) наступне обладнання в кількості не менше зазначених одиниць: екскаваторів 1 шт.; кранів - 1 шт.; віброущільнювачів - 2 шт.; бульдозерів - 1 шт..

Підпунктом 1.2.2 Додатку 1 до Тендерної документації Замовником визначено, що учаснику не потрібно подавати в складі тендерної пропозиції підтверджуючі документи на все обладнання, вказане в таблиці п.1.1, а лише на обладнання, зазначене в пункті 1.2 Додатку 1 до Тендерної документації.

З огляду на вказані у пункті 1.2 Додатку 1 до Тендерної документації вимоги, спеціалізований вантажний фургон малотонажний - В, Mercedes-Benz Sprinter 515 CDI, який буде залучатись під час надання послуг на підставі договору №1 СВ-2020 від 03.02.2020, укладеного ТОВ «Вельт Капітал» з ТзОВ «Сімбо Капітал», не є обов`язковим обладнанням, необхідним для виконання робіт, і щодо даного обладнання у учасника не виникає обов`язку надавати будь-які підтверджуючі документи, а відповідно у Замовника (позивача) не виникає обов`язку ретельно перевіряти дане обладнання, а також не виникає потреби користуватись правом, наданим Замовнику відповідно до ч.15 ст.29 Закону №922-VIII звернення до відповідних компетентних установ за підтвердженням інформації стосовно вищевказаного транспортного засобу, наданого учасником ТОВ «Вельт Капітал».

Крім того, частиною 5 Розділу V Тендерної документації Замовника передбачено, що допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок в тендерній пропозиції не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме наступні технічні помилки та описки: 1) технічні помилки та описки: 2) технічні і орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах тендерної пропозиції; 3) зазначення невірної назви документу, що підготовлений, у разі якщо зміст такого документу повністю відповідає вимогам цієї документації; 4) відсутність інформації, надання якої вимагається у документі, якщо така інформація міститься в іншому документі або документах тендерної пропозиції; 5) недотримання встановленої форми документа, якщо поданий документ повністю відповідає вимогам цієї тендерної документації за змістом; 6) інші помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на її зміст.

Відповідно до п.3 Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації, у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

За наведеного підтверджується, що учасником ТОВ «Вельт Капітал» було допущено формальну (несуттєву) помилку (технічну помилку або описку) у зазначеному реєстраційному номері « НОМЕР_1 » по відношенню до спеціалізованого вантажного фургону малотоннажного-В, Mercedes-Benz Sprinter 515 CDI, оскільки учасником помилково було визначено останню літеру в реєстраційному номері (замість «І» має бути «К»).

Отже, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що позивач (Замовник) з врахуванням невідповідних даних, про які зазначено вище, не відхилив в порядку п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII пропозицію учасника ТОВ «Вельт Капітал», який зазначив у пропозиції недостовірну інформацію щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв.

Щодо встановленого відповідачем порушення Замовником п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, оскільки надана учасником ТОВ «Вельт Капітал» інформація не підтверджує відповідність кваліфікаційному критерію про наявність в учасника процедури працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та не підтверджено документально їх наявність, колегія суддів зазначає наступне.

Встановлено, що позивачем (Замовником) як в Тендерній документації, так і у вимозі про усунення невідповідностей, яку Замовником опубліковано відповідно до статті 29 Закону №922-VIII, не зазначалась про необхідність надання учасником будь-яких підтверджень щодо змін, які були внесені учасником в Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, що була надана ТОВ «Вельт Капітал» у складі тендерної пропозиції на виконання пункту 2.1 Додатку 1 до Тендерної документації.

Крім того, ТОВ «Вельт Капітал» було виконано вимоги частини 2 Додатку 1 До Тендерної документації, а саме, було подано довідку №81 від 20.07.2020 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у якій зазначено кількісний склад працівників, згідно рекомендацій ПОБ, які є необхідними для виконання робіт за предметом цієї закупівлі, в кількості 71 особа (а.с. 79 т.1). З них, кваліфікованих робітників більше 30 осіб.

Таким чином, у поданій ТОВ «Вельт Капітал» довідці №81 від 20.07.2020 відповідно до частини 2 Додатку 1 до Тендерної документації вбачається достатня кількість кваліфікованих робітників. Вказана довідка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника кваліфікаційному критерію про наявність в учасника процедури працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Подання документального підтвердження, а саме дипломів та/або трудових книжок кваліфікованих робітників, у Тендерній документації не передбачено.

