Справа № 600/217/22-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2022-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2022 р. м. Чернівці Справа № 600/217/22-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Новодністровської міської ради про визнання протиправним та скасування розпорядження секретаря міської ради, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі позивач) звернулась до суду із позовом до Новодністровської міської ради (далі відповідач), у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Розпорядження Новодністровського міського голови від 14.12.2021 №257/о Про звільнення із займаної посади ОСОБА_1 - начальника відділу земельних ресурсів та екології УЕРТІ та поновити ОСОБА_1 на роботі в Новодністровській міській раді на посаді начальника відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій;

- стягнути з Новодністровської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 грудня 2021 року до дня поновлення на роботі;

- сягнути з Новодністровської міської ради на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 100000,00 грн. (сто тисяч гривень 00 коп.).

1.2. 14.01.2022 року ухвалою суду по справі відкрите провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

1.3. Ухвалою суду від 21.02.2022 року відмовлено у задоволенні клопотання представника Новодністровської міської ради про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

1.4. 28.02.2022 року до суду надійшов відзив на позовну заяву.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

2.1. Розпорядженням Новодністровського міського голови від 14.12.2021 року, №257/0 Про звільнення із займаної посади ОСОБА_1 - начальника відділу земельних ресурсів та екології УЕРТІ ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій, у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників (пункт 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

2.2. Із вказаними розпорядженнями позивач не згідна повністю та вважає, що воно є протиправним, оскільки відповідач порушив її переважене право на залишення на роботі; розпорядчі акти відповідача не містять наказу про скорочення чисельності штату працівників; звільнення відбулось розпорядженням, виданим секретарем міської ради, який не мав для того необхідного обсягу повноважень.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція позивача

3.1. У поданому до суду позові позивач зазначає, що оскаржуване розпорядження є протиправним, оскільки відповідач порушив переважне право на залишення її на роботі. Зокрема, рішенням 20 сесії VIII скликання Новодністровської міської ради від 28.09.2021 року, №212 «Про організацію «Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради», шляхом приєднання до «Новодністровської міської ради» Новодністровська міська рада вирішила:

- реорганізувати юридичну особу «Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради» шляхом приєднання до юридичної особи «Новодністровська міська рада»;

- припинити діяльність юридичної особи «Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради» в результаті її приєднання до юридичної особи «Новодністровська міська рада»;

- визначити, що правонаступником всього майна прав та обов`язків Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради є Новодністровська міська рада.

3.2. Рішенням 20 сесії VIII скликання Новодністровської міської ради від 28.09.2021 року, №213 затверджено структуру виконавчих органів Новодністровської міської ради, в тому числі відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування із кількістю штатних одиниць 4.

3.3. 11.10.2021 року позивачку ознайомлено з персональним попередженням про наступне вивільнення / скорочення, однак водночас не запропоновано жодної вакантної посади. Листом міського голови Новодністровської міської ради позивачці повідомлено, що на даний час ведуться організаційні роботи щодо функціонування вказаного відділу, який розпочне свою діяльність з 15.12.2021 року. Також повідомлено, що їй буде запропоновано вакантну посаду у термін до 14.12.2021 без врахування посад, які виводяться зі структури виконавчих органів Новодністровської міської ради.

3.4. 09.12.2021 року позивачка звернулась до міського голови із заявою про врахування її переважного права на залишення на роботі, що гарантоване статтями 42,49-2 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП), зокрема: як працівнику з більше високою кваліфікацією і продуктивністю праці; як особі, в сім`ї якої немає інших працівників з самостійним заробітком; як працівнику із тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, установі, організації.

Також, у цій заяві позивачка просила у порядку статті 49-2 КЗпП запропонувати їй наявну вакантну посаду начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування Новодністровської міської ради, або рівноцінну посаду.

3.5. У відповідь на вказану заяву розпорядженням голови Новодністровської міської ради від 10.12.2021 року, №252/о була утворена комісія з визначення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі. Провівши порівняльний аналіз щодо кваліфікації та продуктивності праці працівників зазначена комісія надала рекомендації запропонувати посаду начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування іншому працівнику, а позивачці запропоновано з 15.12.2021 року вакантну посаду головного спеціаліста відділу інвестицій та євроінтеграції Новодністровської міської ради (задокументовано протоколом засідання комісії з визначення працівників, які мають переважне право залишення на роботі №1 від 10.12.2021 року).

3.6. Водночас, як слідує зі змісту наведеного протоколу, робоча комісія не прийняла до уваги стаж роботи й ранг державної служби позивача, а також залишила без уваги підстави для її переважного права залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, що передбачені положеннями статті 42 КЗпП.

3.7. Вважає, що відповідач зобов`язаний був одночасно з повідомленням про звільнення, а не через два місяця після, запропонувати їй вакантну посаду на тому ж підприємстві, установі, організації.

3.8. Крім цього, згідно частини 4 статті 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Натомість відсутній будь-який наказ/розпорядження в якому б йшлося саме про скорочення чисельності штату працівників, який повинен передувати даті звільнення працівника, який є підставою для повідомлення працівника за 2 місяці про зміну істотних умов праці.

3.9. Також зазначає, що її звільнення відбулось за розпорядженням виданим секретарем міської ради, який не мав для того необхідного обсягу повноважень, оскільки керівники відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради призначаються на посаду і звільняються з посади сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради одноособово, а у випадку, передбачених законом, - за погодженням з відповідними органами виконавчої влади.

3.10. Вважає, що лише у разі звільнення з посади міського голови, дострокового припинення його повноважень, чи у разі неможливості здійснення ним своїх повноважень, що засвідчується у встановленому законом порядку, такі повноваження можуть здійснюватися секретарем міської ради.

3.11. Також, у позові позивач зазначила, що в результаті незаконного звільнення зазнала душевних страждань, адже у зв`язку із звільненням позбавлена єдиного джерела доходу і будучи одинокою матір`ю та єдиною годувальницею в сім`ї, маючи на утриманні неповнолітню дитину, вона опинилися в стресовій та складній життєвій ситуації, була позбавлена нормальних життєвих зв`язків, відчувала себе в пригніченому і депресивному стані, що негативним чином впливало на її психологічний стан здоров`я, завдало душевного болю. Водночас позивач була змушена звернутися за захистом до суду та щодня, протягом усього строку розгляду справи, переживати відчуття тривоги та стресу за результат розгляду справи, адже результат розгляду справи є непередбачуваним, що породжує відчуття невпевненості у завтрашньому дні, викликає стрес і емоційне напруження.

