Справа № 280/8255/20
Суддя: Чумак С.Ю.
Дата ухвалення: 2022-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 травня 2022 року м. Дніпросправа № 280/8255/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

судді - доповідача Чумака С.Ю.,

суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року у справі № 280/8255/20 (суддя І інстанції Артоуз О.О.)

за позовом Комунального підприємства «Управління капітального будівництва» Запорізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним і скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі робіт «Реконструкція зони відпочинку по вул. Л. Шмідта під пляж в м. Запоріжжі» (UA-2020-08-07-003099-a).

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року позов задоволений повністю.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволення позову відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що учасником тендеру «Реконструкція зони відпочинку по вул. Л. Шмідта під пляж в м. Запоріжжі» ТОВ «Євробудкомплект» не надано в складі тендерної пропозиції локальні кошториси, а тому Замовнику на стадії розгляду документів учасників відкритих торгів неможливо було зробити висновок щодо відповідності запропонованих видів робіт технічній специфікації, передбаченої Додатком 9 тендерної документації.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВСТАНОВЛЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

Позивачем проведено електронну процедуру закупівлі: код ДК 021:2015:45454000-4 «Реконструкція зони відпочинку по вул. Л. Шмідта під пляж в м. Запоріжжі». (т. № 1 а.с. 9-11)

31 серпня 2020 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Євробудкомплект». (т. № 1 а.с. 15-16).

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний підрозділ Східного офісу Держаудитслужби) на підставі наказу від 09.10.2020 № 208 «Про початок моніторингу закупівель» та отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування інформації про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, проведено моніторинг процедури закупівлі: «Реконструкція зони відпочинку по вул. Л. Шмідта під пляж в м. Запоріжжі», UA-2020-08-07-003099-а, яка проводилась Комунальним підприємством «Управління капітального будівництва». Очікувана вартість закупівлі 12 578 720,4 грн.

Моніторинг проведено у термін з 12.10.2020 по 02.11.2020 (термін проведення моніторингу 15 робочих днів).

За результатами моніторингу складено, підписано та оприлюднено (дата оприлюднення 03.11.2020) на веб-порталі Уповноваженого органу Висновок про результати моніторингу, згідно якого встановлено порушення законодавства, в частині порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»: замовником не відхилено тендерну пропозицію TOB "ЄВРОБУДКОМПЛЕКТ", яка не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відповідно до констатуючої частини висновку порушення полягало в тому, що надані переможцем торгів ТОВ «Євробудкомплект» розрахунки по договірній ціні не містять локальних кошторисів, складених за встановленою формою, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. (т. № 1 а.с. 27-29)

Вважаючи зазначений висновок протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що TOB «ЄВРОБУДКОМПЛЕКТ» виконав вимогу Замовника та надав у складі пропозиції як учасник договірну ціну, пояснювальну записку та розрахунки по розділам договірної ціни, чим повністю виконав вимоги Замовника, а вимога щодо надання договірної ціни та всіх розрахунків до неї встановлено Замовником лише для учасника-переможця.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби 02.06.2016 № 23, Східний офіс Держаудитслужби (далі Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) закріплено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За приписами ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі Порядок № 552).

Відповідно до п. 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Стосовно виявлених порушень по суті колегія суддів зазначає таке.

Абзацом другим пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

Пунктом 9 частини 1 Розділу III тендерної документації, затвердженої протоколом Уповноваженої особи № 35 від 07.08.2020, встановлено для учасників вимогу щодо надання ними в складі пропозиції: договірної ціни, пояснювальної записки та розрахунків до договірної ціни.

Позивач зазначив у судовому засіданні, що на стадії визначення виконавця робіт надані документи відповідають вимогам п.1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Замовником визначено критерій відбору переможця - ціна 100%.

Згідно з п. 4.9. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Система ціноутворювання у будівництві» вартість будівництва визначається:

- на стадії проектування - в складі інвесторської кошторисної документації;

- на стадії визначення виконавця робіт (проведення процедури закупівлі) - в ціні пропозиції учасника конкурсних торгів (договірній ціні, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною).

Згідно п. 6.2.1 зазначеного ДСТУ ціна пропозиції учасника конкурсних торгів (підрядника) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них.

Відповідно до п. 6.2.3 ДСТУ ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у 6.2.10, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. У ціні пропозиції окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт будівництва устаткування, забезпечення яким покладається на підрядника.

