Справа № 200/8846/20-а
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2022-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року

м. Київ

справа №200/8846/20-а

адміністративне провадження №№К/9901/27011/21, К/9901/27493/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №200/8846/20-а

за позовом ОСОБА_1

до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними і скасування рішення, наказу про звільнення, зобов`язання поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора і Донецької обласної прокуратури

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року (головуючий суддя Чекменьов Г.А.)

і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року (головуючий суддя: Гаврищук Т.Г., судді:. Блохін А.А, Сіваченко І.В.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 пред`явив позов до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним і скасування рішення №43 кадрової комісії №3 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Донецької області №783-к від 31 липня 2020 року про звільнення з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- зобов`язати поновити в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області з 3 серпня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 3 серпня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді;

- стягнути компенсацію моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням, у розмірі: 250 000 гривень.

Позов мотивований тим, що 4 березня 2020 року позивачем було успішно складено два етапи атестації, а саме: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

16 липня 2020 року після проведення співбесіди з усіма прокурорами, головою Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора позивача було усно повідомлено про неуспішне проходження співбесіди. Про мотиви прийняття такого рішення його не проінформовано.

Позивач вважає, що рішення Восьмої кадрової комісії від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ґрунтувалося виключно на матеріалах дисциплінарної скарги прокурора Донецької області Бондаренка Є.В. , яка була спрямована для розгляду до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. Проте, вказана скарга 23 липня 2020 року була розглянута, рішенням кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів вказане дисциплінарне провадження було закрито. Незважаючи на це, рішення Восьмої кадрової комісії стало підставою для винесення прокурором Донецької області наказу № 869-к від 3 вересня 2020 року про звільнення позивача з органів прокуратури Донецької області.

Позивач вважає, що Восьма кадрова комісія відповідно до вимог законодавства не мала права надавати оцінку обґрунтованості дисциплінарної скарги, тим більше роботи висновки про дотримання певних стандартів професійної етики та доброчесності прокурора на підставі доводів викладених у вказаній скарзі.

Також, позивач впевнений у правильності виконання практичного завдання, посилаючись на достатні знання положень Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України, успішне складення ним іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Отже, позивач вважає рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відносно нього упередженим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»), тому підлягає скасуванню.

Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року позов задоволено:

- визнано протиправним і скасовано рішення №23 від 16 липня 2020 року Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації за результатами співбесіди прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Донецької області № 869-к від 3 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Донецької обласної прокуратури;

- стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 5 вересня 2020 року до 18 січня 2021 року.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Додатковим рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Донецької обласної прокуратури (87500, місто Маріуполь, вулиця Університетська. 6, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 5 вересня 2020 року до 18 січня 2021 року в сумі: 96248 грн 88 коп.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі: 22740 грн 12 коп.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року змінено: в абзаці четвертому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року замінено назву органу «Донецька обласна прокуратура» на «Прокуратура Донецької області».

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Задовольняючи позов суди попередніх інстанцій виходили з того, що станом на час звільнення позивача з посади ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації органів прокуратури не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи. Також відповідач не надав доказів на підтвердження скорочення посади, яку займав позивач. Наведене, на думку суду, свідчить про відсутність законних підстав для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивача, що в свою чергу тягне за собою, незаконність оскаржуваного наказу.

До того ж, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Суди попередніх інстанцій зауважили, що в основу оскаржуваного рішення кадрової комісії були покладені матеріали дисциплінарного провадження стосовно позивача. Проте, указане дисциплінарне провадження було закрито, а кадрова комісія в силу повноважень, визначених законодавством, не є компетентним органом на розгляд і вирішення дисциплінарних справ.

Апеляційний суд, повністю погодившись із висновками суду першої інстанції, змінивши рішення окружного суду виключно в частині органу, в якому належить поновити позивача. З цього питання суд апеляційної інстанції зазначив, що належним захистом порушених трудових прав позивача буде поновлення його на посаді в органі, з якої його було незаконно звільнено.