3.12. Вважає, що для відшкодування спричиненої їй моральної шкоди та відновлення попереднього становища, що існувало до порушення її права на працю, достатньо буде стягнення з відповідача грошової суми в розмірі 100000,00 грн.

Позиція відповідача

3.13. Відповідно до відзиву відповідача, останній позов не визнає та просить відмовити у його задоволенні. Свою позицію обґрунтовує наступним.

3.14. На підставі рішення Новодністровської міської ради від 28.09.2021 року, №211 вирішено реорганізувати юридичну особу «Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради» шляхом приєднання до юридичної особи «Новодністровської міської ради», припинити діяльність юридичної особи - «Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради» в результаті приєднання його до юридичної особи «Новодністровська міська рада» та визначити, що правонаступником всього майна прав та обов`язків УЕРТІ міської ради є Новодністровська міська рада.

3.15. Також, рішенням Новодністровської міської ради від 28.09.2021 року, №213 затверджено структуру виконавчих органів та загальну чисельність працівників виконавчих органів Новодністровської міської ради яка набирає чинності 15 грудня 2021 року та встановлено, що зміни внутрішньої структури виконавчих органів (без змін загальної її чисельності) встановлюються на підставі розпорядження міського голови.

3.16. На підставі прийнятих відповідачем рішень, розпорядженням Новодністровського міського голови внесено зміни до штатного розпису працівників виконавчих органів Новодністровської міської ради, зокрема: виведено 14.12.2021 року відділ земельних ресурсів та екології УЕРТІ міської ради (у складі начальника відділу 1 шт.од., головний спеціаліст 1 шт.од., провідний спеціаліст 1 шт. од.) та відділ архітектури та містобудування УЕРТІ міської ради (у складі начальника відділу 1 шт.од. інспектор з благоустрою 1 шт. од) та введено 15.12.2021 року до вказаного штатного розпису працівників виконавчих органів Новодністровської міської ради відділ земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування 4 штатні одиниці.

3.17. Листом від 11.10.2021 року, №2059, на підставі вищевказаних рішень відповідачем, а також в силу пункту 1 статті 14 КЗпП України позивача персонально попереджено та ознайомлено під особистий підпис про наступне її вивільнення/скорочення, зокрема, про наступне припинення зі ОСОБА_1 трудових відносин 14.12.2021 року із звільненням посади, яку остання обіймала - начальника відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників. При цьому у вказаному листі роботодавець попередив працівника що у разі наявності, ОСОБА_1 буде запропонована вакантна посада у Новодпістровській міській раді.

3.18. Виходячи з вище зазначеного, враховуючи заяву начальника відділу земельних ресурсів та екології УЕРТІ Новодністровської міської ради Скрипник О.В. від 09.12.2021 року та заяву начальника відділу архітектури та містобудування УЕРТІ Новодністровської міської ради Скиби А.О. від 10.12.2021 року, а також службову записку заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів, начальника УЕРТІ ОСОБА_2 від 09.12.2021 року, розпорядженням Новодністровського міського голови від 10.12.2021 року, №252/о створено робочу комісію з визначення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, а саме на посаді начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування Новодністровської міської ради.

3.19. Виходячи з порівняльного аналізу кваліфікації та продуктивності праці у вказаних працівників наявна повна вища освіта, достатній стаж роботи для зайняття посади начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування Новодністровської міської ради, проте ОСОБА_3 зарекомендувала себе як більш висококваліфікований працівник, виконуючи доручення керівництва Новодністровської міської ради в найкоротші терміни. Щодо роботи ОСОБА_3 не надійшло жодної скарги, тоді як на дії ОСОБА_1 надходили неодноразові скарги. Також, позивачем під час виконання посадових обов`язків були допущені грубі порушення норм земельного законодавства, зокрема, підготовлено проект рішення про надання у власність громадянину двох земельних ділянок з однаковим цільовим призначенням, який прийнято Новодністровською міською радою, що суперечить вимогам пункту 4 статті 116 Земельного кодексу України. При цьому громадянин звертався із заявою про надання земельної ділянки в оренду. Новодністровська міська рада, йдучи на зустріч позивачу, обмежувалось неодноразовими усними попередження щодо незадовільної роботи та поведінки ОСОБА_1 .

3.20. Крім цього, напрям здобутої вищої освіти ОСОБА_3 (диплом магістра з відзнакою) за спеціальністю «Геодезія та землеустрій» та наявний в неї кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, більше відповідає напрямку роботи відділу, ніж у ОСОБА_1 - «Хімічна технологія кераміки та вогнетривів». Слід відмітити і те, що ОСОБА_3 на протязі 7 років працювала на посаді директора ТОВ «Регіональне бюро технічної інвентаризації та правової підтримки». Крім цього, за сумлінну працю, високий професіоналізм, значний особистий внесок у розвиток місцевого самоврядування, активну громадську позицію ОСОБА_3 07.12.2021 року нагороджена почесною грамотою Чернівецької обласної державної адміністрації.

3.21. Посилання ОСОБА_1 у позовній заяві на те, що в неї присутній безперервний стаж роботи в органах місцевого самоврядування не відповідають дійсності, що підтверджують відомості з копії трудової книжки, поданої позивачем до матеріалів позову.

3.22. Напрямок здобутої освіти за фахом «Хімічна технологія кераміки та вогнетривів» дозволяє працювати позивачці на підприємствах, установах та організаціях хімічної промисловості; нафтопереробних та нафтохімічних комплексів; з виробництва мастильних матеріалів; підприємствах комунального господарства, водопостачання та водовідведенпя; пластмасового, пінопластового, інструментального виробництва (полімерні плівки, труби, кабелі, побутові та медичні вироби; пакувальна індустрія); будівельної індустрії, керамічні, цементні та склозаводи; харчової та переробної промисловості; з виробництва фармацевтичних препаратів та косметичних засобів; науково-дослідні установах та проектних організаціях.

3.23. Враховуючи рекомендації робочої комісії, визначеної розпорядженням Новодністровського міського голови від 10.12.2021 року №252/о, листом від 10.12.2021 року, №2539 Новодністровська міська рада повідомила ОСОБА_1 про відмову останній в зайнятті вакантної посади начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування Новодністровської міської ради, натомість позивачці запропоновано вакантну посаду головного спеціаліста відділу інвестицій та євроінтеграції Новодністровської міської ради, оскільки вимоги до освіти та кваліфікації ОСОБА_1 відповідають заявленій вище посаді.

3.24. Отже, позивачці була запропонована вакантна посада, згідно кваліфікаційних вимог до вакантних посад, передбачених посадовими інструкціями, проте пропозиція Новодністровської міської ради ОСОБА_1 була проігнорована. Таким чином, запропонованою можливістю позивач не скористалась, що стало підставою для її подальшого звільнення.

3.25. Посилання позивачки щодо її переважного права на залишення на роботі, що гарантоване ст.ст.42,49-2 КЗпП України, не відповідає дійсності, оскільки в останньої, крім зазначеного, також відсутній і безперервний стаж, про що наголошує ОСОБА_1 , а самостійне виховання її неповнолітньої доньки, учениці 11 класу Новодністровської ОЗЗСО «Новодністровська гімназія» при звільненні працівника за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України не підпадає під обмеження на звільнення окремих працівників, встановлені ст.84 КЗпП України (жінок вагітних і тих, що мають дітей віком до трьох років (до шести - у випадках, передбачених ч.2 ст. 179 КЗпП), одиноких матерів за наявності дитини віком до 14 років або дитини-інваліда) ст. 186-1, ч.1 ст.197 КЗпП України

3.26. Посилання позивачки на вимоги п.2 ст.42 КЗпП України як особи, в сім`ї якої немає інших працівників з самостійним заробітком жодним чином не підтверджені при поданні позову до суду. Водночас, слід зазначити, що на підставі наданої довідки про склад сім`ї ОСОБА_3 остання є членом сім`ї, що проживає за адресою АДРЕСА_1 разом з сестрою - ОСОБА_4 , яка на даний час безробітна.

ОСОБА_1 отримує відповідну допомогу по безробіттю, а тому її твердження щодо відсутності іншого доходу спростовуються наведеним.

3.27. Крім цього, в поданому до суду позові, позивач стверджує, що відсутній будь-який наказ/розпорядження, в якому б йшлося саме про скорочення чисельності штату працівників. Однак у вступній частині рішення Новодністровської міської ради від 28.09.2021 року №213, чітко вказано норми статей Закону при його прийнятті, а також норми Кодексу законів про працю України із зазначенням причини його прийняття. Крім цього, листом відповідача від 11.10.2021 року, №2059 щодо персонального попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення останню повідомлено про прийняті рішення відповідачем та про майбутнє її звільнення у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників.

3.28. Також, у відзиві на позов відповідач зазначив, що посилання позивачки, що її звільнення, яке відбулось на підставі розпорядження секретаря міської ради, який немає для того необхідного обсягу повноважень не відповідають дійсності, оскільки в день її звільнення міський голова ОСОБА_5 перебувала у відпустці, відповідно до розпорядження Новодністровського міського голови від 13.12.2021 року №633/к та не могла виконувати свої повноваження, у зв`язку із чим повноваження останньої виконував секретар ради, що відповідає положенням Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

3.29. В частині моральної шкоди позивачка не надала суду відповідних доказів (покази свідків, медичні довідки, висновки експертів) для підтвердження заподіяння їй моральної шкоди і причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та заподіянням моральної шкоди позивачу, а тому, зважаючи на викладене, також не підлягають до задоволення вимоги про стягнення коштів в розмірі середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

ІV. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

4.1. Відповідно до наявної у справі копії трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_1 28.11.2017 року прийнята на посаду начальника відділу земельних ресурсів та екології Новодністровської міської ради (розпорядження №241/о від 28.11.2017 року).

4.2. Розпорядженням Новодністровського міського голови №195/0 від 22.10.2018 року позивачку призначено на посаду начальника відділу земельних ресурсів та екології управління розвитку інфраструктури міста, шляхом переміщення з посади начальника відділу земельних ресурсів та екології.

4.3. Розпорядженням Новодністровського міського голови №237/0 від 04.12.2018 року управління розвитку інфраструктури міста перейменоване на управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій.

4.4. Рішенням Новодністровської міської ради від 28.09.2021 року, №212 «Про реорганізацію «Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради» шляхом приєднання до «Новодністровської міської ради» реорганізовано юридичну особу «Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради» шляхом приєднання до юридичної особи «Новодністровської міської ради»; припинено діяльність юридичної особи «Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради» в результаті приєднання її до юридичної особи «Новодністровської міської ради»; визначено, що правонаступником всього майна, прав та обов`язків Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради є Новодністровська міська рада.

4.5. Рішенням 20 сесії VIII скликання Новодністровської міської ради від 28.09.2021 року, №213 «Про затвердження структури та загальної чисельності виконавчих органів Новодністровської міської ради» затверджено структуру виконавчих органів Новодністровської міської ради, в тому числі відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування із кількістю штатних одиниць 4.

4.6. Розпорядженням Новодністровського міського голови від 08.10.2021 року, №206/о «Про внесення змін до штатного розпису» виведено 14.12.2021 року відділ земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій 3 штатних одиниці (у складі: начальника відділу 1 шт. од., головний спеціаліст -1 шт. од., провідний спеціаліст 1 шт.од.); виведено 14.12.2021 року відділ архітектури та містобудування управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій 2 штатних одиниці (у складі: начальника відділу 1 шт. од., інспектор з благоустрою 1 шт.од., провідний спеціаліст 1 шт.од.); введено 15.12.2021 року відділ земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування 4 штатних одиниці.

4.7. 11.10.2021 року ОСОБА_1 отримала персональне попередження про наступне вивільнення/скорочення, яким її попереджено про наступне припинення з нею трудових відносин 14.12.2021 року із звільненням з посади начальника відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій, у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП.

Окрім цього її проінформовано, що до 01.12.2021 року, у разі наявності, їй буде запропонована вакантна посада у Новодністровській міській раді.

Зазначене попередження ОСОБА_1 отримано власноруч та ньому нею здійснено запис «не запропонована вакантна посаду мені».

4.8. 30.11.2021 року на ім`я ОСОБА_1 за підписом Новодністровського міського голови надіслано листа «Про наявність вакантних посад у виконавчих органах міської ради» №2451, яким інформувалось, що після визначення необхідних для роботи відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування посад, розробки посадових інструкцій та узагальнення пропозицій, у випадку відповідності професійно-кваліфікаційним характеристикам, їй буде запропоновано вакантну посаду у термін до 14.12.2021 року

4.9. 09.12.2021 року позивачка звернулась із заявою на ім`я Новодністровського міського голови у якій просила в порядку статті 49-2 КЗпП України запропонувати їй наявну посаду начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування, або рівноцінну посаду.

4.10. 10.12.2021 року на ім`я ОСОБА_1 за підписом Новодністровського міського голови надіслано листа, яким повідомляється, що розпорядженням міського голови від 10.12.2021 року, №252/0 була утворена робоча комісія з визначення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі. Провівши порівняльний аналіз щодо кваліфікації та продуктивності праці працівників зазначена комісія надала рекомендації запропонувати посаду начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування іншому працівнику.

Окрім цього, позивачці запропоновано з 15.12.2021 року вакантну посаду головного спеціаліста відділу інвестицій та євроінтеграції Новодністровської міської ради, а у разі її відмови від переведення на цю посаду 14.12.2021 року ОСОБА_1 буде звільнено, у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.

4.11. Крім цього, розпорядженням Новодністровського міського голови від 10.12.2021 року, №252/о створено робочу комісію з визначення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, за наслідками діяльності якої прийнято рішення, яке оформлене протоколом №1 від 10.12.2021 року. Згідно змісту цього протоколу, комісія рекомендувала міському голові запропонувати на посаду начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування Новодністровської міської ради ОСОБА_3 та врахувати можливість подальшого працевлаштування ОСОБА_1 на іншу вакантну посаду у виконавчих органах Новодністровської міської ради.

4.12. Розпорядженням Новодністровського міського голови від 14.12.2021 року, №257/о Про звільнення із займаної посади ОСОБА_1 - начальника відділу земельних ресурсів та екології УЕРТІ, яке підписане секретарем міської ради, позивачку 14.12.2021 року звільнено з посади начальника відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України).

4.13. Також, у справі наявні розпорядження Новодністровського міського голови від 13.12.2021 року, №633/к «Про вибуття у відпустку ОСОБА_5 міського голови», згідно змісту якого вона відбуває у відпустку без збереження заробітної плати тривалістю 1 (один) календарний день 14.12.2021 року та від 08.08.2020 року, №220/о «Про розподіл обов`язків між міським головою, секретарем міської ради, заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів, начальником УЕРТІ та керуючим справами виконавчого комітету» відповідно до якого у разі відсутності міського голови, його заміщає секретар міської ради.

V. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Засади, якими керується суд при здійсненні правосуддя у цій справі

5.1. Предметом цього позову є розпорядження Новодністровського міського голови від 14.12.2021 №257/о Про звільнення із займаної посади ОСОБА_1 - начальника відділу земельних ресурсів та екології УЕРТІ, яким звільнено 14.12.2021 року із займаної посади начальника відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України).

Отже, при розгляді цієї справи, суд має надати цьому розпорядженню оцінку на предмет відповідності чинним нормативно-правовим актам, через призму верховенства права та критеріїв законності рішення суб`єкта владних повноважень, які наведені у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

Щодо сутті спору

5.2. Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування визначає Закон України Про службу в органах місцевого самоврядування №2493-III від 07.06.2001 року (далі Закон №2493-III).

5.3. Згідно статті 1 Закону №2493-III служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

5.4. Відповідно до статті 2 Закону №2493-III посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

5.5. Статтею 7 Закону №2493-III визначено, що правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про статус депутатів місцевих рад", "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів", цим та іншими законами України.

Посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

5.6. Відповідно до частини 1 статті 20 Закону №2493-ІІІ служба в органах місцевого самоврядування припиняється в тому числі і на загальних підставах, передбачених КЗпП України.

5.7. Згідно пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України підставою припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу, серед яких є зміна в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, частиною 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що вивільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

5.8. Отже, трудовий договір може бути припинений у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників, за умови неможливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

5.9. Відповідно до статті 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту , а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років , із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

5.10. Отже, переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, і лише у разі за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, які відповідають вимогам визначених у частині 2 статті 42 КЗпП України.

5.11. Згідно частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

5.12. З урахуванням наведеного, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які цей працівник може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

5.13. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які заявилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 08.05.2019 у справі №806/1175/17, від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а та від 20.02.2020 у справі №809/1068/17.

5.14. Дослідженням матеріалів справи встановлено, що рішенням Новодністровської міської ради від 28.09.2021 року, №212 «Про реорганізацію «Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради» шляхом приєднання до «Новодністровської міської ради» реорганізовано юридичну особу «Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради» шляхом приєднання до юридичної особи «Новодністровської міської ради»; припинено діяльність юридичної особи «Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради» в результаті приєднання її до юридичної особи «Новодністровської міської ради»; визначено, що правонаступником всього майна, прав та обов`язків Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради є Новодністровська міська рада.

5.15. У зв`язку із наведеним, рішенням 20 сесії VIII скликання Новодністровської міської ради від 28.09.2021 року, №213 «Про затвердження структури та загальної чисельності виконавчих органів Новодністровської міської ради» затверджено структуру виконавчих органів Новодністровської міської ради, в тому числі відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування із кількістю штатних одиниць 4, а згідно розпорядження Новодністровського міського голови від 08.10.2021 року, №206/о «Про внесення змін до штатного розпису» виведено 14.12.2021 року відділ земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій 3 штатних одиниці (у складі: начальника відділу 1 шт. од., головний спеціаліст 1 шт. од., провідний спеціаліст 1 шт. од.); виведено 14.12.2021 року відділ архітектури та містобудування управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій 2 штатних одиниці (у складі: начальника відділу 1 шт. од., інспектор з благоустрою 1 шт. од., провідний спеціаліст 1 шт. од.); введено 15.12.2021 року відділ земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування 4 штатних одиниці.

5.15. Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що фактично відповідачем, у зв`язку із реорганізацією Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради та внесення змін до штатного розпису працівників виконавчих органів, прийнято рішення про ліквідацію відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій та відділу архітектури та містобудування управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій, та створення на їх основі відділу земельних ресурсів екології, архітектури та містобудування.

При цьому наведене адміністрування, зумовило скорочення штатних одиниць, зокрема замість двох начальників відділів, утворена одна штатна одиниця начальника відділу.

5.16. Як зазначалось судом вище, в силу положень частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України Новодністровська міська рада зобов`язана була одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці запропонувати ОСОБА_1 всі наявні вакантні посади, які вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

5.17. Судом встановлено, що 11.10.2021 року ОСОБА_1 отримала персональне попередження про наступне вивільнення/скорочення, яким її попереджено про наступне припинення з нею трудових відносин 14.12.2021 року із звільненням з посади начальника відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій, у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП. Окрім цього її проінформовано, що до 01.12.2021 року, у разі наявності, їй буде запропонована вакантна посада у Новодністровській міській раді.

5.18. 30.11.2021 року на ім`я ОСОБА_1 за підписом Новодністровського міського голови надіслано листа «Про наявність вакантних посад у виконавчих органах міської ради» №2451, яким інформувалось, що після визначення необхідних для роботи відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування посад, розробки посадових інструкцій та узагальнення пропозицій, у випадку відповідності професійно-кваліфікаційним характеристикам, їй буде запропоновано вакантну посаду у термін до 14.12.2021 року, а 10.12.2021 року позивачці запропоновано з 15.12.2021 року вакантну посаду головного спеціаліста відділу інвестицій та євроінтеграції Новодністровської міської ради, а у разі її відмови від переведення на цю посаду 14.12.2021 року ОСОБА_1 буде звільнено, у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.

При цьому відповідач цим ж листом просив ОСОБА_1 проінформувати про прийняте нею рішення щодо зайняття запропонованої посади, шляхом переведення, в терміни до 17:00 год. 13.12.2021 року.

5.19. Аналізуючи наведене слід прийти до висновку, що всупереч положень статті 49-2 КЗпП України, ОСОБА_1 не отримала одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці пропозицію зайняти вакантну посаду, яку вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Водночас суд звертає увагу, що у даному разі невідповідність діянь Новодністровської міської ради положенням статті 49-2 КЗпП України полягає виключно в одночасності отримання попередження про звільнення з пропозицією зайняти вакантну посаду. При цьому відповідачем дотримано двох місячного строку при надісланні попередження про вивільнення і до моменту звільнення запропоновано посаду, яка відповідала її кваліфікації, а саме вакантну посаду головного спеціаліста відділу інвестицій та євроінтеграції Новодністровської міської ради.

5.20. Як встановлено судом вище 09.12.2021 року позивачка звернулась із заявою на ім`я Новодністровського міського голови у якій просила в порядку статті 49-2 КЗпП України запропонувати їй наявну посаду начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування, або рівноцінну посаду.

5.21. Разом з цим, 10.12.2021 року на ім`я міського голови міста Новодністровськ із заявою про призначення на посаду начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування звернулась ОСОБА_3 , яка працювала на посаді начальника відділу архітектури та містобудування, який також був ліквідований на підставі рішення 20 сесії VIII скликання Новодністровської міської ради від 28.09.2021 року, №213 «Про затвердження структури та загальної чисельності виконавчих органів Новодністровської міської ради».

5.22. Отже, станом на 10.12.2021 року на посаду начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування Новодністровської міської ради претендували дві особи ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , які працювали начальниками реорганізованих відділів Новодністровської міської ради.

5.23. Як зазначалось судом вище, переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, і лише за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, які відповідають вимогам визначених у частині 2 статті 42 КЗпП України.

5.24. У зв`язку із наявністю заяв ОСОБА_1 та ОСОБА_3 щодо призначення їх на новоутворену посаду начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування Новодністровської міської ради, розпорядженням Новодністровського міського голови від 10.12.2021 року, №252/о створено робочу комісію з визначення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі.

5.25. 10.12.2021 року робоча комісія з визначення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі провела засідання, за наслідками якого рекомендувала міському голові запропонувати на посаду начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування Новодністровської міської ради ОСОБА_3 та врахувати можливість подальшого працевлаштування ОСОБА_1 на іншу вакантну посаду у виконавчих органах Новодністровської міської ради (протокол №1 від 10.12.2021 року).

5.26. Дослідженням змісту цього протоколу встановлено, що при вирішенні робочою комісією Новодністровської міської ради питання визначення працівника, який має переважне право на залишення на роботі, враховувалось виключно кваліфікація та продуктивність праці кандидата на посаду начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування Новодністровської міської ради, що відповідає положенням статті 42 КЗпП України.

При цьому суд звертає увагу, що обставини передбачені частиною 2 статті 42 КЗпП України до уваги комісією не брались, оскільки не було рівних умов продуктивності праці і кваліфікації.

5.27. Щодо поняття кваліфікації та продуктивності праці, суд зазначає наступне.

5.28. Поняття "кваліфікація" включає в себе не лише освітній рівень працівника, а й стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення керівництва, володіння певними навиками, програмами, тощо.

При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовується ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконання покладених завдань та доручень тощо.

Вказана позиція узгоджується з висновками Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у постанові від 11 березня 2020 року у справі №813/1220/16.

5.29. Для визначення рівня продуктивності праці та кваліфікації працівників, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України, роботодавець робить порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, в процесі якого, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Тобто, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці і лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України.

Аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постановах від 14 листопада 2018 року справа №804/3325/17, 27 лютого 2020 року справа №620/1941/19, 01 липня 2020 року у справі №620/2711/19.

5.30. У матеріалах справи наявне Положення про відділ земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування Новодністровської міської ради, яке затверджене рішення Новодністровської міської ради від 23.11.2021 року, №289 та посадова інструкція начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування, яка затверджена міським головою 15.12.2021 року.

5.31. Відповідно до пункту 1.3 посадової інструкції на посаду начальника призначається особа, яка вільно володіє державною мовою та має вищу освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра або спеціаліста за відповідним напрямком професійного спрямування, стажем роботи за фахом в органах місцевого самоврядування та/або державній службі на керівних посадах не менше як три роки або на керівній посаді в іншій сфері не менше як 5 років та повинен відповідати Типовим професійно-кваліфікаційним характеристикам посадових осіб місцевого самоврядування.

5.32. Так, відповідно до протоколу №1 від 10.12.2021 року робочої комісії з визначення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі ОСОБА_1 має вищу освіту, закінчила Белгородський технологічний інститут будівельних матеріалів за спеціальністю «Хімічна технологія кераміки та вогнетривів», на керівний посаді працює 8 років 19 днів, показник, що свідчить про продуктивність праці надбавка за високі досягнення у праці 40%, премія жовтень, листопад по 40 %.

Крім цього, ОСОБА_1 проходила навчання та отримала наступні документи: сертифікат про проходження навчання з розробки законодавства та адвокасі за напрямом «Земельні відносини»; сертифікат про проходження онлайн-курсу «Практичні аспекти надання адміністративних послуг у сфері земельних відносин»; свідоцтво про проходження навчання за програмою «Планування використання території ефективне управління ресурсами громади».

На ОСОБА_1 неодноразово надходили скарги щодо її діяльності на посаді начальника відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій, а саме скарги ОСОБА_6 від 15.01.2021 року, №А-2, ОСОБА_7 від 15.02.2021 року, №М-20, від 26.02.2021 року, №М-31 (копії наявні у справі).

5.33. Водночас щодо особи ОСОБА_3 у протоколі №1 від 10.12.2021 року робоча комісія з визначення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, зазначила наступне: має вищу освіту, закінчила Чернівецький національний університет ім. Ю. Федьковича, за спеціальністю «Геодезія та землеустрій», на керівний посаді працює 5 років 8 місяців 9 днів, показник, що свідчить про продуктивність праці надбавка за високі досягнення у праці 40%, премія жовтень, листопад по 50 %.

Крім цього, ОСОБА_3 проходила навчання та отримала наступні документи: підтверджуюче свідоцтво про те, що вона є членом ВГО «Асоціація експертів будівельної галузі»; свідоцтво про підвищення кваліфікації за напрямком «Експерт»; кваліфікаційного сертифіката відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури; сертифіката учасниці Літньої школи «Вулиці для людей»; сертифіката про проходження курсу навчання «Від загального до конкретного. Жінки в політиці».

Також, ОСОБА_3 нагороджена Почесною грамотою Чернівецької обласної ради (розпорядження голови Чернівецької обласної ради від 02.12.2021 року, №368-н «Про відзначення з нагоди Дня місцевого самоврядування»).

На ОСОБА_3 жодного разу не надходили скарги від мешканців міста Новодністровськ.

5.34. Також, робочою комісією з визначення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі в протоколі №1 від 10.12.2021 року зазначено, що ОСОБА_3 зарекомендувала себе як більш кваліфікований керівник, виконуючи доручення в найкоротший строк.

5.35. Аналізуючи наведену у протоколі №1 від 10.12.2021 року інформацію щодо кваліфікації та продуктивності праці ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , слід прийти до висновку, що з точки зору освіти, спеціальність ОСОБА_3 «Геодезія та землеустрій» відповідає вимогам положень пункту 1.3. посадової інструкції начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування, оскільки охоплює відповідний напрямок професійного спрямування; тоді як спеціальність ОСОБА_1 «Хімічна технологія кераміки та вогнетривів» не відповідає вимогам положень пункту 1.3. посадової інструкції начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування, оскільки не охоплює відповідний напрямок професійного спрямування.

5.36. Отже, у позивачки не було відповідної освіти за напрямком професійного спрямування, а тому в цій частині її кваліфікація в порівнянні з ОСОБА_3 є меншою.

5.37. Обидві кандидатки проходили чисельні сертифіковані навчання за напрямками професійного спрямування, що підтверджується чисельними сертифікатами та свідоцтвами. Однак, ОСОБА_3 зарекомендувала себе як більш кваліфікований керівник, виконуючи доручення в найкоротший строк і на неї не було подано жодної скарги від мешканців міста Новодністровськ протягом її діяльності на посаді в органі місцевого самоврядування, тоді як на ОСОБА_1 такі скарги неодноразово надходили, що підтверджується матеріалами справи.

5.38. Крім цього, робоча комісія з визначення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі до показника, що свідчить про продуктивність праці віднесла надбавку за високі досягнення у праці та премію.

При цьому суд зазначає, що наведене є логічним оскільки оцінка роботодавцем показників роботи працівника має визначатися в грошовому еквіваленті.

5.39. Так, надбавка ОСОБА_1 за високі досягнення у праці склала 40%, премія жовтень, листопад по 40 %, тоді як надбавка ОСОБА_3 за високі досягнення у праці склала 40%, премія жовтень, листопад по 50 %.

5.40. Наведені вище показники кваліфікації та продуктивності праці свідчать про те, що при порівняльному аналізу вони вище у ОСОБА_3 ніж у ОСОБА_1 .

5.41. Єдиним показником за яким ОСОБА_1 перевищила ОСОБА_3 є її стаж на керівних посадах 8 років 19 днів, проти 5 років 8 місяців 9 днів. Однак наведений показник не є основним, оскільки тривалість роботи особи на одній посади, не свідчить про її більшу кваліфікацію, ніж у особи, яка працювала на одній посаді дещо менше.

При цьому суд нагадує, що при аналізі продуктивності праці і кваліфікації працівників, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

5.42. За таких обставин, аналізуючи наведене вище, суд погоджується з рішенням робочої комісії з визначення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, яке викладено в протоколі №1 від 10.12.2021 року, згідно змісту якого рекомендовано міському голові запропонувати на посаду начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування Новодністровської міської ради ОСОБА_3 та врахувати можливість подальшого працевлаштування ОСОБА_1 на іншу вакантну посаду у виконавчих органах Новодністровської міської ради.

Таке рішення є слушним та достатньо аргументованим. При цьому суд звертає увагу, що питання визначення кваліфікації та продуктивності праці, належить до компетенції роботодавця, який на власний розсуд визначає порядок такої оцінки, однак такий порядок має бути обґрунтованим та справедливим.

5.43. У позові позивач в обґрунтування своєї позиції зазначала, що відповідач при її звільнення не врахував, що вона має переважне право на залишення на роботі, оскільки вона працівник з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці; особа, в сім`ї якої немає інших працівників з самостійним заробітком; та працівник із тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, установі, організації.

5.44. Вище судом наведено обґрунтування, згідно змісту якого ОСОБА_3 є працівником з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Щодо того, що ОСОБА_1 є особою, в сім`ї якої немає інших працівників з самостійним заробітком та працівником із тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, установі, організації, суд зазначає, що наведені положення мають бути враховані роботодавцем виключно за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації, про що зазначалось судом вище.

Оскільки рівності умов продуктивності праці і кваліфікації при оцінці ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не було, слідує, що Новодністровська міська рада не повинна була застосовувати положення частини 2 статті 42 КЗпП України при визначенні особи, яка має переважне право на залишення на роботі.

Щодо відсутності наказу/розпорядження в якому б йшлося про скорочення чисельності штату працівників

5.45. Як встановлено судом раніше, рішенням Новодністровської міської ради від 28.09.2021 року, №212 «Про реорганізацію «Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради» шляхом приєднання до «Новодністровської міської ради» реорганізовано юридичну особу «Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради» шляхом приєднання до юридичної особи «Новодністровської міської ради».

У структурі Управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій Новодністровської міської ради функціонував відділ земельних ресурсів та екології, начальником якого була ОСОБА_1 .

5.46. Окрім цього рішенням 20 сесії VIII скликання Новодністровської міської ради від 28.09.2021 року, №213 «Про затвердження структури та загальної чисельності виконавчих органів Новодністровської міської ради» затверджено структуру виконавчих органів Новодністровської міської ради, в тому числі відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування із кількістю штатних одиниць 4.

