Справа № 260/2891/21
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2022-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2022 рокуЛьвівСправа № 260/2891/21 пров. № А/857/1542/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Ільчишин Н.В., Коваля Р.Й.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 ,

на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2021 року (суддя Маєцька Н.Д., час ухвалення 10:53 год., місце ухвалення - м.Ужгород, дата складання повного тексту 06.12.2021),

в адміністративній справі №260/2891/21 за позовом ОСОБА_1 до 27 (Мукачівського) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України,

про скасування наказів, стягнення грошового забезпечення,

встановив:

У липні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача 27 (Мукачівського) прикордонного загону ЗРУ ДПС України, в якому просив: 1) скасувати наказ відповідача від 28.05.2021 року №264-ос про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1 ; 2) скасувати наказ відповідача від 07.06.2021 року (помилково вказано позивачем від 28.05.2021 року) №283-ос про виключення ОСОБА_1 зі списку особового складу частини та всіх видів забезпечення; 3) стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідач не погодився з позовними вимогами, в суді першої інстанції подав відзив на позовну заяву. Просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 25.11.2021 року у задоволенні позовної заяви відмовлено.

З цим рішенням суду першої інстанції не погодився позивач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що судом першої інстанції ухвалено рішення суду з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідністю висновків суду обставинам справи та неправильним застосуванням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт покликається на те, що у диспозиції статті 26 частиною 5 пунктом 5 підпунктом «е» Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не зазначено підстави для звільнення з військової служби у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням. Зазначає апелянт, що у вироку суду не зазначено початку строку відбування покарання, оскільки позивачу визначений іспитовий строк. Також вказує апелянт, що звільняючи позивача з військової служби, відповідач не дотримав вимог п.286 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України №1115 від 29.12.2009. Незважаючи на ту обставину, що наказ про припинення (розірвання) контракту був прийнятий 28.05.2021, позивач не був відсторонений від несення служби, зокрема 31 травня (зелений кордон ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») 4 червня (працював на відділі ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») перебував в нарядах, про що свідчать відповідні записи в журналах про несення служби. Тому, на переконання скаржника, вказаний наказ був скасований командиром. З урахуванням того, що наказ про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення є похідним від наказу про припинення (розірвання) контракту, тому у разі скасування наказу про припинення (розірвання) контракту він теж підлягає скасуванню. Також вказує скаржник, що вирок Мукачівського міськрайонного суду від 06.04.2021 року набрав законної сили 07.05.2021 і позивач продовжував нести службу ще до кінця місяця. Вказана обставина свідчить про те, що командир не бачив підстав для припинення (розірвання) контракту. Судом не враховано приписів ст.286 Положення №1115, за якою військовослужбовець звільняється з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, а у вироку не зазначено дня початку строку відбування покарання. Тому судом не встановлено, з якої дати позивач підлягав звільненню.

За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржене рішення суду від 25.11.2021 та ухвалити нове рішення, за яким позовні вимоги задоволити.

Відповідач подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене нею рішення суду - без змін.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, з врахуванням наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) згідно контракту від 15.11.2018 року (а.с. 16).

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 квітня 2021 року у справі №303/3605/20 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 04 роки, з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на 02 роки. Цей вирок суду набрав законної сили 07 травня 2021 року (а.с. 6).

Відповідно до наказу начальника 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28 травня 2021 року №260-ОС припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби ОСОБА_1 за п.п.е п.2 ч.5 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади) (а.с. 14).

Наказом начальника 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07 червня 2021 року №283-ОС ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення (а.с. 15).

Не погоджуючись із вказаними наказами про звільнення з військової служби, позивач звернувся із цим позовом до адміністративного суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, з врахуванням наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

За визначенням частини 1 статті 2 України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону №2232-XII, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із частиною 6 статті 2 Закону №2232-XII, до видів військової служби належить, серед іншого, військова служба за контрактом.

Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу та прийняття громадян України на військову службу за контрактом (ч.1 ст.4 Закону №2232-XII).

Порядок та підстави звільнення з військової служби установлено статтею 26 Закону №2232-XII.

Так, підпунктом е пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач ОСОБА_1 проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ).

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 квітня 2021 року у справі №303/3605/20 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки, з позбавленням права керування транспортними засобами на два роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на два роки.

Вказаний вирок став підставою для прийняття начальником 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України наказу №264-ОС від 28 травня 2021 року про звільнення позивача з військової служби у запас на підставі п.п.е п.2 ч.5 ст.26 Закону №2232-ХІІ.

Наказом від 07 червня 2021 року №283-ОС ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Вирішуючи спірні правовідносини, судом враховується, що нормами статті 51 Кримінального кодексу України визначено вичерпний перелік видів покарань, які можуть бути застосовані судом до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, серед яких і позбавлення волі на певний строк (пункт 11 частини 1).

