Справа № 607/5779/22
Суддя: Кунець Н. Р.
Дата ухвалення: 2022-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.05.2022 Справа №607/5779/22

Провадження №2-а/607/272/2022

м. Тернопіль

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Кунець Н.Р.,

з участю секретаря судового засідання Крупи О.А.,

позивача ОСОБА_1

представника позивача адвоката Багранюк В.С.

представника відповідача Андрійовського В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 в інтересах якого діє адвокат Багранюк Віталій Сергійович до Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати винесене провідним спеціалістом сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Тернопільського відділу №1 УДМС у Тернопільській області Байдацьким М.Б. рішення №31 від 29.04.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує на те, що 29 квітня 2022 року провідним спеціалістом сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Тернопільського відділу № 1 УДМС у Тернопільській області Байдацьким М.Б. було винесено рішення №31 про примусове повернення до країни походження громадянина російської федерації ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 26.05.2022. Підставами винесення вказаного рішення стало те, що посвідка позивача на тимчасове проживання НОМЕР_1 , яку він отримав 20.03.2020, прибувши на територію України з метою возз`єднання сім`ї з громадянкою України закінчилась 19.03.2021, відтак він був зобов`язаний покинути територію України, однак продовжує знаходитись на території України без законних на те підстав, жодних заходів щодо виїзду за межі України не вживав. Відповідно до інформації міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформації з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «АРКАН» відомості щодо перетину державного кордону громадянином ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відсутні. Разом з тим, позивач вважає, що при прийнятті спірного рішення відповідачем не врахованого наявність підстав передбачених ст. 31 «Про правовий статус Іноземців та осіб без громадянства» щодо заборони для примусового повернення його до країни походження або третьої країни, а також його сімейний стан, зокрема те, що його дружина є громадянкою України та перебуває на території України на законних підставах. Так, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, указом Президента України введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб, строк дії якого указом Президента України від 18.04.2022 року № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено з 05 год. 30 хв. 25.04.2022 строком на 30 діб. Водночас, позивач є громадянином російської федерації та жодним чином не підтримує факту широкомасштабної збройної агресії російської федерації проти України, виступає проти неї та засуджує вище військово-політичне керівництво російської федерації, яке відповідальне за початок нічим не спровокованої збройної агресії проти України. Позивач вважає, що у випадку його примусового повернення до російської федерації, за його політичні переконання його життю або свободі загрожуватиме небезпека зі сторони правоохоронних органів державної влади російської федерації у зв`язку із загальновідомою практикою переслідування ними власних громадян, які не підтримують та засуджують збройну агресію російської федерації проти України. А також побоюється, що у випадку його примусового повернення до російської федерації його, як військовозобов`язаного можуть залучити до виконання обов`язків військової служби, внаслідок чого також існує ризик його примушення до участі у збройній агресії російської федерації проти України, а у випадку його відмови від такої участі загроза кримінального переслідування у російській федерації. Окрім цього вказує, що згідно з Розпорядження Кабінету Міністрів України від 26.02.2022 № 188-р у зв`язку із військовою агресією з боку російської федерації та введенням воєнного стану на території України вирішено тимчасово закрити з 00 год. 00 хв. 28.02.2022 пункти пропуску через державний кордон, які межують із російською федерацією та Республікою Білорусь. Відтак позивач не може перетнути державний кордон із російською федерацією жодним із видів сполучення у визначений спірним рішенням термін, а також покинути територію України через територію третьої країни, оскільки у нього відсутні дозвільні документи для перетину кордону України із третіми країни. Крім того, із 06.03.2020 позивач перебуває у зареєстрованому шлюбі із громадянкою України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст. 8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення його до країни походження або третьої країни не відповідає нормам законодавства. На підставі викладеного просить позов задовольнити.

Ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12.05.2022 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

18.05.2022 представник відповідача Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області подав відзив на позов, з якого вбачається, що УДМС у Тернопільській області заперечує проти позову та вважає його таким, що не підлягає до задоволення, виходячи з наступного. 29.04.2022 під час виконання повноважень, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній міграції, притягненню порушників до адміністративної відповідальності, посадовою особою Тернопільського відділу № 1 УДМС у Тернопільській області виявлено громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який прибув на територію України з метою возз`єднання сім`ї з громадянкою України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 20.03.2020 згідно клопотання приймаючої сторони та заяви громадянина російської федерації ОСОБА_1 , останній документований УДМС України у Тернопільській області посвідкою на тимчасове проживання номер НОМЕР_1 терміном 19.03.2021. Пунктом 67 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322 передбачено, що після закінчення строку дії посвідки іноземець та особа без громадянства зобов`язані здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України в семиденний строк. При цьому встановлено, що посвідка на тимчасове проживання НОМЕР_1 закінчилась 19.03.2021, громадянин російської федерації ОСОБА_1 , був зобов`язаний покинути територію України, однак продовжує знаходитись на території України без законних на те підстав, жодних заходів щодо виїзду за межі України не вживав. Відповідно до інформації міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформації з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «АРКАН» відомості щодо перетину державного кордону громадянином ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , відсутні. За порушення міграційного законодавства та ухилення від виїзду з України після закінчення дозволеного строку перебування працівником Тернопільського відділу № 1 УДМС у Тернопільській області притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП громадянина російської федерації ОСОБА_1 та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн., який ним сплачено. Ураховуючи викладене та з метою забезпечення вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, керуючись 29.04.2022 прийнято рішення за №31 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і зобов`язано його покинути територію України у термін до 26.05.2022. Таким чином, на момент виявлення, а саме, 29.04.2022, посадовими особами Тернопільського відділу №1 УДМС у Тернопільській області громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , останній перебував в Україні без законних на те підстав, порушуючи законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (п. 14, 18 ч. 1 ст. 1, ч. 3. ст. 3 Закону, п.67 Порядку). Дане рішення було оголошено Позивачу і один із примірників рішення про примусове повернення з України особисто вручений останньому, і також роз`яснено його права та обов`язки, зобов`язано не пізніше 26.05.2022 самостійно залишити територію України, а також попереджено про наслідки невиконання даного рішення, що підтверджується його підписом. Також представник відповідача звертає увагу, на те, що позивач не звертався до УДМС у Тернопільській області, територіальних підрозділів з клопотанням щодо продовження строку тимчасового перебування на території України, документування посвідкою на тимчасове проживання в Україні, оформлення документів для надання дозволу на імміграцію, надання дозволу на імміграцію в Україну, документування посвідкою на постійне проживання в Україні, набуття/прийняття до громадянства України, що підтверджується інформацією, яка знаходиться при матеріалах справи. З приводу того, що зареєстрований шлюб з громадянкою України надає позивачу право законного перебування на території України, то представник зазначає, що факт дійсності шлюбу позивача з громадянкою України жодним чином не заперечується органами міграційної служби та жодних незаконних дій, які були б направлені на роз`єднання сім`ї позивача, ними вчинено не було, а прийняте оскаржуване рішення від 29.04.2022 №31 стосується виключно порушення іноземцем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. При цьому, позивач не звертався до органів міграційної служби з приводу обміну своєї посвідки на тимчасове проживання, термін дії якої закінчився ще 19.03.2021, і жодної заяви про надання роз`яснень щодо продовження строку перебування на території України ним подано не було. На думку відповідача, позивач під час перебування в Україні на законних підставах не реалізував свого права на продовження строку тимчасового перебування на території України, документування посвідкою на тимчасове проживання в Україні, оформлення документів для надання дозволу на імміграцію, надання дозволу на імміграцію в Україну, документування посвідкою на постійне проживання в Україні. Також вказує, що позивачу було достеменно відомо про те, що термін дії його посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_1 закінчився ще 19.03.2021, тобто за довго до початку широкомасштабної збройної агресії російської федерації проти України, проте жодних дій з даного приводу ним вжито не було, і він свідомо продовжував знаходитись на території України без законних на те підстав. Окрім того, позивачем не надано жодних доказів того, що він звертався до Міністерства за кордонних справ України для отримання довідки, що підтверджує переслідування через політичні переконання громадянина Російської Федерації у країні своєї громадянської належності. Що стосується тверджень позивача про не можливість покинути територію України через територію третьої країни, оскільки в нього відсутні дозвільні документи, то вони не відповідають дійсності, так як з паспорта позивача серії НОМЕР_2 вбачається, що термін його дії минув 05.11.2021, однак до того часу він жодних заходів для виїзду за межі України не вживав, і будь-яких доказів звернення до консульської установи російської федерації з приводу оформлення нового паспортного документа не надав, що у свою чергу вказує на свідоме ухилення від виїзду з України та явну бездіяльність позивача в частині дотримання вимог міграційного законодавства. За вказаних обставин, відповідач вважає, що рішення Тернопільського відділу №1 УДМС у Тернопільській області №31 від 29.04.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідає критеріям визначеним ч.2 ст.2 КАС України, зокрема критеріям законності, обґрунтованості, пропорційності та розсудливості, а тому просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

19.05.2022 судом зареєстровано відповідь на відзив подану представником позивача адвокатом Багранюк В.С., із змісту якої вбачається, що твердження відповідача про той факт, що позивач не звертався до УДМС у Тернопільській області чи його територіальних підрозділів з клопотанням щодо продовження строку тимчасового перебування на території України не відповідає дійсності, оскільки позивачем вживалися дії спрямовані на обмін посвідки на тимчасове проживання. Так, позивач 25 лютого 2021 року з дотриманням строків передбачених пунктом 17 Порядку № 322, зокрема за 15 робочих до закінчення терміну дії посвідки прибув до територіального підрозділу УДМС України у Тернопільській області із наступними документами: посвідкою на тимчасове проживання номер НОМЕР_1 терміном 19.03.2021; паспортом громадянина російської федерації ОСОБА_1 ; перекладом на українську мову сторінки громадянина російської федерації ОСОБА_1 ; договором медичного страхування під час перебування на території України №РО00695633 із строком дії від 17.03.2020 по 16.03.2021; квитанцією про сплату адміністративного збору за оформлення або продовження строку дії посвідки у розмірі 340,00 грн. від 25.02.2021; квитанцією про сплату державного мита за видачу та оформлення посвідки у розмірі 34,00 грн. від 25.02.2021; квитанцією про оплату за товари і послуги у розмірі 541,00 грн. від 25.02.2021; свідоцтвом про шлюб серія НОМЕР_3 від 06.03.2020; паспорт громадянки України ОСОБА_2 . Однак, позивачу було в усному порядку повідомлено, що адміністративні послуги щодо обміну посвідки тимчасово не здійснюються у зв`язку із діючим на території України карантином, та повідомлено, що для обміну посвідки можна буде звернутися після закінчення дії карантину. Представник відповідача вказує, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 відповідно до статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу СОVID-19 та з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10.03.2020 установлено з 12.03.2020 до 03.03.2020 на усій території України карантин. Після чого, шляхом внесення змін та доповнень до вказаної постанови, карантин неодноразово продовжено. Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», на території України продовжено дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 з 19.12.2020 до 31.03.2022. Крім того, 17.03.2020 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19)», підпунктом 3 пункту 2 розділу II якого передбачено, що на період встановлення карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (СОVID-19) з дня оголошення карантину зупиняється перебіг строків звернення за отриманням адміністративних та інших послуг та строків надання цих послуг, визначених законом. Від дня припинення карантину перебіг цих строків продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення. Представник зауважує, що з урахуванням положень Закону України «Про адміністративні послуги» та Постанови КМУ від 02.11.2016 № 770 «Деякі питання надання адміністративних послуг у сфері міграції», обмін посвідки на тимчасове проживання є адміністративною послугою, яка вважається наданою з моменту отримання її суб`єктом звернення та з огляду на запровадження на території України карантину перебіг строків на отримання такої зупинено, що не враховано відповідачем під час прийняття рішення про примусове повернення позивача до країни походження. Щодо тверджень відповідача про те, що позивачем не вживалися заходи для виїзду за кордон представник зазначає, що позивач не мав наміру покидати територію України, оскільки розраховував на продовження процедури оформлення обміну посвідки, як тільки така можливість буде доступною йому. Щодо посилання відповідача на порушенням позивачем положень ст. 26 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», то представник позивача зауважує, що в оскаржуваному рішенні відповідач не вказав жодних фактичних обставин та не навів доказів на підтвердження скоєння позивачем дій, які порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо таке повернення необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, тоді як за встановлених обставин та нормативного регулювання відповідач не надав позивачу адміністративної послуги щодо обміну посвідки на тимчасове проживання. Також додатково зазначає, що за наявності у позивача паспортного документа, термін дії якого не сплив, що, в свою чергу, уможливлює оформлення документів для легального проживання на території України, в`їзд та проживання в Україні з метою возз`єднання сім`ї, прийняте відповідачем рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни прийнято з порушенням одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача без наявності у цьому його вини. При цьому, внаслідок прийняття оскаржуваного рішення порушено права не лише позивача, а і його дружини, адже прийняте рішення про примусове повернення позбавить позивача законних підстав для проживання на території України та унеможливить повноцінне соціальне та сімейне життя.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві та просив позов задовольнити. Додатково зазначив що він 25.02.2021 прибув до Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області з метою подання документів на продовження посвідки однак, йому було в усному порядку повідомлено, що адміністративні послуги щодо обміну посвідки тимчасово не здійснюються у зв`язку із діючим на території України карантином, та повідомлено, що для обміну посвідки можна буде звернутися після закінчення дії карантину. Влітку 2021 року він повторно прибув до Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області з метою продовження строку дії посвідки, однак теж отримав усне роз`яснення про ненадання адміністративних послуг у зв`язку з карантином. Крім того він також звертався до органу УДМС в Дніпропетровській області однак і там отримав усне роз`яснення про зупинення строків надання адміністративних послуг у в`язку з карантинними обмеженнями. В подальшому до органів УДМС він не звертався та вважає, що і на даний час на території України продовжено дію карантину, як і зупинено перебіг строків звернення за отриманням адміністративних послуг, а відтак строк продовження дії посвідки він не порушив.

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 адвокат Багранюк В.С. позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві та відповіді на відзив, просив позов задовольнити. Додатково зазначив, що в оскаржуваному рішенні відповідач не вказав жодних фактичних обставин та не навів доказів на підтвердження скоєння позивачем дій, які передбачені у статті 26 Закону №3773-VI , а саме дій які порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо таке повернення необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України. Вважає, що рішення відповідача про висилання позивача з України порушує принцип справедливої рівноваги між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи та становить собою непропорційне втручання в право на повагу до сімейного життя. Крім того просив врахувати, що позивач у встановлений законом строк звернувся до відповідача з метою обміну посвідки термін дії якої закінчувався, однак з незалежних від нього причин (наявність карантинних обмежень з надання адміністративних послуг) дану послугу не отримав.

Представник відповідача Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області в судовому засіданні заперечив з приводу задоволення позовної заяви та просив відмовити у її задоволенні з підстав заявлених у відзиві. Додатково зазначив, що із запровадження карантину на території України, дійсно були певні обмеження, однак такі стосувалися лише кількості осіб у приміщеннях органу УДМС, відділення УДМС в Тернопільській області не припиняли своєї роботи на здійснювали надання адміністративних послуг, а відмова у прийнятті документів заборонена. Крім того зауважив, що оплата адміністративної послуги не свідчить про те, що позивач звертався до органу УДМС в Тернопільській області за продовженням строку дії посвідки, також позивач не подавав запиту, щодо інформації про умови роботи УДМС. Також зауважив, що оскаржуваним рішенням відносно позивача не застосовувалося заборони подальшого в`їзду в Україну, у зв`язку з чим позивач покинувши територію України на термін 90 днів не позбавлений можливості подати документи з метою возз`єднання сім`ї з громадянкою України.

Суд, розглянувши справу, заслухавши пояснення учасників, вивчивши матеріали справи, оцінивши та дослідивши в сукупності наявні у справі докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що позов не підлягає до задоволення, виходячи із наступних підстав:

Судом встановлено, що громадянин російської федерації ОСОБА_1 27.02.2020 здійснив в`їзд на територію України з метою возз`єднання сім`ї.

Особа іноземця встановлена та підтверджена паспортом громадянина російської федерації для виїзду за кордон № НОМЕР_2 , дійсним до 05.11.2021.

06.03.2020 громадянин російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та громадянка України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрували шлюб, про що складено актовий запис №364, що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_4 виданим 06.03.2020 Тернопільським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Південно Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано - Франківськ).

19.03.2020 громадянин російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був документований посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , терміном дії до 19.03.2021.

29.04.2022 уповноваженою посадовою особою Тернопільського відділу № 1 Державної міграційної служби у Тернопільській області провідним спеціалістом Байдацьким М.Б. складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПРМТР №001045 відносно громадянина російської федерації ОСОБА_1 .

Згідно даного протоколу громадянин російської федерації ОСОБА_1 порушив правила перебування в Україні, ухиляється від виїзду після закінчення дозволеного строку перебування, а саме, посвідка на тимчасове проживання НОМЕР_1 , якою був документований іноземець закінчилась 19.03.2021, відтак іноземець був зобов`язаний покинути територію України у визначений законодавством строк. Разом з тим, на момент виявлення ОСОБА_1 перебуває в Україні незаконно, за що відповідальність передбачена за ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Вказаний протокол було складено в присутності позивача ОСОБА_1 та примірник протоколу останньому вручено, що стверджується підписом позивача, проставленим у протоколі.

Постановою Тернопільського відділу № 1 Державної міграційної служби у Тернопільській області від 29.04.2022 про накладення адміністративного стягнення на громадянина російської федерації ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3400 гривень. Вказано, що постанова може бути оскаржена в 10-денний строк з дня винесення в порядку, визначеному статтями 288, 289 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Даний штраф добровільно оплачено позивачем, що стверджується квитанцією №85032434 від 29.04.2022.

29.04.2022 заступником начальника Тернопільського відділу № 1 УДМС у Тернопільській області Борис А. затверджено рішення №31 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина російської федерації ОСОБА_1 , яким позивача ОСОБА_1 зобов`язано покинути територію України до 26.05.2022.

