Справа № 400/6841/21
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2022-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/6841/21
Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідачаКравця О.О.
судді Зуєвої Л.Є.
судді Коваля М.П.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року по справі № 400/6841/21 прийнятого за правилами спрощеного позовного провадження у складі судді Птичкіної В.В. за адміністративним позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, за участю третьої особи ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування припису і постанови,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

19 серпня 2021 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради та просив:

визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (надалі Управління або відповідач) від 12.08.2021 № 2/347/22.02-13 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

визнати протиправним та скасувати припис Управління від 06.08.2021 № 66/2 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року позов був задоволений.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року відповідач подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, просило його скасувати, постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що суд 1-ї інстанції виніс рішення не розглядаючи справу по суті, виключно на підставі однієї процесуальної норми. Висновок суду про те, що « суб`єктом відповідальності при даній перевірки може бути лише замовник » є неправомірним та суперечить нормам діючого законодавства.

Апелянт зазначає, що позивач, як проектувальник, є суб`єктом містобудування, а тому відносно нього може бути призначена позапланова перевірка. Апелянт також зауважив, що позивач протягом всієї позапланової перевірки не оскаржував наказ про призначення перевірки, надавав необхідні документи, а це свідчить про те що він вважав перевірку обґрунтованою та правомірною.

Апелянт вказує на те, що в ході здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у вигляді, зокрема, і позапланової перевірки, контролюючий орган має право перевіряти додержання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, в тому числі і проектувальником.

Апелянт зазначив, що в даному випадку в ході проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою управління було здійснено перевірку дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, в тому числі, при розробленні проектної документації, вказаної у повідомленні про початок виконання будівельних робіт, відповідності вказаної документації вимогам будівельних норм, стандартів та правил. Дана позиція вказана в постанові Верховного Суду по справі № 826/15257/15.

Крім того, апелянт зазначив, що у постанові Верховного Суду від 15.01.2020р. по справі № 818/1617/16 (провадження № К/9901/32532/18), суд вказав: Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

На думку апелянта, при проведені даної перевірки управлінням вжито сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовником, проектувальником, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Апелянт зауважує, що позивачем було надано клопотання в якому він вказує на те що, вже після подання позову здійснено коригування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва. Тобто на момент проведення позапланової перевірки у період з 21.05.2021 по 03.06.2021 проект будівництва був розроблений з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, що свідчить про наявність правопорушення, яке було виявлено під час перевірки. Внесення змін до містобудівних умов та обмежень здійснюється позивачем з метою усунення встановлених порушень, тобто позивач визнає, що проект будівництва об`єкта розроблений та переданий замовнику з порушенням державних архітектурно-будівельних норм, стандартів і правил. Вищевказаним поясненням позивача суд у своєму рішенні взагалі не надав жодної правової оцінки. Управління також закцентувало увагу суду на вищевказаних додаткових поясненнях позивача у додаткових доводах до відзиву.

18.02.2022 року позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому вказує на законність та обґрунтованість рішення суду 1-ї інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2022 року відкрито апеляційне провадження по справі.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року розгляд справи за апеляційною скаргою призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України але до судового засідання сторони не з`явилися , про причини неявки суду не повідомили, а тому апеляційний суд вважає причини неявки неповажними та в порядку ст.311 КАС України продовжує розгляд справи в порядку письмового провадження.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню за наступних обставин :

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що відповідно до укладеного з ОСОБА_2 29.01.2021 договору про виконання проектних робіт № 01-21 (а/с 30-33), ФОП ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання розробити і передати ОСОБА_2 проектну документацію, а саме: проект Нове будівництво споруд для тимчасового зберігання транспортних засобів, для обслуговування речового ринку, по АДРЕСА_1 ; стадія робочий проект у складі: пояснювальна записка, архітектурний розділ, конструктивний розділ, технологічний розділ, електро-технічний розділ, проект організації будівництва.

30.03.2021 підписанням акта виконаних робіт (арк. 34) сторони вказаного договору підтвердили факт виготовлення позивачем проектної документації.