Не погоджуючись із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора і Донецька обласна прокуратура звернулись до Верховного Суду з касаційними скаргами на них.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У липні 2021 року Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року, та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог касаційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначив, що вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення вимог позову. Також, на його думку, не відповідають фактичним обставинам справи і вимогам чинного законодавства висновки про необґрунтованість та невмотивованість рішення кадрової комісії, оскільки відповідач у спірних правовідносинах діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а рішення комісії про неуспішне проходження атестації є законодавчо визначеною підставою для видання наказу про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Скаржник також доводить, що до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, в свою чергу, є дискреційними повноваженнями кадрових комісій та знаходяться у межах їхньої виключної компетенції. На переконання скаржника, кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

До того ж, зазначає, що висновок судів попередніх інстанцій про відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як причини незаконності звільнення позивача, скаржник вбачає необґрунтованим, адже підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у регіональних прокуратурах, звільняються, відповідно, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Ця норма є спеціальною відносно інших нормативно-правових актів, а тому висновок судів, що для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має відбутись ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів є помилковим.

Офіс Генерального прокурора покликається на неврахування судами попередніх інстанцій правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а щодо того, що неподання заяви прокурором про переведення до Офісу Генерального прокурора і намір пройти атестацію є підставою для звільнення такого прокурора відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

А також, скаржник зазначає про неправильне тлумачення судами попередніх інстанцій норми матеріального права щодо яких відсутній висновок Верховного Суду, а саме: підпунктів 7, 9, 11, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Верховний Суд ухвалою від 25 серпня 2021 року відкрив касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права. Одночасно, позивач просить Суд скасувати абзац четвертий резолютивної частини постанови апеляційного суду щодо зміни назви органу, в якому належить поновити позивача (з «Донецької обласної прокуратури» на «Прокуратуру Донецької області»).

Донецька обласна прокуратура відзиву на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора не надала. Копію ухвали Верховного Суду від 25 серпня 2021 року про відкриття касаційного провадження отримала 31 серпня 2021 року.

У липні 2021 року Донецька обласна прокуратура також подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просила скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року, та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити.

Касаційна скарга Донецької обласної прокуратури подана на підставі аналогічних доводів, як і скарга Офісу Генерального прокурора.

Верховним Судом ухвалою від 14 вересня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права. Одночасно, позивач просить Суд скасувати абзац четвертий резолютивної частини постанови апеляційного суду щодо зміни назви органу, в якому належить поновити позивача (з «Донецької обласної прокуратури» на «Прокуратуру Донецької області»).

Офіс Генерального прокурора свого відзиву на касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури не надав. Копію ухвали Верховного Суду від 14 вересня 2021 року про відкриття касаційного провадження отримав 20 вересня 2021 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури, з липня 2009 року до 3 вересня 2020 року працював в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах.

Позивач 8 жовтня 2019 року подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, а саме: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку із цим позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами співбесіди із позивачем Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення від 16 липня 2020 року №23 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Зі змісту вказаного рішення випливає, що керуючись пунктами 13, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що протягом 2019 року на виконання пунктів 8, 13 Наказу Генерального прокурора від №161 ОСОБА_1 , який здійснював нагляд за додержанням законів адміністрацією державної установи «Бахмутська установа виконання покарань (№ 6)», було складено 5 доповідних записок про проведення перевірок стану дотримання законодавства України у державній установі «Бахмутська установа виконання покарань (№ 6)». Проте, при цьому проведення перевірок стану дотримання законодавства проводилися ОСОБА_1 формально, без вивчення службової документації. Обхід та огляд житлових і побутових приміщень ОСОБА_1 не проводився. До жодної перевірки в установі у 2019 році не залучалися профільні фахівці та фахівці Південно-східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, як того вимагає пункт 4.3 зазначеного Наказу Генерального прокурора;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що у 2019 році у порушення вимог пункту 13 наказу Генерального прокурора №161 ОСОБА_1 під час перевірок в державній установі «Бахмутська установа виконання покарань (№ 6)» не було проведено жодного особистого прийому ув`язнених та засуджених. До того ж, в 2019 році ОСОБА_1 у порушення норм відповідних наказів Генерального прокурора не забезпечено ведення ІАС «Облік та статистика органів прокуратури», зокрема, протягом року взагалі не вносилися відомості про проведені перевірки державної установи «Бахмутська установа виконання покарань (№ 6)» та підготовлені за їх результатами документи реагування. Також до бази не внесено відомості про результати розгляду двох звернень;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що перевіркою прокуратури Донецької області виявлені численні порушення службовими особами державної установи «Бахмутська установа виконання покарань (№ 6)» вимог статтей 7,17 Закону України «Про попереднє ув`язнення», статті 18 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», Кодексу України про адміністративні правопорушення, пункту 4 розділу II та пунктів 3, 5 розділу III «Порядку прийняття та обліку в установах виконання покарань і слідчих ізоляторах заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події (затв. наказом Міністерства юстиції України №302/5 від 8 лютого 2014 року). Всі виявлені порушення законодавства мали системний характер, однак тривалий час залишалися без належного реагування з боку ОСОБА_1 , як того вимагали його посадові обов`язки та чинне на той час законодавство.

