Справа № 240/13860/21
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2022-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/13860/21

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Капинос Оксана Валентинівна

Суддя-доповідач - Сапальова Т.В.

17 травня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Капустинського М.М. Ватаманюка Р.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Житомирській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення штрафу та за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Житомирській області про визнання протиправними та скасування постанов,

В С Т А Н О В И В :

Головне управління Держпродспоживслужби в Житомирській області звернулося до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просило стягнути з фізичної особи-підприємця фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 68000грн, накладений постановою Головного Держпродспоживслужби в Житомирській області від 02.04.2021 року №7, штраф у розмірі 34 000 грн, накладений постановою Головного управління Держпродспоживслужби в Житомирській області від 02.04.2021 №8 та штраф у розмірі 68000 грн, накладений постановою Головного Держпродспоживслужби в Житомирській області від 02.04.2021 №9.

09.08.2021 фізична особа-підприємець ОСОБА_1 подала до Житомирського окружного адміністративного суду зустрічний позов, в якому просила:

- визнати протиправною та скасувати постанову Держпродспоживслужби в Житомирській області про накладення штрафних санкцій №7 від 02.04.2021;

- визнати протиправною та скасувати постанову Держпродспоживслужби в Житомирській області про накладення штрафних санкцій №8 від 02.04.2021;

- визнати протиправною та скасувати постанову Держпродспоживслужби в Житомирській області про накладення штрафних санкцій №9 від 02.04.2021.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року у задоволенні первісного позову Головного управління Держпродспоживслужби в Житомирській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення штрафу відмовлено, зустрічний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Житомирській області про визнання протиправними та скасування постанов задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Головне управління Держпродспоживслужби в Житомирській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає про те, що судом першої інстанції залишено поза увагою доводи ГУ Держпродспоживслужби з приводу того, що до притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності призвело ігнорування виконання нею обов`язків як розповсюджувача, що передбачені Технічним регламентом безпечності іграшок, затвердженого постановою КМУ від 28.02.2018 №151.

ФОП ОСОБА_2 не скористалась правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу, що в силу ч.4 ст. 304 КАС України не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч.2 ст.313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до частини 1 статті 308 КАС України дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 10 серпня 2020 року наказом №1634-ОД Головного управління Держпродспоживслужби у Житомирській області "Про проведення планового заходу зі здійснення державного ринкового нагляду щодо перевірки характеристик продукції" на виконання Законів України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції", "Про загальну безпечність нехарчової продукції" та на підставі затвердженого Держпродспоживслужбою секторального плану державного ринкового нагляду на 2020 рік, призначено проведення планової перевірки характеристик продукції за адресою: АДРЕСА_1 , термін проведення перевірки з 11 серпня по 14 серпня 2020 року.

На підставі наказу №1634-ОД від 10.08.2020 року видано направлення №235 від 10.08.2020 на проведення перевірки щодо дотримання вимог Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції", Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції".

В період з 11 серпня 2020 року по 14 серпня 2020 року посадовими особами первісного позивача проведено перевірку характеристик продукції. Предмет перевірки: іграшки.

11 серпня 2020 року винесено рішення про відбір зразків продукції №06- 02/П-102, згідно з яким була відібрана наступна продукція:

- іграшка: Герої поні "Му lucky Horse", ТМ-не зазначено, артикул № 1270, дата виготовлення: серпень 2018 року, виготовлено в Китаї, імпортер не зазначається;

- іграшка "LOL SURPRISE!", ТМ- не зазначено, дата виготовлення, виробник, імпортер - не зазначається, виготовлено в Китаї.

11 серпня 2020 року Головним управлінням винесено рішення про призначення експертизи (випробувань) № 06-02/П-103.

11 серпня 2020 року складено акт відбору зразків продукції, з яким ФОП ОСОБА_1 ознайомилась .

За результатами перевірки винесено наступні рішення:

- рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 12 серпня 2020 року №81, а саме тимчасова заборона надання продукції на ринку;

- рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 12 серпня 2020 року №82, а саме тимчасова заборона надання продукції на ринку.

16 вересня 2020 року на адресу Головного управління надійшли протоколи випробувань іграшок №7361/20-і, №7362/20-і від 03.09.2020, наданих згідно з актом відбору зразків від 11.08.2020 ДП "УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ".

Керуючись ст. Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" 16 вересня 2020 року Головне управління видало наказ "Про внесення змін до списку посадових осіб органу ринкового нагляду, які беруть участь у здійсненні перевірки характеристик продукції ФОП ОСОБА_1 " № 1953-ОД. На підставі наказу № 1953-ОД від 16 вересня 2020 року видано направлення №273 від 16 вересня 2020 року.