12.05.2021 Управління зареєструвало (№ МК 56) подане ОСОБА_2 Повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)/про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними насідками (СС1) (надалі Повідомлення, а/с 133-137).

Виходячи з інформації, що викладена у службовій записці головного спеціаліста відділу дозвільних процедур Управління, адресованій начальнику Управління (від 13.05.2021 № 129/22.01-14, надалі Службова записка 1, арк. 88), та у службовій записці заступника начальника Управління, адресованій начальнику Управління (від 02.07.2021 № 225/22.01-14, надалі Службова записка 2, арк. 110), наказом від 14.05.2021 № 115 Управління призначило проведення у період з 21.05.2021 по 03.06.2021 позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті Нове будівництво споруд для тимчасового зберігання транспортних засобів для обслуговування речового ринку по АДРЕСА_1 (надалі Об`єкт).

У Службовій записці 1 вказано, що перевірці підлягала достовірність даних, наведених у Повідомленні.

14.05.2021 Управління направило ОСОБА_2 і позивачу повідомлення Про здійснення позапланової перевірки (а/с 9-10).

Відповідно до Службової записки 2 … під час неодноразових виїздів на місце, в тому числі із залученням представників адміністрації Інгульського району Миколаївської міської ради, ОСОБА_2 була відсутня на об`єкті, вищевказаний лист управління <Повідомлення> не отримувала … за результатами заходів державного архітектурно-будівельного контролю складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 03.06.2021 № 51/1 та надано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 03.06.2021 № 30. Вищевказані матеріали направлені рекомендованим листом, проте станом на 01.07.2021 не вручені під час доставки. Такі дії ОСОБА_2 свідчать про свідоме ухилення від проведення позапланової перевірки на об`єкті … на даний час замовником ОСОБА_2 самочинно збудована мийка самообслуговування за адресою: АДРЕСА_1 , експлуатується без прийняття в експлуатацію, що є порушенням вимог ч. 8 ст. 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності … пропоную призначити позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті … щодо виконання вимог припису від 03.06.2021 № 30 та стосовно її експлуатації без прийняття її в експлуатацію ….

В матеріалах справах відсутній згаданий акт від 03.06.2021 № 51/1.

03.06.2021 посадова особа Управління видала ОСОБА_2 припис № 30 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (надалі Припис № 30, а/с 111).

Згідно з Приписом № 30, ОСОБА_2 мала до 18.06.2021 … усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті … шляхом допущення посадових осіб Управління … на зазначений об`єкт будівництва, бути присутнім під час здійснення перевірки або забезпечити присутність уповноваженого представника та надати документи, необхідні для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю ….

02.07.2021 начальник Управління видала наказ № 173 Про проведення позапланової перевірки (надалі Наказ, а/с 113).

Відповідно до Наказу, предметом перевірки було виконання вимог Припису № 30.

При цьому, відповідно до виданого 02.07.2021 на підставі Наказу направлення № 132 для проведення планового (позапланового) заходу (арк. 13), в період з 26.07.2021 по 06.08.2021 посадові особи Управління мали провести позапланову перевірку на Об`єкті … щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_2 Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил ….

07.07.2021 Управління направило ОСОБА_2 і позивачу повідомлення Про здійснення позапланової перевірки (а/с 11-12).

06.08.2021 посадові особи Управління склали акт за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 107/2021 (надалі Акт, а/с 14-24).

Як зазначено в пункті 2 розділу VIII Опис виявлених порушень вимог законодавства Акта, позивач (який, поряд з представником ОСОБА_2 , брав участь у проведенні заходу державного нагляду (контролю)) порушив статті 9, 26 Закону України від 20.05.1999 № 687-XIV Про архітектурну діяльність - … ФОП ОСОБА_3 передано замовнику проектну документацію для виконання будівельних робіт на об`єкті … яка розроблена в недостатньому в обсязі для оцінки проектних рішень та їх реалізації з порушенням вимог законодавства:

1) відсутні розділи проекту організація дорожнього руху, енергоефективність доступність маломобільних груп населення,

2) розроблена проектна документація на об`єкт, у складі якої є пости мийки автомобілів, що не дозволяється згідно п. 5.1 ДБН В.2.3-15:2007 Автостоянки і гаражі для легкових автомобілів та за відсутності вихідних даних для проектування об`єкту з постами мийки авто (містобудівними умовами та обмеженнями для проектування об`єкта будівництва від 21.01.2021 № 5/49/12/01-23/21 (зі змінами від 30.04.2021) не передбачено будівництво постів мийки авто);

3) максимальна висота будівель і споруд на кресленнях 4,2 м, проте містобудівними умовами зазначається, що гранична допустима висотність складає 3 м.

Таким чином ФОП ОСОБА_1 порушені вимоги п. 9, 10 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, п. 5.1 ДБН В.2.3-15:2007 Автостоянки і гаражі для легкових автомобілів ….

06.08.2021 посадова особа Управління склала стосовно позивача протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (надалі Протокол, а/с 25), в якому зазначила про те, що … відсутня належним чином розроблена та затверджена проектна документація в повному обсязі …, що свідчить про вчинення ФОП ОСОБА_1 правопорушення, відповідальність за яке передбачена абзацом другим частини першої статті 1 Закону України від 14.10.1994 № 208/94-ВР Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Згідно із вказаною нормою, суб`єкти містобудування, які здійснюють проектування об`єктів, несуть відповідальність у вигляду штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії, а також за заниження класу наслідків відповідальності об`єкта будівництва: у розмірі дев`яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Також 06.08.2021 посадова особа Управління видала позивачу припис № 66/2 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (надалі Припис, а/с 26-27).

Згідно з Приписом, ФОП ОСОБА_1 мав не пізніше 06.09.2021 … вжити заходи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті … шляхом розроблення проектної документації в обсязі, який достатній для оцінки проектних рішень та у відповідності до вимог законодавства, будівельним норм і правил ….

Постановою начальника Управління від 12.08.2021 № 21/347/22.02-13 (надалі Постанова, а/с 28-29) на позивача був накладений штраф в сумі 214 110 грн.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :

Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

У статті 3 Закону України від 05.04.2007 № 877-V Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (надалі Закон № 877) вказано, що до основних принципів державного контролю, належать, в тому числі, гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; об`єктивність та неупередженість здійснення державного нагляду (контролю); здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; відкритість, прозорість, плановість й системність державного нагляду (контролю).

Відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (надалі Закон № 3038-VI), державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно статті 6 Закону № 877, під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Частиною третьою статті 41 Закону № 3038-VI встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, в тому числі, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи.

Аналогічні положення містяться також у пункті 17 Порядку № 553.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання «справедливого балансу» в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету «в інтересах суспільства». Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі «Колишній Король Греції та інші проти Греції» (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Поняття «майно» в першій частині статті 1 Першого протоколу має автономне значення, яке не обмежується правом власності на фізичні речі та є незалежним від формальної класифікації в національному законодавстві. Певні інші права та інтереси, що складають активи, наприклад, борги, можуть також вважатися «майновими правами» і, відповідно, «майном» у розумінні цього положення. Питання, що має бути розглянуто, полягає у тому, чи надавали заявнику обставини справи, розглянуті в цілому, право на інтерес, який по суті захищається статтею 1 Першого протоколу (див. рішення щодо прийнятності у справі «Броньовські проти Польщі» (Broniowski v. Poland) [ВП], заява №31443/96, пункт 98, ECHR 2002-X).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Апеляційний суд зазначає, що згідно вищенаведених правових норм, однією з підстав для проведення позапланової перевірки є перевірка суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю. Саме ця підстава була зазначена в Наказі.

Разом з тим, Припис № 30, був виданий третій особі, відповідно, предметом позапланової перевірки, мало бути тільки виконання ОСОБА_2 як самостійним суб`єктом містобудування вимог Припису № 30 (про що, власне, і зазначено у Наказі).

