Справа № 400/5170/21
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2022-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/5170/21
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року у справі за позовом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) до Державної аудиторської служби України, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про визнання протиправним та скасування висновку від 22 червня 2021 року № UA-2021-02-08-002065-b, -

В С Т А Н О В И В:

07 липня 2021 року позивач - Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 22 червня 2021 року № UA-2021-02-08-002065-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржуваний висновок не відповідає встановленій формі, оскільки у графі "Затверджую" не вказана посадова особа, яка його затвердила, та не зазначено посаду особи, яка склала висновок. Також позивач вказував, що контролюючий орган не встановив жодних порушень щодо порядку укладення та змісту договору з ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія», внесення змін до нього, про що зазначив у самому висновку. Не було виявлено порушень і щодо змісту тендерної документації та розгляду тендерної пропозиції переможця тендеру.

За таких обставин позивач вказував на безпідставність вимоги про розірвання договору, необхідність вжиття якої до того ж не мотивована. Вказані дії відповідача свідчать про порушення принципу обґрунтованості при складанні висновку.

Щодо суті виявленого порушення позивач зазначав, що виявлені порушення не мали шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету. Закупівля електричної енергії оголошена повторно, вимоги до учасників та очікувана вартість не відрізнялися від попередньо оголошеної процедури закупівлі. Повторний перерахунок очікуваної вартості здійснений 02.02.2021 р. перед затвердженням тендерної документації. Враховуючи курс євро станом на 02.02.2021 р., очікувана вартість склала 132728,09 євро. Ціна укладеного за результатами закупівлі договору склала 3856424,00 грн, що не перевищує 133000,00 євро. Позивач вказував, що виконання вимоги про розірвання договору призведе до припинення подачі електричної енергії у 178 державних установах Одеської, Миколаївської та Херсонської областей на невизначений строк.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 року, ухваленим в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження, в повному обсязі задоволений адміністративний позов Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), визнаний протиправним та скасований висновок Державної аудиторської служби України від 22.06.2021 р., складений за результатом моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-08-002065-b.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, та неправильно застосував норми матеріального права.

Так, апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що виявлені порушення не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету, та не мали шкідливих наслідків, оскільки за приписами Закону України «Про публічні закупівлі» обов`язково додатково оприлюднюється інформація про закупівлю в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133000 євро. При цьому замовник зобов`язаний визначити курс євро станом на день оприлюднення оголошення про проведення закупівлі, а не станом на будь-яку дату, яку замовник визначив для себе на власний розсуд.

Апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції проігнорував вимоги ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої позивач був зобов`язаний визначити курс євро за процедурою закупівлі №UA-2021-02-08-002065-b, саме станом на 08.02.2021 року, тобто на день оприлюднення оголошення, а не станом на 02.02.2021 року.

Апелянт вказує, що оголошення про проведення відкритих торгів за процедурою ID:UA-2021-02-08-002065-b, оприлюднено замовником (позивачем) 08.02.2021 року, та в цей день, відповідно до інформації з офіційного сайту НБУ, курс гривні до євро становив 33,2823 грн., та оскільки очікувана вартість закупівлі електричної енергії становила 4 500 000 грн., то на час оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, вона перевищила суму еквівалентну 133 000 євро, оскільки склала 135 207 євро (4500000:33,2823).

Апелянт звертає увагу на те, що вказана обставина має наслідком зміну розгляду тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації, зокрема, до проведення оцінки тендерних пропозицій, у строк, що не перевищує 20 робочих днів, за результатами чого складаються та оприлюднюються протоколи розгляду всіх тендерних пропозицій. Проте, позивач, як замовник, розглянув на відповідність вимогам тендерної документації тільки тендерну документацію третьої особи в цій справі, після проведення оцінки тендерних пропозицій, та не розглядав на відповідність вимогам тендерної документації пропозицію ТОВ «Енерджі Трейд Груп», а також не склав та не оприлюднив протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Вказує апелянт на невідповідність приписам Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Закону України «Про публічні закупівлі» висновків суду першої інстанції стосовно того, що правомірність оскаржуваного висновку можлива лише за наявності виявлення порушення, яке має шкідливі наслідки, призвели до нецільового використання державних коштів чи шкоди бюджету.

Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Третя особа надала пояснення у справі, в яких зазначає, що моніторинг процедури закупівлі був розпочатий 28.05.2021 року після укладення 16.03.2021 року договору про постачання електричної енергії, а сам оскаржуваний висновок від 22.06.2021 року складений через значний проміжок часу після визначення переможця торгів, укладення відповідного договору, що не відповідає законодавчо встановленій меті процедури моніторингу закупівлі, оскільки апелянт в процесі здійснення моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, має право лише «спрямувати» замовника на етапі проведення тендерної процедури закупівлі, а не під час виконання укладеного договору.