В той же час, за приписами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно із ч.3 ст.75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років (ч.4 ст.75 КК України).

Наведені правові норми дають підстави дійти висновку, що звільнення особи від покарання з іспитовим строком передбачає певний термін, який обчислюється з дня набрання законної сили вироком суду і завершується по спливу встановленого судом строку з дня набрання законної сили вироком суду, якщо особа не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

Слід зауважити, що звільнення від відбування покарання з випробувальним терміном відповідно до статті 75 КК України не є видом покарання відповідно до норм Кримінального кодексу України, а є правом суду, який призначив покарання особі, визнаній винною у вчиненні злочину, та застосовується судом, у разі якщо суд, враховуючи обставини справи, особу підсудного та тяжкість вчиненого злочину дійде висновку, що залишення такої особи у суспільстві не призведе до негативних наслідків та вчинення особою нових кримінальних правопорушень, а виправлення засудженого можливе без відбування покарання.

Отже, суд першої інстанції правильно вказав, що факт звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням не спростовує наявності щодо нього обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, та яким позивачеві призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

З огляду на наведене, помилковими є твердження позивача про відсутність підстав для звільнення з військової служби з посиланням на те, що його звільнено від фактичного відбування покарання на підставі приписів статті 75 КК України.

Керуючись підпунктом «е» п.2 ч.5 ст.26 Закону №2232-ХІІ, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Таким чином, з дати набрання законної сили обвинувальним вироком суду виникає обов`язок звільнити з військової служби військовослужбовця, якому призначено покарання, у тому числі, у вигляді позбавлення волі.

Матеріалами справи підтверджено, що вказаний вище вирок суду набрав законної сили 07 травня 2021 року та отриманий військовою частиною 28 травня 2021 року згідно рапорту ОСОБА_1 від 27 травня 2021 року (а.с. 30).

Відтак, з 28 травня 2021 року у відповідача виник обов`язок звільнити позивача з військової служби.

Абзац другий пункту 292 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України №1115 від 29 грудня 2009 року (далі - Положення №1115) передбачає, що після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за обраним місцем проживання.

З матеріалів справи видно, що 07 червня 2021 року позивач подав начальнику Мукачівського прикордонного загону рапорт про здачу посади молодшого інспектора прикордонного контролю 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_3 І категорії (тип Б) (а.с. 31).

Таким чином, 27 прикордонним загоном правомірно було видано наказ від 28.05.2021 року про розірвання контракту та звільнення з військової служби, а після здавання посади ОСОБА_1 наказ від 07.06.2021 року про виключення зі списків особового складу та усіх видів забезпечення і направлено на облік до Мукачівського територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Судом враховується, що під час здавання посади до виключення зі списків частини військовослужбовець виконує службові обов`язки за посадою, зокрема несе службу в прикордонних нарядах і перебуває на всіх належних видах забезпечення, що спростовує відповідні доводи апеляційної скарги про недотримання відповідачем вимог п.286 Положення №1115.

Колегією суддів відхиляються доводи апелянта про те, що оскільки у вироку Мукачівського міськрайонного суду у Закарпатській області не зазначено початку строку відбування покарання, то відповідачем при звільненні позивача порушено вимоги абз.2 п.286 Положення №1115.

Так, відповідно до абз.2 п.286 Положення №1115, військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Проте, відповідно до приписів статті 75 КК України тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом та іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років. Тобто навіть звільнення від покарання з іспитовим строком передбачає певний термін, який обчислюється з дня набрання законної сили вироком суду і завершується у даному випадку в день спливу двох років з дня набрання законної сили вироком суду, якщо особа не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Сам же факт звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням не спростовує наявності щодо нього обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, що у відповідності до пп.е п.2 ч.5 ст.26 Закону №2232-XII є підставою для звільнення з військової служби із часу отримання командуванням військової частини вироку суду.

За наведеного суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що оскаржені накази прийняті відповідачем на підставі, в межах та у спосіб, визначені чинним законодавством, у зв`язку з чим позовні вимоги про визнання їх протиправними та скасування задоволенню не підлягають як необґрунтовані.

Враховуючи, що позовна вимога про стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є похідною від вимог про визнання протиправними та скасування спірних наказів, у задоволенні яких судом відмовлено, не підлягає задоволенню і вказана вимога позивача.

Доводи апелянта (позивача) не спростовують висновків рішення суду першої інстанції на підставі вищенаведеного.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді адміністративної справи всебічно і об`єктивно встановлено обставини справи, оскаржене рішення суду винесене з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому немає підстав для його скасування.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).

Проаналізувавши характер спірних правовідносин, предмет доказування, склад учасників справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що дана адміністративна справа є справою незначної складності, а тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2021 року в адміністративній справі №260/2891/21 за позовом ОСОБА_1 до 27 (Мукачівського) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів, стягнення грошового забезпечення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Н. В. Ільчишин
Р. Й. Коваль