Як убачається із змісту оспорюваного рішення, посадовою особою Тернопільського відділу № 1 УДМС у Тернопільській області встановлено, що посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_1 видана громадянину російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , закінчилась 19.03.2021, відтак останній, відповідно до п. 67 постанови КМУ від 25.04.2018 № 322 був зобов`язаний покинути територію України, однак продовжує знаходитись на території України без законних на те підстав, жодних заходів щодо виїзду за межі України не вживав. Відповідно до інформації міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформації з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «АРКАН» відомості щодо перетину державного кордону громадянином ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , відсутні. За порушення міграційного законодавства та ухилення від виїзду з України після закінчення дозволеного строку перебування працівником Тернопільського відділу № 1 УДМС у Тернопільській області притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.203 КУпАП громадянина російської федерації ОСОБА_1 та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн. Відтак, з метою забезпечення вимог законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства на підставі положень ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 26.05.2022.

Вважаючи вказане рішення незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, ОСОБА_1 звернувся із позовом до суду.

Відповідно до п.п. 1,2,3 Положення про Державну міграційної служби затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 360, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Державна міграційна служба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Основними завданнями Державної міграційної служби є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Відповідно до пп. 9 п. 4 Положення, Державна міграційна служба відповідно до покладених на неї завдань: приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначено Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI) відповідно до пункту 3 частини 1 статті 1 якого возз`єднання сім`ї це - в`їзд та тимчасове або постійне проживання в Україні членів сім`ї іноземця або особи без громадянства, які проживають в Україні на законних підставах та можуть підтвердити відповідними документами наявність достатнього фінансового забезпечення для утримання членів сім`ї в Україні, з метою спільного проживання сім`ї незалежно від того, коли виникли сімейні відносини до чи після прибуття іноземця або особи без громадянства до України.

Пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону № 3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Частиною 3 статті 3 Закону встановлено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до частин 1, 3 статті 9 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно з частиною 1 статті 15 Закону № 3773-VI в`їзд в Україну та виїзд з України здійснюється іноземців та осіб без громадянства, які перебувають у шлюбі з громадянами України, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання.

Посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні (пункт 18 частини 1 статті 1 Закону № 3773-VI).

Відповідно до частини 14 статті 4 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

Згідно з частиною 14 статті 5 Закону № 3773-VI встановлено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування.

Строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства у випадку, визначеному частиною 14 статті 4 Закону № 3773-VI становить один рік. Строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом.

Отже, наведені норми Закону № 3773-VI передбачають право для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України з метою возз`єднання сім`ї за наявності укладеного шлюбу з громадянином України та посвідки на тимчасове проживання. Посвідка про тимчасове проживання на території України видається на підставі заяви іноземця та документу, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України та діє строком до одного року з можливістю її подальшого подовження.

При цьому, приписами чинного законодавства встановлено чіткий порядок дій органу міграційної служби щодо розгляду поданих заяв іноземцями та особами без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, для оформлення посвідок.

Судом встановлено, що 19.03.2020 позивач документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 , підстава для оформлення возз`єднання сім`ї, термін дії посвідки до 19.03.2021.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 322 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі Порядок №322) відповідно до пункту 1 якого посвідка на тимчасове проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Пунктом 67 Порядку № 322, передбачено, що після закінчення строку дії посвідки іноземець та особа без громадянства зобов`язані в семиденний строк знятися з реєстрації місця проживання та виїхати за межі України. При цьому посвідка здається до територіального органу/територіального підрозділу ДМС.

Відповідно до пункту 7 Порядку № 322 обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання.

Згідно із п. 19 Порядку № 322 у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.

Відповідно до абз. 3 п. 21 Порядку № 322 іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.

Пунктом 39 Порядку № 322 встановлено, що для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, крім випадків, установлених абзацом восьмим цього пункту; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини чи юридичні факти, відповідно до яких посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3 і 4 пункту 7 цього Порядку), документи, видані компетентними органами іноземних держав, мають бути легалізованими в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України; 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника (у разі подання документів законним представником); 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Відповідно до положень пунктів 53-59 Порядку № 322 видача іноземцеві або особі без громадянства посвідки здійснюється територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, уповноваженим суб`єктом, який прийняв документи для її оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обміну.

У разі отримання посвідки законним представником він подає документ, що посвідчує його особу. Для отримання нової посвідки іноземець або особа без громадянства здають посвідку, що подавалася для обміну у випадку, зазначеному в пункті 19 цього Порядку.

Під час видачі посвідки проводиться процедура верифікації. Іноземець або особа без громадянства візуально перевіряють персональні дані, внесені до посвідки.

До заяви-анкети вносяться: 1) відомості про те, що іноземець або особа без громадянства здала посвідку, із зазначенням реквізитів посвідки (крім випадку, зазначеного в пункті 6 цього Порядку); 2) підпис іноземця або особи без громадянства із зазначенням дати отримання посвідки. Якщо іноземець або особа без громадянства через фізичні вади не може підтвердити власним підписом факт отримання посвідки, працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта робить відмітку про її отримання, зазначає дату видачі посвідки та засвідчує факт видачі власним підписом; 3) прізвище та ініціали, підпис (із зазначенням дати) працівника територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, на якого згідно з його службовими обов`язками покладено функції з видачі посвідки.

У разі коли видача посвідки здійснюється уповноваженим суб`єктом, заява-анкета та додані до неї документи не пізніше наступного робочого дня після дня видачі посвідки передаються територіальному органу / територіальному підрозділу ДМС, який її оформив.

Таким чином, з аналізу наведених норм слідує, що після закінчення строку дії посвідка на тимчасове проживання в Україні підлягає обміну, для чого іноземцю необхідно подати до територіального органу ДМС відповідну заяву та документи у строк не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку дії посвідки.

В судовому засіданні встановлено, що 25.02.2021 позивач мав намір у встановлений законом строк подати до Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області заяву про обмін посвідки на тимчасове проживання, на підтвердження чого останнім подано копію квитанції від 25.02.2021 про оплату адміністративного збору за оформлення або продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання, квитанцію від 25.02.2021 про сплату державного мита за видачу та оформлення посвідки, квитанцію від 25.02.2021 про оплату за товари і послуги. Проте, як зазначає позивач у відповіді на відзив та у судовому засіданні, йому було відмовлено у прийняті документів та повідомлено, що адміністративні послуги щодо обміну посвідки тимчасово не здійснюються у зв`язку із діючим на території України карантином, та повідомлено, що для обміну посвідки можна буде звернутися після закінчення дії карантину.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 відповідно до статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 та з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10.03.2020 установлено з 12.03.2020 до 03.04.2020 на усій території України карантин. Після чого, шляхом внесення змін та доповнень до вказаної постанови, карантин неодноразово продовжено.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», відповідно до статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Кабінетом Міністрів України установлено, що з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19.12.2020 до 31.03.2022 на території України, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11.03.2020№ 211.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 № 229 внесено зміни до Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», зокрема продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 із 31.03.2022 до 31.05.2022.

17.03.2020 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» (далі - Закон № 530-IX), підпунктом 3 пункту 2 розділу ІІ якого передбачено, що на період встановлення карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) з дня оголошення карантину зупиняється перебіг строків звернення за отриманням адміністративних та інших послуг та строків надання цих послуг, визначених законом. Від дня припинення карантину перебіг цих строків продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про адміністративні послуги», адміністративна послуга це результат здійснення владних повноважень суб`єктом надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків такої особи відповідно до закону. Суб`єкт звернення - фізична особа, юридична особа, яка звертається за отриманням адміністративних послуг. Суб`єкт надання адміністративної послуги - орган виконавчої влади, інший державний орган, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, їх посадові особи, державний реєстратор, суб`єкт державної реєстрації, уповноважені відповідно до закону надавати адміністративні послуги.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.11.2016 № 770 «Деякі питання надання адміністративних послуг у сфері міграції» затверджено Перелік адміністративних послуг у сфері міграції та їх вартість, до якого включено, зокрема, адміністративну послугу з оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої) та обмін посвідки на постійне проживання.

Таким чином, обмін посвідки на тимчасове проживання є адміністративною послугою, яка в силу вказаних вище приписів ч. 5 ст.10 Закону України «Про адміністративні послуги», вважається наданою з моменту отримання її суб`єктом звернення.

З огляду на викладене, кінцевий строк дії (19.03.2021) посвідки № НОМЕР_1 на тимчасове проживання ОСОБА_1 , припадає на період дії на території України карантину, під час якого, як зазначалось вище, зупиняється перебіг строків звернення за отриманням адміністративних послуг та строків надання адміністративних послуг.

Водночас, 21.09.2021 Законом України № 1755-IX Про внесення зміни до розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», внесено зміни у підпункт 3 пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення" Закону України № 530-IX зокрема вказаним, документом передбачено відновлення перебігу строків надання адміністративних послуг, які були зупинені на період встановлення карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19). Встановлено, що розгляд заяв щодо надання адміністративних послуг, перебіг строків розгляду яких був зупинений на період дії карантину, установленого Кабміном, здійснюється суб`єктами надання адміністративних послуг відповідно до черговості їх надходження. Строк надання адміністративних послуг по таких заявах не може перевищувати граничного строку надання адміністративних послуг, визначеного законом, більш ніж на 30 днів. Посадові особи, уповноважені надавати адміністративні послуги, несуть відповідальність, передбачену законом, за порушення визначеного строку надання адміністративних послуг.

Таким чином, Законом № 1755-IX від 21.09.2021, який набрав чинності з моменту його опублікування 10.10.2021 відновлено перебіг строків надання адміністративних послуг, які були зупинені на період встановлення карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19).

Разом з тим, позивачем не надано доказів того, що після відновлення перебігу строків надання адміністративних послуг, а саме після 10.10.2021 він звертався до Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області з заявою та пакетом документів для обміну посвідки на тимчасове проживання, термін дії якої закінчися.

Крім того, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 в Україні з 24.02.2022 введений воєнний стан строком на 30 діб. Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 26.03.2022 строком на 30 діб. Також, Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 25.04.2022 строком на 30 діб

Постановою КМУ від 26.03.2022 №372 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236» , внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», зокрема Пункт 2 викладено в такій редакції: залежно від епідемічної ситуації на території України в цілому або на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) встановлюється «зелений», «жовтий», «помаранчевий» або «червоний» рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19 (далі - рівень епідемічної небезпеки), крім періоду воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 р.№ 64«Про введення воєнного стану в Україні».

На період воєнного стану: фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендувати забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання внадзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану».

Відтак в період дії воєнного стану на території України в цілому або на території її областей, в тому числі Тернопільської, не встановлюється «зелений», «жовтий», «помаранчевий» або «червоний» рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19, у зв`язку з чим не діють заборони, встановлені для відповідного рівня епідемічної небезпеки поширення COVID-19, які передбачені Постановою КМУ від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», а на період воєнного стану фізичним особам і суб`єктам господарювання лише рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19.

А відтак твердження позивача проте, що на даний час на території України у зв`язку з карантином зупинено строки надання адміністративних послуг є помилковими, та позивач не був позбавлений можливості звернутись до Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області після 10.10.2021 із заявою про обмін посвідки на тимчасове проживання, проте жодних дій направлених на легалізацію свого перебування на території України останній не вчиняв.

Згідно відповіді на запит про надання інформації № 6101.3/10686-22 від 19.05.2022, громадянин російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для обміну посвідки на тимчасове проживання на підставі возз`єднання сім`ї до територіальних підрозділів та відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС у Тернопільській області з 01.01.2021 не звертався.

При цьому як встановлено в судовому засіданні з пояснень позивача, останній не подавав письмових запитів до Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області щодо роз`яснення про те, як йому діяти у випадку закінчення строку дії посвідки на тимчасове проживання у період дії на території України карантину та можливі її шляхи обміну.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що позивач громадянин російської федерації ОСОБА_1 , не вжив заходів щодо подання документів для обміну посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_1 , строк дії якої закінчився 19.03.2021, був зобов`язаний покинути територію України, однак продовжує знаходитись на території України без законних на те підстав, жодних заходів щодо виїзду за межі України не вживав.

Щодо доводів позивача про можливість загрози життю та свободі позивача чи його переслідування у країні походження суд зазначає таке:

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Згідно до п. 14 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно із п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», особа, яка потребує додаткового захисту особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженця 1967 року поняття «біженець» включає в себе 4 основних підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця: 1) особа повинна знаходиться за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) неможливість або побоювання користуватися захистом країни походження; 3) особа повинна мати цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань; 4) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расова належність; б) релігія; в) національність (громадянство); г) належність до певної соціальної групи; д) політичні погляди.

Таким чином, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.

У матеріалах справи відсутні докази того, що позивач звертався до компетентних органів із заявами визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до Положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (п. п. 45, 66).

Згідно з Позицією УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного, які можуть бути як усні, так і документальні.

Загальними правовими принципами доказового права, обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Суд зазначає, що єдиним критерієм для набуття міжнародного захисту особою є наявність у неї обґрунтованих побоювань у разі повернення до країни громадянської належності: стати жертвою переслідувань за однією чи кількома ознаками, наведеними у Конвенції про статус біженців 1951 року та у пункті 1 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» або зазнати серйозної шкоди, пов`язаної з умовами, зазначеними у статті 3 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Кваліфікаційній Директиві ЄЄ 2011/95/ЕU, та пункті 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI.

Приписами п. 5 ст. 4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27.04.2004 № 8043/04 передбачено, що заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: - заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; - усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; - твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; - заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, обставини можливості загрози життю та свободі позивача чи його переслідування та його побоювання щодо повернення до країни походження не знайшли свого підтвердження в су довому засіданні, так як жодних обґрунтованих доказів на підтвердження таких доводів позивачем та представником позивача надано було, як і відсутні відомості про вчинення позивачем будь яких дій для його захисту шляхом отримання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту.