Інші пояснення третьої особи узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, у зв`язку з чим третя особа, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що 08 лютого 2021 року позивач оприлюднив повідомлення про проведення закупівлі за предметом ДК 021:2015-09310000-5 електрична енергія, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-02-08-002065-b, з очікуваною вартістю 4500000,00 грн (а.с. 13-14).

24.02.2021 року складений протокол розкриття тендерної пропозиції ТОВ «ООЕК» з ціною тендерної пропозиції до початку та після закінчення аукціону 3 856 242 грн. (а.с. 22-23).

24.02.2021 року оприлюднене повідомлення про намір укладення договору про закупівлю з ТОВ «ООЕК» (а.с. 24-25).

За результатом проведеної публічної закупівлі позивач 16.03.2021 р. уклав із ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» договір про постачання електричної енергії № 91/2021. Загальна вартість договору становить 3856424,00 грн. в т.ч. ПДВ (п. 5.1 договору) (а. с. 29-49).

17.03.2021 року оприлюднений звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-02-08-002065-b (а.с. 26-28).

26.05.2021 року відповідно до додаткової угоди №1 до договору постачання від 16.03.2021 року були внесені зміни в частині обсягу постачання електроенергії (п. 2.4 договору) у бік зменшення з 1752920 кВт*год. до 1629465 кВт*год., починаючи з 01.04.2021 року (а.с. 50, 51-53). Також 26.05.2021 року було оприлюднене оголошення про внесення змін до договору закупівлі UA-2021-02-08-002065-b щодо зменшення обсягу закупівлі, з урахуванням фактичних обсягів видатків замовника, щодо збільшення ціни за одиницю товару, але без збільшення загальної вартості товару (а.с. 54-55).

На підставі наказу № 154 від 28.05.2021 р. «Про початок моніторингу закупівель», оприлюдненому 28.05.2021 року, призначений, окрім іншого, моніторинг закупівлі UA-2021-02-08-002065-b, (пункт 5 додатку до наказу) (а. с. 15, 85-89), із зазначенням опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі « виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».

За результатами вказаного моніторингу апелянтом складений та оприлюднений в електронній системі закупівель висновок від 22.06.2021 р. №UA-2021-02-08-002065-b (а.с. 9-12, 90-92) з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення абзацу 2 п. 1 ч. 1 та ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922, а саме: не оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою та, як наслідок, встановлено строки для подання тендерних пропозицій з недотриманням п. 10 ч. 2 ст. 21 Закону № 922. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» №922, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія", своєчасності укладення договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації порушень не встановлено. З огляду на встановлене порушення позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а. с. 10-11).

Вирішуючи спір та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що закупівля електричної енергії UA-2021-02-08-002065-b була оголошена позивачем повторно, оскільки попередній тендер не відбувся, а повторний перерахунок очікуваної вартості здійснений 02.02.2021 р. перед затвердженням тендерної документації, та враховуючи курс євро станом на 02.02.2021 р., очікувана вартість склала 132728,09 євро, тобто не відбулось перевищення суми 133000,00 євро, яке стало пізніше та обумовлене щоденним коливанням курсу євро та було незначним. Також суд першої інстанції виходив з того, що інших порушень, зокрема щодо визначення предмета закупівлі, її відображення в річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №9221, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія", своєчасності укладення договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації відповідачем не було встановлено, а виявлені порушення не мали шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету, в той час як вимога розірвати договір електропостачання є необґрунтованою та непропорційною тяжкості порушення.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (надалі Закон №2939-ХІІ) головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно зі ст. 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба), відповідно до п. 1 Положення про Державна аудиторська служба України, затвердженого Постанововю КМУ №43 від 03.02.2016 року (надалі Положення №43) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічна закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (тут і надалі Закон №922-VIII) в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин 08.02.2021 року).

Також, метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, та адаптація законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони від 27.06.2014 року, яка ратифікована Законом України від 16.09.2014 року №2678-VII.

За приписами частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). При цьому моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За таких підстав апеляційний суд відхиляє зауваження третьої особи щодо здійснення моніторингу процедури закупівлі після спливу значного часу з моменту укладення договору на постачання електроенергії за результатами проведеної процедури закупівлі послуги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII, вішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За приписами ч. 3 ст. 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч. 4 ст. 8 Закону №922-VIII).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч. 7 статті 8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з ч. 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 року за №958/35241.