17 вересня 2020 року за результатами перевірки складено акт перевірки характеристик продукції №024, в якому зафіксовано, що фізична особа - підприємець ОСОБА_1 порушила наступне: п.п.9,10,11,19,20,27,44,45,48 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою КМУ від 28.02.2018 року №151- на продукції, а саме іграшка "LOL SURPRISE!", артикул NO. ВВ260, іграшка Герої поні "Му lucky Horse", артикул N0.1270 на етикетці (ярлику) та пакування яких не нанесено знак відповідності технічних регламентам (іграшка "LOL SURPRISE!"); відсутня супроводжувальна інформація стосовно найменування та адресних даних виробника, імпортера, не нанесено позначення типу, номера партії, серійного номера чи моделі або іншого елемента, не зазначено торгівельну марку, відсутнє супроводження інструкціями та інформацією щодо безпечності згідно з вимогами закону про порядок застосування мов.

Окрім того, в ході проведення планового заходу було здійснено відбір зразків продукції. За результатами проведених досліджень ДП "УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ" згідно протоколів випробувань встановлено наступне:

- іграшка "LOL SURPRISE!" артикул NO. ВВ260 містить наступні дефекти: найменування та адреси виробника, імпортера чи зареєстрованої торгівельної марки, відсутні, інструкції щодо безпечності та наведене попередження на пакуванні, не відповідає вимогам закону про порядок застосування мов, іграшка не має зображення знаку відповідності технічним регламентам, пакет з гнучкої, тонколистової пластмаси, що використовують для зовнішнього пакування іграшки, після випробувань згідно з 8.25.1, має середню товщину плавкого матеріалу (0,019±0,002)мм., полімерний матеріал голови ляльки має сторонній невизначений запах 2, при нормі не більше 1. Тобто, порушені вимоги п.п. 10,11,19,38,44 та п.п. 55,35 додатка 2 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою КМУ від 28.02.2018 року № 151 Критерії гігієнічних небезпек встановлені вимогами п.3.6 ДСанПін 5.5.6.012-98 "Державні санітарні правила і норми безпеки іграшок та ігор для здоров`я дітей"; п.6 ДСТУ EN 71-1:2018 (EN 71- 1:2014+А1:2018 IDT) "Безпечність іграшок. Частина1. Механічні та фізичні властивості";

- іграшка Герої поні "Му lucky Horse", артикул N0.1270, містить наступні дефекти: найменування та адреси виробника, імпортера чи зареєстрованої торгівельної марки, відсутні, слово "Увага" не передує попередженій інформації щодо вікового призначення, нанесеній на етикетку, прикріплену до пакування іграшки, слово "Увага" не передує попереджувальній інформації щодо вікового призначення, інструкція щодо безпечності та наведене попередження на пакуванні, не відповідає закону про порядок застосування мов чим було порушено вимоги п.п. 10,11,19,37, 38 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою КМУ від 28.02.2018 року №151, п.п.7.1, 7.2 ДСТУ EN 71-1:2018 (EN 71- 1:2014+А1:2018 IDT) "Безпечність іграшок. Частина 1. Механічні та фізичні властивості".

На підставі проведеної перевірки характеристик продукції у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 винесено наступні рішення:

- рішення № 104 від 17.09.2020 про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів, а саме: обмеження надання продукції на ринку шляхом приведення продукції у відповідність до встановлених вимог;

- рішення №105 від 17.09.2020 про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів, а саме: обмеження надання продукції на ринку шляхом усунення формальної невідповідності;

- рішення №106 від 17.09.2020 про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів, а саме: обмеження надання продукції на ринку шляхом тимчасової заборони надання продукції на ринку;

-рішення №107 від 17.09.2020 про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів, а саме: обмеження надання продукції на ринку шляхом приведення продукції у відповідність до встановлених вимог ;

- рішення № 108 від 17.09.2020 про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів, а саме: обмеження надання продукції на ринку шляхом тимчасової заборони надання продукції на ринку.

Рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів вручено первісному відповідачу особисто 17.09.2020.

16.11.2020 на підставі статей 33,34 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції", Порядку здійснення контролю стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженого постановою КМУ від 05 жовтня 2011 року № 1017 винесено:

- рішення №89 про внесення змін до рішення Про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 17.09.2020 №104;

- рішення №90 про внесення змін до рішення Про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 17.09.2020 №105;

- рішення №91 про внесення змін до рішення Про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 17.09.2020р. №106;

- рішення №92 про внесення змін до рішення Про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 17.09.2020р. №107;

- рішення №93 про внесення змін до рішення Про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 17.09.2020р. №108.

16.01.2021 на підставі статей 33,34 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції", Порядку здійснення контролю стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженого постановою КМУ від 05 жовтня 2011 року № 1017 та за клопотанням первісного відповідача було винесено наступні рішення:

- рішення №7 про внесення змін до рішення Про вжиття обмежувальних заходів від 17.09.2020 №104;

- рішення №8 про внесення змін до рішення Про вжиття обмежувальних заходів від 17.09.2020 №105;

- рішення №9 про внесення змін до рішення Про вжиття обмежувальних заходів від 17.09.2020 №106;

- рішення №10 про внесення змін до рішення Про вжиття обмежувальних заходів від 17.09.2020 №107;

- рішення №11 про внесення змін до рішення Про вжиття обмежувальних заходів від 17.09.2020 №108

26.03.2021 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Житомирській області винесено:

- рішення №31 про внесення змін до рішення Про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 17.09.2020 №104;

- рішення №32 про внесення змін до рішення Про вжиття обмежувальних заходів від 17.09.2020 №105;

- рішення №33 про скасування рішення Про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 17.09.2020 №106;

- рішення №34 про внесення змін до рішення Про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 17.09.2020 №107;

- рішення №35 про скасування змін до рішення Про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 17.09.2020 №108.

26.03.2021 на підставі акту перевірки №024 від 17.09.2020 складено протокол №3 про виявлені порушення вимог "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" та ЗУ "Про загальну безпечність нехарчової продукції", а саме: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , як розповсюджувач продукції (іграшка "LOL SURPRISE!", артикул NO.BB260, Іграшка Герої поні "Му lucky Horse", артикул N0.1270) у встановлений строк до 30.03.2021 не виконала рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів щодо усунення формальної невідповідності від 17.09.2020 №105 із внесеними змінами 16.11.2020 №090, від 16.01.2021 №8 та приведення продукції до встановлених вимог від 17.09.2020 № 104, №107 із внесеними змінами від 16.11.2020 №89, №92, від 16.01.2021 №7, №10, внаслідок чого порушено вимоги п.п.2,3 4.4 ст.44 ЗУ "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції".

На підставі зазначених матеріалів 02.04.2021 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Житомирській області винесені:

- постанова про накладення штрафних санкцій №7 в розмірі 4 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 68 000 грн. Постанова винесена за порушення п.2 ч.4 ст.44 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" - за невиконання рішення про вжиття обмежувальних заходів від 17.09.2020 №104 із внесеними змінами від 16.11.2020 №89, від 16.01.2021 №7 у термін до 30.03.2021 щодо приведення продукції у відповідність до встановлених вимог, як розповсюджувач продукції (іграшка "LOL SURPRISE!", артикул NO.BB260).

- постанова про накладення штрафних санкцій №8 в розмірі 2 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 34 000 грн. Постанова винесена за порушення п.3 ч.4 ст.44 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" - за невиконання рішення про вжиття обмежувальних заходів від 17.09.2020 №105 із внесеними змінами від 16.11.2020 №90, від 16.01.2021 №8 у термін до 30.03.2021 щодо приведення продукції у відповідність до встановлених вимог, як розповсюджувач продукції (іграшка "LOL SURPRISE!", артикул NO.BB260)

- постанова про накладення штрафних санкцій №9 в розмірі 4 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 68 000 грн. Постанова винесена за порушення п.2 ч.4 ст.44 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" - за невиконання рішення про вжиття обмежувальних заходів від 17.09.2020 №107 із внесеними змінами від 16.11.2020 №92, від 16.01.2021 №10 у термін до 30.03.2021 щодо приведення продукції у відповідність до встановлених вимог, як розповсюджувач продукції (Іграшка "Герої поні "Му lucky Horse", артикул N0.1270).

У зв`язку з несплатою штрафу відповідачем за первісним позовом, позивач звернувся до суду.

В той же час позивач за зустрічним позовом вважає постанови, яким накладено штраф протиправними, тому просить їх скасувати.

Оцінюючи спірні правовідносини, що виникли між сторонами, та доводи апеляційної скарги, суд враховує наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції визначено Законом України від 02.12.2010 № 2735-VI "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" (далі - Закон № 2735-VI).

Статтею 3 Закону №2735-VІ встановлено, що законодавство України про державний ринковий нагляд і контроль продукції складається з цього Закону, Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини в цій сфері, у тому числі технічних регламентів.

Згідно із статтею 4 Закону №2735-VІ метою здійснення ринкового нагляду є вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з відповідним інформуванням про це громадськості щодо продукції, яка при її використанні за призначенням або за обґрунтовано передбачуваних умов і при належному встановленні та технічному обслуговуванні становить загрозу суспільним інтересам чи яка в інший спосіб не відповідає встановленим вимогам.

Метою здійснення контролю продукції є забезпечення відповідності продукції, що ввозиться на митну територію України, встановленим вимогам до моменту її випуску у вільний обіг на митній території України та недопущення ввезення на митну територію України продукції, яка становить серйозний ризик суспільним інтересам.

Відповідно до пунктів 3, 17 частини 1 статті 5 Закону №2735-VІ основними принципами ринкового нагляду і контролю продукції є, зокрема, пропорційність заходів ринкового нагляду, що вживаються органами ринкового нагляду, рівню загрози суспільним інтересам; результативність та пропорційність відповідальності суб`єктів господарювання за порушення вимог цього Закону, Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції" та інших встановлених вимог, її спрямованість на попередження вчинення суб`єктами господарювання порушень, а також можливість посилення санкцій у разі повторного вчинення суб`єктом господарювання того самого порушення.

Частиною 1 статті 22 Закону №2735-VІ передбачено, що заходами ринкового нагляду є:

1) перевірки характеристик продукції, у тому числі відбір зразків продукції та їх експертиза (випробування);

2) обмежувальні (корегувальні) заходи, що включають: а) обмеження надання продукції на ринку; б) заборону надання продукції на ринку; в) вилучення продукції з обігу; г) відкликання продукції;

3) контроль стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів;

4) попередження органами ринкового нагляду споживачів (користувачів) про виявлену цими органами небезпеку, що становить продукція.

Відповідно до частини 1 статті 33 Закону №2735-VІ обмежувальні (корегувальні) заходи запроваджуються відповідними рішеннями органів ринкового нагляду.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 33 Закону №2735-VІ рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів можуть бути прийняті за результатами проведених органами ринкового нагляду перевірок характеристик продукції (крім перевірок, що проводяться відповідно до статті 26 цього Закону), у тому числі перевірок, що проводяться на підставі повідомлень митних органів про призупинення митного оформлення продукції відповідно до частини шостої статті 38 цього Закону.

Частиною 5 статті 33 Закону №2735-VІ встановлено, що будь-який захід щодо обмеження чи заборони надання продукції на ринку, вилучення продукції з обігу чи її відкликання, що вживається відповідно до цього Закону або Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", має бути пропорційним рівню загрози відповідної продукції суспільним інтересам. У рішенні про застосування обмеження чи заборону надання продукції на ринку, вилучення продукції з обігу чи її відкликання мають бути зазначені підстави його застосування.

Відповідно до частин 11, 15 статті 33 Закону №2735-VІ до прийняття рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів орган ринкового нагляду надає (надсилає) суб`єкту господарювання, щодо якого передбачається прийняти рішення, проект відповідного рішення з пропозицією надати в письмовій формі свої пояснення, заперечення до проекту рішення, інформацію про вжиття ним заходів, спрямованих на запобігання або уникнення ризиків суспільним інтересам, усунення невідповідності продукції, що є предметом проекту рішення, встановленим вимогам.

У разі необхідності термінового вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з метою запобігання або уникнення ризиків суспільним інтересам орган ринкового нагляду може прийняти рішення про вжиття відповідних обмежувальних (корегувальних) заходів без надання (надіслання) суб`єкту господарювання проекту такого рішення. У такому разі суб`єкт господарювання, якого стосується рішення, має право надати (надіслати) свої пояснення, заперечення та/або інформацію до такого рішення в будь-який час після його прийняття, але до закінчення визначеного строку виконання такого рішення. Орган ринкового нагляду має негайно розглянути одержані пояснення, заперечення та інформацію суб`єкта господарювання та за результатами такого розгляду оцінити адекватність і пропорційність прийнятого ним рішення.

Пунктом 17 Методики вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2011 №1407, передбачено, що у разі коли за результатами оцінки ризику встановлено, що продукція становить високий рівень загрози, органи ринкового нагляду вживають обмежувальних (корегувальних) заходів відповідно до статей 30-31 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції". Відкликання продукції застосовується як винятковий захід, якщо вжиті виробником та/або розповсюджувачем заходи є недостатніми для усунення невідповідності продукції встановленим вимогам.

Частиною 2 статті 34 Закону №2735-VІ передбачено, що суб`єкт господарювання, якого стосується рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, має у визначений у такому рішенні строк надати (надіслати) органу ринкового нагляду, що прийняв відповідне рішення, повідомлення про його виконання. До цього повідомлення суб`єкт господарювання може додавати документи або їх копії, що підтверджують виконання рішення.

Згідно з частинами третьою, четвертою статті 34 Закону №2735-VІ у разі якщо інформація, що міститься в повідомленні суб`єкта господарювання про виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, та долучені до рішення документи є недостатніми для підтвердження результативності виконання цього рішення, а також за наявності обґрунтованих сумнівів щодо достовірності цієї інформації відповідний орган ринкового нагляду проводить перевірку стану виконання суб`єктом господарювання такого рішення.

