Справа № 160/23260/21
Суддя: Олійник Віктор Миколайович
Дата ухвалення: 2022-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіОлійника В. М.
за участі секретаря судового засіданняБороди І.В.
представника позивача представника відповідачів Пащенко В.І. Армашової І.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до відповідача-1: Офісу Генерального прокурора, відповідача-2: Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, -
23 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до відповідача-1: Офіс Генерального прокурора, відповідача-2: Дніпропетровська обласна прокуратура, в якій, з урахуванням заяви про зміну підстав позову шляхом їх доповнення, уточнення позовних вимог, просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 80 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3332 від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 у Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) витрати на професійну правничу допомогу у сумі 10 000,00 гри. (десять тисяч гривень).
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 24.11.2020 було складено протокол № 11, яким було ухвалено рішення відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.
Позивач наголошує, що виключно відповідна кадрова комісія, яка проводила іспит позивачу у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки була наділена правом щодо прийняття з приводу даної особи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і жодна норма Закону № 113-IX, Порядку № 221 чи Порядку № 233 не визначала та не визначає права кадрової комісії на перегляд чи скасування рішення іншої кадрової комісії.
В той час як П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не проводила позивачу іспит, не приймала від позивача заяв щодо наявності підстав для призначення нової дати іспиту та не наділена компетенцією щодо перегляду рішень іншої кадрової комісії, яка вирішила надати позивачу можливість заново скласти іспит.
Вважаючи наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3332к від 19.10.2021 про своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
30 грудня 2021 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач-1 заперечує проти задоволення позовних вимог, вважає рішення кадрової комісії правомірним, оскільки позивач не набрав відповідну кількість балів під час проходження атестації, в той час як позивачем на виконання п. 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Отже, на думку представника відповідача, ОСОБА_1 був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначених у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697. Така згода є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів він набере меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Також вказує, що позивач не виконав свого обов`язку щодо доказування та не надав жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надав жодного обґрунтування щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою.
20 січня 2022 року від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач-2 заперечує проти задоволення позовних вимог, вважає свої дії правомірними та такими, що відповідають вимогам Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-ІХ від 19.09.2019.
Представник відповідача-2 зазначає, що П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 13.09.2021 № 80 про неуспішне проходження позивачем атестації.
У зв`язку з цим наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3332к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури з 22.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги позивача про поновлення на рівнозначній посаді прокурора в окружній прокуратурі. Оскільки ОСОБА_1 проходив службу на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для поновлення позивача в окружній прокуратурі. Посади прокурорів окружної прокуратури не є рівнозначними посадам прокурорів місцевої прокуратури, оскільки відповідно до вимог Закону № 113-ІХ переведення прокурорів на посади в окружну прокуратуру можливе лише за результатами успішного проходження ними атестації.
Таким чином, поновлення звільнених безпосередньо в Центральній окружній прокуратурі м. Дніпра без проходження ними атестації суперечитиме вимогам чинного законодавства України, створюватиме дискримінаційні умови щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію та переведені в окружну прокуратуру, та повністю нівелюватиме результати реформи органів прокуратури, спрямовані на підвищення авторитету органів прокуратури шляхом забезпечення виконання функцій прокуратури лише висококваліфікованими та доброчесними прокурорами.
Отже, представник відповідача-2 наголошує, що неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 в Центральній окружній прокуратурі м. Дніпра на рівнозначній посаді в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядком проходження прокурорами атестації, який 03.10.2019 затверджено наказом Генерального прокурора № 221, Порядком роботи кадрових комісій атестації, який 17.10.2019 затвердженого наказом Генерального прокурора № 233, оскільки відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в окружній прокуратурі.
Також вказує, що позовні вимоги ОСОБА_1 щодо недоотримання заробітної плати не ґрунтуються на чинному законодавстві, не відповідають фактичним обставинам, а тому є безпідставними. Оскільки вимоги про поновлення на посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання наказу про звільнення протиправним та його скасування, ці вимоги також не підлягають задоволенню.
Щодо позовної вимоги про стягнення вихідної допомоги на користь позивача, представник відповідача-2 зазначає, що юридичним фактом, який зумовив звільнення позивача на підставі п. 9 ст. 51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не реорганізація, ліквідація, перепрофілювання організації, скорочення чисельності або штату працівників.
ОСОБА_1 звільнено з посади і з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації. При цьому, процедура та умови проходження атестації, а також наслідки у вигляді звільнення з посади у разі неуспішного проходження атестації на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, чітко й однозначно сформульовані в Законі №113-ІХ та не є непередбачуваними для позивача. Зокрема, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені про можливе майбутнє звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-УІІ. Позивачем одночасно заявлені вимоги і про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі і про виплату вихідної допомоги при звільненні, що є несумісними вимогами.
Також, вказує, що позивач не виконав свого обов`язку щодо доказування та не надав жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надав жодного обґрунтування щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою. У зв`язку з цим підстави для відшкодування моральної шкоди відсутні.
18 січня 2022 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, у якій зазначено, що щодо позивача кадрова комісія, яка проводила атестацію, рішення про неуспішне проходження ним атестації не приймала, а вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.
Попередження позивача про майбутнє звільнення в розумінні вимог Закону не відбулось, оскільки попередження окремого працівника про майбутнє звільнення па підставі Закону № 113-ІХ, що є нормативним актом, не можливе, а індивідуальне попередження позивача про майбутнє звільнення не видавалось.
Як установлено в п. 1 ч. 19 Глави 3 Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в піди. 1-4 п. 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, а саме: неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
З огляду на загрозу звільнення позивача з посади прокурора, у випадку не подання заяви встановленої форми про намір проходження атестації, позивач був поставлений в умови і вимушений написати заяву, щоб не бути звільненим.
Також вказує, що такого поняття як процедурне рішення кадрової комісії ані Порядок № 221, ані Закон № 113-ІХ не місить. Відповідач умисно не звертає увагу на той факт, що Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 20.11.2020 було складено протокол № 12, яким було ухвалено рішення відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування (голосували за - одноголосно).
Крім того, даним протоколом було виключено позивача зі списку осіб, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зазначене рішення кадрової комісії не є процедурним і є обов`язковим для виконання, оскільки ніким не оскаржене та не скасоване.
А вже 31.08.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами було складено протокол № 10, яким було ухвалено рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивача та ухвалено рішення відповідно.
Представник позивача наголошує, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) жодною нормою не наділена правом та компетенцією на перегляд рішень Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Крім того, повторний перегляд вже розглянутих Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) звернень позивача нормами ані Порядку № 221, ані Закону № 113-ІХ не передбачено.
Вказує, що на адвокатський запит Офіс Генерального прокурора повідомив, що відомості щодо часу проведення засідання П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також другою і сьомою кадровими комісіями з добору на зайняття вакантних та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), до них не передавались, результати тестування не збереглись.
Щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями прокурора у Центральну окружну прокуратуру м. Дніпра, представник позивача наголошує, що з наданих до суду доказів вбачається, що поновити позивача на посаді, з якої його було звільнено, вже неможливо, оскільки посада відсутня.
Також вказує, що моральну шкоду, зважаючи на її сутність, не можна відшкодувати у повному обсязі, оскільки не має (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю. Зважаючи на це, будь-яка компенсація моральної шкоди не є (і не може бути) адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз.
З огляду на природу інституту відшкодування моральної ніколи, цілком адекватними і самодостатніми критеріями визначення розміру належної потерпілому компенсації є морально-правові імперативи справедливості, розумності та добросовісності.
20 січня 2022 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив Дніпропетровської обласної прокуратури, у якій зазначено, що з 15.03.2021 позивач був виведений поза штат і не отримував заробітку плату навіть у розмірі, якому отримував до нього як прокурор місцевої прокуратури. Для позивача було і залишається незрозумілим чому з 15.03.2021 він отримував мінімальну заробітку плату будучи прокурором, чому його не викликають для складання іспиту і чого Дніпропетровська обласна прокуратура будучи обізнаною про наявність рішення кадрової комісії, яким надано позивачу право повторно скласти іспит, його проігнорувала та падало перевагу завідомо протиправному рішенню П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорі із місцевих прокуратур. Крім того, у позивача вагітна дружина, а протиправні дії відповідачів залишили сім`ю без засобів до існування, чим спричинили тяжкі душевні та матеріальні страждання.
Моральну шкоду, зважаючи на її сутність, не можна відшкодувати у повному обсязі, оскільки не має (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю. Зважаючи на це, будь-яка компенсація моральної шкоди не є (і не може бути) адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз. З огляду на природу інституту відшкодування моральної шкоди, цілком адекватними і самодостатніми критеріями визначення розміру належної потерпілому компенсації є моральпо-правові імперативи справедливості, розумності та добросовісності.
Щодо поновлення позивача на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями прокурора, представник позивача вказує, що Верховний Суд у постанові від 29.07.2020 у справі № 802/3673/15-а наголосив, що коли поновити позивача на посаді, із якої його звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, із якої звільнили, і яка існує на дату поновлення.
Щодо стягнення з обласної прокуратури різниці заробітної плати за період з 15.03.2021 по 22.10.2021 зазначає, що різниця між заробітною платою, яка повинна була виплачуватись згідно вимог Закону України Про прокуратуру незаконно виведеному поза штат позивачу, та фактично виплаченими сумами, підлягає стягненим в судовому порядку, оскільки Закон № 113-ІХ позаяк він не є законом про прокуратуру і ним не вносились зміни до Закону України Про прокуратуру, не може встановлювати розмір посадового окладу прокурора. Крім того, заробітна плата прокурора не може встановлюватись постановою КМУ від 31.05.2012 № 505.
Щодо стягнення вихідної допомоги при звільненні вказує, що частиною 5 статті 51 Закону України Про прокуратуру та частиною четвертою статті 40 КЗпП України передбачений виключний перелік випадків коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Разом з тим, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже не заборонено застосування положень ст. 44 КЗпП України при вирішенні спірного питання.
Після набрання чинності Законом № 113-ІХ Верховний Суд, вирішуючи спори щодо виплати вихідної допомоги у зв`язку зі звільненням з органів прокуратури, змінив свою позицію з цього питання й неодноразово її підтримав, відмовляючись не тільки відступати від неї (змінювати її), але й передавати це питання на вирішення Великої Палати Верховного Суду.
За затримку виплати вихідної допомоги при звільнені, з роботодавця підлягає стягненню середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Останнє підготовче засідання призначено на 20 січня 2022 року о 09 годині 00 хвилин.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.01.2022 було продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі на 30 днів та призначено наступне підготовче засідання на 10.02.2022 року
В подальшому розгляд справи перенесено на 10.03.2022 року, 05.05.2022 року.
Останнє судове засідання у справі відбулось 05 травня 2022 року.
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала у повному обсязі, адміністративний позов просила задовольнити.
Представник відповідачів у судовому засіданні просила відмовити позивачу у задоволенні його позовних вимог, підтримавши доводи, викладені у відзивах на позовну заяву.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.
ОСОБА_1 з 04.09.2013 р. по 22.10.2021 р. працював в органах прокуратури України, з 11.02.2019 р. на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області.
03.11.2020 р. позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 92 бали.
Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 24.11.2020 року було складено протокол № 11, яким було ухвалено рішення відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування (голосували «за» - одноголосно).
З 15.03.2021 року позивача було виведено зі штату Дніпропетровської обласної прокуратури.
22.07.2021 року наказом Генерального прокурора № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
05.08.2021 року Офісом Генерального прокурора було направлено лист за вих. № 06/2/2-2982вих.-21 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з вимогою вирішити питання щодо призначення нової дати оцінювання для 479 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
11.08.2021 року голова П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) листом за вх. № 06/3/2-3039ВН-21 до Офісу Генерального прокурора запросив усі матеріали оцінювання щодо 479 осіб щодо яких кадрові комісії прийняли рішення призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
28.08.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання було складено протокол № 8, яким ухвалено рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1
13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято протокольне рішення (протокол № 11) щодо 444 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (до яких увійшов і позивач), та визнано їх такими, що неуспішно пройшли атестацію.
П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 13.09.2021 було складено протокол № 11, яким вирішено, відповідно до вимог п.п. 13, 16, 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ та пунктів 6, 8 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 бали, в тому числі і щодо позивача.
