Справа № 120/16777/21-а
Суддя: Бошкова Юлія Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-05-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

04 травня 2022 р. Справа № 120/16777/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Бошкової Ю.М.,

за участю:

секретаря судового засідання: Голованюк І.В.,

представника відповідача: Кавун О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Вінницької обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора

про: визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою звернувся ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 1), Вінницької обласної прокуратури (далі - відповідач 2).

За змістом позовних вимог позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 155 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Вінницької обласної прокуратури № 1363к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у зв`язку із рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації;

- у зв`язку з початком діяльності окружних прокуратур поновити позивача на рівнозначній або на іншій посаді прокурора Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області чи інших органах прокуратури Вінницької обласної прокуратури з 22.10.2021.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує, що відповідно до наказу керівника Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 №1363к його звільнено з посади начальника Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у зв`язку із рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації.

На переконання ОСОБА_1 , рішення кадрової комісії та наказ про звільнення прийняті з порушенням вимог закону, є необґрунтованими та протиправними, з наступних підстав.

У зв`язку із набранням чинності Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та відповідно до затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 Порядку проходження прокурорами атестації позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Як зазначає ОСОБА_1 , за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що відбувся 04.11.2020, ним набрано 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Водночас, при проходженні тестування позивачем неодноразово помічалось, що програма працювала некоректно, не дозволяла змінити варіант відповіді до підтвердження, зависала при переході від одного запитання до іншого, у зв`язку з чим, ним 23.11.2020 на адресу Першої кадрової комісії направлено заяву про надання можливості перездачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Однак позивач вказує, що за результатами розгляду такої заяви від Першої кадрової комісії не надійшло жодної відповіді.

Надалі перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) припинила свою діяльність, а наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Так, рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №155 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

В той же час, позивач звертає увагу на те, що оскаржуване рішення містить лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали прокурора, однак відсутні мотиви, обставини, аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, що не може свідчити про об`єктивну наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації.

Крім того, позивач зазначив, що рішення п`ятнадцятою кадрової комісії від 13.09.2021 № 155 не містить відомостей щодо рішень прийнятих іншими кадровими комісіями щодо нього в ході проведення атестації. Адже, як стало йому відомо із відповіді Офісу Генерального прокурора від 25.08.2021, третьою кадровою комісією прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Однак, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації відповідачем 1 не враховано всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.

З приводу наказу керівника Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 №1363к позивач вказує, що останній прийнятий на підставі рішення п`ятнадцятою кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 155. На думку позивача, такий наказ є протиправним, оскільки не містить підстав для звільнення передбачених ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Окрім того, як зазначає ОСОБА_1 , керівник обласної прокуратури не мав повноваження щодо його звільнення на підставі «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX.

Ухвалою суду від 01.12.2021 позовну заяву залишено без руху та надано строк на усунення недоліків останньої.

10.12.2021 позивачем усунуто недоліки, визначені ухвалою від 01.12.2021.

Ухвалою від 15.12.2021 відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено її розгляд здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 27.01.2022.

Окрім того, вищезазначеною ухвалою вирішено залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора та витребувати у п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) належним чином засвідченні копії всіх документів, які слугували підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації від 13.09.2021 №155; витребувати у Вінницької обласної прокуратури всі належним чином засвідченні копії документів, які слугували підставою для видачі наказу керівника Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 №1363к.

10.01.2022 Офісом Генерального прокурора подано письмові пояснення, за змістом яких третя особа вказує на безпідставність та необґрунтованість позову. Зокрема, зазначено, що відповідно до п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.п. 7, 8 розділу І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

На засіданні першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 04.11.2020 (протокол №10) складено список прокурорів, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де зазначено результат складеного ОСОБА_1 іспиту, а саме 90 балів. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято.

При цьому, представник Офісу Генерального прокурора вказує, що позивачем завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації. Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту «Psymenrics» та локального сервера від 04.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено. Тобто на момент складання 04.11.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було.

Позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату.

Окрім того, у поясненнях третьої особи вказано, що перша кадрова комісія 23.11.2020 (протокол № 13, перше питання порядку денного) розглянула заяву позивача від 23.11.2020 та, враховуючи доводи ОСОБА_1 , дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та вирішила задовольнити вказану заяву та призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації не було прийнято. Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено.

Таким чином, Комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.

У свою чергу, на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 18.08.2021 (протокол №2, питання №3 порядку денного) розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки та вирішено, що підстави для включення ОСОБА_1 до такого графіку відсутні.

З огляду на зазначене, Офіс Генерального прокурора вважає, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 155 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є правомірним та не підлягає скасуванню.

11.01.2022 представником Вінницької обласної прокуратури подано відзив на позовну заяву, в якому останній заперечує щодо задоволення позову та вважає, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №155 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені Законом України "Про прокуратуру", Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (із подальшими змінами і доповненнями), Порядком проходження прокурорами атестації №221 та Порядком роботи кадрових комісій №233.

Так, представник відповідача вказує на те, що відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Однак складання іспиту позивачем не переривалося з технічних або інших причин і було завершено.