Перевірка стану виконання рішення починається не пізніше десяти робочих днів з дня одержання органом ринкового нагляду повідомлення суб`єкта господарювання про виконання відповідного рішення, а в разі ненадання суб`єктом господарювання такого повідомлення у визначений у рішенні строк - не пізніше десяти робочих днів з дня настання визначеного строку.

У разі якщо за результатами аналізу повідомлення суб`єкта господарювання про виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів та/або перевірки стану виконання цього рішення встановлено факт невиконання чи часткового виконання суб`єктом господарювання відповідного рішення або виконання рішення не може бути визнано результативним, орган ринкового нагляду невідкладно приймає рішення про внесення змін до зазначеного рішення. Такі зміни можуть передбачати вжиття нових обмежувальних (корегувальних) заходів (частина восьма статті 34 Закону №2735-VІ).

Частиною 1 статті 44 Закону №2735-VІ встановлено, що відповідальність за порушення вимог цього Закону встановлюється цим та іншими законами України.

Таким чином, метою здійснення контролю продукції та вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів є забезпечення відповідності продукції, що ввозиться на митну територію України, встановленим вимогам до моменту її випуску у вільний обіг на митній території України та недопущення ввезення на митну територію України продукції, яка становить серйозний ризик суспільним інтересам. За невиконання або неповне виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів органом державного ринкового нагляду застосовуються до суб`єкта господарювання адміністративно-господарські санкції.

Згідно з спірними рішеннями первісного позивача ФОП ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності, яка передбачена п.2 та п.3 ч.4 ст. 44 Закону №2735-VІ, як розповсюджувача товару.

Водночас, у ч.1 ст. 1 Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" надається визначення наступних термінів та понять.

Виробник - будь-яка фізична чи юридична особа (резидент чи нерезидент України), яка виготовляє продукцію або доручає її розроблення чи виготовлення та реалізує цю продукцію під своїм найменуванням або торговельною маркою (знаком для товарів і послуг).

Імпортер - будь-яка фізична чи юридична особа - резидент України, яка вводить в обіг на ринку України продукцію походженням з іншої країни

Розповсюджувач - це будь-яка інша, ніж виробник або імпортер, фізична чи юридична особа в ланцюгу постачання продукції, яка надає продукцію на ринку.

Введення в обіг - надання продукції на ринку України в перший раз.

Обов`язки виробників, імпортерів та розповсюджувачів щодо безпечності іграшок та їх обігу на території України чітко передбачені Технічним регламентом безпечності іграшок, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2018 №151 (далі - Технічний регламент).

Згідно з пунктами 11, 19, 20 Технічного регламенту виробники забезпечують супроводження іграшки інструкціями та інформацією щодо безпечності згідно з вимогами закону про порядок застосування мов.

Імпортери зазначають своє найменування, зареєстроване комерційне найменування чи зареєстровану торговельну марку (знак для товарів і послуг), контактну поштову адресу на іграшці, а у разі, коли нанесення відповідної інформації неможливе, - на її пакуванні або в документі, що супроводжує таку іграшку.

Імпортери забезпечують супроводження іграшки інструкціями та інформацією щодо безпечності, які виконуються згідно з вимогами закону про порядок застосування мов.

Відповідно до пункту 27 Технічного регламенту перед наданням іграшки на ринку розповсюджувачі перевіряють наявність на іграшці знака відповідності технічним регламентам, необхідних документів, інструкцій з експлуатації та інформації щодо безпечності, що складені згідно з вимогами закону про порядок застосування мов, та виконання виробником та імпортером вимог, визначених у пунктах 9, 10 і 19 цього Технічного регламенту.

Якщо розповсюджувач вважає або має підстави вважати, що іграшка не відповідає суттєвим вимогам, визначеним у пунктах 33-35 цього Технічного регламенту і додатку 2, він не надає таку іграшку на ринку України до приведення її у відповідність з такими вимогами. Крім того, якщо зазначена іграшка становить ризик, розповсюджувач повідомляє про це виробнику або імпортеру, а також відповідному органу державного ринкового нагляду.

Пунктом 29 Технічного регламенту встановлено, що розповсюджувачі, які вважають або мають підстави вважати, що іграшка, яку вони надали на ринку України, не відповідає вимогам усіх технічних регламентів, які застосовуються до такої іграшки, пересвідчуються у здійсненні коригувальних заходів, необхідних для приведення такої іграшки у відповідність із зазначеними вимогами, вилучення її з обігу та/або її відкликання (з урахуванням обставин). Крім того, якщо така іграшка становить ризик, розповсюджувачі негайно повідомляють про це відповідному органу державного ринкового нагляду та подають йому детальну інформацію, зокрема про невідповідність такої іграшки вимогам усіх технічних регламентів, які застосовуються до неї, та вжиті коригувальні заходи.