13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, враховуючи, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту, прийнято рішення № 80 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1
19.10.2021 року наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3332к позивача звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури) з 22.10.2021 р.
15.11.2021 року наказом Генерального прокурора № 357 ліквідовано П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 11 розділу II Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
Враховуючи, що станом на момент розгляду справи та винесення рішення П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ліквідована за наказом Генерального прокурора № 357 від 15.11.2021, а процес проведення атестації підконтрольний виключно Офісу Генерального прокурора, то відповідачем за зобов`язаннями даної кадрової комісії виступає саме Офіс Генерального прокурора.
У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 за № 5-р(ІІ)/2020 визначено, що прокуратура належить до української системи правосуддя.
25.09.2019 набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX).
Відповідно до п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX (в редакції від 17.10.2019, тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички), атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пункт 16 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX (в редакції від 17.10.2019, тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички) визначав, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з абз. 1 п. 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджений Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі Порядок № 221) (в редакції від 03.10.2019, тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички), атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п. 4 розділу І Порядку № 221 (в редакції від 03.10.2019, тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички)).
Відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 (в редакції від 03.10.2019, тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички) повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
У п. 8 розділу І Порядку № 221 (в редакції від 03.10.2019, тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички) визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п. 2 розділу І Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 (далі по тексту Порядок № 233), під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України Про прокуратуру, розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами.
У п. 11 Порядку № 233 визначено, що комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Складовою верховенства права є принцип правової визначеності, основу якого утворює ідея передбачуваності очікування суб`єктом відносин визначених правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає наявним у суспільстві правовим приписам.
Конституційний суд України у своїх рішенням неодноразово наголошував на тому, що принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми й забезпечення того, щоб ситуація та правовідносини залишалися передбачуваними (правові позиції Конституційного Суду України в рішеннях від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, від 29 червня 2010 року № 174-рп/2010, від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010).
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі Волохи проти України від 02.11.2006, рішення у справі Malone v. United Kindom від 02.08.1984).
Проаналізувавши норми Закону № 113-IX, Порядку № 221, Порядку № 233, суд критично відноситься до доводів відповідачів про те, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка не проводила іспит у позивача, була наділена правом на прийняття рішення № 80 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Суд звертає увагу, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Наведене відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17.
При цьому, суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20 та ін., оскільки обставини у зазначених справах істотно відрізняються від обставин у цій справі. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали рішень про виключення прокурора зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення прокурору нової дати складання такого іспиту. Саме наявність чинного рішення кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення йому нової дати складання такого іспиту, є основною підставою даного адміністративного позову, зазначеної підстави позову у вказаних вище справах, розглянутих Верховним Судом, не було.
Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від № 80 від 13.09.2021 року діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.
Крім того, суд зауважує, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.
У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі Рисовський проти України Суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.
З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.
Судом приймається до уваги і той факт, що за наявності чинного рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлене протоколом № 11 від 24.11.2020 щодо виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит 03.11.2020 та призначення нового часу і дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 80 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки суперечить принципу правової визначеності та прийняте суб`єктом владних повноважень з перевищенням своїх дискреційних функції, не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З приводу посилань відповідачів на те, що згода, яка була підписана позивачем, є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів він набере меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то припиняє участь в атестації, то суд звертає увагу на рішення Конституційного Суду України від 21.07.2021 № 4-р(II)/2021, справа № 3-107/2020(221/20), у якому наголошено, що Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має. Випадки, коли Верховна Рада України уповноважена звільняти та призначати окремих осіб у спосіб ухвалення індивідуальних актів права, визначені приписами Основного Закону України.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, того, що підставою для винесення наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3332к від 19.10.2021 визначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 80 від 13.09.2021, яке суд вважає протиправним, суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскарженого наказу керівника прокуратури.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 5 КАС України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Тобто дії, які він повинен вчинити за законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Доказів, які б спростували доводи позивача в частині протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 80 від 13.09.2021 та Наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3332к від 19.10.2021, відповідачі суду не надали. З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги у даній частині є такими, що підлягають задоволенню.
Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Поновлення працівника на роботі відбувається з дати звільнення працівника на підставі рішення суду, яким визнано таке звільнення незаконним, а не з дати винесення судом відповідного рішення.
У відповідності до ч.ч.1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Крім того, суд також враховує правову позицію щодо того, що поновлення незаконно звільненого працівника має бути здійснено саме на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено, яка була викладена Верховним Судом, зокрема у постанові від 14.03.2018 р. у справі №826/5133/16, у постанові від 06.03.2019 р. у справі №824/424/16-а та у постанові від 29.04.2020 р. у справі №815/4666/17.
Відтак, суд доходить висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області з 22 жовтня 2021 року.
У відповідності з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (Порядок № 100).
Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при зазначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового додатку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.
Таким чином, суд вважає за необхідне стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 р. по 05.05.2022 р.
Щодо позовних вимог про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплаченої частини заробітної плати за період з 15.03.2021 по 22.10.2021, а саме різницю між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно вимог Закону України «Про прокуратуру» та фактично виплаченими коштами, у сумі 216 906,00 грн., суд зазначає наступне.
Абзацом 3 п. 3 Закону № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.
На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Тобто, Закон № 1697 (із змінами, передбаченими Законом № 113) передбачає оплату праці, зокрема, прокурорів місцевих прокуратур до закінчення їх реформування відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».
Вказана норма неконституційною не визнавалася та є чинною. ОСОБА_1 до окружної прокуратури не переведено.
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3332к позивача звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та з органів прокуратури, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» з 22.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення невиплаченої частини заробітної плати є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Стосовно позовних вимог щодо стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 7 522,85 грн., суд враховує наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не реорганізація, ліквідація, перепрофілювання організації, скорочення чисельності або штату працівників.
У постановах Верховного Суду від 24.09.2021 у справах №280/4314/20 та 160/6596/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 06.10.2021 у справі №520/5064/2020, від 06.10.2021 у справі №480/5544/20 викладені висновки щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.
Зокрема, Верховним Судом зазначається, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Вказуючи на наявність обов`язку відповідача виплатити вихідну допомогу при звільненні, суд не врахував, що до спірних правовідносин приписи ст. 44 КЗпП України застосуванню не підлягають.
Законом №113-ІХ доповнено ст. 40 КЗпП України та уточнено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Такими законами, що регулюють статус прокурорів, умови і підстави звільнення їх з посади та відповідно мають статус спеціальних, є Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII та Закон №113-IX.
Відповідно до абз. 2 п. 2 рішення Конституційного Суду України від 09.02.1991 № 1-рп/9 дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Отже, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості, умови і підстави та порядок звільнення визначаються саме цим законом, а не КЗпП України, положення якого не поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 та Дніпропетровською обласною прокуратурою.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка міститься у постанові від 31.01.2018 (справа №820/1119/16) норми Закону України «Про прокуратуру» є пріоритетними перед нормами Кодексу законів про працю України і трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального закону не врегульовано спірних правовідносин або коли про застосування приписів трудового законодавства прямо йдеться у спеціальному законі.
Суд звертає увагу, що ні Законом №113-ІХ, ні Законом України «Про прокуратуру» не передбачено виплату вихідної допомоги у разі звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону в порядку, визначеному п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Виплата вихідної допомоги при звільненні у конкретних випадках передбачена ст. 44 КЗпП України.
Однак, зазначені обставини не є підставою для застосування до спірних правовідносин приписів ст. 44 КЗпП, оскільки юридичний факт, який став підставою звільнення позивача з посади є відмінним від того юридичного факту (підстави), у зв`язку з яким ст. 44 КЗпП України передбачено виплату вихідної допомоги.
Так, відповідно до ст. 44 КЗпП України вихідна допомога виплачується при звільненні працівника за ініціативою власника у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП України); виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці (п. 2 ст. 40 КЗпП України); відмови працівника, який раніше виконував цю роботу (п. 6 ст. 40 КЗпП України); відмови працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці (п. 6 ст. 36 КЗпП України).
Вищезазначений перелік підстав, за яких у звільненого працівника виникає право на отримання вихідної допомоги, є вичерпним.
