Справа № 140/1785/22
Суддя: Ксензюк Андрій Ярославович
Дата ухвалення: 2022-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2022 року ЛуцькСправа № 140/1785/22

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Ксензюка А.Я.,

розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Бетон Брук Сервіс», до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (далі - Департамент ЖКГ, позивач) звернувся з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (далі Управління, відповідач) про результати моніторингу процедури закупівлі №ЦБД UA-2021-12-01-002910-а, (Капітальний ремонт пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування), ДК 021:2015:45230000-8, джерело фінансування-місцевий бюджет) від 21.01.2022.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі проведеного моніторингу переговорної процедури закупівлі № ЦБД UA-2021-12-01-002910-а (Капітальний ремонт пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування), ДК 021:2015: 45230000-8, джерело фінансування - місцевий бюджет) Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області в електронній системі закупівель розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 21 січня 2022 року.

В пункті 2 констатуючої частини висновку зазначено, що за результатами аналізу питання правомірності застосування переговорної процедури закупівлі, встановлено порушення пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені моніторингом порушення законодавства у сфері публічних закупівель органом державного фінансового контролю зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Позивач вказує, що у ході виконання договору від 28.07.2020 №652 на закупівлю робіт щодо капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області, укладеного за результатами процедури відкритих торгів (сума договору 4 099 800, 00 грн з ПДВ), виникла необхідність у проведенні додаткових робіт, які через об`єктивні причини не були передбачені технічним завданням по вказаному об`єкту. У процесі здійснення капітального ремонту пішохідної доріжки проектною організацією, технаглядом, представниками замовника та підрядника було встановлено ряд додаткових робіт, які не передбачені основною проектно-кошторисною документацією, але виконання яких є вкрай необхідним для забезпечення повного циклу робіт. Зважаючи на вказані обставини, а також на те, що вказані роботи технічно та економічно пов`язані з головним (первинним) договором, причому договірна ціна на додаткові роботи не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю (як передбачено пунктом 5 частини 2 статті 40 Закону), відтак Замовником було прийнято рішення застосувати, як виняток, переговорну процедуру закупівлі щодо капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування), з тим самим учасником, відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

За результатами переговорної процедури укладено договір від 13.12.2021 № 1689. Відповідно до пункту 4.1. сума цього Договору становить 2 049 642,37 грн. з ПДВ, що становить 49,99 % від основного договору про закупівлю.

Позивач вказує, що законодавець чітко визначив у пункті 5 частини 2 статті 40 Закону, що закупівля додаткових аналогічних робіт у того самого учасника здійснюється після укладення договору про закупівлю, при умові, що загальна вартість таких робіт не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера. Проте, органом державного фінансового контролю у оскаржуваному Висновку зазначається, що ціна основного договору визначається із урахуванням укладених додаткових угод до Договору. Однак, Закон такої вимоги не містить.

Відтак, закупівля додаткових робіт щодо капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування) не перевищує 50 відсотків вартості основного договору про закупівлю відповідно до вимог Закону. Отже, переговорну процедуру застосовано на умовах, передбачених Законом.

Позивач вважає, що встановлене органом державного фінансового контролю зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором не відповідає вимогам статті 19 Конституції України та Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Крім того, пункт 3 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі № ЦБД UA-2021-12-01-002910-а порушує принцип пропорційності між можливими порушеннями та наслідками для сторін договору про закупівлю робіт, який виконується департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради та ТзОВ «Бетон Брук Сервіс», останнім понесено витрати на його виконання, й можливими збитками, що понесе позивач, якщо договір буде розірвано.

Департамент ЖКГ наголошує, що нормами Закону не передбачено припинення зобов`язань за договором про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю, після укладення такого договору.

На думку позивача, викладене свідчить про неможливість здійснення заходу щодо усунення виявлених порушень, передбачених у висновку та про його незаконність, відтак просить позовні вимоги задовольнити повністю.

Ухвалою судді від 14.02.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та її розгляд призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідач в поданому до суду відзиві позовні вимоги Департаменту ЖКГ заперечив. В обґрунтування своє позиції вказує, що відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII, підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2018 року №184 та на підставі наказу від 17.01.2022 №30 «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-01-002910-а, за результатами якого на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» оприлюднено висновок про результати моніторингу від 21.01.2022 №17.

Щодо відображення у висновку про результати моніторингу процедури закупівель порушень вимог пункту 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIII зазначає, що відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Так, замовником проведено відкриті торги, оприлюдненні в електронній системі закупівель за № UA-2020-06-17-005283-b, переможцем яких за результатами електронного аукціону визнано ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» та з яким укладено договір від 28.07.2020 №652 на виконання робіт з капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області на суму 4099800,00 грн. Додатковою угодою від 26.10.2021 №5, зменшено обсяги та вартість закупівлі робіт, та суму договору встановлено у розмірі 2 911 935,50 грн. Згідно пункту 5 дана Додаткова угода є невід`ємною частиною основного договору від 28.07.2020 №652.

За результатами переговорної процедури закупівлі укладено із ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» договір від 13.12.2021 №1689 на виконання робіт з капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування) на суму 2 049 642,37 грн, що становить 70,39 % (2049642,37/2911935,5х100) від основного договору та додаткових угод до нього, які є його невід`ємною частиною, укладені за результатами відкритих торгів.

Отже, замовником здійснено переговорну процедуру та укладено договір № 1689 від 13.12.2021 з порушенням вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII.

Зважаючи на наведене, оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII, тому зобов`язання Управління, викладене у висновку, щодо розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства з врахуванням умов договору.

З наведених підстав відповідач просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

У відповіді на відзив Департамент ЖКГ не погодився з доводами відзиву та підтримав власну правову позицію, наведену в позовній заяві. Крім того, позивач уточнює позовні вимоги щодо зазначення номеру висновку, та просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі №ЦБД UA-2021-12-01-002910-а, (Капітальний ремонт пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування), ДК 021:2015:45230000-8, джерело фінансування-місцевий бюджет) від 21.01.2022 №17.

Суд також наголошує, що за змістом статті 163 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у відповіді на відзив позивач викладає виключно свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотиви їх визнання або відхилення, відповідь на відзив не може містити будь-яких заяв чи клопотань, позаяк заяви та клопотання учасники справи подають окремо у письмовій формі із зазначенням підстав та з дотриманням інших вимог статті 167 КАС України. Отже, заявлене у відповіді на відзиві клопотання про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, не підлягало судом вирішенню по суті.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Бетон Брук Сервіс» (далі третя особа, ТзОВ «Бетон Брук Сервіс») правом на надання пояснень не скористалася.

Інші заяви по суті спору до суду не надходили.

Сторони скористались своїм правом на подання до суду заяв по суті справи, в яких письмово виклали свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору, а тому суд вважає можливим розглянути справу за наявними у справі матеріалами.

Враховуючи вимоги статті 262 КАС України судом розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Дослідивши письмові докази, письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов не підлягає до задоволення, з наступних мотивів та підстав.

Судом встановлено, що згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі, яке оприлюднено на веб-порталі 17.06.2020, номер в електронній системі закупівель: UA-2020-06-17-005283-b Департаментом ЖКГ була проведена процедура відкритих торгів на закупівлю капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області.

За результатами процедури відкритих торгів 28.07.2020 між Департаментом ЖКГ (Замовник) та ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» (Підрядник) укладено Договір №652 (а.с. 20-26) відповідно до якого Підрядник зобов`язується на свій ризик по завданню Замовника і за його рахунок виконати роботи: капітальний ремонт пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (код за ДК 021-2015 - 45230000-8), а Замовник зобов`язується надати Підряднику затверджену проектну документацію, прийняти виконані Підрядником роботи і оплатити їх відповідно до умов даного договору.

Відповідно до пункту 4.1. сума цього договору становить 4 099 800,00 грн, в тому числі ПДВ: 683 300,00 грн.