Згідно з пунктом 30 Технічного регламенту безпечності іграшок розповсюджувачі на обґрунтований запит органу державного ринкового нагляду подають йому всю інформацію та документацію, необхідні для демонстрування відповідності іграшки. На вимогу зазначеного органу державного ринкового нагляду розповсюджувачі співпрацюють з ним для усунення ризиків, які становлять надані ними на ринку іграшки.

Натомість, до обов`язків виробника належить забезпечення, щоб на іграшках, які вони ввели в обіг, було нанесено позначення типу, номера партії, серійного номера чи моделі або іншого елемента, що дає змогу їх ідентифікувати, а у разі, коли розмір або характер іграшки не дає змоги виконати нанесення відповідного позначення, необхідна інформація зазначається на її пакуванні або в документі, що супроводжує таку іграшку; зазначення на іграшці своє найменування, зареєстроване комерційне найменування чи зареєстровану торговельну марку (знак для товарів і послуг) та контактну поштову адресу, а у разі, коли це не є можливим, - на її пакуванні або в документі, що супроводжує іграшку; забезпечення супроводження іграшки інструкціями та інформацією щодо безпечності згідно з вимогами закону про порядок застосування мов (пункти 9-11 Технічного регламенту).

Отже, судом першої інстанції обгрунтвано враховано, що ФОП ОСОБА_1 в даному випадку є саме розповсюджувачем продукції.

В ході проведення первісним позивачем планового заходу було здійснено відбір зразків продукції, розповсюджувачем якої є ФОП ОСОБА_1 . За результатами проведених досліджень ДП "УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ" згідно протоколів випробувань встановило наступне:

1) Іграшка "LOL SURPRISE!" артикул NO.ВВ260 містить наступні дефекти: найменування та адреси виробника, імпортера чи зареєстрованої торгівельної марки, відсутні, інструкції щодо безпечності та наведене попередження на пакуванні, не відповідає вимогам закону про порядок застосування мов, іграшка не має зображення знаку відповідності технічним регламентам, пакет з гнучкої, тонколистової пластмаси, що використовують для зовнішнього пакування іграшки, після випробувань згідно з 8.25.1, має середню товщину плавкого матеріалу (0,019±0,002)мм., полімерний матеріал голови ляльки має сторонній невизначений запах 2, при нормі не більше 1.

Тобто порушені вимоги п.п. 10,11,19,38,44 та п.п. 55,35 додатка 2 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою КМУ від 28.02.2018 року № 151. Критерії гігієнічних небезпек встановлені вимогами п.3.6 ДСанПін 5.5.6.012-98 "Державні санітарні правила і норми безпеки іграшок та ігор для здоров`я дітей"; п.6 ДСТУ EN 71-1:2018 (EN 71- 1:2014+А1:2018 IDT) "Безпечність іграшок. Частина1. Механічні та фізичні властивості".

2) Іграшка Герої поні "Му lucky Horse", артикул N0.1270, містить наступні дефекти: найменування та адреси виробника, імпортера чи зареєстрованої торгівельної марки, відсутні, слово "Увага" не передує попередженій інформації щодо вікового призначення, нанесеній на етикетку, прикріплену до пакування іграшки, слово "Увага" не передує попереджувальній інформації щодо вікового призначення, інструкція щодо безпечності та наведене попередження на пакуванні, не відповідає закону про порядок застосування мов чим було порушено вимоги п.п. 10,11,19,37, 38 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою КМУ від 28.02.2018 року №151, п.п.7.1, 7.2 ДСТУ EN 71-1:2018 (EN 71- 1:2014+А1:2018 IDT) "Безпечність іграшок. Частина 1. Механічні та фізичні властивості".

В подальшому, рішеннями про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів 104, 105, 106, 107, 108 від 17.09.2020 зобов`язано ФОП ОСОБА_1 :

- здійснити необхідні дії для приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами та стосовно тимчасової заборони надання продукції на ринку, шляхом взаємодії з суб`єктами господарювання в ланцюгу постачання відповідно до вимог пунктів 9, 10, 11, 19, 20, 27 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою КМУ № 151 від 28.02.2018 року;

- спільно з розповсюджувачами/постачальниками вжити заходів щодо відповідної продукції у ланцюгу постачання для подальшого усунення формальної невідповідності згідно вимог п.44,45,48 Технічного регламенту.

Приписами ч.2 ст.34 Закону №2735-УІ передбачено, що суб`єкт господарювання, якого стосується рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, має у визначений у такому рішенні строк надати (надіслати) органу ринкового нагляду, що прийняв відповідне рішення, повідомлення про його виконання. До цього повідомлення суб`єкт господарювання може додавати документи або їх копії, що підтверджують виконання рішення.

Судом першої інстанції встановлено, що з метою виконання приписів органу ринкового контролю та нагляду щодо приведення продукції у відповідність вимогам Технічного регламенту безпечності іграшок, ФОП ОСОБА_1 28.09.2020 та в подальшому неодноразово направляла на адресу постачальників іграшок листи у яких просила провести домаркування продукції разом з виробником, імпортером або уповноваженою особою та повідомити в найкоротший термін про вчинені дії та надати підтверджуючі документи. Разом з тим, жодної відповіді на свої листи не отримала.

Матеріалами справи підтверджується, що ФОП ОСОБА_1 повернула товар постачальникам, що підтверджується накладною на повернення товару №1 від 29.09.2020 на ім`я ФОП ОСОБА_3 та копією листа менеджера ФОП ОСОБА_4 про отримання повернутого товару. (а.с.168,179).

16.01.2021 та 26.03.2021 ФОП ОСОБА_1 направила начальнику ГУ Держпродсоживслужби повідомлення про виконання рішення про вжиття обмежувальних заходів, в якому проінформувала про всі вжиті заходи та про те, що товар, що був предметом перевірки повернутий. (а.с.183,184)

В наданих поясненнях ФОП ОСОБА_1 зазначила, що вжила усіх залежних від неї заходів на виконання рішень контролюючого органу. Крім того, вона як фізична особа-підприємець не є імпортером та не в змозі виконати вимоги пунктів 9, 10, 11, 19, 20, 27, 44, 45, 48 Технічного регламенту, які передбачають обов`язки імпортерів, оскільки не має важелів впливу на постачальників товару, нею припинено реалізацію товару, що був предметом перевірки.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідач за первісним позовом вчинила дії на виконання рішень про вжиття обмежувальних заходів, в тому числі, вжила заходи для приведення у відповідність продукції із встановленими вимогами шляхом звернення до постачальників та зняла з реалізації такий товар.

Колегія суддів зауважує, що ФОП ОСОБА_1 є виключно розповсюджувачем товару, який був предметом перевірки, а тому не в змозі самостійно усунути формальні невідповідності шляхом приведення продукції у відповідність до встановлених вимог Технічного регламенту безпечності іграшок. Вказані невідповідності маркування іграшок не могли бути усунуті первісним відповідачем самостійно, оскільки відповідна інформація не була та не могла бути відома розповсюджувачу товару, зокрема щодо технічних характеристик продукції.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" основними принципами ринкового нагляду і контролю продукції є, зокрема:

- пропорційність заходів ринкового нагляду, що вживаються органами ринкового нагляду, рівню загрози суспільним інтересам;

- об`єктивність, неупередженість та компетентність органів ринкового нагляду і митних органів при здійсненні ринкового нагляду і контролю продукції;

- додержання прав і захист інтересів суб`єктів господарювання, споживачів (користувачів) під час здійснення ринкового нагляду і контролю продукції;

- забезпечення співпраці між суб`єктами господарювання та органами ринкового нагляду і митними органами;

- результативність та пропорційність відповідальності суб`єктів господарювання за порушення вимог цього Закону, Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції" та інших встановлених вимог, її спрямованість на попередження вчинення суб`єктами господарювання порушень, а також можливість посилення санкцій у разі повторного вчинення суб`єктом господарювання того самого порушення;

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Колегія суддів звертає увагу на те, що ч. 2 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Принцип обґрунтованості рішення або дії вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Принцип пропорційності (адекватності) важливий при прийняті рішень або вжитті заходів, які матимуть вплив на права, свободи та інтереси особи. Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Тобто, визначаючи вид стягнення орган контролю повинен враховувати характер порушення, його систематичність, сукупність з іншими порушеннями, наявність/відсутність негативних наслідків.

Суд вважає, що первісним позивачем не дотримано цих принципів в даних спірних правовідносинах.

Органом ринкового нагляду та контролю під час проведення перевірки встановлено порушення вимог Технічного регламенту безпечності іграшок лише двох видів продукції (іграшок) в кількості 4 одиниць загальною вартістю всього 846, 00 грн.

При цьому, порушення стосувались виключно неналежного маркування іграшок. Перевіркою встановлено відповідність іграшок органолептичним, фізико-хімічним, радіологічним показникам.

Таким чином, притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності у вигляді накладення штрафу в загальній сумі 170000,00 грн є непропорційним його розміру, рівню загрози суспільним інтересам (з урахуванням зняття іграшок з реалізації та повернення їх постачальнику), та суперечить меті, визначеній Законом №2735-VІ, а також основним принципам ринкового нагляду і контролю продукції, встановленим Законом №2735-VІ.