Згідно п. 6.2.4 ДСТУ ціна пропозиції переможця конкурсних торгів є договірною ціною на об`єкт будівництва, погоджується із замовником.

У ціні пропозиції підрядник враховує економічно обґрунтований прибуток, який він планує отримати від виконання робіт на об`єкті будівництва.

Проектом договору передбачено вид договірної ціни - динамічна. У п. 6.3.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 зазначено, що приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) встановлюється відкритим і може уточнюватися протягом всього строку будівництва, при цьому маса прибутку, врахована в договірній ціні до початку будівництва, не уточнюється, крім випадків, наведених у 6.3.2.2.

Отже на стадії визначення переможця закупівлі Замовник передбачає надання розрахунків по тим складовим кошторисної вартості, які не можуть уточнюватися протягом всього строку будівництва.

TOB «ЄВРОБУДКОМПЛЕКТ» виконав вимогу Замовника та надав у складі пропозиції як учасник договірну ціну, пояснювальну записку та розрахунки по розділам договірної ціни, чим повністю виконав вимоги Замовника. При цьому, п. 9 ч. 1 розділу 3 Тендерної документації не містить чіткої вимоги щодо необхідності надання додатково ще й локальних кошторисів. Доводи відповідача з цього приводу не ґрунтуються на умовах Тендерної документації.

При цьому, за приписами п. 11 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відтак, висновки в цій частині моніторингу закупівлі є безпідставними та не узгоджуються з вимогам чинного законодавства, як правильного висновку дійшов і суд першої інстанції.

Крім того, відповідно до п. 2 Загальної частини Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 pоку № 668, на які посилається апелянт, загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Згідно з п. 3 Загальної частини:

- договірна ціна визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт;

- кошторис зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна;

- кошторисна документація кошториси та інші документи, пов`язані із складанням (розрахунки, обґрунтування, пояснення, відомості про ресурси тощо) і необхідні для визначення кошторисної вартості будівництва та договірної ціни.

Проте, вимогу щодо надання договірної ціни та документів, які входять до її складу (п. 3 ч. 2 Розділу 6 «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації) встановлено лише для учасника переможця процедури закупівлі, який під час укладення договору повинен надати:

- розрахунок розміру кошторисної заробітної плати, яку учасник планує отримати на об`єкті будівництва;

- пояснювальна записка;

- локальні кошториси;

- підсумкова відомість ресурсів;

- розрахунок загальновиробничих витрат;

- розрахунок адміністративних витрат;

- розрахунок додаткових витрат при виконанні будівельних робіт у літній період (у разі їх включення до договірної ціни);

- розрахунок додаткових витрат при виконанні будівельних робіт у зимовий період (у разі їх включення до договірної ціни);

- розрахунок коштів на відряджання працівників будівельних організацій на об`єкт будівництва (у разі їх включення до договірної ціни);

- розрахунки «Інших витрат» (у разі включення витрат до складу договірної ціни)». (т. № 2 а.с. 86-104)

Отже, вимогу про надання договірної ціни та всіх розрахунків до неї, зокрема і локальних кошторисів, встановлено Замовником лише для учасника-переможця, а не під час підготовки тендерної пропозиції.

TOB «ЄВРОБУДКОМПЛЕКТ» після визначення переможцем закупівлі, окрім інших документів, 09.08.2020 завантажив договірну ціну з документами, які входять до її складу (локальні кошториси, інші розрахунки, файли у форматі PDF з наступними назвами: «Розрахунки 1», «Розрахунки 2», «Розрахунки 3», «Розрахунки 4», «Розрахунки 5», «Розрахунки 6», «Розрахунки 7», «Розрахунки 8», «Розрахунки 9», «Розрахунки 10», «Розрахунки 11»).

Таким чином, твердження органу моніторингу про ненадання TOB «ЄВРОБУДОМПЛЕКТ» переможцем закупівлі договірної ціни з документами, які входять до її складу (локальні кошториси) є безпідставними, як правильного висновку дійшов і суд першої інстанції.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

З огляду на викладене порушення законодавства, зазначені у висновку про результати моніторингу закупівлі робіт «Реконструкція зони відпочинку по вул. JI. Шмідта під пляж в м. Запоріжжі» (UA-2020-08-07-003099-a) відсутні, а тому позивачем не допущено порушень пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII .

Рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Оскільки розгляд справи здійснений за правилами спрощеного позовного провадження, то постанова суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

На підставі викладеного, керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року у справі № 280/8255/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Суддя - доповідач С.Ю. Чумак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко