Справа № 300/377/21
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2022-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2022 рокуЛьвівСправа № 300/377/21 пров. № А/857/818/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Бруновської Н.В. та Улицького В.З.,

з участю секретаря судового засідання - Кардаш В.В.,

а також сторін (їх представників):

від відповідачів - Мельничук Ю.І.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19.10.2021р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Івано-Франківської обласної прокуратури та керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Хими Романа Романовича про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, поновлення на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (суддя суду І інстанції: Кафарський В.В.; час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 13 год. 34 хв. 19.10.2021р. м.Івано-Франківськ; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 28.10.2021р.),-

В С Т А Н О В И В:

01.02.2021р. (згідно з відтиском поштового штемпеля на конверті) позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому просила:

визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 11 від 30.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1268к від 24.12.2020р., яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Івано-Франківської обл. та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020р.;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Івано-Франківської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Івано-Франківській обласній прокуратурі з 31.12.2020р.;

зобов`язати Івано-Франківську обласну прокуратуру виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020р., і до дня фактичного поновлення на роботі відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою Кабінету Міністрів /КМ/ України № 100 від 08.02.1995р.;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Івано-Франківської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Івано-Франківській обласній прокуратурі з 31.12.2020р. (Т.1, а.с.1-24, 73).

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19.10.2021р. у задоволенні заявленого позову відмовлено (Т.5, а.с.76-102).

Не погодившись з винесеним судовим рішенням, його оскаржила позивач ОСОБА_1 , яка покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права (ст.ст.9, 77, п.8 ст.79, ст.ст.94, 209, 210, 211, 219, 220 КАС України), що в своїй сукупності призвело до помилкового вирішення справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою заявлений позов задовольнити (Т.5, а.с.110-128, 138-147).

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що судом проведено неправильне дослідження представлених позивачем доказів, що призвело до неврахуванням судом підстав заявленого позову та пояснень позивача. Зокрема, відповідачами не представлено доказів на підтвердження факту набрання позивачем 91 балу на другому етапі тестування, при цьому позивач наполягала на невідповідності комп`ютерного обладнання вимогам, які передбачені до системи оцінювання, а констатована кадровою комісією наявність технічних збоїв 75 % мала місце в день проходження позивачем тестування.

Окрім цього, відповідачами не надано доказів неможливості впливати на процес атестації та процедури підрахунку балів, особами, які володіли ідентифікаційними даними прокурорів. Натомість, позивачем на порушення принципу анонімності надано два висновки експерта, складені за результатами дослідження електронних доказів, згідно яких процедура атестації не була анонімною.

При дослідженні висновку комп`ютерно-технічної експертизи суд не взяв до уваги те, що загальною вимогою для всіх судових експертів є наявність необхідних знань для надання висновку з досліджуваних питань. Оскільки експерт ОСОБА_2 належить до третьої групи експертів-фахівців у відповідній галузі знань, до нього не застосовуються спеціальні вимоги, передбачені Законом України «Про судову експертизу».

Під час розгляду справи суд здійснив вибіркове дослідження доказів та відмовив у дослідженні інших доказів. Зокрема, судом не досліджено, що через технічні збої 6-тьом із 8-ми прокурорам, які проходили тестування разом із позивачем, надано можливість пройти тестування повторно. Не було належним чином досліджено рішення Шістнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке оскаржується з підстав його невідповідності вимогам закону щодо мотивації.

Апелянт вказує на відсутність чіткої правової регламентації поважності причин неявки на атестацію та наслідки такої неявки, оскільки одних прокурорів, які перебували у відпустці по догляду за дитиною і не з`явилися на атестацію, звільняли, а іншим переносили дату тестування.

Також зазначає, що діяльність ТзОВ «Саметрікс» під час атестації прокурорів є незаконною та перебуває поза межами правового поля.

Відповідно до положень ст.88 Закону України «Про прокуратуру» в Україні діє єдина система забезпечення функціонування прокуратури; органи прокуратури, інші органи державної влади беруть участь в організаційному забезпеченні діяльності прокуратури у випадках і порядку, визначених цим та іншими законами, тому організаційно-технічне забезпечення проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур повинен був забезпечити Офіс Генерального прокурора.

Процес атестації прокурорів з використанням технічних засобів та програмного забезпечення, в тому числі й інструменту «PSYMETRICS», не був забезпечений Офісом Генерального прокурора, оскільки на запити представника позивача Офіс Генерального прокурора зазначив, що не володіє інформацією про власника використовуваної під час атестації техніки, програмного забезпечення, підстав проведення атестації у відповідних приміщеннях, а тому зазначений процес відбувся з порушення вимог закону. Угода між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки про допомогу у галузі правоохоронної діяльності та кримінальної юстиції від 13.03.2015р., на яку посилається відповідач, не є частиною національного законодавства, а тому не може братися судом до уваги.

Відповідачами Івано-Франківською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора скеровано до апеляційного суду відзиви на апеляційну скаргу, в якому останні вважають її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошують на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та ухвалив законне і справедливе судове рішення, яке також відповідає усталеній практиці суду касаційної інстанції по наведеній категорії справ (Т.5 а.с.189-200, 216-245).

Інші учасники справи не подали до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, заперечення представника відповідачів, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Приймаючи рішення по справі та відмовляючи у задоволенні заявленого позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» № 11 від 30.11.2020р. є обґрунтованим та правомірним.

З врахуванням зазначеного, наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1268к від 24.12.2020р., яким ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури з 30.12.2020р. на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», є таким, що прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, через що є відсутніми правові підстави для визнання його протиправним та скасування.

Позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади, у зв`язку з чим підстави для задоволення таких позовних вимог у суду також відсутні.

Колегія суддів вважає, що наведені висновки суду першої інстанції в повній мірі відповідають нормам матеріального права і фактичним обставинам справи, з наступних підстав.

Як достовірно встановлено судом першої інстанції, позивач ОСОБА_1 з 17.04.2007р. працювала в органах прокуратури, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією трудової книжки позивача (Т.1, а.с.27-30).

На момент спірного звільнення ОСОБА_1 перебувала на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Івано-Франківської обл.

15.10.2019р. позивач на підставі п.10 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» подала заяву на ім`я Генерального прокурора, в якій просила перевести її на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації (Т.1, а.с.213).

02.11.2020р. Шістнадцятою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 включено у склад І групи прокурорів за порядковим номером 22 для проходження двох етапів атестації, датою проведення яких визначено 11.11.2020р. (Т.1, а.с.53-59).

11.11.2020р. за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрала 85 балів - більше, ніж 70 балів (прохідний бал) та була допущена до наступного етапу - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами проходження позивачем анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 отримала 91 бал, який вирахувано системою як середній арифметичний бал за результатами набраних балів під час проходження вербального блоку тесту (85 балів) та абстрактно-логічного блоку тесту (97 балів). Результати проходження тестування на загальні здібності та навички представником кадрової комісії внесені до відомості, що засвідчено підписом позивача.

30.11.2020р. Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 11 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію (Т.1, а.с.271).

24.12.2020р. на підставі рішення кадрової комісії № 11 від 30.11.2020р. та керуючись ст.11, Закону України «Про прокуратуру», пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури», наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1268к від 24.12.2020р. позивача ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Івано-Франківської обл. та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020р. (Т.1, а.с.25).

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України /КЗпП України/.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Згідно вимог ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 31.01.2018р. у справі № 803/31/16, від 30.07.2019р. у справі № 804/406/16, від 08.08.2019р. у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України № 1697-VII від 14.10.2014р.«Про прокуратуру».

Відповідно до ч.3 ст.16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Стаття 51 зазначеного Закон регламентує загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, відповідно до п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019р., запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Положення п.7 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.10 Прикінцевих та перехідних положень наведеного Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію.

Разом з тим, пунктом 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади.

15.10.2019р. на виконання вимог закону, з метою переведення на посаду прокурора в новостворену обласну прокуратуру, позивач ОСОБА_1 подала на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка та просила допустити її до проходження атестації (Т.1, а.с.213).

Згідно з п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п.11, 12 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пп.8 п.22 Прикінцевих і перехідні положення наведеного Закону Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Т.1, а.с.46-52), у якому визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п.2 цього Порядку комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Пунктом 16 зазначеного Порядку встановлено, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному вебсайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Згідно п.14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п.п.16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із одне із таких рішень:

рішення про успішне проходження прокурором атестації або

рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

На виконання вимог закону наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р. (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора № 336 від 17.12.2019р., №65 від 04.02.2020р., № 102 від 19.02.2020р.) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), згідно з п.1 якого атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцевих і перехідних положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (Т.1, а.с.32-45).

Відповідно до п. 6, 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до п.2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку

Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з п. 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Генерального прокурора № 105 від 21.02.2020р. встановлено прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту - 93 бали (Т.1, а.с.60-61).

Згідно п.п.4, 6 розділу IІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Під час судового розгляду встановлено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше від прохідного балу для успішного складання іспиту, встановленого наказом Генерального прокурора № 105 від 21.02.2020р. «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту», через що не була допущена до етапу проходження співбесіди та припинила участь в атестації, тобто, неуспішно пройшла атестацію відповідно до рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 11 від 30.11.2020р. (Т.1, а.с.23).

Із зазначеним рішенням комісії позивач ознайомилась 30.12.2020р., що підтвердила власноручним підписом. (Т.1, а.с.26).

В рішенні Шістнадцятої кадрової комісії № 11 від 30.11.2020р. наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 91 балу, що є менше від прохідного балу для успішного складення іспиту.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту в формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує, а тому зазначені у ньому мотиви відповідають вимогам закону. При цьому, рішення про неуспішне складення іспиту є типовим та його форма затверджена додатком 1 до Порядку проходження прокурорами атестації.

З огляду на зазначене, рішення Шістнадцятої комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 11 від 30.11.2020р. є обґрунтованим, правомірним та законним.

Як слідує з матеріалів справи, під час проходження тестування позивач не зверталася до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Складання іспиту не переривалося з технічних або інших причин та було завершено позивачем згідно відомості про результати складання іспиту. Будь-які акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилось тестування, є відсутніми. У разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження, чого нею не було зроблено.

Щодо апеляційних вимог позивача про невідповідність комп`ютерного обладнання вимогам, які передбачені до системи оцінювання, недотримання анонімної форми тестування, невідповідність програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення другого етапу тестування складання іспиту у формі анонімного тестування, предмету та завданням, визначеним п.11 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а також неправомірності його використання під час проведення атестації, апеляційний суд зазначає таке.

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТзОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів.

Заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур, фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні».

Між Офісом Генерального прокурора та керівником проекту ЄС «Pravo-Justice» був підписаний Меморандум про взаєморозуміння щодо атестації на посади в Прокуратурі України, згідно з пунктом 1.1 якого метою є співпраця з питань допомоги в організації процесу тестування, нагляду та консультування щодо процедури атестації в органах Прокуратури України, що проводиться кадровими комісіями, створеними Генеральним прокурором відповідно до Закону України № 1697-VII від 14.10.2014р. «Про прокуратуру»», зі змінами (Т.1 а.с.152-159; Т.4, а.с.4-28).

Пунктом 1.2 вказаного Меморандуму встановлено, що «Pravo-Justice» бере участь в організації процесу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема, здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного «Pravo-Justice» порядку в необхідній кількості, та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Згідно з планом спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги «Підтримка реформи сектору кримінальної юстиції в Україні» виконавцем проекту, який надає технічну допомогу щодо організації та проведення атестації, є Міжнародна організація права розвитку (IDLO).

