Справа № 160/9155/21
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2022-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 травня 2022 року м. Дніпросправа № 160/9155/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Замкової А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року (суддя Горбалінський В.В., м. Дніпро) у справі № 160/9155/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Дніпропетровська обласна прокуратура,

про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії,-

встановив:

У червні 2021 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернулась до суду із позовом до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Дніпропетровська обласна прокуратура (далі третя особа), у якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 54 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури N 3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року позовну заяву задоволено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване допущенням четвертою кадровою комісією формального підходу під час розгляду заяви позивачки від 22.10.2020 року, що зумовило невмотивованість та необґрунтованість спірного рішення. Крім того, суд дійшов висновку, що спірне рішення прийнято із порушеннями Порядку № 233.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Вимоги апеляційної скарги позивача мотивовано, зокрема тим, що четверта кадрова комісія приймаючи спірне рішення діяла в межах повноважень та у спосіб, передбачений Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Крім того, відповідач вказує, що позивачка не зверталась до комісії із заявою про перенесення дати складання іспитів атестації з зазначенням причин поганого самопочуття, а тому підстави для призначення нового дня для складання позивачкою іспитів, відсутні. Також, відповідач зазначає, що зміни до наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 вступили в дію наступного дня після його підписання, а отже спірне рішення прийнято повноважними членами кадрової комісії.

З огляду на це, відповідач просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Позивачка надіслала до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, у якій вказує, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання цього рішення протиправним та його скасування, якщо порушення могло безпосередньо вплинути на зміст прийнятого рішення. Крім того, позивачка зазначає, що вона надала 22.10.2020 року до кадрової комісії заяву, яка містила підтвердження її поганого самопочуття в день атестації, однак кадрова комісія безпідставно відмовила позивачці в задоволенні заяви про повторне складання іспиту. Також, позивачка вказує, що комісією порушено приписи порядку №233, адже спірне рішення прийнято лише трьома діючими членами комісії.

З цих підстав, позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Третя особа правом на подання відзиву на апеляційну скаргу відповідача не скористалась, відзив на апеляційну скаргу відповідача до суду не подала.

В судове засідання представник відповідача, належним чином уповноважений на представництво Офісу Генерального прокурора, не з`явився. Позивач та його представник також не з`явилися до судового засідання з підстав, визнаних судом неповажними.

Колегією суддів розглянуто справу у відсутності осіб, що не з`явилися, у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України.

Представник третьої особи підтримав доводи апеляційної скарги відповідача та просив її задовольнити.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що позивачка з 2011 року працює в органах прокуратури Дніпропетровської області, в тому числі, з 2015 року призначена на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області.

Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області № 837к від 22.07.2016 року позивачка обіймала посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.

10.10.2019 року позивачкою на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

21.02.2020 року на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року N 425 створено четверту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

Судом встановлено, що іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивачка складала 20.10.2020 року.

При цьому, 20.10.2020 року четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур складено протокол N 3, яким зокрема сформовано список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 20 жовтня 2020 року, набравши менше 70 балів (Додаток 2 до Протоколу). Пунктом 26 Додатку 2 до Протоколу N 3 від 20.10.2020 року визначено позивачку, як таку шо не пройшла іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набравши 58 балів.

Отже, за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивачка, відповідно до відомості про результати тестування набрала 58 балів.

Також, згідно з відміткою у Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачка ознайомлена з результатом тестування.

Втім, 22.10.2020 року позивачкою складено заяву на ім`я голови четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із проханням повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з тим, що під час проходження тестування погано себе почувала, що підтверджується листками непрацездатності, які були отримані напередодні проведення тестування, що в свою чергу вплинуло на можливість повноцінної участі у тестуванні.

Так, 26.10.2020 року на засіданні четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур було розглянуто заяву позивачки щодо можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами розгляду заяви позивачки, у п. 8 Протоколу N 6 від 26.10.2020 року, зазначено, що усі п`ять членів комісії голосували проти задоволення такої заяви позивачки, у зв`язку із чим прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви позивачки про повторне проходження тестування.

Відтак, як встановлено судом, четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення N 54 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" від 24.11.2020 року.

Зі змісту рішення вбачається наступне.

Керуючись Пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу 1, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 58 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

Позивачка, не погодившись із спірним рішенням, звернулась до суду за захистом своїх прав.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачкою вчинено дії з повідомлення четвертої кадрової комісії з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про поважність причини неможливості повноцінного проходження тестування, що було викликано поганим самопочуття та перебуванням на лікуванні на передодні проведення тестування. Крім того, до прийняття спірного рішення позивачка зверталась із заявою до кадрової комісії про повторне проходження тестування, враховуючи незадовільний стан здоров`я. Однак, зі змісту спірного рішення судом встановлено, що відповідачем не здійснена правова оцінка заяви позивачки від 22.10.2020 року про надання дозволу на повторне проходження нею тестування, адже в рішенні зазначено лише, що під час проведення тестування позивачка до медичного працівника за місцем проведення тестування не зверталась. Крім того, суд дійшов висновку що Четверта кадрова комісія не була правомочна ухвалювати будь-які рішення у складі Жук В., ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 починаючи з 24.11.2020 року, з огляду на те, що склад цієї комісії було змінено наказом Генерального прокурора № 559 від 24.11.2020 року

Суд апеляційної інстанції частково погоджується із висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 4 Закону № 1697-VII унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим внесено ряд змін до Закону № 1697-VII.

Так, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» змінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII».

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що позивачка особисто подала заяву про проходження атестації, у зв`язку з чим була допущена до проходження атестації прокурорів.

В подальшому, 20.10.2020 року за результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону позивачка набрала 58 балів, що є менше ніж прохідний бал.

Колегія суддів критично ставиться до тверджень позивачки про неможливість повноцінного проходження нею тестування, що було викликано її поганим самопочуттям та перебуванням на лікуванні на передодні проведення тестування.

Так, зі змісту довідок від 17.10.2020 року та 18.10.2020 року, виданих Комунальним некомерційним підприємством "КЛІНІЧНА ЛІКАРНЯ ШВИДКОЇ МЕДИЧНОЇ ДОПОМОГИ" Дніпровської міської ради, вбачається, що позивачка вже 17.10.2020 зверталась за медичною допомогою до вказаного медичного закладу, яким встановлено незадовільнений стан здоров`я позивача.

Тобто, станом на 17.10.2020 позивачці було відомо про її погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я. Однак, за цих обставин, позивачка не скористалась правом, яке передбачено пунктом 11 розділу І Порядку №221 та не звернулася із заявою до комісії про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

В свою чергу, колегія суддів вважає, що у разі неможливості повноцінного проходження тестування, що викликано поганим самопочуттям та перебуванням на лікуванні на передодні проведення тестування, логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Натомість, позивачка 20.10.2020 розпочала та завершила тестування з використанням комп`ютерної техніки, і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації. Також, як вбачається з матеріалів справи, під час проведення тестування позивачка жодних заяв до комісії не подавала, до медичного працівника за місцем проведення тестування не зверталась. Крім того, згідно з відміткою у Відомості про результати тестування, позивачка ознайомилась з результатом тестування, проте у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки відсутні.

В подальшому, лише 22.10.2020, тобто після використання свого право на проходження відповідного етапу атестації та неуспішного проходження тестування, позивачка звернулася із заявою про повторне проходження тестування, враховуючи незадовільний стан здоров`я.

Однак, 26.10.2020 року четвертою кадровою комісією з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відмовлено позивачці у надані права на повторне проходження тестування (п. 8 Протоколу N 6 від 26.10.2020 року), враховуючи обставину, що під час проведення тестування позивачка до медичного працівника за місцем проведення тестування не зверталась.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, лише 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому з цієї підстави рішення скасуванню не підлягає.

Таким чином, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що спірне рішення не може вважатися обґрунтованим та належним чином мотивованим.

Щодо правомочності кадрової комісії на ухвалення спірного рішення, колегія суддів зазначає наступне.

На виконання положень Закону №113-ІХ та Порядку №221, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок

№ 233).

Згідно пункту 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім п. 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року №425 створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №223.

В подальшому, наказом Генерального прокурора N 559 від 24.11.2020 року "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора N 425 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 N 425 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" щодо членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями:

Виключено зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): Поліщука Ю., Красника С., Негребецьку Ю.

Включено до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): Азаріну Ю., Самофалова М., Осмаловського Д.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону №1697-VII, усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Так, зі змісту ст. 9 Закону №1697-VII колегією суддів встановлено, що приписами цієї статті не передбачено порядок набрання чинності наказів Генерального прокурора, що не є нормативно-правовими актами.

В свою чергу, зі змісту наказу Генерального прокурора N 559 від 24.11.2020 року вбачається, що він не є нормативно-правовим актом. Крім того, текст наказу Генерального прокурора N 559 від 24.11.2020 року не містить відомостей щодо набрання ним законної сили.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України). За приписами частини другої статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ.

Елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоби виключити ризик свавілля.

ЄСПЛ тлумачить поняття "якість закону" так: національне законодавство повинно бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права цих людей (рішення ЄСПЛ у справах "C.G. та інші проти Болгарії" ("C. G. and Others v. Bulgaria") від 24 липня 2008 року, заява N 1365/07, п. 39, "Олександр Волков проти України" від 29 січня 2013 року, заява N 21722/11, п. 170).

Відтак, оскільки приписами ст. 9 Закону №1697-VII не передбачено порядок набрання чинності наказів Генерального прокурора, що не є нормативно-правовими актами, а наказ Генерального прокурора N 559 від 24.11.2020 не є нормативно-правовим актом і його текст не містить інший строк набрання ним чинності, колегія суддів вважає, що цей наказ набрав чинності саме 24.11.2020р., у зв`язку з чим, відповідно цього дня і відбулася зміна персонального складу комісії.

Таким чином, частина членів Четвертої кадрової комісії втратила свої повноваження саме з 24.11.2020р., у тому числі і повноваження щодо прийняття участі у засіданнях комісії, ухвалення рішення відносно успішного чи неуспішного проходження прокурором атестації.

З огляду на це, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що Четверта кадрова комісія не була правомочна ухвалювати будь-які рішення у попередньому складі починаючи з 24.11.2020 року, з огляду на те, що склад цієї комісії було змінено наказом Генерального прокурора N 559 від 24.11.2020 року, у зв`язку з чим, спірне рішення було прийнято лише трьома діючими членами цієї Комісії, що суперечить приписам пункту 3 та пункту 8 Порядку N 233. Доводи апеляційної скарги, зокрема щодо набрання чинності наказу Генерального прокурора N 559 від 24.11.2020, вказаний висновок не спростовують.

Таким чином, неповноважність органу є самостійною підставою для визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 54 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Отже, рішення суду підлягає зміні в частині підстав його прийняття, оскільки висновки суду щодо частини таких підстав не відповідають обставинам справи.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява N 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява N 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Отже, інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.

Керуючись статтями 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року у справі № 160/9155/21 змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови. В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено 19 травня 2022 року.

Головуючий - суддя О.М. Панченко

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко