Справа № 520/10283/21
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2022-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 р.Справа № 520/10283/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Григорова А.М. , Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Дуднєва М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Сагайдак В.В.) від 02.09.2021 року (повний текст рішення складено 02.09.21 року) по справі № 520/10283/21

за позовом Комунального підприємства "Благоустрій" міста Харкова

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Золотий стандарт К"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, КП "Благоустрій" міста Харкова, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок від 28.05.2021 Південно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2021-04-19-005985-с, опублікований в електронній системі закупівель 28.05.2021 р.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 02.09.2021 року по справі № 520/10283/21 позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок від 28.05.2021 Південно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-04-19-005985-с, опублікований в електронній системі закупівель 28.05.2021.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків,61022, ) на користь Комунального підприємства "Благоустрій" міста Харкова" (вул. Бестужева, буд. 42,м. Харків,61000) суму сплаченого судового збору у розмірі 2270,00 грн.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2021 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.09.2021 по справі № 520/10283/21.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 06.12.2021 р. залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Золотий стандарт К" () до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача по адміністративній справі за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.09.2021 року по справі № 520/10283/21 за позовом Комунального підприємства "Благоустрій" міста Харкова до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа відзив на апеляційну скаргу не подала.

В судовому засіданні представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін у судовому засіданні, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 19.04.2021 позивачем, як замовником, було оголошено закупівлю за процедурою відкритих торгів на закупівлю товару: код ДК 021:2015-09130000-9- Нафта і дистиляти (бензин А-95 (за талонами) та Дизельне паливо (за талонами)).

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника «Товариство з обмеженою відповідальністю «Золотий стандарт К» в процедурі відкритих торгів: «код ДК 021:2015-09130000-9- Нафта і дистиляти (бензин А-95 (за талонами) та Дизельне паливо (за талонами)) замовником прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів з Товариством з обмеженою відповідальністю «Золотий стандарт К».

Між замовником і переможцем процедури відкритих торгів за вищевказаною закупівлею було укладено договір про закупівлю товарів № 18/05-БДП.

Предметом договору визначено, що постачальник зобов`язується передати у встановлений строк у власність Покупця Товар: «Код ДК 021:2015-09130000-9- Нафта і дистиляти (бензин А-95 (за талонами) та Дизельне паливо (за талонами)), в кількості та за цінами, визначеними у специфікації, шо додається до цього Договору і є його невід`ємною частиною, а Покупець зобов`язується прийняти цей Товар та оплатити його.

Південно-східним офісом Держаудитслужби було опубліковано наказ в.о. начальника Південно-східного офісу Держаудитслужби від 27.05.2021 та повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі товару.

28.05.2021 в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, в якому зазначено, що за результатом моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону; за результатом розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту першого частинні статті 31 Закону; за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності укладеного договору умовам тендерної документації, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю - порушень не установлено.

На виконання зобов`язання, що міститься у висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби, та з урахуванням вимог абз. 2 ч.8 ст. 8 Закону, позивачем як замовником оприлюднено через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що висновок відповідача, яким встановлено порушення відповідності тендерної документації вимогам пункту 19 частини другої статті 22 Закону та порушення вимог абзацу 2 пункту першого частини 1 статті 31 Закону за результатами розгляду тендерних пропозицій, є протиправним.

Колегія суддів погоджується із загальним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Положеннями п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно з вимогами ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Ця процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 8 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Положеннями ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з приписами ст. 5 вказаного Закону, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Таким чином, відповідач як територіальний орган Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

Судовим розглядом встановлено, що згідно спірного висновку, контролюючим органом встановлені наступні порушення: 1) п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) абз. 2 п. 1 ч. ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо першого порушення, зі змісту спірного висновку судом встановлено, що за результатом моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що тендерна документація містить опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, які не відповідають переліку формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, що є порушенням наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 та пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

Щодо другого порушення, зі змісту спірного висновку судом встановлено, що моніторингом відповідності тендерної пропозиції учасника-переможця вимогам тендерної документації встановлено, що на порушення вимог абзацу 4 пункту 5.2.2 розділу ІІІ тендерної документації в якій чітко зазначено, що аналогічним догово ром відповідно до умов цієї тендерної документації є договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду щодо постачання бензину А-95 та дизельного палива (за талонами), через мережу АЗС, учасником вказані договори №50 від 20.02.2018 та №160 від 25.05.2020 року, в яких постачання ПММ відбувається в літрах, а не в талонах. Крім того, абзацом 5 пункту 5.2.2 розділу ІІІ тендерної документації вимагається від учасників надання оригіналу (оригіналів) чи копії (копій) видаткової (видаткових) накладної (накладних) та/або акту (актів) прийому-передачі товару, що свідчить (свідчать) про виконання у повному обсязі кожного з наданих відповідних аналогічних договорів, у відповідності до ціни кожного з договорів, вказаних учасником у довідці, поданій згідно з вимогами підпункту 5.2.2.1 цього пункту. Проте учасником зазначено в довідці та надано в тендерній документації договір №160 від 25.05.2020 року з додатковими угодами до нього, які є невід`ємними частинами договору. Проте учасником не підтверджено виконання додаткової угоди №6 від 28.01.2021 року на суму 33289,98 гривен. Таким чином, відповідно до абзацу 2 пункту першого частини 1 статті 31 Закону замовник повинен відхилити учасника процедури закупівлі, якщо він не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту першого частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника, визнав його переможцем, оприлюднив повідомлення про намір укласти договір та уклав з переможцем договір від 18.05.2021 року № 18/05-БДП.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Що стосується першого порушення, то в доводах апеляційної скарги відповідач по справі послався на те, що відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII встановлено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Вказує, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Крім того зазначив, що відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998, чітко сформований список формальних помилок, який може бути основним при визначенні замовником списку формальних помилок при складанні тендерної документації.

