Справа № 260/6757/21
Суддя: Плеханова З.Б.
Дата ухвалення: 2022-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

05 травня 2022 рокум. Ужгород№ 260/6757/21

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Плеханова З.Б.

при секретарі Грин-Лумей В.Г.

за участю:

позивача: ОСОБА_1 - представник адвокат Мокрянин М.М.

відповідача1: Закарпатська обласна прокуратура - представник Романюк Д.В.

відповідача2: Офіс Генерального прокурора - представник Романюк Д.В.

відповідача 3: п`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) представник не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури та П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними дії та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Закарпатської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора , яким просить :

Визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №339 від 13.09.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправними з моменту прийняття та скасувати Наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 611к від 21 жовтня 2021 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року.

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської обласної прокуратури з 22 жовтня 2021 року.

6. Визнати протиправною бездіяльність Закарпатської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку.

7. Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку , що складає 7168 грн. (сім тисяч сто шістдесят вісім гривень).

8. Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 22.10.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

9. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської обласної прокуратури з 22 жовтня 2021 року.

10. Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

11. Стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача судовий збір в розмірі 908,00 грн.

Позиції сторін.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури №611к від 21.10.2021 р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року. Вказує, що приймаючи спірний наказ №611 к від 21.10.2021 відповідач керувався підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №1554-9 від 15.06.2021, що прийнятий після виникнення правовідносин - проходження ним атестації.

Підставою звільнення позивача стало рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від № 339 від 13 вересня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Вважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2020 року № 339 та наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури №611 к від 21.10.2021 р. такими, що не відповідають вимогам закону та підлягають скасуванню, позивач звернувся з даним позов до суду.

22 грудня 2021 року від Закарпатської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечив. Відзив обґрунтований тим, що подаючи заяву про намір пройти атестацію позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Підставою для прийняття відносно позивача П`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення від 13.09.2021 № 339 стало набрання ним за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кількості балів, меншої від прохідного балу (набрав 85 балів). Враховуючи викладене П`ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 339 про неуспішне проходження позивачем атестації. Підставу звільнення в наказі сформульовано, у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Зазначає, що оскільки звільнення позивача відбулось правомірно, то підстави для задоволення вимог про поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку відсутні. Тож оскільки ні спеціальними Законами України «Про прокуратуру» та № 113-ІХ, ні ст. 44 КЗпП України не передбачено виплату вихідної допомоги прокурорам, яких звільнено відповідно до п.п. 2 п. 19 розділу II Закону України № 113-ІХ у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, правових підстав для її виплати ОСОБА_1 у Закарпатської обласної прокуратури не було.

04 січня 2022 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого вказано, що позивачем на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Отже, позивач був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697. Така згода є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів він набере меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Враховуючи викладене п`ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ пункту 6 розділу I,пп.5,5 розділу ІІІ Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №339 про неуспішне проходження атестації.

У зв`язку з цим, наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури від 21.10.2021 № 611к, позивача звільнено з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури" у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Оскільки ОСОБА_1 проходив службу на посаді прокурора у Мукачівській місцевій прокуратурі Закарпатської області, то й відсутні правові підстави для покладення на Закарпатську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача в окружній прокуратурі. Усі виплати позивачу було здійснено при звільненні. Закарпатська обласна прокуратура, не виплачуючи прокурорам вихідну допомогу при звільненні, також керувалась висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 31.01.2018 (№ 820/1119/16), відповідно до яких позивач у справі не набув права на отримання вихідної допомоги, оскільки його було звільнено з підстав та в порядку, визначених Законом України «Про прокуратуру», яким не передбачено такої виплати.

25 січня 2022 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої , ОСОБА_1 заперечення Відповідача 2 - Офісу Генерального прокурора проти позову не визнає, оскільки наведені у відзиві доводи є суперечливими, та таким що не відповідають фактичним обставинам справи, безпідставними, суперечать чинному законодавству про проходження служби в органах прокуратури, виплати вихідної допомоги при звільненні, з підстав аналогічних, що наведені у позові.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав. Просив суд позов задовольнити повністю.