Провайдером адаптивного тестування загальних здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки було ТзОВ «Сайметрікс-Україна», яке надало правила і процедури анонімного тестування на загальні здібності та навички, приклади тестових завдань, що містяться у вербальному та абстрактно-логічному блоках для розміщення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Згідно з матеріалами справи тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адаптаційною здатністю прокурорів проводилось ТзОВ «Сайметрікс-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS» на підставі Ліцензійного договору № LA/02 від 18.12.2018р.

Відповідно до зазначеного ліцензійного договору ТзОВ «Сайметрікс-Україна» було залучене до надання послуг з тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адаптаційною здатністю прокурорів.

За погодженням з Генеральною прокуратурою визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (IDLO) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між IDLO та Генеральною прокуратурою України 30.09.2019р. Згідно з цим Планом до завдань IDLO належить надання допомоги Генеральній Прокуратурі України щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання). IDLO, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТзОВ «Сайметрікс-Україна».

Як зазначено в листі IDLO до Генерального прокурора (вих. №19/082 від 28.10.2019р.) ТзОВ «Сайметрікс-Україна» успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТзОВ «Сайметрікс-Україна», адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності. Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.

Відповідні рішенні, які приймалися Офісом Генерального прокурора з метою підготовки та проведення атестації, не оскаржувалися та не скасовані у встановленому законом порядку.

Процедурними нормами проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS» тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча у кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів. Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності.

Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента. На підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, проте нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі.

Попри твердження апелянта, що відповідачами не представлено доказів, які підтверджують факт набрання нею 91 бал, відповідачем Офісом Генерального прокурора України долучено звіт про Оцінки інтелектуальних здібностей в розрізі Вербального та Абстрактно-логічного інтелекту (Т.1, а.с.250-254).

Результати тестування позивача, які відображені у звіті Аналітичної системи оцінки знань 2.0.2021р. (Т.1, а.с.214-247), достовірно встановлені, оскільки ці результати затверджені додатком № 1 до протоколу № 3 від 11.11.2020р. (Т.1, а.с.198-199) та додатком № 7 до протоколу № 3 від 11.11.2020р. (Т.1, а.с.211) засідання Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.11.2020р. відповідно. Крім того, результат анонімного тестування у вигляді конкретної кількості набраних позивачем балів зазначено у Рішенні № 1 про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки (Т.1, а.с.198-199).

Результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких ОСОБА_1 підтвердила їх правильність власним підписом (Т.1, а.с.248-249)

При цьому, надавати юридичну оцінку змісту поставлених питань та правильності відповідей на них як розробників питань, так і осіб, які проходять атестацію, не належить до компетенції суду.

Як слідує з матеріалів справи, зокрема із відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, учасники тестування набрали більш високі бали, ніж позивач, при тому, що кожний з прокурорів мав індивідуальний варіант запитань, тому твердження позивача про неправильну оцінку відповідей та про недоліки методики складання тестів для тестування є необґрунтованими та не ґрунтуються на фактичних обставинах.

Крім того, перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем.

Відповідно до п.2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У випадку незгоди позивача щодо оцінки відповідей та з виявленням недоліків методики складання тестів, позивач не була позбавлена права відмовитися від проходження атестації або оскаржити Порядок проходження прокурорами атестації; також до проведення іспиту та під час його проведення не скористалася своїм правом на подання заяв чи зауважень щодо розроблення тестових питань, недоліків роботи програмно-апаратного комплексу.

Окрім цього, позивач мала реальну можливість ознайомитись з тестовими питаннями для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону та зразком тестового завдання для перевірки на загальні здібності та навички в рамках атестації прокурорів Генеральної прокуратури України в мережі Інтернет.

Твердження апелянта про незаконну діяльність ТзОВ «Сайметрікс-Україна» як провайдера адаптивного тестування загальних здібностей, роботи програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань» та інших доводів щодо використання програмного забезпечення, яке забезпечено не Офісом Генерального прокурора, неналежність комп`ютерної техніки, дій осіб щодо оренди техніки спростовується положеннями п.1.2 Меморандуму про взаєморозуміння щодо атестації на посади в Прокуратурі України, згідно якого «Pravo-Justice» бере участь в організації процесу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема, здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного «Pravo-Justice» порядку у необхідній кількості, та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Постачальником зазначених тестів було ТзОВ «Сайметрікс-Україна».

Таким чином, твердження позивача про невідповідність програмного забезпечення після неуспішного проходження нею тестування не підтверджено жодними доказами.

Під час проведення тестування була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.

Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові), прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.

Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів. При цьому саме у звіті про проходження іспиту зазначені дата, час, а також унікальний логін користувача, який відповідає логіну, зазначеному у відомості про результати тестування.

Доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий.

Відповідно до ч.1 ст.89 Закону України «Про прокуратуру» фінансування прокуратури здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України, а також інших джерел, не заборонених законодавством, у тому числі у випадках, передбачених міжнародними договорами України або проектами міжнародної технічної допомоги, зареєстрованими в установленому порядку.

Постановою КМ України № 153 від 15.02.2002р. «Про створення єдиної системи залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги» затверджено Порядок залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги (далі - Порядок № 153), який визначає процедуру залучення, використання та моніторингу міжнародної технічної допомоги, в тому числі державної реєстрації, моніторингу проектів (програм), акредитації виконавців (юридичних осіб - нерезидентів), реєстрації представництва донорської установи в Україні.

Відповідно до п. 18 Порядку № 153 державна реєстрація проекту (програми) підтверджується реєстраційною карткою проекту (програми), складеною за формою згідно з додатком 1 до цього Порядку, яка підписується заступником Міністра Кабінету Міністрів України чи іншою уповноваженою особою Секретаріату Кабінету Міністрів України, засвідчується печаткою Секретаріату Кабінету Міністрів України та видається заявникові з надсиланням копії бенефіціарові протягом п`яти робочих днів від дати прийняття рішення про проведення державної реєстрації проекту (програми).

Згідно із приписами ст.93 Закону «Про прокуратуру» Офіс Генерального прокурора в порядку, передбаченому Законом України «Про міжнародні договори України», бере участь у підготовці міжнародних договорів України щодо співробітництва у сфері кримінального судочинства, укладає міжвідомчі міжнародні договори України про співробітництво з питань діяльності прокуратури з відповідними державними органами іноземних держав і міжнародними організаціями, до компетенції яких належать питання, що регулюються договорами.

Відповідно до ч.2, абз.1-2 ч.3 ст.94 вказаного Закону рішення про проведення переговорів і підписання міжвідомчих міжнародних договорів, що укладаються Офісом Генерального прокурора, у тому числі щодо надання повноважень на здійснення таких дій, приймається Генеральним прокурором. Ведення переговорів щодо підготовки тексту міжвідомчого міжнародного договору України, його укладення, встановлення його автентичності або підписання такого міжвідомчого міжнародного договору України здійснюється лише уповноваженими на те особами.

Міжвідомчі міжнародні договори України, укладені Офісом Генерального прокурора, що набрали чинності для України, публікуються у Зібранні діючих міжнародних договорів України та інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України».

Міжвідомчі міжнародні договори України, укладені Офісом Генерального прокурора, реєструються у Міністерстві юстиції України відповідно до законодавства. Оригінали текстів міжнародних міжвідомчих договорів України зберігаються у Міністерстві закордонних справ України.

Таким чином, діяльність прокуратури України може фінансуватися, в тому числі й за рахунок коштів проектів міжнародної технічної допомоги.

Рішення про залучення таких коштів може прийматися Генеральним прокурором шляхом укладення відповідного міжвідомчого міжнародного договору.

Планом спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги «Підтримка реформи сектору кримінальної юстиції в Україні», який підписано керівником відділу з правоохоронних питань Посольства США в Україні (від імені донора - Уряду США через Бюро з міжнародних питань у сфері боротьби з незаконним обігом наркотиків та правоохоронних питань, Державний департамент США, Відділ з правоохоронних питань Посольства США в Україні), директором IDLO в Україні (від імені виконавця - Міжнародної організації права розвитку IDLO) та Генеральним прокурором (від імені реципієнта/бенефіціара - Офісу Генерального прокурора), передбачено здійснення виконавцем проекту заходів, спрямованих на підтримку реформи системи органів прокуратури.

Серед зобов`язань виконавця вказаного проекту (Міжнародної організації права розвитку IDLO) передбачається, зокрема, надання технічної допомоги щодо організації та проведення атестації.

Зазначений проект міжнародної технічної допомоги пройшов визначену законодавством процедуру його реєстрації, що підтверджується Реєстраційною карткою проекту (програми) № 4295-01.

Також проект міжнародної технічної допомоги, внаслідок чого було підписано Меморандум про взаєморозуміння щодо атестації на посади в Прокуратурі України, пройшов визначену законодавством процедуру його реєстрації, свідченням чого є Реєстраційна картка проекту (програми) № 3835-02.

Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу «PRAVO-JUSTICE».

Згідно з планом спільних дій Генеральної прокуратури України та міжнародної організації права розвитку (IDLO), IDLO забезпечувало технічну підтримку під час проведення процесу атестації і найму, у тому числі, але не обмежуючись орендою фізичної інфраструктури (місце проведення, комп`ютерна техніка, меблі ІТ обладнання, локальна мережа), придбанням послуг (забезпечення безпеки, зв`язки з громадськістю, технічна підтримка), розробкою та купівлею контенту (тестові запитання і практичні завдання).

Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», який використовується ТзОВ «Сайметрікс-Україна» на підставі ліцензійного договору № LA/02, укладеного 18.12.2018р. з громадянином України ОСОБА_3 , якому належать авторські права на вказаний інструмент.

Таким чином, процес атестації прокурорів з використанням технічних засобів та програмного забезпечення, в тому числі й інструменту «PSYMETRICS», відбувся у відповідності до ст.88 Закону України «Про прокуратуру».

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта про порушення принципу анонімності під час складання нею іспиту та можливість впливати на процес атестації та процедури підрахунку балів, на підтвердження яких нею надано два висновки, оскільки висновком судової фототехнічної експертизи № СЕ-109/21-5758ФП/21 від 01.06.2021р. (Т.5, а.с.7-12) не встановлено можливість чітко, фрагментарно встановити повний основний зміст тексту на аркушах паперу, які демонструються у відповідному відеофайлі з 01 хв. 32 сек. по 01 хв. 39 сек. При цьому, на день розгляду справи відсутні судові рішення, які б вказували на несанкціоноване втручання в інформаційну систему під час проведення атестації прокурорів.

Висновок комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даним користувачів автоматизованої системи № 64/20 від 10.07.2020р. колегія суддів вважає безпідставним.

Згідно зазначеного висновку, експертом досліджено відеозапис, оприлюднений у глобальній мережі Інтернет, та документ з назвою «Звіт переліку згенерованих питань. PDF», який містить скан-копії 13 аркушів, на кожному з яких роздруковано документ «Деталі іспиту Звіт» стосовно іспитів користувачів, проведених у різні дати.

На підставі зазначених матеріалів експерт дійшов висновку, що робота з автоматизованою системою тестування для її користувачів не була анонімною, порушення безпеки у поводженні з ідентифікаційними даними користувачів створили передумови для можливого цілеспрямованого втручання в роботу автоматизованої системи.

Водночас, у вказаному висновку експерта відсутні посилання на відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти), що передбачено п.1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затв. наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998р.

Окрім того, питання, які підлягали дослідженню експертом, є відсутніми в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затв. наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998р.