Подана позивачем довідка про те, що він здійснює волонтерську діяльність у Тернопільській обласній організації Товариства Червоного Хреста України не свідчить про реальність загрози переслідування у країні його походження.

Так само суд відхиляє посилання позивача на його побоювання з приводу того, що його як військовозобов`язаного можуть залучити до виконання обов`язків військової служби, оскільки це не є підставою для заборони примусового повернення особи до країни походження або третьої країни. Більше того, такі обставини не підтвердженні жодними доказами, зокрема відсутні докази того, що позивач ОСОБА_1 є військовозобов`язаним, а також того, що на території російської федерації на даний час оголошена загальна мобілізація військовозобов`язаних.

Відтак суд приходить до висновку, що доводи позивача про його побоювання повернутись до країни походження є надуманими, а обставини, які б свідчили про обґрунтованість побоювань стати жертвою переслідувань з політичних причин у разі його повернення до країни походження не підтверджені належними доказами.

Щодо доводів позивача про те, що відповідачем не врахованого його сімейний стан, зокрема те, що його дружина є громадянкою України та перебуває на території України на законних підставах, а відтак відповідачем вчинено дії, які направлені на роз`єднання сім`ї, та таке втручання в право на повагу до сімейного життя є непропорційним меті легітимного переслідування, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У контексті практики Європейського суду з прав людини, за статтею 8 Конвенції, видворення особи з країни, де проживають її близькі родичі, становить порушення права на повагу до сімейного життя, яке гарантується положеннями зазначеної статті. У кожному такому випадку питання повинне розглядатися пропорційно меті, яка ставиться, відповідно до вимог конвенції.

Частиною 14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

Відповідно до ч. 14 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України "Про міжнародне приватне право".

Для оформлення посвідки на тимчасове проживання іноземець або особа без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України або які під час перебування на законних підставах на території України, подають визначений законодавством пакет документів.

На переконання суду, позивач ОСОБА_3 не дотримався вимог законів України, щодо продовження строків перебування на території України, проявив явну бездіяльність в частині дотримання вимог міграційного законодавства, у зв`язку з чим суд приходить до висновку, що рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина російської федерації ОСОБА_1 , відповідає критеріям пропорційності легітимності переслідування - втручанню у права позивача на повагу до сімейного життя.

Факт перебування позивача у зареєстрованому шлюбі із громадянкою України, не є правовою підставою для автоматичного залишення його на території України поза межами встановлених строків та чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від вчинення порушення міграційного законодавства України.

Крім того суд зауважує, що позивачу не заборонено в`їзд в Україну, а отже після владнання необхідних законодавчих формальностей щодо законності перебування в Україні він матиме змогу повернутися до своєї сім`ї.

Щодо доводів позивача про не можливість виконання ним рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина, у зв`язку із закриттям державних кордонів із російською федерацією, суд зазначає наступне.

Так, згідно розпорядження Кабінету Міністрів України «Про тимчасове закриття деяких пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю» № 188-р від 26.02.2022, у зв`язку із військовою агресією з боку російської федерації та введенням воєнного стану на території України тимчасово закрито з 00 год. 00 хв. 28.02.2022 пункти пропуску через державний кордон та пункти контролю за переліком згідно з додатком до розпорядження Кабінету Міністрів України від 26 лютого 2022 р. № 188-р.

Разом з тим, суд звертає увагу, що будучи документованим паспортом громадянина російської федерації № НОМЕР_5 , термін дії якого до 30.08.2031, позивач має цілком реальну можливість виконати рішення Тернопільського відділу №1 УДМС у Тернопільській області №31 від 29.04.2022, шляхом повернення на територію російської федерації, через території третіх країн.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція № 353/271/150).

Згідно п. 4 Інструкції № 353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України (п. 5 Інструкції № 353/271/150).

На підставі вище викладеного судом встановлено факт порушення особою ОСОБА_1 міграційного законодавства, а також того, що, останній не вчиняв усіх можливих дій з метою легалізації свого перебування на території України, що свідчить про те, що в Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області станом на 29.04.2022 були наявні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою цієї статті в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За вказаних обставин, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, а також беручи до уваги, що громадянин російської федерації ОСОБА_1 порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, обставин, які б унеможливлювали видворення позивача за межі країни судом не встановлено, суд приходить до переконання про відсутність визначених законом підстав для задоволення позову.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 2, 5, 6, 194, 211, 217, 288, 289, 373 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 в інтересах якого діє адвокат Багранюк Віталій Сергійович до Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , місце проживання АДРЕСА_1 .

Відповідач:Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області, місцезнаходження м. Тернопіль, вул. Коновальця, 6.

Повний текст рішення складено та підписано 20 травня 2022 року.

Головуючий суддяН. Р. Кунець