Справа № 686/4009/17
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2022-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 686/4009/17

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Козак О.В.

Суддя-доповідач - Гонтарук В. М.

23 травня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Матохнюка Д.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 листопада 2021 року (ухвалене в м. Хмельницькому) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Хмельницької міської ради, Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради про визнати протиправним та скасувати рішення, зобов`язання до вчинення дій,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до Хмельницької міської ради, Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради, в якому просив суд:

визнати протиправним та скасувати рішення позачергової десятої сесії Хмельницької міської ради від 29 грудня 2016 року №17; зобов`язати Хмельницьку міську раду включити до Комплексної схеми розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького тимчасової споруди: кіоск у м. Хмельницькому біля зупинки Олімпійська, площею 36 кв.м.; кіоск у м. Хмельницькому, площею 27 кв.м., які належать йому; зобов`язати Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради видати йому паспорт прив`язки тимчасових споруд по вул. Тернопільській (біля будинку №34 ) та по АДРЕСА_1 (біля зупинки Олімпійська у місті Хмельницькому.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 листопада 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу.

Ухвалами Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2022 року було відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи на 01 березня 2022 року.

22 лютого 2022 року до суду від Хмельницької міської ради та від Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких зазначено про безпідставність її доводів.

У зв`язку із введенням воєнного стану на усій території України, справа була знята з розгляду та призначена на 05.04.2022 року.

У зв`язку із перебуванням головуючого судді у відпустці 05.04.2022 року, розгляд справи було відкладено на 19.04.2022 року.

11.04.2022 року до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Колегія суддів зазначає, що ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року розгляд справи було призначено у режимі відеоконференції.

Оскільки відповідач в судове засідання не з`явився, та у зв`язку із клопотанням позивача, розгляд справи було відкладено на 17 травня 2022 року

16 травня 2022 року від позивача надійшла заява про відкладення судового засідання.

Відповідно до ч.2 ст.44 КАС України, учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами.

Статтею 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В той же час, в клопотанні про відкладення розгляду справи не обґрунтовано підстав необхідності відкладення судового засідання (бажання надати додаткові докази, пояснення, тощо), а відтак доводи заяви є необґрунтованими.

При цьому суд враховує, що в матеріалах справи достатньо доказів для повного дослідження обставин справи та прийняття законного рішення у справі без участі сторін в порядку письмового провадження.

Відповідачі в судове засідання не з`явились. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені завчасно та належним чином. Причини неявки суду не відомі.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

За таких умов, згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України у випадку неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, під час судового розгляду повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не відбувається.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, відзивів на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради №761 від 10.11.2005 року дозволено управлінню ЖКГ передати в найм майно строком на 11 місяців на умовах сучасних архітектурно-екстетичних вимог облаштування об`єктів: приватному підприємцю ОСОБА_2 елемент газону площею 10,0 м.кв. біля будинку АДРЕСА_2 під розміщення та експлуатацію кіоску для торгівлі продовольчими товарами (акт вибору місця розташування №1054 від 10.03.2005р.)

09.12.2005 року між Міським управлінням ЖКГ та ПП ОСОБА_2 було укладено договір №809, згідно якого наймодавець передає, а наймач приймає в тимчасове користування майно елемент газону за адресою: АДРЕСА_2 , місце розташування якого визначається актом вибору об`єкту майнового найму, який є невід`ємною частиною договору, під розміщення та експлуатацію кіоску для торгівлі продовольчими товарами, загальною площею 10м.кв. Цей договір складено сторонами строком на одинадцять місяців і діє з 09.12.2005 року по 09.11.2006 року.

На замовлення ОСОБА_2 було виготовлено ситуаційний план, план кіоску та викопіювання (а.с.54, 58-62 т.1).

На замовлення ФОП ОСОБА_1 було виготовлено схему прив`язки малої архітектурної форми по АДРЕСА_2 , яка була погоджена головним архітектором м.Хмельницького Дунаєвським В.В.. Однак, вказана схема не містить дати її виготовлення ПІБ виконавця, підстави виготовлення.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області в справі № 686/26352/19 від 05.03.2020 року позовну заяву ОСОБА_1 до Управління торгівлі Хмельницької міської ради про відшкодування майнової шкоди залишено без задоволення.

Вказаним рішенням суду було встановлено, що позивач стверджує, що він є власником металевого павільйону, який з 2008 року на законних підставах встановлений по АДРЕСА_2 , крім цього стверджує, що 02.12.2014 даний павільйон розміром 9x3 був демонтований. Також позивач стверджує, що не має можливості дізнатись де знаходиться павільйон.