Перевіривши висновки суду першої інстанції щодо форми оскаржуваного висновку, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про відхилення доводів позивача стосовно невідповідності оскаржуваного висновку вимогам наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, оскільки паперова копія оскаржуваного висновку (а.с. 90-92) містить всі необхідні реквізити, у тому числі щодо осіб, які склали та затвердили висновок, проте як в електронній системі закупівель висновок не містить посад осіб, які його склали та затвердили, однак це викликано технічними особливостями програмного забезпечення, а не порушенням відповідачем форми висновку.

Відповідно до частини 3 статті 10 Закону №922-VIII, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

- для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

- для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

При цьому, за приписами абзацу 2 п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, оголошення про проведення відкритих торгів не пізніше 30 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Також, наслідком того, що вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро, є і спеціальна процедура розгляду і оцінки тендерних пропозицій, яка врегульована частиною 12 статті 29 Закону №922-VIII.

Так, у такому випадку замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів, та за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону №922-VIII складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Враховуючи те, що оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі відбулось 08 лютого 2021 року, а офіційний курс євро, установлений Національним банком України станом на дату оприлюднення становив 33,2823грн., апеляційний суд погоджується із доводами апелянта про те, що очікувана вартість закупівлі (4500000 грн.) перевищувала суму, еквівалентну 133 тисячам євро, та становила 135207 євро.

У зв`язку із цим, правильними є висновки апелянта і про те, що позивач був зобов`язаний дотриматись вимог Закону №922-VIII щодо додаткового оприлюднення в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель не пізніше 30 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, та в подальшому розглянути тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів, та за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель, відповідно до статті 10 Закону №922-VIII, скласти та оприлюднити протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

За таких обставин апеляційний суд, як і суд першої інстанції погоджується з доводами Держаудитслужби щодо наявності самого факту порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 та частини 3 статті 10 Закону №922-VIII, про що зазначено у розділі «висновок» оскаржуваного в цій справі висновку від 22.06.2021 р., складеного за результатом моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-08-002065-b.

Проте, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо відсутності правових підстав для скасування оскаржуваного висновку, та погоджується з судом першої інстанції з огляду на таке.

Очікувана вартість закупівлі електричної енергії, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель UA-2021-02-08-002065-b від 08.02.2021 року, дійсно становила перевищення суми, еквівалентної 133 тисячам євро, але інших порушень, зокрема щодо визначення предмета закупівлі, її відображення в річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія», своєчасності укладення договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації апелянт не встановив.

Також, оскаржуваний висновок, як і апеляційна скарга, не містить обґрунтувань того, що виявлені порушення мали шкідливі наслідки, призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи завдали шкоди бюджету.

Апеляційний суд зазначає, що апеляційна скарга не містить доводів які б спростовували висновки суду першої інстанції про те, що усунення виявленого порушення у строки та спосіб, визначений апелянтом шляхом розірвання договору, саме з дотриманням вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, є неможливим та призведе до значних негативних наслідків як для позивача, так і для ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія».

За таких обставин, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вимога апелянта розірвати договір з ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" є необґрунтованою та непропорційною тяжкості порушення.

Рішення суб`єкта владних повноважень має відповідати принципам обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, проте як оскаржуваний в цій справі висновок від 22.06.2021 р. № UA-2021-02-08-002065-b таким критеріям не відповідає.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що крім формальної відповідності дій суб`єкта владних повноважень нормам права, суд також оцінює відповідність цих дій, зокрема принципам обґрунтованості, розсудливості та пропорційності.

За наявності порушень з боку позивача абзацу 2 пункту 1 частини 1 та частини 3 статті 10 Закону №922-VIII та за відсутності встановлених апелянтом негативних наслідків, що зумовлені саме цим порушенням, вимога про розірвання договору постачання електроенергії не матиме наслідком, а ні на усунення виявлених порушень Закону №922-VIII, а ні усунення негативних наслідків, проте виконання позивачем цієї вимоги беззаперечно призведе до настання негативних наслідків у вигляді як порушення, зокрема ст. 651 ЦК України, ст. 188 ГК України так і умов пункту 13.5 договору від 16.03.2021 року №91/2021, що було залишено апелянтом поза увагою під час прийняття оскаржуваного висновку.

Стосовно інших посилань апеляційної скарги апеляційний суд зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, апеляційним судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-77, 242, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року у справі №400/5170/21 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 19.05.2022 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.