Водночас суд звертає увагу, що правою підставою прийняття цього рішення в тому числі був пункт 1 статті 40 КЗпП України (розірвання трудового договору у зв`язку із скорочення чисельності або штату працівників).

5.47. У подальшому розпорядженням Новодністровського міського голови від 08.10.2021 року, №206/о «Про внесення змін до штатного розпису» виведено 14.12.2021 року відділ земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій 3 штатних одиниці (у складі: начальника відділу 1 шт. од., головний спеціаліст -1 шт. од., провідний спеціаліст 1 шт.од.); виведено 14.12.2021 року відділ архітектури та містобудування управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій 2 штатних одиниці (у складі: начальника відділу 1 шт. од., інспектор з благоустрою 1 шт.од., провідний спеціаліст 1 шт.од.); введено 15.12.2021 року відділ земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування 4 штатних одиниці.

5.48. Отже, на базі відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій та відділу архітектури та містобудування управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій був утворений відділ земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування, в якому начальником може були лише одна особа.

5.49. Фактично у зв`язку з проведеною реорганізацією скорочувалась посада одного начальника відділу в силу їх об`єднання, і саме між колишніми начальниками відділів виникла конкуренція щодо посади начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування.

5.50. 11.10.2021 року ОСОБА_1 отримала персональне попередження про наступне вивільнення/скорочення, яким її попереджено про наступне припинення з нею трудових відносин 14.12.2021 року із звільненням з посади начальника відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій, у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП.

В цьому попередженні відповідач посилався на наведені вище рішення, а тому позивачка в повній мірі була інформована про правові підстави такого попередження.

5.51. Таким чином, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що відповідачем приймались рішення в яких йшлося про скорочення чисельності та штату працівників і про наявність яких було доведено позивачці.

При цьому суд зазначає, що позивачка не могла не усвідомлювати, що створення за наслідками реорганізації на основі двох відділів одного, буде мати наслідком скорочення однієї посади начальника відділу.

Щодо звільнення на підставі розпорядження, яке підписане секретарем міської ради, який не мав для того необхідного обсягу повноважень

5.52. Відповідно до частини 2 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 року, №280/97-ВР у разі звільнення з посади сільського, селищного, міського голови у зв`язку з достроковим припиненням його повноважень або його смерті, а також у разі неможливості здійснення ним своїх повноважень повноваження сільського, селищного, міського голови здійснює секретар відповідної сільської, селищної, міської ради, крім випадків дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови відповідно до Закону України "Про військово-цивільні адміністрації" або Закону України "Про правовий режим воєнного стану". Секретар сільської, селищної, міської ради тимчасово здійснює зазначені повноваження з моменту дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови і до моменту початку повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на позачергових виборах відповідно до закону, або до дня відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на чергових місцевих виборах.

5.53. 09.06.2013 року Комітет Верховної Ради України з питань державного будівництва та місцевого самоврядування, надав роз`яснення стосовно деяких питань здійснення повноважень сільських, селищних, міських голів та формування постійних комісій місцевих рад (Протокол засідання №11), згідно якого тимчасова непрацездатність, відпустка, відрядження є обставинами, які роблять неможливим здійснення сільським, селищним, міським головою своїх повноважень, а тому відповідно до частини другої статті 42 Закону їх повинен здійснювати секретар відповідної ради, окрім повноважень, які пов`язані з представницьким характером посади сільського, селищного, міського голови, а також повноважень, реалізація яких прямо закріплена законом за іншими посадовими особами.

5.54. Питання звільнення особи у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників не пов`язані з представницьким характером посади міського голови, а також повноважень, реалізація яких прямо закріплена законом за іншими посадовими особами.

5.55. Вище судом встановлено (див. пункт 4.13 рішення), що відповідно до розпорядження Новодністровського міського голови від 13.12.2021 року, №633/к «Про вибуття у відпустку ОСОБА_5 міського голови», остання 14.12.2021 року відбула у відпустку без збереження заробітної плати тривалістю 1 (один) календарний день, а отже не могла 14.12.2021 року здійснювати повноваження міського голови.

Згідно розпорядження Новодністровського міського голови від 08.08.2020 року, №220/о «Про розподіл обов`язків між міським головою, секретарем міської ради, заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів, начальником УЕРТІ та керуючим справами виконавчого комітету» у разі відсутності міського голови, його заміщає секретар міської ради.

5.56. За таких обставин, враховуючи перебування 14.12.2021 року у відпустці Новодністровського міського голови, секретар міської ради був уповноважений приймати розпорядження від 14.12.2021 №257/о Про звільнення із займаної посади ОСОБА_1 - начальника відділу земельних ресурсів та екології УЕРТІ.

Щодо не запропонування жодної вакантної посади

5.57. Вище судом встановлено (див. пункти 5.17.-5.19 цього рішення), що всупереч положень статті 49-2 КЗпП України, ОСОБА_1 не отримала одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці пропозицію зайняти вакантну посаду, яку вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

5.58. Разом з цим, на її адресу 13.12.2021 року надійшов лист Новодністровської міської ради від 10.12.2021 року, №2539 з пропозицією зайняти вакантну посаду головного спеціаліста відділу інвестицій та євроінтеграції Новодністровської міської ради. У цьому листі запропоновано ОСОБА_1 прийняте рішення щодо зайняття запропонованої посади, шляхом переведення, в терміни до 17:00 год 13.12.2021 року.

5.59. Крім цього, 14.12.2021 року позивач повторно отримала лист Новодністровської міської ради від 14.12.2021 року, №2563 (про що власноруч проставила свій підпис) з пропозицією зайняти вакантну посаду головного спеціаліста відділу інвестицій та євроінтеграції Новодністровської міської ради. Водночас в цьому листі запропоновано надати згоду за зайняття вакантної посади або відмовити у її зайнятті до 15:00 год. 14.12.2021 року

У цьому листі запропоновано ОСОБА_1 прийняте рішення щодо зайняття запропонованої посади, шляхом переведення, в терміни до 17:00 год 13.12.2021 року.

5.60. Також, судом встановлено, що 30.11.2021 року на ім`я ОСОБА_1 за підписом Новодністровського міського голови надіслано листа «Про наявність вакантних посад у виконавчих органах міської ради» №2451, яким інформувалось, що після визначення необхідних для роботи відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування посад, розробки посадових інструкцій та узагальнення пропозицій, у випадку відповідності професійно-кваліфікаційним характеристикам, їй буде запропоновано вакантну посаду у термін до 14.12.2021 року.

Водночас в цьому листі наведена інформація щодо наявних вакантних посад в Новодністровській міській раді станом на день його надіслання позивачу.

5.61. Дослідженням матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 згоду на зайняття вакантної посади головного спеціаліста відділу інвестицій та євроінтеграції Новодністровської міської ради не надала, хоча таку пропозицію отримала до моменту її звільнення двічі, будь-якої активності щодо вирішення питання свого працевлаштування не проявила, внаслідок чого була звільнена з посади начальника відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України).

5.62. Отже, підсумовуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що ОСОБА_1 отримала від Новодінстровської міської ради до моменту її звільнення пропозицію зайняти вакантну посаду, яку вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, однак її не прийняла внаслідок чого була звільнена.

5.63. Як зазначав суд раніше, єдиним порушенням положень статті 49-2 КЗпП України є те, що вакантна посада не була запропонована ОСОБА_1 одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

5.64. Наведене обумовлено тим, що відповідачем здійснювались заходи по розробці необхідних для роботи відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування посад, розробки посадових інструкцій та узагальнення пропозицій, у випадку відповідності професійно-кваліфікаційним характеристикам.

Зокрема, Положення про відділ земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування Новодністровської міської ради, було затверджене рішенням Новодністровської міської ради від 23.11.2021 року, №289, а посадова інструкція начальника відділу земельних ресурсів, екології, архітектури та містобудування, затверджена міським головою 15.12.2021 року.

5.65. Верховний Суд неодноразово висловлював позицію, згідно якої обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які заявилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення (постанови від 08.05.2019 у справі №806/1175/17, від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а та від 20.02.2020 у справі №809/1068/17).

5.66. У цій справі відповідач до дня звільнення ОСОБА_1 запропонував їй вакантні посади, які були в Новодністровській міській раді, однак остання їх не прийняла.

5.67. За таких обставин, суд вважає, що відповідач виконав свій обов`язок щодо працевлаштування ОСОБА_1 .

Водночас суд зазначає, що не запропонування позивачеві роботи одночасно з попередженням про звільнення, не є підставою для скасування оскаржуваного розпорядження в силу того, що наведене не погіршило гарантії працівника, передбачені КЗпП України.

5.68. При цьому суд виходить з того, що певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися, наприклад, процедури його ухвалення. Саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

5.69. Верховний Суд у постанові від 22.05.2020 року №825/2328/16, сформував такий висновок щодо правозастосування:

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: "протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків" і, на противагу йому, принцип "формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення".

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

5.70. У даному разі, суд вважає, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення допустив формальне порушення процедури (про що йшлося вище), яке не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення.

5.71. Інше правозастосування суду у цій справі, призвело б до правового пуризму (надмірно-формальне, бюрократичне застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення, безвідносне врахування їх доцільності, виходячи з обставин конкретної справи й необхідності забезпечення ефективного захисту прав, свобод та інтересів в адміністративному судочинстві, що призводить до порушення права на справедливий судовий розгляд), наслідком якого є порушення принципу правової визначеності.

5.72. Таким чином, узагальнююче наведене вище, суд вважає, що розпорядження Новодністровського міського голови від 14.12.2021 №257/о Про звільнення із займаної посади ОСОБА_1 - начальника відділу земельних ресурсів та екології УЕРТІЮ, яким позивачку 14.12.2021 року звільнено з посади начальника відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України), є правомірним та не підлягає скасуванню.

5.72. Щодо стягнення з Новодністровської міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14.12.2021 року до дня поновлення на роботі та стягнення моральної шкоди в розмірі 100000,00 грн, суд зазначає, що ці позовні вимоги є похідними від первинною позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування розпорядження Новодністровського міського голови від 14.12.2021 №257/о Про звільнення із займаної посади ОСОБА_1 - начальника відділу земельних ресурсів та екології УЕРТІ та поновлення ОСОБА_1 на роботі в Новодністровській міській раді на посаді начальника відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій.

А отже відмова у задоволенні позову в частині визнання протиправним та скасування розпорядження Новодністровського міського голови від 14.12.2021 №257/о Про звільнення із займаної посади ОСОБА_1 - начальника відділу земельних ресурсів та екології УЕРТІ, автоматично є підставою для відмову у задоволенні позову в частині стягнення з Новодністровської міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14.12.2021 року до дня поновлення на роботі та стягнення моральної шкоди в розмірі 100000,00 грн.

VІ. ВИСНОВКИ СУДУ

6.1. Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що розпорядження Новодністровського міського голови від 14.12.2021 №257/о Про звільнення із займаної посади ОСОБА_1 - начальника відділу земельних ресурсів та екології УЕРТІЮ, яким позивачку 14.12.2021 року звільнено з посади начальника відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України), є правомірним та не підлягає скасуванню, а тому в цій частині у задоволенні позову необхідно відмовити, як і відмовити у задоволенні похідних вимог, а саме в поновленні ОСОБА_1 на роботі в Новодністровській міській раді на посаді начальника відділу земельних ресурсів та екології управління з питань економічного розвитку, торгівлі та інвестицій та стягнення з Новодністровської міської ради на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14.12.2021 року до дня поновлення на роботі, та стягнення моральної шкоди в розмірі 100000,00 грн.

6.2. Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

6.3. Відповідачем доведено суду правомірність прийняття оскаржуваного позивачем розпорядження, оскільки воно приймалось у межах його повноважень, з забезпеченням гарантій працівника визначених КЗпП України.

6.4. Водночас суд звертає увагу, що необхідність дотримання посадовими особами органу місцевого самоврядування трудової дисципліни презюмується, однак порядок має існувати не заради самого порядку, а заради покращення ефективності роботи. Звільнення ОСОБА_1 відбулось із дотримання вимог законодавства про працю, при цьому не створювались штучні обставини щодо її звільнення.

6.5. За таких обставин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

VІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

7.1. Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

7.2. З матеріалів справи встановлено, що при зверненні до суду з даним позовом позивачка судовий збір не сплачувала, оскільки звільнена від нього в силу положень пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», а тому суд не стягує та присуджує такі судові витрати.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Новодністровської міської ради про визнання протиправним та скасування розпорядження секретаря міської ради, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, відмовити у повному обсязі.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 РНОКПП НОМЕР_2 ).

Відповідач - Новодністровська міська рада (м/н "Діброва", м. Новодністровськ, Чернівецька область, 60236 ).

Суддя О.В. Анісімов