За даними Реєстру методик проведення судових експертиз, держателем якого є Міністерство юстиції України, методика проведення комп`ютерно-технічної експертизи щодо дотримання анонімності при проведенні тестування за допомогою комп`ютерної техніки, є відсутньою.

Крім того, відповідно до ч.7 ст.101 КАС України у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. У зазначеному висновку відсутні відомості щодо попередження ОСОБА_2 про кримінальну відповідальність.

Отже, враховуючи те, що ОСОБА_2 не є атестованим судовим експертом, відсутня методика проведення комп`ютерно-технічної експертизи щодо дотримання анонімності при проведенні тестування та невідповідність висновку комп`ютерно-технічної експертизи вимогам ст.101 КАС України, зазначений висновок № 64/20 від 10.07.2020р. не може вважатися допустимим та достовірним доказом.

Встановлення прохідних балів до етапів атестації свідчать про прозорість, неупередженість і однаковий підхід до учасників тестування.

Результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички (ІІ етап) є одним з етапів проходження атестації, тобто, самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила комісія.

Суд відхиляє доводи апелянта про відсутність чіткої правової регламентації поважності причин неявки на атестацію та наслідки такої неявки, оскільки п.11 Розділу І Порядку № 221 передбачено підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації чи перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації.

Як слідує зі змісту поданої 15.10.2019р. заяви, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивач ОСОБА_1 підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Таким чином, подаючи заяву про намір пройти атестацію позивач повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилась на їх застосування, розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.

З будь-якими іншими заявами про відкладення, перенесення дати атестації чи відмову пройти атестацію позивач не зверталася до відповідачів, не оскаржувала Порядок № 221, тому немає підстав вважати проявів будь-якої дискримінації зі сторони відповідачів до ОСОБА_1 під час проходження атестації.

Твердження апелянта про те, що деяких прокурорів, які перебували у відпустці по догляду за дитиною і не з`явилися на атестацію звільняли, а іншим переносили дату тестування, є голослівним, оскільки заява про переведення на відповідну посаду прокурора у відповідній прокуратурі і відповідно про допуск до проходження атестації є правом самого прокурора, а не обов`язком, при цьому прокурор не позбавлений права звернення до відповідної кадрової комісії із відповідною обґрунтованою заявою про перенесення дати складення істину у встановленому законом порядку, оскільки неможливо передбачити усі життєві обставини.

З огляду на зазначене, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

У зв`язку із вищевикладеним, Шістнадцятою кадрової комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на підставі п.п.13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.п.5, 6 розділу III Порядку № 221 прийнято законне і мотивоване рішення № 11 від 30.11.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Підпунктом 2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На виконання зазначеного положення Закону прокурором Івано-Франківської прокуратури винесено наказ № 1268к від 21.12.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Івано-Франківської обл. та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020р.

Водночас, для звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п.19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ.

Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020р. у справі № 200/13482/19-а, згідно якої саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог п.19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», у розглядуваному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п.3 ч.1 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

З огляду на вказані норми законодавства, на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії № 11 від 30.11.2020р., наказом прокурора Івано-Франківської області № 1268к від 21.12.2020р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Івано-Франківської обл. та з органів прокуратури.

Ураховуючи наведене, оскаржуваний наказ видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Оцінюючи наведені сторонами доводи, апеляційний суд виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи позивача, наведені в позовній заяві, були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.

Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення і погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, якими вимоги позивача задоволені у визначений спосіб.

Із урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов є безпідставним та необґрунтованим, а тому не підлягає до задоволення, з вищевикладених мотивів.

Правові підстави щодо розподілу судових витрат відповідно до приписів ст.139 КАС України є відсутніми.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19.10.2021р. в адміністративній справі № 300/377/21 залишити без задоволення, а вказане рішення суду без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді Н. В. Бруновська
В. З. Улицький
Дата складання повного тексту судового рішення: 24.05.2022р.