У зв`язку з цим кадрова комісія дійшла висновку, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Листом від 14 квітня 2020 року №06/1/1-611вих-20 Генеральний прокурор І.Венедиктова повідомила Прокуратуру Донецької області про те, що прокурори, які не успішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора .

Наказом прокурора Донецької області від 3 вересня 2020 року № 869-К позивача звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року №1401-VIII (далі - «Закон № 1401-VIII»), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» (далі - «Закон»), статтею 4 якого унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону України «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку №221).

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу ІV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 15 розділу ІV Порядку №221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховним Судом ухвалою від 25 серпня 2021 року було відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Верховним Судом ухвалою від 14 вересня 2021 року було відкрито касаційне провадження за скаргою Донецької обласної прокуратури на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Проаналізувавши доводи касаційних скарг, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання правомірності звільнення позивача із займаної посади.

Стосовно питання правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.

Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а саме: чи обов`язково для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Проте, 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 подав заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього допущено до проходження атестації прокурорів.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Отже, зі змісту указаних норм висновується, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації. Одночасно, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Правомірність застосування до спірних правовідносин положень Закону №113-ІХ підтверджується також наступним.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом, який прийнятий у часі раніше, а саме: 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон України «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказали про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, а тому дійшли висновку про ненастання події, яка має передувати звільненню.

Верховний Суд відхиляє вказані доводи судів з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

До того ж, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року в справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року в справі №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року в справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року в справі №440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року в справі №280/3705/20.

Отже, Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанції про незаконність звільнення ОСОБА_1 на підставі пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як самостійної підстави для такого висновку і погоджується з доводами скаржників в цій частині.

Стосовно підстав і повноти оскаржуваного рішення кадрової комісії Верховний Суд зазначає наступне.

Зі змісту вказаного рішення випливає, що керуючись пунктами 13, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що протягом 2019 року на виконання пунктів 8, 13 Наказу Генерального прокурора від №161 ОСОБА_1 , який здійснював нагляд за додержанням законів адміністрацією державної установи «Бахмутська установа виконання покарань (№ 6)», було складено 5 доповідних записок про проведення перевірок стану дотримання законодавства України у державній установі «Бахмутська установа виконання покарань (№ 6)». Проте, при цьому проведення перевірок стану дотримання законодавства проводилися ОСОБА_1 формально, без вивчення службової документації. Обхід та огляд житлових і побутових приміщень ОСОБА_1 не проводився. До жодної перевірки в установі у 2019 році не залучалися профільні фахівці та фахівці Південно-східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, як того вимагає пункт 4.3 зазначеного Наказу Генерального прокурора;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що у 2019 році у порушення вимог пункту 13 наказу Генерального прокурора №161 ОСОБА_1 під час перевірок в державній установі «Бахмутська установа виконання покарань (№ 6)» не було проведено жодного особистого прийому ув`язнених та засуджених. До того ж, в 2019 році ОСОБА_1 у порушення норм відповідних наказів Генерального прокурора не забезпечено ведення ІАС «Облік та статистика органів прокуратури», зокрема, протягом року взагалі не вносилися відомості про проведені перевірки державної установи «Бахмутська установа виконання покарань (№ 6)» та підготовлені за їх результатами документи реагування. Також до бази не внесено відомості про результати розгляду двох звернень;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині того, що перевіркою прокуратури Донецької області виявлені численні порушення службовими особами державної установи «Бахмутська установа виконання покарань (№ 6)» вимог статтей 7,17 Закону України «Про попереднє ув`язнення», статті 18 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», Кодексу України про адміністративні правопорушення, пункту 4 розділу II та пунктів 3, 5 розділу III «Порядку прийняття та обліку в установах виконання покарань і слідчих ізоляторах заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події (затв. наказом Міністерства юстиції України №302/5 від 8 лютого 2014 року). Всі виявлені порушення законодавства мали системний характер, однак тривалий час залишалися без належного реагування з боку ОСОБА_1 , як того вимагали його посадові обов`язки та чинне на той час законодавство.