Однак, 27.06.2017 р. за № 182 Комунальним підприємством по зеленому господарству і благоустрою міста надано лист, копію якого додає до матеріалів справи сам позивач, в якому на його звернення було повідомлено, що 02.12.2014 проведено демонтаж павільйону АДРЕСА_2 з лічильником обліку електроенергії в захисному кожуху та передано даному підприємству на зберігання. 12.08.2016 павільйон передано МКП ринок «Ранковий». При цьому, в кінці листа позивачу було запропоновано звернутись до МКП ринок «Ранковий». Листом Управління житлово-комунального господарства від 16.06.2017 № 14-05-796 також повідомлено, що з приводу павільйону необхідно звертатись до КП ринок «Ранковий».

Рішенням Хмельницької міської ради від 20.09.2017 № 29 «Про перехід до комунальної власності територіальної громади міста Хмельницького демонтованих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» павільйон площею 27,кв.м. визнано таким, що перебуває в комунальній власності територіальної громади міста Хмельницького.

Дане рішення суду залишено без змін постановою Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2020 року та постановою Верховного Суду від 21 квітня 2021 року.

В постанові Верховного Суду в справі № 686/26352/19 від 21 квітня 2021 року, також зазначено, що матеріали справи не містять доказів того, що позивачу передавалась земельна ділянка у власність чи у користування за місцем розташування павільйону, як і не містять доказів отримання останнім відповідної дозвільної документації для розміщення тимчасової споруди. Позивачем не надано документів, які б надавали йому право на розміщення тимчасової споруди по АДРЕСА_2 станом на 02 грудня 2014 року, підстави вважати, що демонтаж тимчасової споруди був проведено незаконно відсутні.

Тобто, судом встановлено, що на момент звернення ОСОБА_1 до Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради 18.08.2015 року з заявою про включення тимчасової споруди по АДРЕСА_2 до схеми розміщення малих архітектурних форм; прийняття сесією Хмельницької міської ради оспорюваного рішення №17 від 29.12.2016 року, тимчасова споруда - кіоск у АДРЕСА_2 було демонтовано.

Також судом встановлено, що рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради № 1087 від 26.12.2002 року дозволено департаменту ЖКГ передати в найом майно (елементи доріг, тротуарів та газонів) міської комунальної власності суб`єктам підприємницької діяльності терміном на один рік згідно додатку 1, в т.ч. ПП ОСОБА_3 по АДРЕСА_1 на зупинці « ІНФОРМАЦІЯ_1 » під розміщення та експлуатацію павільйону для торгівлі продовольчими товарами (акт вибору місця розташування №205 від 21.10.2000 року), загальною площею 28,7 кв.м.

26.12.2002 року між міським департаментом ЖКГ та ПП ОСОБА_3 було укладено договір №501, згідно якого наймодавець передає, а наймач приймає в тимчасове користування майно елемент газону за адресою: АДРЕСА_1 на зупинці « ІНФОРМАЦІЯ_1 », місце розташування якого визначається актом вибору об`єкту майнового найму, який є невід`ємною частиною договору, під розміщення та експлуатацію павільйону для торгівлі продовольчими товарами, загальною площею 28,7м.кв. Цей договір складено сторонами строком на один рік і діє з 20.12.2002р. по 25.12.2003 року (а.с.37 т.1).

28.01.2004 року Управлінням ЖКГ Хмельницької міської ради та ПП ОСОБА_3 було видано Дозвіл №465 на встановлення тимчасового об`єкту - павільйону для торгівлі продовольчими товарами площею 28,7 кв.м., згідно рішення міськвиконкому від 26.12.2002 року №1087 за адресою: АДРЕСА_1 , згідно договору № 501(а.с.45 т.1).

28.01.2004 року комісією також було складено акт готовності об`єктів торгівлі та об`єктів по наданню послуг населенню суб`єктами підприємницької діяльності в м.Хмельницькому, згідно якого павільйон для торгівлі продовольчими товарами по АДРЕСА_1 , готовий до експлуатації.

Згідно акту прийняття в експлуатацію об`єктів торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування, підприємств з виробничою діяльністю, які розміщуються в тимчасових спорудах, орендованих приміщеннях або при змінні їх призначення від 25.05.2004 року, комісія органів державного нагляду створена рішенням Хмельницького виконкому «27» травня 1999р. № 353, розглянувши погоджену проектну документацію на розміщення павільйону для торгівлі продовольчими товарами ПП ОСОБА_3 встановила, що розміщений павільйон для торгівлі продовольчими товарами загальною площею 28,4 кв.м. по АДРЕСА_1 на зупинці «Олімпійська в м.Хмельницькому готовий до експлуатації.

Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 11.11.2004 року №696 дозволено управлінню ЖКГ продовжити на один рік строк майнового найму на умовах сучасних архітектурно-естетичних вимог облаштування об`єктів: ПП ОСОБА_1 елемент газону площею 28,8 кв.м. транспортна зупинка «Олімпійська» по АДРЕСА_1 під розміщення та експлуатацію павільйону під магазин для торгівлі непродовольчими товарами (акт вибору місця розташування №830 віл 11.10.2004р.).