У даному випадку підставою звільнення позивача є саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не будь-яка з підстав, з передбачених п. п. 1, 2, 6 ст. 40 та п. 6 ст. 36 КЗпП України.
Суд зазначає, що посилаючись на постанови Верховного Суду, в яких судом касаційної інстанції зроблено висновок про можливість застосування положень ст. 44 КЗпП України при вирішенні питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурору, позивачем не взято до уваги, що звільнення прокурора з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII та звільнення прокурора з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в порядку, передбаченому Законом №113-IX, в умовах реформування органів прокуратури, не є тотожними підставами звільнення.
Так, підставою звільнення прокурора за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII є реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.
Проте, підставою звільнення прокурора з посади за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в порядку підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Враховуючи наведене, вимога про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 7 522,85 грн. є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.
З вищенаведених підстав також не підлягають задоволенню вимоги про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку.
Стосовно вимог щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора та з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача компенсації моральної шкоди у розмірі по 60 000,00 грн. з кожного, суд враховує те, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, поміж інших, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.
Згідно з ч. 1 ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Як зазначено у п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає:
1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;
2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;
3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;
4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Частиною 3 статті 23 Цивільного кодексу України передбачено, що моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Як зазначено у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.
Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування (ч. 4 ст. 23 ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 1174 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.
Позивач у позові зазначив, що діями кадрової комісії відповідача, які полягали у неправомірному звільненні з роботи, спричинена моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях у зв`язку з неправомірною поведінкою щодо нього, у порушенні його законних прав.
Однак, позивачем під час розгляду справи не надано жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надано обґрунтувань щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою.
У зв`язку з чим суд доходить висновку, що підстави для відшкодування моральної шкоди відсутні.
Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).
Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є частково обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладених в постановах Верховного Суду.
Щодо судових витрат зі сплати судового збору, суд зазначає наступне.
Враховуючи положення статті 139 КАС України та часткове задоволення позовних вимог, сплачений позивачем судовий збір в розмірі 908,00 грн. підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів в розмірі по 200,00 грн. з кожного.
Згідно з ч.1 ст.132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, крім іншого, витрати на професійну правничу допомогу та витрати по підготовці справи до розгляду.
Відповідно до статті 30 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.
При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.
Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Згідно з частинами першою - третьою статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина четверта статті 134 КАС України).
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина п`ята статті 134 КАС України).
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина шоста статті 134 КАС України).
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина сьома статті 134 КАС України).
Частиною сьомою статті 139 КАС України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Аналіз наведених положень процесуального законодавства дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.
При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.
При визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.
На підтвердження наданих послуг позивачем до суду надано:
- копію договору № 4 про надання правової допомоги від 29.10.2021 року;
- копію додаткової угоди № 1 від 29.10.2021 року до договору № 4 про надання правової допомоги від 29.10.2021 року, у якій зазначено, що вартість 1 год. робіт по складанню процесуальних документів, аналізу документів чи проблемного питання, участі у судовому засіданні, складання та подання адвокатських запитів становить 1500,00 грн.; вартість 1 год. робіт по направленню кореспонденції, ознайомленням з матеріалами справи становить 500,00 грн.; вартість послуг щодо виїзного засідання за межі м. Дніпра за день роботи становить 7000,00 грн.
З наданих документів вбачається, які саме дії виконував адвокат при підготовці позовної заяви та супроводження справи.
Розглянувши клопотання про стягнення витрат, пов`язаних з правничою допомогою адвоката, суд вважає, що понесені витрати позивача на правову допомогу адвоката не є співмірними зі складністю справи та часом, витраченим адвокатом на виконання робіт, а тому, враховуючи також часткове задоволення адміністративного позову, суд вважає за можливе стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури та з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, у розмірі по 1500,00 грн. з кожного.
Керуючись ст.ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 до відповідача-1: Офісу Генерального прокурора, відповідача-2: Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 80 від 13.09.2021 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3332к від 19.10.2021 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області з 22.10.2021 р.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та виплати ОСОБА_1 заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, до Третього апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення суду складений 13 травня 2022 року.

Суддя В.М. Олійник