Справа № 360/6997/21
Суддя: Т.В. Смішлива
Дата ухвалення: 2022-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
Іменем України

22 лютого 2022 рокуСєвєродонецькСправа № 360/6997/21

Луганський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Смішливої Т.В.,

за участю

секретаря судового засідання Чепурової К.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Ахметханова М.Р., дов. № ОТЦКтаСП 12 від 14.01.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Луганського обласного центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

10 листопада 2021 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Луганського обласного центру комплектування та соціальної підтримки (далі відповідач) в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 27 жовтня 2021 року № 47-РС;

- поновити ОСОБА_1 на посаді інструктора першого відділу Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області;

- стягнути з Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 27 жовтня 2021 року по день поновлення її на посаді (з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів).

В обґрунтування позову зазначено, що 07 квітня 2021 року позивач уклала контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з Міністерством оборони України в особі військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Позивач проходила службу у ЗСУ на посаді інструктора першого відділу Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області.

Наказом військово комісара Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (з адміністративно-господарської діяльності) від 28 вересня 2021 року № 69 уторено комісію з проведення службового розслідування з метою вивчення рівня військової дисципліни, морально-психологічного стану, який є в підрозділі першого відділу Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, а також встановлення осіб, чиї дії чи бездіяльність стали причиною низького рівня військової дисципліни, незадовільного морально-психологічного стану справ у підрозділі.

Відповідно до цього наказу, підставою для його складання став рапорт ТВО начальника першого відділу Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки майора Дениса Формазюка, де він зазначив про те, що приступивши до виконання посадових обов`язків ним було виявлено незадовільний стан справ по багатьом напрямкам, у тому числі: низький рівень військової дисципліни, критичний морально-психологічний стан особового складу.

У відповідності до акту проведення службового розслідування від 18.10.2021 було опитано 7 військовослужбовців.

Анкетні дані військовослужбовців, яких було опитано, у акті службового розслідування не вказано. Викладене свідчить про те, що опитування проводилось анонімно.

Акт службового розслідування засвідчує факт прийняття комісією на підставі наведених вище чуток та домислів рішення клопотати перед військовим комісаром Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про звільнення ОСОБА_1 з лав ЗСУ.

Надалі, наказом військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 27 жовтня 2021 року № 47-РС, із врахуванням результатів проведеного службового розслідування, звільнено старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_2 Є1, інструктора першого відділу Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області з військової служби у запас за підпунктом д п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (через службову невідповідність).

Позивач вважає спірний наказ протиправним.

10 грудня 2021 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що згідно з рапортом ТВО начальника першого відділу Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Позивач не виконувала свої службові обов`язки в повному обсязі, що призвело до низького морально-психологічного стану підпорядкованого відділу. Вказаний рапорт став підставою для призначення та проведення службового розслідування. Службове розслідування проведено у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Згідно з приписами ст. 129 Статуту внутрішній порядок - це суворе додержання визначених військовими статутами правил розміщення, повсякденної діяльності, побуту військовослужбовців у військовій частині (підрозділі) й несення служби добовим нарядом. В той же час Позивачка навіть не намагалась виконувати свої посадові обов`язки в частині підтримання високого морально-психологічного стану у підрозділі.

Для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Звільнення з військової служби через службову невідповідність є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, передбачене приписами ст. 48 Дисциплінарного статуту.

Позивачка при виконанні службових обов`язків допустила бездіяльність, яка призвела до погіршення морально-психологічного стану підрозділі. Факт невиконання вимог ст. 11, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та порушення Позивачкою військової дисципліни, що могло призвести до тяжких наслідків, встановлено при проведенні службового розслідування, про яке Позивачка знала, про що свідчить її підпис про ознайомлення, але заперечує, що згодна з проведеним службовим розслідуванням. Нею не наведено жодних аргументів своєї незгоди.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Так, встановлено, що на Позивачку раніше було накладено ряд дисциплінарних стягнень, які не зняті, зокрема, 02.03.2021 їй оголошено догану.

Тобто, за врахування в сукупності раніше накладених дисциплінарних стягнень та систематичного порушення військової дисципліни, підтвердженого належними та допустимими доказами, військовий комісар Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки мав всі законні підстави для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді "звільнення з військової служби через службову невідповідність".