Враховуючи встановлені обставини щодо проходження позивачем співбесіди, судами першої та апеляційної інстанцій зроблено висновок про необґрунтованість оскаржуваного рішення кадрової комісії.

Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

При цьому, імперативні приписи пункту 12 Порядку № 233 вимагають зазначення кадровою комісією мотивів та відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.

Верховний Суд неодноразово роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (наприклад, постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для його звільнення з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

В свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

Одночасно, межі дискреції кадрової комісії щодо проведення добору або атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес добору чи атестації, як і рішення в результаті цих процесів, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема кандидатам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Тому, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його відповідності статті 19 Конституції України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

За таких обставин доводи відповідачів про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, є безпідставними.

Варто наголосити, що обґрунтованість та вмотивованість рішень, на підставі яких здійснюється комплектація органів прокуратури прокурорами, є запорукою довіри суспільства до їхньої діяльності.

При прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійній етиці комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

У цій справі Верховний Суд уважає за необхідне звернути увагу, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

З цього приводу варто зауважити, що судами попередніх інстанцій було встановлено, що рішенням кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг Офісу Генерального прокурора від 23 липня 2020 року №156дп-20 дисциплінарне провадження №07-163дс-38дп-20 стосовно позивача закрито.

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про те, що досліджуючи критерії професійної компетентності позивача відповідач надав оцінку діям позивача, за відсутності повноти дослідження цього питання, оскільки, зокрема, указане дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 було закрито.

Одночасно, відповідно до положень Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Водночас питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності було предметом дослідження повноважного органу.

Наведене у підсумку дає підстави стверджувати, що оспорюване рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , оскільки засновано на наявності начебто обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо його професійної компетентності. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

Отже, колегія суддів доходить висновку, що рішення прийняте не на підставі та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України (пункт 1 частини другої статті 2 КАС України).

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 2 листопада 2021 року у справі №120/3794/20-а та від 27 січня 2022 року у справі №500/2670/20.

З урахуванням наведеного, Верховний Суд, погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, про те, що зазначені висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики, доброчесності і професійної компетентності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів. А тому, Суд поділяє висновок судів попередніх інстанцій про передчасність прийняття оскаржуваного рішення та необхідність його скасування.

Стосовно прохання ОСОБА_1 скасувати абзац четвертий резолютивної частини постанови апеляційного суду щодо зміни назви органу, в якому належить поновити позивача (з «Донецької обласної прокуратури» на «Прокуратуру Донецької області») суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Тобто, у разі незгоди із судовим рішенням повністю або частково, учасником справи має бути подана касаційна скарга на нього, в якій зазначаються обставини справи, правова позиція скаржника, підстави оскарження судового рішення, а також інша інформація, передбачена частиною другою статті 330 КАС України.

З огляду на те, що позивач виклав свою незгоду із абзацом четвертим резолютивної частини постанови апеляційного суду у відзивах на касаційні скарги відповідачів, а не шляхом подання відповідної касаційної скарги на указане судове рішення, Суд не розглядає її та не надає правову оцінку правомірності оскаржуваного рішення у цій частині.

За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 , проте мотиви задоволення позову належить змінити з урахуванням висновків, наведених Судом у цій постанові.

За правилами пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Згідно з частинами першою і четвертою статті 351 КАС України підставою для зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Отже, касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і Донецької обласної прокуратури належить частково задовольнити, а оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій належить змінити у мотивувальній частині щодо мотивів задоволення позову в цій справі.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року в справі №200/8846/20-а змінити щодо мотивів задоволення позовних вимог, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

У решті рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року в справі №200/8846/20-а залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк,

Судді Верховного Суду