Умовами пункту 4.4 договору передбачено, що сума Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін, у тому числі у разі зменшення обсягів виконання робіт, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника.

26.10.2021 між сторонами Департаментом ЖКГ та ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» укладено додаткову угоду №5 до договору від 28.07.2020 №652 (а.с.77), відповідно до пункту 1 якої сторони домовились зменшити обсяги закупівлі та узгодили ціну в бік зменшення по договору підряду від 28.07.2020 №652 щодо виконання робіт з капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті луцьку Волинської області на 1 187 865,50 грн. Згідно з пунктом 2 сторони дійшли згоди щодо внесення змін до п. 4.1 Договору від 28.07.2020 №652, виклавши його в наступній редакції: «Сума цього Договору становить: 2 911 934,50 грн., в тому числі ПДВ: 485 322,42 грн.

Пунктом 5 передбачено, що дана угода є невід`ємною частиною договору від 28.07.2020 №652, укладеною між сторонами.

13.12.2021 за результатами переговорної процедури закупівлі між Департаментом ЖКГ (Замовник) та ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» (Підрядник) укладено договір №1689 (а.с. 27-33) на виконання робіт з капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування).

Відповідно до пункту 4.1. сума цього договору становить 2 049 642,37 грн, в тому числі ПДВ: 341 607,06 грн.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України №30 від 17.01.2022 почато моніторинг закупівлі UА-2021-12-01-002910-а - Капітальний ремонт пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування) (а.с. 60-61).

21.01.2022 за наслідками здійсненого моніторингу, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №17 (а.с.57-59), яким установлено, що Замовником проведено переговорну процедуру закупівлі відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII, згідно якої, переговорна процедура закупівлі застосовується Замовником як виняток, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Так, Замовником проведено відкриті торги, оприлюдненні в електронній системі закупівель за № UA-2020-06-17-005283-b, переможцем яких за результатами електронного аукціону визнано ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» та з яким укладено договір від 28.07.2020 №652 на виконання робіт з капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області на суму 4099800,00 гривень. Додатковою угодою від 26.10.2021 №5, зменшено обсяги та вартість закупівлі робіт, та суму договору встановлено у розмірі 2 911 935,50 гривень. Згідно пункту 5 дана Додаткова угода є невід`ємною частиною основного Договору від 28.07.2020 №652.

За результатами переговорної процедури закупівлі укладено із ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» договір від 13.12.2021 №1689 на виконання робіт з капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування) на суму 2 049 642,37 грн, що становить 70,39 % (2049642,37/2911935,5х100) від основного договору та додаткових угод до нього, які є його невід`ємною частиною, укладені за результатами відкритих торгів.

Отже, Замовником здійснено переговорну процедуру та укладено договір № 1689 від 13.12.2021 з порушенням вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII.

Як вбачається із пункту 2 констатуючої частини вказаного висновку за результатами аналізу питання правомірності застосування переговорної процедури закупівлі, встановлено порушенням вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII.

У пункті 3 Висновку Управління, керуючись статтями 2 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із вказаним висновком Департамент ЖКГ звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель;

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

З огляду на викладене, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон N 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно вимог частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За змістом положень частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з частиною 1 статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Тобто, законодавець передбачив можливість застосування переговорної процедури закупівлі за умови необхідності у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. При цьому, закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

З оскаржуваного висновку вбачається, що підставою для тверджень відповідача про порушення Департаментом ЖКГ вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII є те, що за результатами переговорної процедури закупівлі позивачем укладено із ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» договір від 13.12.2021 №1689 на виконання робіт з капітального ремонту пішохідної доріжки по проспекту Молоді (парна сторона) в місті Луцьку Волинської області (коригування) на суму 2 049 642,37 грн, що становить 70,39 % (2049642,37/2911935,5х100) від основного договору та додаткових угод до нього, які є його невід`ємною частиною, укладені за результатами відкритих торгів.

Як вже, зазначалося судом за результатами процедури відкритих торгів 28.07.2020 між Департаментом ЖКГ (Замовник) та ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» (Підрядник) укладено Договір №652 (а.с. 20-26), відповідно до пункту 4.1. якого сума цього договору становить 4 099 800,00 грн, в тому числі ПДВ: 683 300,00 грн.

Умовами пункту 4.4 договору передбачено, що сума Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін, у тому числі у разі зменшення обсягів виконання робіт, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника.

Разом з тим, 26.10.2021 між сторонами Департаментом ЖКГ та ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» укладено додаткову угоду №5 до договору від 28.07.2020 №652 (а.с.77), відповідно до пункту 1 якої сторони домовились зменшити обсяги закупівлі та узгодили ціну в бік зменшення по договору підряду від 28.07.2020 №652. Згідно з пунктом 2 вказаної угоди сторони дійшли згоди щодо внесення змін до п. 4.1 Договору від 28.07.2020 №652, виклавши його в наступній редакції: «Сума цього Договору становить: 2 911 934,50 грн., в тому числі ПДВ: 485 322,42 грн.

Пунктом 5 передбачено, що дана угода є невід`ємною частиною договору від 28.07.2020 №652, укладеною між сторонами.

Відтак, внаслідок укладення додаткової угоди від 26.10.2021 №5 сума договору №652 від 28.07.2020 становить: 2 911 934,50 грн., в тому числі ПДВ: 485 322,42 грн.

За результатами переговорної процедури закупівлі між Департаментом ЖКГ (Замовник) та ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» (Підрядник) укладено договір №1689 від 13.12.2021 (а.с. 27-33), відповідно до пункту 4.1. якого сума цього договору становить 2 049 642,37 грн, в тому числі ПДВ: 341 607,06 грн.

Таким чином, судом встановлено, що загальна вартість договору укладеного за результатами переговорної процедури закупівлі №1689 від 13.12.2021 становить 70,39 % (2 049 642,37 грн /2 911 935,50 грн х 100) ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера від 28.07.2020 №652.

При цьому, суд вважає помилковим твердження позивача, що для вказаного співвідношення необхідно враховувати ціну основного договору від 28.07.2020 №652 (4 099 800,00 грн), оскільки вказана ціна зменшена сторонами додатковою угодою від 26.10.2021 №5 до договору від 28.07.2020 №652, яка є невід`ємною частиною договору від 28.07.2020 №652.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що Департаментом ЖКГ не дотримано вимоги пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII при укладенні за результатами переговорної процедури закупівлі з ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» договору №1689 від 13.12.2021, оскільки загальна вартість вказаного договору перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера від 28.07.2020 №652.

Відтак висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Крім того, суд також відхиляє доводи позивача про неможливість виконати вимогу оскаржуваного висновку щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та відсутність у відповідача повноважень зобов`язувати замовника за результатами проведеного моніторингу закупівлі вчиняти дії по розірванню укладеного договору з огляду на таке.

В ході судового розгляду даної справи встановлено, що позивач у справі в порушення вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII за результатами переговорної процедури закупівлі уклав з ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» договір №1689 від 13.12.2021.

Положеннями частини першої статті 203 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 ЦК України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

З огляду на приписи частини першої статті 215 ЦК України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань по договору про закупівлю.

Окрім того, статтею 206 Господарського кодексу України (далі ГК України) визначено, що господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Статтею 651 ЦК України визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, як передбачено цією статтею розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Окрім цього, договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Зважаючи на наведене, оскільки договір від 13.12.2021 №1689 укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог Закону пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII, адже вартість таких робіт перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера, зобов`язання Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, викладене у висновку, щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства з врахуванням умов договору.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

В ході судового розгляду даної справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, довів правомірність винесення спірного висновку.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Оскільки судом відмовлено у задоволенні позову, судові витрати не підлягають стягненню з відповідача та залишаються за позивачем.

Керуючись статтями 139, 241-246, 255, 260, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Бетон Брук Сервіс», до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя А.Я. Ксензюк