Вважає, що матеріалами службового розслідування повністю доведено вину позивача у вчиненні дисциплінарного проступку, а тому накази про звільнення вважає правомірними, а тому відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись з позицією відповідача позивач 17 грудня 2021 року скористалась своїм правом на подання відповіді на відзив. Так, окрім раніше зазначеного в позові, вказала, що статтею 26-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено строки дії дисциплінарних стягнень з дня їх оголошення військовослужбовцю, а саме догана - два місяці. Військовослужбовець вважається таким, що не має дисциплінарного стягнення, якщо закінчився строк дії дисциплінарного стягнення. Отже, наявність догани від 02.03.2021 не могла враховуватись при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України в силу положень Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Інші доводи відповідача також вважає необґрунтованими.

Ухвалою суду від 12 листопада 2021 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, визначено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 11 січня 2022 року за клопотанням представника Луганського обласного центру комплектування та соціальної підтримки продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі на тридцять календарних днів.

Ухвалою суду від 01 лютого 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті спору.

У судовому засіданні позивачка позов підтримала повністю, надала пояснення, аналогічні викладеному в позові.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, вважав, що порушення дисципліни з боку позивачки виразилось у тому, що вона не виконувала свої службові обов`язки, не проводила заняття з підлеглими, порушувала дисципліну, що негативним чином вплинуло на взаємовідносини у колективі, бійці стали знервовані, не було злагодження.

Під час розгляду справи судом допитано у якості свідків членів комісії з проведення службового розслідування майора ОСОБА_3 , майора П. Книша, майора М. Гайдидея та службовця ЗСУ М. Кадника, які пояснили, що службове розслідування проводилось на підставі відповідного наказу. Під час проведення службового розслідування ОСОБА_4 було відряджено до першого відділу Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки для опитування військовослужбовців та перевірки рапорту майора ОСОБА_5 . Повернувшись з відрядження ОСОБА_6 доповів комісії про результати опитування військовослужбовців та надав їх пояснення. Жодних інших документів ОСОБА_6 не надавав. Висновок службового розслідування ґрунтується саме на поясненнях військовослужбовців, відібраних ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_6 зазначив, що він раніше приймав участь у службовому розслідуванні щодо випадку, який мав місце зі свекром позивачки ОСОБА_8 , а тому вже був знайомий з ситуацією, яка склалась у відділі, а також про те, що майже всі військовослужбовці незадоволені поведінкою позивачки, її зверхнім відношенням до них, постійним порушенням дисципліни.

Також судом було допитано у якості свідків старшого офіцера ІНФОРМАЦІЯ_1 та СП ОСОБА_9 та старшого інструктора першого відділу Сватівського РТЦК та СП ОСОБА_10 , які пояснили, що 29 жовтня 2021 року, після звільнення ОСОБА_1 , ними було складено акт про те, що позивачка після звільнення не передала справи, а саме було вказано яких саме документів не було виявлено після звільнення ОСОБА_1 . Також, ОСОБА_10 зазначив, що на час складання акта він займав посаду старшого стрільця відділення охорони взводу охорони першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 , на посаду старшого інструктора першого відділу Сватівського РТЦК та СП його було переведено лише 08 грудня 2021 року. Чому в акті від 29 жовтня 2021 року зазначена його посада як старший інструктор першого відділу Сватівського РТЦК та СП він пояснити не зміг.

Вислухавши пояснення позивача та представника відповідача, заслухавши показання свідків, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 КАС України, суд встановив такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , 07.04.2021 уклала контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з Міністерством оборони України в особі військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Згідно з пунктом 3 Контракту його укладено на строк п`ять років.

Наказом Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 1 дск від 14.07.2021 «Про організацію службової діяльності у Сватівському районному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки у 2021 році» призначено начальником позаштатної групи з морально-психологічного забезпечення інструктора першого відділу Сватівського РТЦК та СП старшого солдата ОСОБА_2 (пункт 6.22 Наказу).

Функціональні обов`язки інструктора першого відділу Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки затверджено ТВО начальника Сватівського РТЦК та СП 30.08.2021, з якими позивач ознайомлена, про що свідчить її особистий підпис, а також підтверджено нею під час розгляду справи.

Відповідно до своїх функціональних обов`язків позивач відповідає за організацію і проведення виховної роботи, військову дисципліну, морально-психологічний стан, морально-психологічне забезпечення повсякденної діяльності особового складу відділу, гуманітарну підготовку, інформаційну і культурно-виховну роботу, дозвілля військовослужбовців, за їх соціальний захист. Позивач зобов`язана, зокрема, мати конспекти керівних документів відповідно напрямку роботи, брати участь у розробленні розкладу занять відділу, здійснювати заходи щодо соціально-психологічного забезпечення повсякденної діяльності особового складу, проводити роботу з виховання у у військовослужбовців відданості українському народові, формування в особового складу високих морально-психологічних якостей громадянина патріота України, тощо.

Судом встановлено, що 27.09.2021 ТВО начальника першого відділу Сватівського РТЦК та СП Формазюком Д. подано рапорт на ім`я ТВО начальника Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, у якому зазначено, що при вивченні загального стану справ першого відділу ним виявлено незадовільний стан справ по багатьом напрямкам діяльності і втому числі низький рівень військової дисципліни, критичний морально психологічний стан особового складу першого відділу Сватівського РТЦК та СП.

За результатами розгляду зазначеного рапорту ТВО начальника Сватівського РТЦК та СП наказом № 69 від 28.09.2021 утворено комісію з проведення службового розслідування у складі голови комісії майора П. Книша, членів комісії майора М. Гайдидея, майора ОСОБА_3 , майора ОСОБА_11 , сержанта ОСОБА_12 та службовців ЗСУ М. Кадника та ОСОБА_13 , які доручено у строк до 28.10.2021 провести перевірку викладених у рапорті фактів.

Зміст наказу № 69 від 28.09.2021 доведено до відома ОСОБА_1 , однак, від проставлення підпису про ознайомлення з наказом остання відмовилась, про що складено акт від 30.09.2021, підписаний старшим солдатом ОСОБА_10 , службовцем ОСОБА_14 та майором ОСОБА_5 .

За результатами проведеного службового розслідування комісією складено акт, який затверджено ТВО начальника Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки 18.10.2021.

Відповідно до вказаного акта розслідуванням встановлено, що низький рівень військової дисципліни та незадовільний морально психологічний стан військовослужбовців у першому відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 був допущений в результаті невиконання старшим солдатом інспектором ОСОБА_1 функціональних обов`язків інструктора першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також те, що ОСОБА_1 особисто неодноразово порушувала ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, була відсутня на службі, порушувала правила взаємовідносин між військовослужбовцями, поводила себе неввічливо, неодноразово порушувала етику військового службовця, поводила себе негідно. Виявлене стало підставою для прийняття комісією рішення клопотати перед військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_3 про звільнення ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України.

Наказом ТВО військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 27 жовтня 2021 року № 446 вирішено за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині непорушного додержання Конституції України та законів України, Військової присяги, сумлінного та чесного виконання військового обов`язку, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в частині беззастережного виконання наказів командирів, поводження з гідністю і честю, недопущення самою і стримування інших від негідних вчинків на інструктора першого відділу Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Наказ № 446 від 27 жовтня 2021 року став підставою для видання наказу ТВО військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 27 жовтня 2021 року № 47-РС про звільнення старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_2 з військової служби у запас за підпунктом д (через службову невідповідність).

Наказом військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 29 жовтня 2021 року № 60 виключено старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , інструктора першого відділу Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 29 жовтня 2021 року.

Факт своєчасного отримання вищезазначених наказів позивачкою не оскаржується, та підтверджується, крім іншого, копією рапорта ОСОБА_1 від 29.10.2021 про сдачу справ та посади.

Акт від 29.10.2021, складений ТВО начальника першого відділу Сватівського РТЦК та СП Формазюком Д.О., старшим офіцером ОСОБА_9 та старшим солдатом ОСОБА_10 про те, що при прийманні-передачі посади інспектора першого відділу Сватівського РТЦК та СП було виявлено нестачу документів відповідно до переліку, суд оцінює критично, оскільки його складено після звільнення ОСОБА_1 , а під час проведення службового розслідування наявність чи відсутність зазначених в акті документів не перевірялась. Отже, вказаний акт не входить до предмету доказування в цій справі.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, в тому числі, звільнення з військової служби регулюється Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі Закон № 2232-XIІ), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення про проходження служби), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 19.05.2009 № 438/16454 (далі - Інструкція) та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 19 Закону № 2232-XIІ визначені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби - військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Частина 5 статті 26 Закону № 2232-XIІ передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

д) через службову невідповідність.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту ЗСУ усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

У статті 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ міститься визначення військової дисципліни, яка означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків (стаття 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Беззастережно виконувати накази командирів (начальників) є обов`язком військовослужбовців, передбаченим статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Отже, неухильне виконання наказів командира є обов`язком військовослужбовця.

Так, судом встановлено, що під час проведення службового розслідування опитано військовослужбовців першого відділу Сватівського РТЦК та СП ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , службовця ОСОБА_24 , які пояснили, що старший солдат ОСОБА_1 регулярно порушувала дисципліну, не приходила на службу, запізнювалась або покидала місце служби раніше встановленого часу, не проводила виховну роботу в колективі, вела себе зверхньо до підлеглих, а також до офіцерів, допускала випадки випадки непокори та неповаги до командирів, прикриваючись особливим відношенням до себе з боку ОСОБА_25 , який на той час був начальником першого відділу Сватівського РТЦК та СП.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Перелік дисциплінарних стягнень, які можуть бути застосовані до військовослужбовця наведені у статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Так, відповідно до підпункту д пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у мирний час через службову невідповідність.

Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

Згідно зі статтею 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до статті 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за № 1503/31371, затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі Порядок), який визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення:

неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби;

ступеня вини військовослужбовця;

порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;

причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення;

причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Пунктами 1-6 розділу V Порядку передбачено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються:

посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування;

неправомірні дії військовослужбовця;

зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є);

вина військовослужбовця;

причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась;

вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено;

причини та умови, що сприяли правопорушенню;

заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються:

висновки службового розслідування;

пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності;

інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Відповідно до пункту 1 розділу VI Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Отже, Порядком чітко визначено, що за результатами службового розслідування складається акт. Також, порядком передбачено конкретні вимоги до складання акту службового розслідування, серед яких, зокрема, є пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності та інші заходи, які пропонується здійснити. При цьому, суд зауважує, що під пропозицією та рекомендованими комісією заходами, що пропонуються здійснити, мається на увазі саме висновки, зроблені комісією за результатом проведеного службового розслідування.

Суд звертає увагу, що в акті службового розслідування необхідно зазначати наявність зв`язку правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби.

Однак, під час розгляду справи судом встановлено, що під час службового розслідування комісія обмежилась виключно опитуванням військовослужбовців першого відділу Сватівського РТЦК та СП щодо відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_26 , а також щодо їх відношення до ОСОБА_1 .

Разом з цим, комісією не було досліджено функціональні обов`язки ОСОБА_1 , не з`ясовано яким чином остання повинна була виконувати свої службові обов`язки, які документи при цьому необхідно складати та чи були вони в наявності.

Щодо акта від 29.10.2021, складеного ТВО начальника першого відділу Сватівського РТЦК та СП ОСОБА_5 , старшим офіцером ОСОБА_9 та старшим солдатом ОСОБА_10 про те, що при прийманні-передачі посади інспектора першого відділу Сватівського РТЦК та СП було виявлено нестачу документів відповідно до переліку, то суд його оцінює критично, оскільки акт складено після звільнення ОСОБА_1 , а під час проведення службового розслідування наявність чи відсутність зазначених в акті документів не перевірялась. Отже, вказаний акт не входить до предмету доказування в цій справі.

Крім того, акт складено за відсутності ОСОБА_1 і у позивачки не з`ясовано питання складання нею перелічених в акті документів.

Зазначене у сукупності свідчить про неповноту проведеного службового розслідування та його однобічність.

Таким чином, дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення позивачки з військової служби через службову невідповідність, застосована наказами ТВО військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 446 від 27 жовтня 2021 року та від 27 жовтня 2021 року № 47-РС не можна вважати обґрунтованим.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Дослідивши зміст наказу № 446 від 27 жовтня 2021 року в частині, що стосується позивачки, суд дійшов висновку, що він не відповідає критеріям обґрунтованості, добросовісності, оскільки його винесено за відсутності належним чином проведеного службового розслідування.

Накази ТВО військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 27 жовтня 2021 року № 47-РС та від 29 жовтня 2021 року № 60, якими старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_2 , інструктора першого відділу Сватівського РТЦК та СП, звільнено у запас відповідно до підпункту д пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (через службову невідповідність) та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 29 жовтня 2021 року, є похідними від наказу № 446 від 27 жовтня 2021 року.