Вказує, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

До формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, належать:

- орфографічні помилки та механічні описки, допущені в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо учасником торгів та надані у складі його тендерної пропозиції згідно з умовами тендерної документації.

Приклад 1: зазначення в довідці русизмів, сленгових слів; або технічних помилок;

зазначення невірної назви документу, який підготовлений учасником, якщо зміст такого документу повністю відповідає вимогам цієї тендерної документації.

Приклад 2: добавлення граф (колонок) або рядків з інформацією, зміна назви (назв) графи (колонки), добавлення слів, речень або абзаців;

зазначення у документах учасника попередньої назви підприємства (установи), вулиці, міста тощо, які підпадають під дію Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09.04.2015 №317-VIII;

інші формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції.

У зв`язку з цим вважає, що за результатом моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону правомірно встановлено, що тендерна документація містить опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, які не відповідають переліку формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, що є порушенням наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 та п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII.

З приводу наведених вище доводів апелянта колегія суддів зазначає, що положення ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII визначають відомості, які зазначаються у тендерній документації. Так, відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 цього Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Колегія суддів зазначає, що в п. 1.5. р. 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» щодо тендерної документації дослівно наведені вимоги Закону щодо формальних помилок.

Судом встановлено, що опис формальних помилок, який наведений у тендерній документації, в повній мірі відповідає вимогам вищезазначеного наказу, яким затверджений перелік формальних помилок. При цьому колегія суддів зазначає, що цей наказ не містить прикладів формальних помилок, в той час Закон № 922-VIII вимагає зазначати у тендерній документації опис та приклади формальних помилок.

На підставі цього суд дійшов до висновку, що керуючись вимогами Закону № 922-VIII, зокрема, п. 19 ч. 2 ст. 22 та ч. 3 ст. 22 цього Закону, замовник навів у тендерній документації як опис, так і приклади формальних помилок.

Скарг від учасників закупівлі щодо відхилення тендерних пропозицій за допущення формальних помилок не надходило.

Наведені вище обставини спростовують доводи апеляційної скарги про недотримання позивачем вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII в тендерній документації для процедури закупівлі та свідчить про те, що тендерна документація на закупівлю товарів: код ДК 021:2015-09130000-9- Нафта і дистиляти (бензин А-95 (за талонами) та Дизельне паливо (за талонами)) в цій частині складена Замовником у відповідності до вимог Закону № 922-VIII та з дотриманням вимог чинного законодавства України у сфері укладання договорів, ціноутворення.

Що стосується другого порушення, то в доводах апеляційної скарги відповідач по справі послався на те, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Вказує, що пп. 2 п. 5.1 ч. 5 розділу III тендерної документації встановлено вимогу, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Пунктом 5.2.2. для документального підтвердження інформації про відповідність установленому кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати:

1) довідку, складену в довільній формі, що повинна містити інформацію про наявність досвіду виконання учасником аналогічних за предметом закупівлі договорів (не менше трьох ), з обов`язковим зазначенням: номеру та дати укладення кожного виконаного аналогічного договору, предмету кожного з цих договорів, ціни кожного з цих договорів та строку дії; назви та адреси замовника/покупця за кожним вказаним аналогічним договором, коду замовника/покупця згідно з ЄДРПОУ; посади, П.І.Б. і номеру телефону контактної особи цього замовника/покупця за кожним вказаним аналогічним

договором та інформації про виконання учасником зобов`язань за кожним вказаним договором (виконано у повному обсязі);

оригінали чи копії, зазначених учасником у довідці, поданій згідно з вимогами підпункту 5.2.2.1 цього пункту аналогічних договорів, виконаних у повному обсязі.

Аналогічним договором відповідно до умов цієї тендерної документації є договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду щодо постачання бензину А-95 та дизельного палива (за талонами), через мережу АЗС;

оригінал (оригінали) чи копію (копії) видаткової (видаткових) накладної (накладних) та/або акту (актів) прийому-передачі товару, що свідчить (свідчать) про виконання у повному обсязі кожного з наданих відповідних аналогічних договорів, у відповідності до ціни кожного з договорів, вказаних учасником у довідці, поданій згідно з вимогами підпункту 5.2.2.1 цього пункту;

оригінал листа-відгуку від замовника/покупця за кожним наданим аналогічним договором, інформація про які наведена учасником у довідці, поданій згідно з вимогами підпункту 5.2.2.1 цього пункту, про належне виконання учасником кожного з відповідних наданих аналогічних договорів, з обов`язковим зазначенням у цьому листі-відгуку: номеру договору та дати його укладення, предмету договору, ціни договору, строку дії договору, посади, П.І.Б. і номеру телефону контактної особи замовника/покупця за вказаним аналогічним договором.

Зазначає, позивач на виконання вищезазначених вимог надав договори № 50 від 20.02.2018 та № 160 від 25.05.2020, в яких постачання ПММ відбувається в літрах, а не в талонах.

Крім того, абз. 5 п. 5.2.2 розділу III тендерної документації вимагається від учасників надання оригіналу (оригіналів) чи копії (копій) видаткової (видаткових) накладної (накладних) та/або акту (актів) прийому- передачі товару, що свідчить (свідчать) про виконання у повному обсязі кожного з наданих відповідних аналогічних договорів, у відповідності до ціни кожного з договорів, вказаних учасником у довідці, поданій згідно з вимогами підпункту 5.2.2.1 цього пункту.

Проте, учасником зазначено в довідці та надано в тендерній документації договір № 160 від 25.05.2020 року з додатковими угодами до нього, які є невід`ємними частинами договору. Але, учасником не підтверджено виконання додаткової угоди № 6 від 28.01.2021 року на суму 33289,98 грн.

Таким чином, відповідно до абзацу 2 пункту першого частини 1 статті 31 Закону замовник повинен відхилити учасника процедури закупівлі, якщо він не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Однак, на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, Замовник не відхилив пропозицію учасника, визнав його переможцем, оприлюднив повідомлення про намір укласти договір та уклав з переможцем договір від 18.05.2021 року № 18/05-БДП.

З приводу наведених вище доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що при укладанні договорів на поставку пального за талонами більшість замовників визначає обсяг закупівлі в літрах. У зв`язку з цим, КП "Благоустрій" м. Харкова" також в оголошенні та проєкті договору зазначено кількість товару в літрах. Відповідно до п. 1.4 договорів № 50 від 20.02.2018 та № 160 від 25.05.2020, які надано учасником в складі тендерної пропозиції, передача товару Замовнику здійснюється по бланках-дозволах, що і підтверджує поставку товару за талонами та дозволяє вважати вищенаведені договори аналогічними.

Також слід зазначити, що порівнювані договори не містять номінальної вартості та кількості талонів, за якими відбувається відвантаження товару. Істотною умовою досліджених договорів є кількість товару в літрах. У специфікаціях до договорів ціна визначається за літр бензину та дизельного палива відповідно.

Крім того, колегія суддів зазначає, що ціна в договорі встановлюється за одиницю виміру - літр, а сам талон є лише способом реалізації/відвантаження товару, визначеного літрами, що спростовує доводи апелянта про порушення замовником вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII за результатами розгляду тендерних пропозицій.

Що стосується не підтвердження учасником виконання договору № 160 від 25.05.2020 року, судом встановлено, що позивачем згідно із ч. 5 ст. 17 Закону № 922-VIII не вимагалося документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом № 922-VIII та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

В свою чергу, позивач зазначив, що розглянувши інформацію та документи, які наведенні в системі електронних закупівель Prozorro, за процедурою UA-2020-04-24-000145-a, Замовником було виявлено, що договір № 160 від 25.05.2020 року було виконано в повному обсязі та розрахунки за договором були здійснені з урахуванням всіх додаткових угод (як за 2020 рік, що підтверджено копіями видаткових накладних, так і за 2021 рік, що підтверджено повідомленням про виконання договору та сумою оплати за договором), що підтверджує відповідність учасника всім кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Золотий Стандарт К".

Що стосується спірного висновку в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає, що оскільки виявлені відповідачем порушення вимог Закону № 922-VIII не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи, зобов`язання позивача здійснити такі заходи є неправомірним.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню: 1) рішення, ухвали суду першої інстанції та постанови, ухвали суду апеляційної інстанції у справах, рішення у яких підлягають перегляду в апеляційному порядку Верховним Судом; 2) судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків, якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 02.09.2021 року по справі №520/10283/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя Н.С. Бартош
Судді А.М. Григоров З.Г. Подобайло
Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 з 24 лютого 2022 року був введений воєнний стан на території України, у зв`язку з бойовими діями на території Харківської області повний текст постанови складено 19.05.2022 року