При цьому, постачальниками продукції доводи та дії ФОП ОСОБА_1 не були враховані. Суд першої інстанції обґрунтованого зазначив у своєму рішенні, що контролюючий орган зобов`язаний був врахувати зазначені обставини при прийнятті рішень. В матеріалах справи відсутні докази притягнення до відповідальності інших суб`єктів господарювання по ланцюгу постачання, а саме осіб, які ввели продукцію в обіг або відповідно до Закону вважаються такими, що ввели продукцію в обіг, як передбачає ч.4 ст. 44 Закону №2735-VІ.

З урахуванням висновків у справі, колегія суддів вважає, що первісний відповідач не може нести тягар відповідальності за виявлені порушення як розповсюджувач товару в повному обсязі. Крім того, характер виявлених невідповідностей продукції (товарів) є таким, який можливо усунути виробником товару або особою, що ввела його в обіг, а не його розповсюджувачем.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що первісним відповідачем у встановлений строк усунуто виявлені відповідачем порушення у об`єктивно можливий спосіб, який відповідає меті Закону №2735-VІ, оскільки продукція, яка становила ризик для суспільства, була вилучена з обігу та внаслідок чого досягнута мета, визначена Законом №2735-VІ.

Колегія суддів вважає безпідставним посилання апелянта на положення ч.5 ст. 44 Законом №2735-VІ, оскільки в даному випадку ФОП ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за порушення, передбачені ч.4 ст. 44, а саме невиконання або неповне виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів.

Стосовно доводів апелянта щодо дотримання встановленого строку проведення перевірки колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин 3, 4 статті 23 Закону №2735-VІ, органи ринкового нагляду проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції.

Планові перевірки характеристик продукції проводяться у розповсюджувачів цієї продукції, а позапланові - у розповсюджувачів та виробників такої продукції.

Предметом таких перевірок є характеристики продукції певного виду (типу), категорії та/або групи.

Перевірки характеристик продукції проводяться на підставі наказів органів ринкового нагляду та направлень на проведення перевірки, що видаються та оформлюються відповідно до цього Закону.

За приписами частини 10 даної норми Закону строк проведення перевірки характеристик продукції не може перевищувати v розповсюджувача цієї продукції чотирьох робочих днів,

У разі проведення експертизи (випробування) зразків продукції, відібраних під час перевірки, на час її проведення перебіг строку проведення перевірки характеристик продукції призупиняється до одержання органом ринкового нагляду результатів експертизи (випробування.

Продовження строку проведення перевірки не допускається.

Згідно з наказом ГУ Держпродспоживслужби у Житомирській області № 1634-ОД від 10.08.2020 термін проведення перевірки визначено з 11.08.2020 по 14.08.2020. На підставі наказу видано направлення на проведення перевірки № 235 від 10.08.2020 року.

11.08.2020 складено акт відбору зразків продукції та винесено рішення про вжиття обмежувальних заходів №81,82.

11.08.2020 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Житомирській області винесено рішення про призначення експертизи №06-02/П-103.

Згідно з актами здачі-приймання робіт № 17-03099/20 та № 17-03100/20 від 07.09.2021 за договором № 17-03099/20 та № 17-03100/20 протоколи випробувань відібраних зразків продукції ГУ Держпродспоживслужби у Житомирській області було отримано 07.09.2020 .

Зокрема, в актах зазначено, що Виконавець передав, а Заявник одержав протоколи випробувань. Договірна ціна: Всього 4392 грн.+4392грн. (а.с.149-150)

Отже, перебіг строку проведення перевірки характеристик продукції повинен був відновився з 08.09.2021 , а кінцевою датою проведення перевірки є 10.09.2020.

В порушення вимог Закону, поза межами строків проведення перевірки контролюючим органом 16.09.2020 видано наказ № 1953-ОД, яким внесено зміни до списку посадових осіб органу ринкового нагляду, які беруть участь у здійсненні перевірки характеристик продукції" ФОП ОСОБА_1 , 16.09.2020 видано направлення № 273, яким визначено термін проведення перевірки - 17.09.2020 року, а 17.09.2020 року за результатами проведеної перевірки складено акт № 024.

Таким чином, доводи апеляційної скарги стосовно дотримання строків проведення перевірки спростовуються встановленими судом першої інстанції обставинами та матеріалами справи.

Вчинення перевіряючими особами дій з проведення перевірки поза межами строку, вказаного у наказі, є свідченням того, що такі дії вчинені за відсутності у цих осіб відповідних повноважень.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку наявним у справі доказам та зробив правильний висновок, що постанови Головного управління Держпродспоживслужби в Житомирській області №7,8,9 від 02.04.2021 прийняті без урахування всіх обставин, що мають значення для їх прийняття, необґрунтовано, а тому протиправними та підлягають скасуванню.

Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом першої інстанції обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вищезазначеного, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права, підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку з підстав, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Капустинський М.М. Ватаманюк Р.В.