Відтак, ТОВ «Вельт Капітал» подано усю інформацію, яка вимагалася Тендерною документацією Замовника (позивача), відповідно ТОВ «Вельт Капітал» не порушив вимогу Додатку 1 Тендерної документації.

Із врахуванням встановлених у справі фактичних обставин та правового регулювання спірних правовідносин колегія суддів приходить до переконання, що тендерна пропозиція ТОВ «Вельт Капітал» відповідала умовам Тендерної документації, зокрема кваліфікаційним критеріям, установленим позивачем (Замовником) у тендерній документації відповідно до статті 16 Закону №922-VIII, а тому у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Вельт Капітал» на підставі п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, що вказує на недопущення позивачем вказаного пункту Закону.

Колегія суддів також вважає за необхідне вказати, що відповідач у пункті 3 частини ІІ «Констатуюча частина» оскаржуваного Висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору, а також недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, що наведені у постановах від 05.02.2021 у справі №160/4347/19, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 в справі №160/6502/19.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Враховуючи вищевикладене, зазначені обставини є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Натомість, оскаржуваний Висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

У той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Проте, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого Висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.

Вирішуючи даний спір суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та врахування співмірності між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

У той же час, колегією суддів враховується, що вирішення питання щодо розірвання укладеного договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Вельт Капітал» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів перебували у рівних умовах та відсутні жодні заяви, висновки та докази про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, або допущення дискримінації учасників під час проведеної закупівлі, а отже встановлені статтею 3 Закону №922-VІІІ принципи здійснення закупівель не були порушені.

Аналогічні висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а.

Окрім того, статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

З урахуванням встановленого, колегія суддів дійшла переконання, що оскаржуваний Висновок Західного офісу Держаудитслужби України від 04.09.2020 року UA-2020-06-25-011013-а №361 не відповідає критеріям, наведеним у ч.2 ст.2 КАС України, щодо його обґрунтованості, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), розсудливості, пропорційності, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), а тому підлягає скасуванню, а отже позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Встановленим підтверджується обґрунтованість доводів апеляційної скарги, яка підлягає задоволенню.

Наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи суд першої інстанції не врахував і дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Крім цього, апеляційний суд враховує, що із змісту Довідки Західного офісу Держаудитслужби №131306-24/49 від 24.09.2021 року зустрічної звірки в ТзОВ «Вельт Капітал» видно, що за договором про закупівлю №11/08/2020-2 від 11.08.2020 року по об`єкту «Капітальний ремонт вул.Пекарської (від вул.Тершаковців до вул.І.Мечнікова, вул.Шімзерів)» у місті Львові роботи виконані на суму 72257394,78 грн. і оплата за виконані роботи проведена (а.с. 77-80 т.7).

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, керуючись приписами ст.317 КАС України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати і прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

Одночасно, відповідно до вимог статей 139, 322 ч.4 КАС України, підлягають відшкодуванню понесені позивачем судові витрати у виді сплаченого судового збору за подання позовної заяви шляхом стягнення таких судових витрат в користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Розмір відповідних судових витрат позивача в суді першої інстанції підтверджується наявною в матеріалах адміністративної справи квитанцією.

Тому, із врахуванням того, що позовні вимоги підлягають задоволено, в користь позивача слід стягнути із відповідача сплачений судовий збір за подання адміністративного позову в сумі 2102 грн..

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства «Львівавтодор» задоволити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року в адміністративній справі №380/7492/20 за позовом Львівського комунального підприємства «Львівавтодор» до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку скасувати та прийняти нову постанову.

Позовні вимоги Львівського комунального підприємства «Львівавтодор» до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку задоволити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 04.09.2020 року UA-2020-06-25-011013-а №361 (дата публікації на веб-порталі Уповноваженого органу 04.09.2020р.) про результати моніторингу закупівлі Львівського комунального підприємства «Львівавтодор» (, Україна, Львів, Пасіки Галицькі, 7). Інформація про предмет закупівлі: «Капітальний ремонт вул. Пекарської (від вул. Тершаковців до вул. І.Мечникова), вул. Шімзерів» (ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), 134923670UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роботи. Унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі та дата його оприлюднення: №UA-2020-06-25-011013-a cf1bd96cd3774fe98670c66ebfbe17fd 25.06.2020р..

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби () на користь Львівського комунального підприємства «Львівавтодор» () судові витрати у виді судового збору в сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. сплаченого за подання позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Н. В. Ільчишин
Р. Й. Коваль
Повний текст постанови суду складено 19.05.2022 року