14.12.2004 року ПП Наіф Самер Ясінь Управлінням ЖКГ ХМР було видано Дозвіл на встановлення тимчасового об`єкту - павільйону для торгівлі непродовольчими товарами площею 28,8 кв.м., згідно рішення міськвиконкому від 11.11.2004 року №696 за адресою: АДРЕСА_1 транспортна зупинка «Олімпійська», згідно договору № 1241.

14.12.2004 року комісією було складено акт готовності об`єктів торгівлі та об`єктів по наданню послуг населенню суб`єктами підприємницької діяльності в м.Хмельницькому, згідно якого павільйон під магазин для торгівлі непродовольчими товарами по АДРЕСА_1 " транспортна зупинка « ІНФОРМАЦІЯ_1 », готовий до експлуатації.

14.12.2004 року між міським управлінням ЖКГ та ПП ОСОБА_1 було укладено договір №1241, згідно якого наймодавець передає, а наймач приймає в тимчасове користування майно - газон за адресою: Курчатова 1 "А" транспортна зупинка «Олімпійська», місце розташування якого визначається актом вибору об`єкту майнового найму, який є невід`ємною частиною договору, під розміщення та експлуатацію павільйону під магазин для торгівлі непродовольчими товарами, загальною площею 28,8м.кв. Цей договір складено сторонами строком на один рік і діє з 14.12.2004р. по 13.12.2005р.

Згідно припису МКП «Хмельницькводоканал» від 26.04.2006 року № 1284 ПП ОСОБА_1 повідомлено, що ним біля будинку по Курчатова 1 "А" на каналізаційному колекторі розташований тимчасовий павільйон легкого типу для продажу продовольчих товарів. Навіть згідно ситуаційного, а не генерального плану з точною прив`язкою об`єкта на місцевості павільйон необхідно було розташувати на відстані 3-4 м. від колектору. Разом з тим всі об`єкти розташовуються на місцевості згідно узгодженого генерального плану. Такий генеральний план відсутній, в зв`язку з чим порушені «Правила користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах та селищах України» п.2.4 і павільйон зведено на колекторі. В квітні цього року на вказаному колекторі поряд з павільйоном виникла техногенна аварійна ситуація, яка вимагає проведення невідкладних аварійно-відновлювальних робіт. Павільйон не дозволяє виконувати такі роботи. Для усунення вказаної перешкоди щодо ліквідації аварії вимагають в термін до 28.04.2006 року перенести павільйон в інше узгоджене місце (а.с. 85 т.1).

22.05.2006 року Управління ЖКГ листом №15-02-664 попередило ПП ОСОБА_1 , що договір майнового найму під розміщення павільйону під магазин для торгівлі непродовольчими товарами по АДРЕСА_1 , в районі транспортної зупинки «Олімпійська» закінчився 13.12.2005 року і продовжуватися не буде, в зв`язку з виникненням аварійної ситуації каналізаційної мережі, яка обслуговує мікрорайон «Гречани». Запропоновано ПП ОСОБА_1 в добровільному порядку перенести належний йому павільйон до 26.05.2006 року, в разі невиконання даної вимоги павільйон буде знесено без попередження (а.с.94 т.1).

22.03.2011 року ОСОБА_1 звернувся до ХМР про надання дозволу на продовження строку розміщення малої архітектурної форми по АДРЕСА_1 зупинка «Олімпійська».

Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради №500 від 28.04.2011 року надано дозвіл на продовження права розміщення малих архітектурних форм на умовах укладення договору особистого строкового сервітуту з управлінням торгівлі міської ради та дотримання сучасних архітектурно-художніх вимог строком на 3 роки: ФОП ОСОБА_1 під розміщення павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 28,8 м.кв. по АДРЕСА_1 , транспортна зупинка «Олімпійська» (а.с.35 т.1).

31.05.2011 року між Управлінням торгівлі міської ради та ФОП ОСОБА_1 було укладено Договір про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення малої архітектурної форми, згідно якого предметом даного договору є особистий строковий сервітут, встановлений виключно «Сервітуарію» на територію, на якій буде розміщуватись та використовуватись для провадження підприємницької діяльності мала архітектурна форма павільйон під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 28,8 кв.м.. Об`єктом особистого сервітуту за цим Договором є територія по АДРЕСА_1 , транспортна зупинка «Олімпійська» площею 28,8 кв.м., розташування та межі якої зазначено в схемі розміщення малої архітектурної форми, що є невід`ємною частиною цього Договору. Строк дії Договору з 31.05.2011р. по 31.05.2014 року (а.с.41-44 т.1 ).

Пунктами 4.4.7, 4.4.8, 4.4.9 вказаного Договору сторони передбачили, що: облаштування кіоску (павільйону) проводити відповідно сучасним архітектурно-художнім вимогам, згідно погодженої головним архітектором міста проектної документації; після розміщення малої архітектурної форми подати в дозвільний центр заяву-декларацію із зазначенням інформації про виконання вимог розміщення малої архітектурної форми; після закінчення строку дії договору, якщо не буде прийняте рішення про продовження дозволу на розташування малої архітектурної форми «Сервітуарія» на новий строк або в разі дострокового розірвання припинити користуватися територією та звільнити її від малої архітектурної форми.