Проведення перевірки дотримання позивачем (як і іншими суб`єктами містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності Наказом не передбачено.

Апеляційний суд зауважує, що акти, якими фіксуються порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, складаються щодо кожного конкретного суб`єкта містобудування.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17.

Проте, в даному випадку посадові особи Управління склали Акт щодо замовника і проектувальника.

Більш того, на 3-й сторінці Акта посадові особи Управління вказали, що вимоги припису про усунення порушень, що був виданий на підставі акта перевірки № 51/2021 (акт про недопущення посадових осіб Управління на Об`єкт), - Припису № 30 були виконані. Тобто, за результатами проведеної на підставі Наказу позапланової перевірки посадові особи Управління встановили, що ОСОБА_2 виконала вимоги Припису № 30, що виключає настання наслідків у вигляді складання Протоколу та видання Припису, тим більше, стосовно іншої особи позивача у справі.

Апеляційний суд також зауважує, що предметом позапланової перевірки, яку відповідач намагався провести з 21.05.2021 по 03.06.2021, була достовірність даних, наведених у Повідомленні. Перевірка достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт, як і перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю, є самостійними підставами для позапланової перевірки, при цьому ані перша, ані друга підстави не передбачають здійснення заходу державного архітектурно-будівельного контролю стосовно позивача.

Так, повідомлення подала ОСОБА_2 , відповідальність за достовірність даних, наведених у ньому, несе вона, і штраф за результатами проведеної позапланової перевірки достовірності вказаних даних, у випадку встановлення Управлінням відповідної недостовірності, міг бути накладений на ОСОБА_2 (стаття 2 Закону України від 14.10.1994 № 208/94-ВР Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності).

Тобто, зміст Акту свідчить про те, що посадові особи Управління вийшли за межі наданих їм повноважень.

Апеляційний суд зазначає, що оцінка правомірності Припису та Постанови безпосередньо залежить від оцінки законності перевірки. Нормами Закону № 3038-VI та Порядку № 553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26.02.2020 у справі № 826/7847/17.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта, що позивач не оскаржив наказ про призначення позапланової перевірки, приймав участь у перевірці, надавав необхідні документи, а отже вважав перевірку правомірною, оскільки сам по собі факт неоскарження наказу не впливає на оцінку законності перевірки та жодним чином не легалізує її.

При цьому, суд не перевіряв обґрунтованість викладених в Акті висновків Управління про допущені позивачем порушення та не оцінював відповідні аргументи сторін, оскільки Акт як носій доказової інформації, що був складений за результатами проведеної з порушенням вимог законодавства перевірки, не був визнаний судом допустимим доказом. Апеляційний суд зауважує, що у силу принципу «ultra vires action - invalid act» дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків. Тобто, процедурні порушення в залежності від їх характеру можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта.

Окрім того, апеляційний суд вважає необґрунтованими посилання апелянта на наведену в апеляційній скарзі судову практику, оскільки вона лише наводить норми законодавства України з питань проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю та не містить правової позиції зі спірного питання.

Апеляційний суд також зауважує, що апелянт посилаючись на положення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Закону України «Про архітектурну діяльність», Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 №45, стверджує, що органи Державного архітектурно-будівельного контролю в ході контрольних заходів мають право здійснювати перевірку діяльності такого суб`єкта містобудування як проектувальник. Проте, право відповідача перевіряти в установленому законодавством порядку діяльність позивача як суб`єкта містобудування - проектувальника не заперечується, проте, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю може проводитись за умови додержання органом контролю вимог законодавства.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ї інстанції про обґрунтованість даного позову та наявність підстав для його задоволення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:

Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні.

Апеляційний суд доходить до висновку, щодо відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги, та зміни чи скасування рішення суду 1-ої інстанції, а також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 6 та ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання і оскарженню не підлягає, за виключенням відповідності вимогам ст.328 КАС України.

Повне судове рішення складене та підписане 18 травня 2022 року.

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Коваль М.П. Зуєва Л.Є.