Визнанням наказу № 446 від 27 жовтня 2021 року незаконним в частині, що стосується позивачки, є підставою для визнання незаконними та скасування наказів ТВО військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 27 жовтня 2021 року № 47-РС та від 29 жовтня 2021 року № 60.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Зазначене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.10.2018 у справі № 821/3687/15-а, від 11.10.2018 у справі № 826/26897/15 та від 11.10.2018 у справі № 823/5367/15.

Оскільки позивачку звільнено зі служби та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 29 жовтня 2021 року, а накази щодо її звільнення суд вважає протиправними, то вона підлягає поновленню на посаді, з якої її було звільнено, з наступного дня після звільнення з посади, тобто з від 30 жовтня 2021 року.

Здійснюючи розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з такого.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим - третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт. Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197 (далі Порядок № 260).

Пунктом 7 розділу І Порядку № 260, серед іншого, визначено, що середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Відповідно до пункту 9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Порядку № 260 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні здійснюється з щомісячних основних (посадовий оклад, оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років) та додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія).

Згідно з довідкою Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 10.12.2021 № ВФЗ-1474 грошове забезпечення позивачки за останні два календарні місяці служби, що передували звільненню, складає: за серпень 2021 року 12553,63 грн, а саме посадовий оклад 3260,00 грн, оклад за військове звання 600,00 грн, надбавка за вислугу років 1544,00 грн, надбавка за особливості проходження служби 3512,60 грн, премія 3097,00 грн, індексація 540,03 грн, за вересень 2021 року 12553,63 грн, а саме посадовий оклад 3260,00 грн, оклад за військове звання 600,00 грн, надбавка за вислугу років 1544,00 грн, надбавка за особливості проходження служби 3512,60 грн, премія 3097,00 грн, індексація 540,03 грн.

Суд звертає увагу, що під час розрахунку середнього заробітку судом не враховано винагороду ООС за серпень 2021 року 2935,48 грн та за вересень 2021 року 6500,00 грн, оскільки вона віднесена до разових виплат та, відповідно до пункту 4 Порядку № 100, відноситься до виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.

За серпень та вересень 2021 року кількість календарних днів військової служби позивачки склала 61 календарний день, за які останній нараховано грошове забезпечення у загальній сумі 25107,26 грн.

Розмір середньоденного грошового забезпечення позивачки складає 411,59 грн (25107,26 грн : 61 календарний день).

День виключення позивача зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення 29 жовтня 2021 року вважається останнім днем служби. Період нарахування середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні складає з 30 жовтня 2021 року по 22 лютого 2022 року та становить 116 календарних днів (у жовтні 2021 року 2 календарні дні, у листопаді 2021 року 30 календарних днів, у грудні 2021 року 31 календарний день, у січні 2022 року 31 календарний день, у лютому 2022 року - 22 календарних дні).

Середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 30 жовтня 2021 року по 22 лютого 2022 року, яке належить стягнути на користь позивачки, складає 47744,44 грн (411,59 грн х 1116 календарних днів).

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу визначена судом без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позов належить до задоволення в повному обсязі.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 12553,63 грн належить до негайного виконання.

Керуючись статтями 2, 9, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) до Луганського обласного центру комплектування та соціальної підтримки (ідентифікаційний код 07668758, 93402, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 38) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 27 жовтня 2021 року № 446 в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність, на інструктора першого відділу Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області ОСОБА_2 .

Визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 27 жовтня 2021 року № 47-РС в частині звільнення старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_2 з військової служби у запас за підпунктом д (через службову невідповідність).

Визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара Луганського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 29 жовтня 2021 року № 60 в частині виключення старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , інструктора першого відділу Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 29 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_2 на посаді на посаді інструктора першого відділу Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Луганської області з 30 жовтня 2021 року.

Стягнути з Луганського обласного центру комплектування та соціальної підтримки на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 жовтня 2021 року по 22 лютого 2022 року у сумі 47744,44 грн (сорок сім тисяч сімсот сорок чотири грн 44 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у сумі 12553,63 грн (дванадцять тисяч п`ятсот п`ятдесят три грн 63 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів, допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно з частиною третьою статті 243 КАС України повне рішення суду складено 16 травня 2022 року.

Суддя Т.В. Смішлива