30.03.2011 року Управління торгівлі Хмельницької міської ради звернулось з листом до директора департаменту архітектури містобудування та земельних ресурсів про надання відповіді ФОП ОСОБА_1 стосовно наданої нової схеми розміщення малої архітектурної форми по АДРЕСА_1 , транспортна зупинка «Олімпійська», щодо продовження права розміщення невстановленої малої архітектурно форми за вказаною адресою. При цьому зазначили, що ФОП ОСОБА_1 звернувся в дозвільний центр і надав нову схему прив`язки розміщення малої архітектурної форми по АДРЕСА_1 , транспортна зупинка "Олімпійська" і всі необхідні документи для продовження права її розміщення. Але в зв`язку з відсутністю за вказаною адресою розміщення малої архітектурної форми (павільйону) управління торгівлі немає можливості підготувати проект рішення на засідання виконавчого комітету (а.с.73 т.2).

Департамент архітектури містобудування та земельних ресурсів на вказаний лист повідомив Управління торгівлі Хмельницької міської ради листом від 19.04.2011 р., що не заперечує на перенесення МАФ підприємця ОСОБА_1 на місце попереднього розміщення по АДРЕСА_1 поблизу транспортної зупинку "Олімпійська" на умовах письмової згоди із підприємством "Західна котельня". Додатково ФОП ОСОБА_1 необхідно отримати в управлінні архітектури та містобудування викопіровку із ситуаційного плану М:500 з нанесенням місця встановлення МАФ (а.с.72 т.2).

Згідно листа Управління торгівлі Хмельницької міської ради від 15.05.2014 року № 208, рішенням виконавчого комітету міської ради від 28.04.2011р. №500 було дозволено ФОП ОСОБА_1 перенести тимчасову споруду з АДРЕСА_3 на попереднє місце її розміщення по АДРЕСА_1 , поблизу транспортної зупинку "Олімпійська", а також укладено договір №234 від 31.05.2011р. про встановлення особистого строкового сервітут для розміщення малої архітектурної форми терміном на три роки. На сьогоднішній день ФОП ОСОБА_1 тимчасову споруду з АДРЕСА_3 не демонтовано. У зв`язку з викладеним, запропоновано видати паспорт прив`язки на розміщення тимчасової споруди по АДРЕСА_1 поблизу транспортної зупинку "Олімпійська" тільки після демонтажу незаконно розміщених тимчасових споруд по АДРЕСА_4 , навпроти буд.13/1 та по АДРЕСА_3 (а.с. 71 т.2).

Отже, з наведеного вбачається, що після переміщення малої архітектурної форми позивачем з адреси АДРЕСА_1 , транспортна зупинка «Олімпійська» в 2006 році, станом на 30 березня 2011 року мала архітектурна форма за вказаною адресою була відсутня.

Колегія суддів зауважує, що позивачем ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, коли позивачем було розміщено за адресою АДРЕСА_1 , транспортна зупинка «Олімпійська» мала архітектурна форма кіоск, його технічні характеристики, та відповідно дотримання ним пунктів 4.4.7, 4.4.8 Договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення малої архітектурної форми від 31.05.2011 року.

З матеріалів справи встановлено, що згідно витягу з протоколу №99 засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 17.02.2015 р., на засідання комісії слухалось питання про розгляд звернень ОСОБА_1 щодо можливості розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності по АДРЕСА_2 (біля буд.34) та по АДРЕСА_1 та оформлення паспортів прив`язки. Рішенням комісії було відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні його звернень (а.с.89 т.1).

Судова колегія звертає увагу, що рішенням Хмельницької міської ради від 12.12.2012 № 18 затверджено комплексну схему розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького згідно додатку .

Згідно п.4 вказаного рішення, з моменту набрання чинності цим рішенням забороняється на території м.Хмельницького розміщення нових та розширення існуючих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Рішенням Хмельницької міської ради від 05.03.2014р. №42 внесено зміни до вказаного рішення:

2.1. пункт 3 викласти у новій редакції «У разі надходження звернень власників, користувачів або орендарів земельних ділянок щодо розміщення на цих ділянках стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності управління архітектури та містобудування (відділ генерального плану) має право оформляти паспорти прив`язки цих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності лише після прийняття міською радою відповідного рішення. Проект рішення міської ради у такому випадку готується управлінням торгівлі з урахуванням будівельних норм та затвердженої містобудівної документації та подається на розгляд міської ради через постійні комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища».

2.2. пункт 4 викласти у новій редакції : «З моменту набрання чинності цим рішенням забороняється на території м.Хмельницького розміщення нових та розширення існуючих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності».

Рішенням Хмельницької міської ради від 11.12.2019 року №20 пункт 3 вказаного рішення викладено в наступній редакції:

«3. Не допускається розміщення на території міста Хмельницького тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності не у відповідності до комплексних схем розміщення тимчасових споруд, затверджених рішеннями міської ради від 12.12.2012 №18 та від 31.01.2018 №79.