У судовому засіданні представник відповідачів проти позовних вимог заперечив. Просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Обставини встановлені судом.

ОСОБА_1 , працював в органах Закарпатської обласної прокуратури з 27 січня 2017 року по 22 жовтня 2021 року.

12.06.2017 наказом прокурора Закарпатської області № 307к ОСОБА_1 призначений на тимчасово вакантну посаду прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 13.06.2017.

11 жовтня 2019 року прокурор Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 подав на імя Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

27 жовтня 2020 року згідно Протоколу № 8 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур було прийнято рішення про допуск прокурорів до складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки, в тому числі : № 386 ОСОБА_1 , бал 86.

30 жовтня 2020 року на засіданні Другої кадрової комісії був затверджений Графік складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки на 6 листопада 2020 року з 09 години до 9-40 (тестування ) . Група 1 № 68 ОСОБА_1 .

Згідно Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки: ОСОБА_1 . Середній арифметичний бал 85.

06 листопада 2020 року перша кадрова комісія згідно Протоколу засідання затвердила Список осіб, які 06 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки, набравщи менше 93 балів , де серед інших ОСОБА_2 бал 85.

06 листопада 2020 року прокурор Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області Снікін Ю.В. подав голові першої кадрової комісії заяву, в якій просив допустити його до повторного проходження у формі вербального та абстрактно-логічного тестування у звязку з некоректною роботою компьютерної системи , а саме підвисання при наданні ним відповіді.

20 листопада 2020 року згідно Протоколу № 12 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур у порядок денний під номером 6 було внесено питання "Про розгляд заяв, у тому числі повторних" зокрема і ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки.

У Протоколі № 12 зазначено:

- У заявах, у тому числі повторних, вищезгадані заявники зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту. Вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною. яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.

- Вирішили: заяви, в тому числі повторні, зокрема, ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.2020 та 06.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки, -відповідно до п.7 Розділу 1Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для вищезазначених прокурорів

- про прийняте рішення поінформувати Офіс Генерального прокурора

-відповідь про результати розгляду заяви надіслати на електронну адресу заявників, яка зазначена ними у заяві.

05 серпня 2021 року начальником Департаменту кримінально-правововї політики та захисту інвестицій на імя Голови пятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур направлено інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур , які 02-11.2020-09.11.2020 року брали участь у тестуванні, де було констатовано, що

- кадровими комісіями приймалися процедурні, а не остаточні ( про успішне/неуспішне проходження ) атестації рішення про виключення 479 прокурорів із переліку прокурорів, які неуспішно склали іспит, та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати.

- ОСОБА_1 , № п/п 367 , бал 85.

09 серпня 2021 року згідно Протоколу № 1 засідання 15 кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур на порядок денний було винесено серед іншого питання № 1 "Про розгляд доповідної записки Офісу Генерального прокурора щодо результатів вивчення питання про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів" та питання № 2 - про організацію проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів.

-Головою комісії ОСОБА_3 було повідомлено, що першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, створеними наказами Генпрокурора від 10.09.2020 № 422-425 та діяльність яких наразі припинена , прийнято процедурне рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати ) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки.

-Вирішили, у звязку з тим, що матеріали атестації прокурорів були передані о кадрового відділу Офісу Генпрокурора , звернутися щодо їх витребування.

11 серпня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до ОСОБА_4 із заявою про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки

13 вересня 2021 року згідно Протоколу № 11 засідання пятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур на порядок денний під номером 36 було постановлено питання "Про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки у звязку з з набранням балів , що є менше прохідного балу для успішного складня іспиту".

- Голова комісії ОСОБА_3 доповів. що прохідним балом згідно Наказу прокурора № 474 від 01.07.2020 року є 93

-Відповідно до вимог п.п. 13.16,17 розділу ІІ ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-ІХ та п.п. 6,8 розділу І, п.6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генпрокурора № 221 від 03.10.2019, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням компьютерної техніки набрали менше 93 бали.

- Вирішили : ухвалити рішення пор неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком № 1 до цього протоколу.

-Додаток № 1 до Протоколу № 11 від 13 вересня 2021 року : № п/п 339- ОСОБА_1 . Бал- 85.

13 вересня 2021 року пятнадцятою кадровою комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур винесено рішення № 339 "Про неуспішне проходження прокурором атестації:

- керуючись п.п. 13.16,17 розділу ІІ ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 № 113-ІХ та п.п. 6,8 розділу І, п.6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генпрокурора № 221 від 03.10.2019, враховуючи, що прокурор Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської прокуратури ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням компьютерної техніки набрав 85 балів, що є менше прохідного балу(93) для успішного складання іспиту ... він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

- узвзяку з цим прокурор Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атсестацію.

17 лютого 2021 року Наказом Генерального прокурора № 2ш у звязку з утворенням з 15.03.2021 року окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур внесено зміни до структур штатних розписів обласних прокуратур та виключено в структурах та штатних розписах обласних прокуратур такі місцеві прокуратури , в тому числі, у Закарпатській обласній прокуратурі - Мукачівську місцеву пркуратуру.

15 березня 2021 року керівником Закарпатської обласної прокуратури 15 березня 2021 року видано Наказ, яким: прокурору Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 , посаду якого ліквідовано наказом Генерального прокурора від 17.02.21 року тимчасово визначено місце у Мукачівській окружній прокуратурі Закарпатської області.

16 липня 2021 року Наказом № 236 в.о. Генерального прокурора визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора № 422 від 10.09.2020 року "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів.

22 липня 2021 року наказом № 239 Генерального прокурора створено пятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур , військових прокуратур гарнізонів( на правах місцевих).

21 жовтня 2021 року Наказом № 611к керівника Закарпатської обласної прокуратури, керуючись ст. 11 ЗУ "Про прокуратуру" наказано:

-звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п.п. 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури " з 22 жовтня 2021 року.

- Підстава : рішення пятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 339.

Мотиви та норми права застосовані судом.

Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вирішуючи спір по суті, суд ураховує, що згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Стаття 16 Закону України "Про прокуратуру" визначає гарантії незалежності прокурора. До вказаних гарантій, зокрема, відносяться: особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади та інші.

Частиною 3 статті 16 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно із пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697 від 14 жовтня 2010 року.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

Згідно з п.16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до п.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з п.9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п.6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку. Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.

Згідно з п.1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Пунктами 5-6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145, далі -Порядок №233).

Згідно з п.2 Порядку №233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Пунктом 12 Порядку №233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з п.4 Порядку №233 визначено, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Як попередньо встановлено судом, позивач на виконання наведених вимог законодавства подав до Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію .

Відповідно до Графіку, затвердженого рішенням кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від позивачем 27.10.2020 успішно пройдено перший етап атестації - складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрано 86 балів зі 100 можливих.

Згідно з оприлюдненим 27 жовтня 2020 року рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено Графік проходження другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якому позивача призначено на 6 листопада 2020 року.

За результатами складення позивачем іспиту згідно відомостей про результати тестування системою визначено середній арифметичний бал - 86 балів (прохідний - 93).

Як встановлено судом, протоколом №12 засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2020 задоволено заяву позивача про надання можливості повторно здати іспит, прийнято одноголосне рішення про призначення нового часу і дати складання іспиту .

Слід зазначити, на підставі наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 №30 з 15 березня 2021 року розпочали роботу окружні прокуратури.

Після початку роботи Мукачівської окружної прокуратури Житомирської області, тобто з 15.03.2021 року ОСОБА_2 як працівника Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області, який не переведений до окружної прокуратури, відповідно до ст.11 Закону №1697-VII від 14.10.2014, п.3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113- IX від 19.09.2019 ст.29 Кодексу законів про працю України (далі-КЗпП України), згідно наказу керівника Закарпатської обласної прокуратури закріплено за Мукачівською окружною прокуратурою Закарпатської області.

Крім того, згідно вказаного наказу, керівництвом Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської області позивачу визначено робоче місце з дотриманням Правил внутрішнього службового розпорядку та здійсненням обліку його робочого часу .

Слід зауважити, що П`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення в порушення пунктів 7-9 розділу І Порядку не було призначено позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В подальшому П`ятнадцятою кадровою комісією незважаючи на рішення Першої кадрової комісії, в порушення вимог п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 прийнято рішення № 339 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а саме, про те, що прокурор ОСОБА_2 не успішно пройшов атестацію.

Так, пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Проте, як встановлено судом, у порушення вказаних вимог, у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №339 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту 06.11.2020.

Суд звертає увагу, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №339 не містить обґрунтування та мотивів прийняття.

У спірному рішенні відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, з огляду на наявність протоколу Першої кадрової комісії у протоколі №12 від 06.11.2020, щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Таким чином, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації, використала як підставу результати складання іспиту 06.11.2020, який рішенням Першої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся, оскільки було призначено нову дату повторного іспиту.

Крім того , суд звертає увагу, що рішення Першої кадрової комісії ухвалене 20 листопада 2020 року про призначення нової дати складання іспиту було постановлено за наслідками розгляду питання порядку денного питання "Про розгляд заяв, у тому числі повторних", тобто питання повязаних з діяльністю осіб, які проходять атестацію, а не "процедурних", тобто тих , які відносяться до процедури роботи комісії та її членів, і як зазначено у Порядку 223 "пов`язані з діяльністю комісії",.

А тому віднесення рішення Першої кадрової комісії ухвалене 20 листопада 2020 року про призначення нової дати складання іспиту до процедурних є помилковим, оскільки: Процедура (від лат. procedo просуваюсь, проходжу) може означати: Офіційно встановлений чи узвичаєний порядок здійснення, виконання або оформлення чого-небудь.

Доводи Офісу Генерального прокурора про те, що прийняті як першою, так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включити її до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, з чого відповідачем зроблений висновок про правомірність дій і рішень п`ятнадцятої кадрової комісії, суд відхиляє з таких мотивів.

У силу положень частини другої статті 19 Конституції України суб`єкт владних повноважень має діяти виключно в межах та у спосіб, що встановлені законом, оскільки він виконує державні функції, і лише держава шляхом законодавчого регулювання визначає його завдання, межі його повноважень та спосіб, у який він здійснює ці повноваження. Розширене тлумачення суб`єктом владних повноважень способів здійснення своїх повноважень не допускається.

Діяльність суб`єкта владних повноважень відбувається у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом" або, інакше кажучи, "дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує введення владних функцій у законні рамки і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів. Вчинення ж владним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними та незаконними.

Суд зауважує, що наведені процедурні вимоги поширюються на діяльність кадрових комісій у спірних відносинах, адже такі комісії під час проведення атестації прокурора виконують владні управлінські функції. А оскільки у спірних відносинах чинним законодавством не передбачено повноважень однієї кадрової комісії здійснювати перевірку правомірності рішень іншої кадрової комісії, дії п`ятнадцятої кадрової комісії з не призначення позивачу нової дати складення іспиту розглядаються судом як такі, що вчинені за межами її повноважень.

Як наслідок, ухвалене за результатами таких дій рішення про неуспішне проходження атестації так само є протиправним, адже під час його прийняття не дотримано визначену законом процедуру.

Слід звернути увагу й на ту обставину, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, оскільки доказів протилежного не надано, чим також порушили п.4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд приходить до висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 №339, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки через зазначені позивачем обставини іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Четвертої кадрової комісії у протоколі №12 від 20.11.2020.

Суд звертає увагу, що ні відповідачем, ні представником кадрової комісії не надано доказів скасування чи визнання нечинним рішення Першої кадрової комісії, викладеного у протоколі №12 від 20.11.2020.

Відтак, суд дійшов висновку, що вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

Суд звертає увагу, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Наведене відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17.

Водночас суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постанова №№ 440/2682/20, 420/4196/20, 160/6204/20, оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв`язку з технічними проблемами, є вирішальною у спірному випадку.

При цьому суд також враховує висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №910/12294/16, відповідно до яких подібність відносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм

Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 №3477-IV, рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права.

Згідно практики Європейського Суду з прав людини принцип верховенства права зобов`язує державу поважати і застосовувати запроваджені нею закони, створюючи правові й практичні умови для втілення їх в життя (справа "Броньовський проти Польщі", заява №31443/96, рішення від 22.06.2004, п.184).

У Рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" суд підкреслив особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (Беєлер проти Італії, Онер`їлдіз проти Туреччини, Megadat.com S.r.l. проти Молдови, Москаль проти Польщі).

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" від 20.05.2010, "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії").

Щодо вимоги позивача визнати протиправним та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури від 21.10.2021 №611к про звільнення позивача з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області суд зазначає наступне.

Як попередньо встановлено судом, наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури від 21.10.2021 №611к, то вказаний наказ прийнятий саме на підставі зазначеного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії.Відтак, рішення кадрової комісії та наказ, що прийнятий з метою реалізації такого рішення визнаються судом пов`язаними. З огляду на те, що Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцята кадрова комісія при виконанні своїх обов`язків не дотримувались власних встановлених процедур, рішення прийняте за відсутності мотивів та обставин прийняття такого рішення, слід визнати необґрунтованим та протиправним.

З огляду на наведене, з урахуванням встановлених обставин протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №339 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", суд приходить до висновку, що наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури від 21.10.2021 №611к про звільнення позивача з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області слід визнати протиправним і скасувати.

Водночас, з огляду на встановлений факт протиправності наказу про звільнення з посади прокурора позивача з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області поновлення особи на відповідній посаді є необхідним заходом захисту порушених права особа на працю.

Так, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. Так при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме, запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб`єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права без його практичного застосування.

Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту.

Таким чином, враховуючи той факт, що підставою звільнення ОСОБА_1 фактично слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, тому суд вважає наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 611к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області пов`язаний виключно з висновками П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивача, тому на переконання суду, такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Верховний суд України у своїй постанові від 16.05.2015 по справі №21-1465а15 зазначив, що у випадках задоволення позову, рішення суду має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду.

Європейський Суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Визначаючи спосіб захисту прав позивача, які були порушені внаслідок незаконного звільнення, суд враховує, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим при виборі способу поновлення прав позивача суд керується Кодексом законів про працю України.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Відповідно до ст. 240-1 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 49-3 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 240-1 КЗпП України. Відтак суд, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18.

У постанові Верховного Суду України від 23.03.2016 по справі №6-2748цс15 викладено правовий висновок про те, що:

- під час звільнення працівника на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації праці, у тому числі скорочення штату працівників, необхідно дотримуватись гарантій, передбачених ст.49-2 КЗпП України. Враховуючи той факт, що позивач не може бути поновлений на попередній посаді у зв`язку з її скороченням, суд вважає, що він підлягає поновленню на роботі на рівнозначній посаді, з урахуванням вимог ст. 49-2 КЗпП України. Такий спосіб захисту порушених прав працівника є ефективним та забезпечує поновлення прав у відповідності до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Суд вважає, що вказана процедура поновлення незаконно звільненого працівника на рівнозначній посаді є загальною, тому, приймаючи до уваги той факт, що суд не вправі втручатися в прийняття власником підприємства рішень щодо зміни в організації структури та чисельності працівників, такий спосіб захисту не потребує конкретизації та уточнення у судовому рішенні та узгоджується з вищезазначеними нормами права, тобто їм не суперечить. Таким чином, власник або уповноважений ним орган мають вжити заходи щодо відновлення існуючих до моменту звільнення працівника відносин між працівником та роботодавцем, з врахуванням обставин вказаних вище, в тому числі і на раніше займаній посаді або рівнозначній, з врахуванням структури або штату підприємства

З огляду на ліквідацію Мукачівської місцевої прокуратури та створення Мукачівської окружної прокуратури з метою відновлення порушених прав позивача, суд вважає за необхідне поновити з 22.10.2022 позивача у Мукачівській окружній прокуратурі Закарпатської області на посаді рівнозначній посаді прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області.

Суд вважає необхідним застосувати ч. 1 ст. 235 КЗпП України та поновити позивача на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 23 жовтня 2021 року, тобто з наступного дня після дня його звільнення, оскільки згідно із п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 17.08.1993 № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

Позивач був звільнений згідно з оскаржуваним наказом з 22.10.2021, а відтак 22.10.2021 згідно з п. 2.27 зазначеної вище Інструкції є останнім днем роботи позивача, тому позивач підлягає поновленню на посаді, яку обіймав до його звільнення з 23.10.2021.

Поновлюючи позивача на посаді, суд також задовольняє вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 821/255/17, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно з довідкою Закарпатської обласної прокуратури від 08.12.2021 р. про середньомісячну заробітну плату яка розрахована виходячи із виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню 22.10.2021 р. позивача з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області: середньоденна заробітна плата позивача складає 358,43 грн, середньомісячна заробітна плата позивача складає 3763,55 грн.

Оскільки день звільнення позивача (22.10.2021) є останнім днем його роботи, період вимушеного прогулу, що підлягає оплаті - це період з 23.10.2021 по день ухвалення судом рішення про поновлення позивача.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу, що належить стягненню за період з 23.10.2021 по 04 травня 2022 року (134 робочих днів) складає 48029,62 грн. (358,43 грн. Х 134 робочих днів).

Відтак, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 48029,62 грн.

Отже, суд дійшов висновку задовольнити позов в цій частині позовних вимог та стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме з 23 жовтня 2021 року по 04 травня 2022 року у розмірі 48029,62 грн. із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

При цьому, вимога щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2021 задоволенню не підлягає, оскільки позивач підлягає поновленню з 23.10.2021, тоді як 22.10.2021 є останнім робочим днем позивача в прокуратурі за який він отримав заробітну плату.

Окрім того, з урахуванням положень пунктів 2 та 3 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.

Оскільки звільнення позивача визнано судом протиправним, то вирішення питання про стягнення грошової допомоги при звільненні , яке просить позивач, є безпідставним.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваних рішень на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що оскаржувані рішення та наказ підлягають визнанню протиправними та скасуванню, з огляду на безпідставність та необґрунтованість їх прийняття із подальшими наслідками у вигляді поновлення позивача в органах прокуратури на посаді та виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В задоволенні решти вимог слід відмовити.

Керуючись статтями 6, 9, 72-76, 242 -246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

1.Позов ОСОБА_1 (реєстраційний номер НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вулиця Різницька, 13/15, ), Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-а, ), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вулиця Різницька, 13/15) про визнання протиправними дії та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 339 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

3. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури № 611к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 19 підпункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року.

4. Поновити ОСОБА_1 ( реєстраційний номер НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ) в Мукачівській окружній прокуратурі Закарпатської області (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-а, ) на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 23 жовтня 2021 року.

5. Стягнути із Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-а, ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме з 23 жовтня 2021 року по 04 травня 2022 року у розмірі 48029,62 (сорок вісім тисяч двадцять дев`ять гривень) 62 копійки із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

6.Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (реєстраційний номер НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ) на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 23 жовтня 2021 року та в частині стягнення із Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-а, ) на користь ОСОБА_1 ( реєстраційний номер НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3763,55 ( три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять ) гривень.

7. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-а, ) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер НОМЕР_1 АДРЕСА_1 _ 908,00 ( дев`ятсот вісім грн. 00 коп.) грн. сплаченого судового збору.

8. У задоволенні позову у частині інших позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адмінсуду протягом тридцяти днів.

СуддяЗ.Б.Плеханова

Повий текст виготовлено та підписано 16 травня 2022 року.