У разі надходження звернень власників або орендарів земельних ділянок щодо розміщення на цих земельних ділянках тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (за виключенням центральної частини міста, обмеженої вулицями (з обох сторін): Свободи - Європейська - Гагаріна - Кам`янецька - Староміська - Грушевського - Подільська - Свободи) управління архітектури та містобудування має право оформляти паспорти прив`язки на такі споруди без включення в комплексні схеми розміщення тимчасових споруд, затверджених рішеннями міської ради від 12.12.2012 №18 та від 31.01.2018 №79, за умови дотримання таких вимог:

-відповідності розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності цільовому призначенню земельної ділянки, встановленому відповідно до законодавства;

- прилегла територія, яка необхідна для обслуговування та експлуатації тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, повинна розміщуватись виключно в межах приватної чи орендованої земельної ділянки;

- експлуатація тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності не повинна перешкоджати руху пішоходів та транспортних засобів на місцях загального користування, що прилягають до приватної чи орендованої земельної ділянки.»

18.08.2015 року позивач з метою врегулювання та приведення у відповідність до норм чинного законодавства розташування і функціонування тимчасових споруд звернувся з заявами до Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради про включення до комплексної схеми тимчасових споруд м.Хмельницького для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького: кіоска по АДРЕСА_2 , площею 27 кв.м.; кіоска по Курчатова,1 "А" біля зупинки «Олімпійська», площею 36 кв.м..

Листом Управління архітектури, містобудування та земельних ресурсів Управління архітектури та містобудування від 22.10.2015 року №4017/03-0114 позивача повідомлено, що дані питання були винесені на розгляд засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища 08.09.2015 року. За результатами розгляду постійною комісією було відхилено у включенні тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в комплексну схему розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Хмельницького. Враховуючи наведене, включення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в комплексну схему розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Хмельницького неможливе.

Також відповідно до протоколу №27 засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 23.12.2016р., комісією було вирішено погодити без зауважень та пропозицій проекти рішень, які виносяться на чергову 10 сесію міської ради, в т.ч. "Про розгляд заяви ОСОБА_1 " .

Згідно рішення першої сесії Хмельницької міської ради №5 від 04.12.2015 року, вирішено затвердити Регламент Хмельницької міської ради сьомого скликання, так ст. 34 Регламенту - "Порядок прийняття рішень", передбачено, що рішення міської ради може прийматись без подальшого обговорення на пленарному засіданні, якщо проти цього не заперечує жоден депутат міської ради і під час попереднього розгляду проект рішення з цього питання підтримали всі постійні комісії міської ради. Питання порядку денного вважається розглянутим міською радою тільки після прийняття відповідного рішення з цього питання.

Згідно витягу з протоколу позачергової десятої сесії Хмельницької міської ради від 29.12.2016 року, вирішено прийняти рішення «Про розгляд заяви громадянина Наіф ОСОБА_4 ».

Рішенням позачергової десятої сесії Хмельницької міської ради від 29.12.2016 №17 «Про розгляд заяви громадянина ОСОБА_1 » відмовлено позивачу у включенні в комплексну схему розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності по АДРЕСА_1 (біля зупинки « Олімпійська »), по АДРЕСА_2 ) з посиланням на рішення Хмельницької міської ради №18 від 12.12.2012 «Про затвердження комплексної схеми розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Хмельницького», відповідно до пункту 4 якого встановлено, що з моменту набрання чинності цим рішенням забороняється на території м. Хмельницького розміщення нових та розширення існуючих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Не погодившись із вказаною відмовою позивач оскаржив її до суду.

Постановою Верховного Суду від 24.12.2019 року в справі №686/2326/16-а скасовано постанову Хмельницького міськрайонного суду від 25.03.2016 та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.07.2016 у справі №686/2326/16-а та прийняти нове рішення.

Відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради про зобов`язання вчинення дій, а саме щодо зобов`язання Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради включити до комплексної схеми розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Хмельницького тимчасової споруди: кіоск, розміщений у АДРЕСА_1 біля зупинки « ІНФОРМАЦІЯ_1 », кіоск, розміщений у АДРЕСА_5 , належні ОСОБА_1 , кіоск, розміщений у АДРЕСА_5 , який знаходиться в користуванні ОСОБА_1 , а також видати йому паспорти прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на зазначені кіоски.

Верховний Суд у вказаній постанові суду вказав наступне:

"В свою чергу, комплексна схема розміщення ТС не є документом дозвільного характеру на розміщення ТС, оскільки являє собою комплекс текстових та графічних матеріалів, якими визначаються місця розташування ТС на території конкретного населеного пункту.

Дозвільним документом на розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС, процедура оформлення якого складається з декількох етапів.

Особа, яка має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою та доданим до неї пакетом документів.

Така заява передається до відповідного органу з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації. Вказаний орган визначає відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС та письмово повідомляє заявника про таку відповідність або йому надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

У разі підтвердження відповідності намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС та відповідними додатками до неї, яка і є підставою для оформлення та видачі паспорта прив`язки ТС.

Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач звернувся до Управління з заявами про включення ТС до комплексної схеми ТС міста Хмельницького, в той час як внесення змін до рішення про затвердження комплексної схеми ТС міста, знаходиться поза межами повноважень Управління.

Відтак, зважаючи на звернення позивача до не уповноваженого органу та відсутності у вказаних заявах його намірів щодо розміщення ТС, оформлення паспорта прив`язки, Управлінням не допущено порушення прав позивача, що в свою чергу свідчить про відсутність підстав для задоволення позову." (60-65 т.2).

Вищевикладені обставини підтверджуються: заявами ОСОБА_1 від 18.08.2015 року; листом Управління архітектури, містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів №4017/03-0114 від 22.10.2015 року; рішенням позачергової десятої сесії ХМР №17 від 29.12.2016 року «Про розгляд заяви громадянина Наіф ОСОБА_4 »; постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25.03.2016 року №2326/16-а; заявою ОСОБА_1 від 13.05.2014 року; схемою прив`язки малої архітектурної форми по вул.Курчатова, тр.зупинка «Олімпійська»; викопіровками з ситуаційного плану м.Хмельницького під розміщення павільйону по вул.Курчатова, зуп. «Олімпійська»; заявами ОСОБА_3 від 07.10.2002 року, 21.11.2003 року; актом прийняття в експлуатацію об`єктів торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування, підприємств з виробничою діяльністю, які розміщуються в тимчасових спорудах, орендованих приміщеннях або при зміні їх призначення від 25.05.2004 року; витягом з рішення виконкому Хмельницької міськр №1087 від 26.12.2002 року; описом документів, що надаються до заяви щодо надання дозволу на продовження строку розміщення малої архітектурної форми від 22.03.2011 року; витягами з рішення виконавчого комітету ХМР №500 від 28.04.2011 року, №696 від 11.11.2004 року; Договором №501 від 26.12.2002 року; Додатковою угодою №1 до договору №234від 31.05.2011 року про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення малої архітектурної форми від 25.01.2013 року; Договором №1241 від 14.12.2004 року; Договором № 14-05 від 01.02.2005 року; Договором №234 про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення малої архітектурної форми від 31.05.2011 року; дозволами №465 на встановлення тимчасового об`єкту від 28.01.2004 року, від 14.12.2004 року; актом готовності тимчасових об`єктів торгівлі та об`єктів по наданню послуг населенню суб`єктами підприємницькою діяльністю в м.Хмельницькому (кіоски, павільйони) від 28.01.2004 року, від 14.12.2004 року; витягом (довідкою) з нормативної грошової оцінки земельної ділянки від 14.12.2004 року №934; технічним паспортом на приміщення павільйону по вул.Курчатова біля будинку №1а на зупинці «Олімпійська»; довідкою КП «Південно-Західні тепломережі» №3404 від 28.11.2013 року; ситуаційним планом по вул.Курчатова зуп. «Олімпійська»; описом документів, що додаються до заяви щодо оформлення та надання паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 19.09.2014 року; схемою прив`язки малої архітектурної форми вул.Тернопільській (біля будинку 34); викопіюванням з ситуаційного плану м.Хмельницького (кіоск по вул.Тернопільській); витягом з рішення виконавчого комітету ХМР №761 від 10.11.2005 року; Договором 3809 від 09.12.2005 року; листом Управління Держземагенства у Хмельницькому районі Хмельницької області №4-1-5/5743 від 29.08.2013 року; ситуаційним планом місцевстановлення кіоску по вул.Тернопільській в р-ні зуп. «Радіозавод»; рішеннями тридцять шостої сесії ХМР №42 від 05.03.2014 року, двадцять першої сесії ХМР №18 від12.12.2012 року; протоколом №27 засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 23.12.2016 року; витягом з рішення першої сесії ХМР №5 від 04.12.2015 року; витягом з протоколу позачергової десятої сесії ХМР від 29.12.2016 року; рішенням першої сесії ХМР від 04.12.2015 року №7; рішенням двадцять першої сесії ХМР №18 від 12.12.2012 року; попередженням Управління ЖКГ №15-02-664 від 22.05.2006 року; приписом МКП «Хмельницькводоканал» №1284 від 26.04.2006 року; витягом з рішення виконавчого комітету ХМР від 10.11.2005 року №761;Договором №809 від 09.12.2005 року; листом постійної комісії Хмельницької міської Ради з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища №01-26-158 від 15.01.2015 року; витягом з протоколу №99 засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 17.02.2015 року; рішенням позачергової десятої сесії №17 від 29.12.2016 року; постановою Вінницького апеляційного суду від 18.07.2016 року №686/2326/16-а; рішеннями двадцять першої сесії ХМР від 12.12.2012 року №18, тридцять шостої сесії ХМР №42 від 05.03.2014 року; схемою прив`язки малої архітектурної форми вул.Курчатова, тр.зупинка «Олімпійська»;проектною документацією по вул.Тернопільській, біля будинку №34 в м.Хмельницькому; актом проведення демонтажу тимчасової споруди-павільйону, розміщеної по просп.Миру (біля будинку №64) від 25.09.2020 року; постановою Верховного Суду від 24.12.2019 року; рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.03.2020 року №686/26352/19; листами Управління торгівлі ХМР №Н-5189-14; Н-5190-14 (408) від 12.08.2014 року, №208 (Н-723у-14) від 15.05.2014 року; листом Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів №1011/01-15 від 19.04.2011 року; листом Управління торгівлі №230 від 30.03.2011 року; листом Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів №Н-179-15 від 17.02.2015 року; рішенням четвертої сесії №14 від 17.02.2021 року; положенням про управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради.

Даючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.

Підпунктом 7 пункту «а» частини 1 статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (тут і далі також - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження, зокрема, організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.

Згідно з положеннями частини першої статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Відповідно до частини другої та четвертої статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначений Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244 (далі також - Порядок №244).

Відповідно до пункту 1.3 Порядку №244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Згідно з пунктами 1.5 та 1.6 Порядку №244 комплексна схема розміщення ТС в межах вулиці (скверу, бульвару, провулку, узвозу, проїзду, площі, майдану тощо), мікрорайону (кварталу), населеного пункту - це текстові та графічні матеріали, якими визначаються місця розташування ТС, розроблені з урахуванням вимог будівельних, санітарно-гігієнічних норм, а також існуючих містобудівних обмежень, вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та раціонального використання територій, охорони історико-культурної спадщини, земельно-господарського устрою.

Комплексна схема розміщення ТС та архітип розробляються за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб`єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Розроблення комплексної схеми розміщення ТС та архітипу здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством.

Відповідно до пунктів 2.1-2.7 Порядку №244 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

У разі відсутності у складі відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради органу з питань містобудування та архітектури відповідність намірів щодо місця розташування ТС на території сільської, селищної, міської ради визначає орган з питань містобудування та архітектури відповідної районної державної адміністрації за територіальною належністю. У такому випадку строк розгляду заяви становить п`ятнадцять робочих днів.

Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів України»; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що прийняттю рішення про надання паспорта прив`язки розміщення ТС має передувати отримання висновку уповноваженого органу про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС. При цьому відповідність намірів розміщення тимчасової споруди визначається на підставі відповідності її місця розташування комплексній схемі розміщення ТС, якщо така схема розроблена.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Водночас досліджуючи матеріали справи, судом апеляційної інстанції позивачем не надано ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів на підтвердження заявлених позовних вимог в частині порушення Хмельницькою міською радою процедури прийняття рішення від 29.12.2016 №17, враховуючи вищевикладені положення ст.34 Регламенту Хмельницької міської ради сьомого скликання, якою передбачено, що рішення міської ради може прийматись без подальшого обговорення на пленарному засіданні, якщо проти цього не заперечує жоден депутат міської ради і під час попереднього розгляду проект рішення з цього питання підтримали всі постійні комісії міської ради.

Також слід зазначити, що відповідно до протоколу №27 засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 23.12.2016р., комісією було вирішено погодити без зауважень та пропозицій проекти рішень, які виносяться на чергову 10 сесію міської ради, в т.ч. "Про розгляд заяви ОСОБА_1 ".

Досліджуючи матеріали справи судом апеляційної інстанції встановлено, що павільйон Тернопільській біля будинку 34 демонтовано - 02.12.2014р. Рішенням Хмельницької міської ради від 20.09.2017 № 29 «Про перехід до комунальної власності територіальної громади міста Хмельницького демонтованих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» павільйон площею 27,кв.м. визнано таким, що перебуває в комунальній власності територіальної громади міста Хмельницького.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що в постанові Верховного Суду в справі № 686/26352/19 від 21 квітня 2021 року, також зазначено, що матеріали справи не містять доказів того, що позивачу передавалась земельна ділянка у власність чи у користування за місцем розташування павільйону, як і не містять доказів отримання останнім відповідної дозвільної документації для розміщення тимчасової споруди. Також вказано, що позивачем не надано документів, які б надавали йому право на розміщення тимчасової споруди по АДРЕСА_2 станом на 02 грудня 2014 року, підстави вважати, що демонтаж тимчасової споруди був проведено незаконно відсутні.

Суд апеляційної інстанції ще раз наголошує, що позивачем при розгляді даної справи також не надано належних та допустимих доказів на підтвердження передачі йому земельної ділянки у власність чи у користування за місцем розташування павільйону по АДРЕСА_2 , біля будинку до його демонтажу, та доказів отримання останнім відповідної дозвільної документації для розміщення тимчасової споруди за вказаною адресою.

При цьому, надані позивачем суду: договір №809 від 09.12.2005 року; витяг з рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 10.11.2005 року №761; викопіювання з ситуаційного плану, вказаних обставин не підтверджують, оскільки видавались та виготовлялись іншій особі ПП ОСОБА_2 .

Виготовлена на ім`я ФОП ОСОБА_1 схема прив`язки малої архітектурної форми (а.с.53 т.1), також не доводить вказаних обставин, оскільки не містить відомостей щодо дати її виготовлення та погодження.

Також, суд колегія судів погоджується з висновком суду першої інстанції, що не доводить вказаних обставин і проектна документація електропостачання кіоску по АДРЕСА_5 , виготовлена на замовлення позивача, оскільки не містить дозвільної документації для розміщення тимчасової споруди за вказаною адресою на його ім`я станом на 1.12.2012 року (дату прийняття рішення ХМР №18 від 12.12.2012 року).

Тобто, згідно вищенаведених обставин на момент звернення ОСОБА_1 до Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради 18.08.2015 року з заявою про включення тимчасової споруди по Тернопільській,34 до схеми розміщення малих архітектурних форм; прийняття сесією Хмельницької міської ради оспорюваного рішення №17 від 29.12.2016 року, тимчасова споруда - кіоск у АДРЕСА_5 було демонтовано - 02 грудня 2014 року.

Даючи оцінку доводам апелянта, в частині зобов`язання відповідача включити до комплексної схеми тимчасових споруд м.Хмельницького- тимчасову споруду для провадження підприємницької діяльності - кіоск у по АДРЕСА_1 , площею 36 кв.м., колегія суддів зазначає наступне.

Як було встановлено судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, фактично після перенесення вказаної споруди в 2006 році на нову адресу - АДРЕСА_3 , позивачем вказану споруду не було повернуто на попередню адресу, а фактично збудовано нову, площею 36 кв. м.

Незважаючи, що рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 28.04.2011 року №500 надано дозвіл на продовження права розміщення малих архітектурних форм на умовах укладення договору особистого строкового сервітуту з управлінням торгівлі міської ради та дотримання сучасних архітектурно-художніх вимог строком на 3 роки: ФОП ОСОБА_1 під розміщення павільйону під магазин для торгівлі продовольчими товарами площею 28,8. по по АДРЕСА_1 , транспортна зупинка "Олімпійська".

Станом на 30 березня 2011 року мала архітектурна форма за вказаною адресою була відсутня.

При цьому, позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, коли ним було розміщено за адресою АДРЕСА_1 , транспортна зупинка «Олімпійська» мала архітектурна форма кіоск, його технічні характеристики, та відповідно дотримання ним пунктів 4.4.7, 4.4.8 Договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення малої архітектурної форми від 31.05.2011 року.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не доведено, що розміщення ним ТС по вул. Курчатова було здійснено до 12.12.2012 року - прийняття рішення Хмельницької міської ради №18 «Про затвердження комплексної схеми розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м.Хмельницького, згідно п.4 якого з моменту набрання чинності цим рішенням забороняється на території м.Хмельницького розміщення нових та розширення існуючих тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Отже, фактично позивачем здійснено збільшення площі тимчасової споруди при її будівництві, та не надано доказів, що при зверненні до відповідачів ним надавались: схема розміщення ТС з врахуванням нової площі; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів України»; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта з посиланням на відповідні докази щодо використання ним земельної ділянки у АДРЕСА_1 біля зупинки "Олімпійська", площею 36 кв.м., оскільки такі дії відбувались після закінчення дії Договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення малої архітектурної форми від 31.05.2011 року.

При цьому також слід зазначити, що відповідно до частини другої та четвертої статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Відповідно до п.1.4 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244, стаціонарна ТС - споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м.

Таким чином, розміщена позивачем споруда по АДРЕСА_1 , площею 36 кв.м., не підпадає під визначення стаціонарних ТС наведених вище.

Частиною 1 та 2 статті 77 КАС України, встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч.1 ст.72 КАС України).

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Водночас, позивачем в порушення ч.2 ст.77 КАС України не надано належних та достатніх доказів в підтвердження доводів зазначених в апеляційній скарзі, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є не обґрунтованими та не підлягають задоволенню.

При цьому, апеляційна скарга не містить посилання на обставини, передбачені ст. 317 КАС України, за яких рішення суду підлягає скасуванню, оскільки доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для відмови в задоволені позову.

Натомість оскаржуване рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства України, враховуючи всі фактичні обставини справи, в межах наданих суду повноважень, та вірно застосовано судом як норми процесуального так і матеріального права, в повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для правильного вирішення адміністративного спору, доведено та всебічно обґрунтовано їх в своєму рішенні, надано належну оцінку всім доказам, ґрунтуючись на повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 листопада 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Біла Л.М. Матохнюк Д.Б.