Як зазначає відповідач 2 позивачем завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту до його початку та під час тестування кадровій комісії ОСОБА_1 не повідомляв. У свою чергу, сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є достатнім доказом їх наявності.

Щодо наказу про звільнення представник Вінницької обласної прокуратури зазначає, що факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ. У зв`язку з цим, наказом керівника Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 №1363к ОСОБА_1 правомірно звільнено з посади начальника Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області.

Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, на думку відповідача 2, вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на рівнозначній посаді в органах прокуратури, оскільки позивач проходив службу на посаді прокурора місцевої прокуратури, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача в окружній прокуратурі.

24.01.2022 позивачем подано відповідь на відзив, у якій вказується на необґрунтованість доводів представника Вінницької обласної прокуратури та повторно вказується, що першою кадровою комісією так і не було призначено нової дати складення іспиту, натомість наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» ліквідовано першу, другу, третю та четверту кадрові комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Разом з тим, наказом Генерального прокурора від 22.07.2020 № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). У свою чергу, п`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення також не призначено нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Отже, відповідачем 1 не враховано рішення першої кадрової комісії, зазначене у протоколі № 13 від 23.11.2020, яким вирішено виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які не склали іспит 04.11.2020, та у порушення вимог п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 прийнято рішення № 155 про неуспішне проходження атестації.

У підготовчому судовому засіданні, 27.01.2022, протокольною ухвалою із занесенням її до протоколу судового засідання, судом зобов`язано представника Офісу Генерального прокурора надати додаткові пояснення по справі. У підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 08.02.2022.

07.02.2022 на адресу суду від Офісу Генерального прокурора надійшли додаткові пояснення, за змістом яких щодо підстав для прийняття першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) протокольного рішення від 23.11.2020 про виключення ОСОБА_1 із списку осіб, які 04.11.2021 не склали іспиту формі анонімного тестування на загальні здібності та навички вказано наступне.

Згідно з п. 11 Порядку № 233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Відповідно до п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. За запитом державних органів, уповноважених розглядати питання щодо оскарження рішень комісії, надається витяг із протоколу засідання, який підписується головою комісії (п.14 Порядку № 233).

Таким чином кадрові комісії самостійно приймають рішення за процедурою, визначеною Порядком № 233, обґрунтування та підстави їх прийняття містяться у самих рішеннях та протоколах засідання комісії.

Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 13 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами розгляду якої комісією прийнято рішення про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

При голосуванні щодо ухвалення зазначеного рішення усі члени першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) голосували «за».

Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено, графік проходження іспиту не затверджено.

У зв`язку із тим, що наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» та створенням п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) цією кадровою комісією прийнято рішення (Протокол № 1 від 09.08.2021) вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у т.ч. першою, прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту, втім новий час та дату не призначено.

За рішення про витребування для вивчення матеріалів атестації члени комісії проголосували одноголосно. Вказане рішення обґрунтовано тим, що без вивчення матеріалів на підставі яких першою кадровою комісією приймалося рішення про призначення таким прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, їх не можливо включити до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур наділені однаковими повноваженнями та не обмежені у прийнятті рішень в часі.

За результатами розгляду матеріалів атестації ОСОБА_1 п`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено підстав для включення його до графіку проходження іспиту (2 етап) та 13.09.2021 прийнято рішення № 155 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 90 балів при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту .

Ухвалою суду від 08.02.2022 вирішено закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 16.03.2022.

16.03.2022 дану справу було знято з розгляду у зв`язку з перебуванням головуючої судді у відпустці. Наступне судове засідання призначено на 04.05.2022

02.05.2022 позивачем подано клопотання про розгляд справи без участі, у зв`язку з його мобілізацією на військову службу.

Під час судового засідання 04.05.2022 представник Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури заперечувала щодо задоволення позовних вимог з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву та у поясненнях третьої особи.

Заслухавши доводи сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 обіймав посаду начальника Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області, відповідно до наказу керівника Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області від 19.07.2019 №46к.

У зв`язку із прийняттям Закону України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" ним 07.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перший етап атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) та був допущений до наступного етапу тестування.

За результатами проходження 04.11.2020 тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 для успішного складання цього іспиту.

23.11.2020 позивач звернувся до першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою щодо надання можливості перездати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.

Протоколом №10 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 затверджено перелік осіб (додаток 2), які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, серед яких під номером 6 додатку 2 до протоколу вказано - ОСОБА_1 .

Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на засіданні 23.11. 2020 (протокол №13) розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту та вирішено задовольнити заяву позивача, внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки. ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки.

Окрім того, вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

Як зазначає позивач, жодної відповіді щодо результатів розгляду його заяви від 23.11.2020 про надання можливості перездати іспит, у зв`язку з технічними неполадками, першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) надано не було.

У зв`язку з вищезазначеним ОСОБА_1 звернувся із заявою від 19.07.2021 до начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора. У такій заяві позивач зазначив, що відповідно до наказу керівника Вінницької обласної прокуратури від 15.03.2021 у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур та не проходженням у даний час атестації окремими працівниками місцевих прокуратур, йому як начальнику Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області, посаду якого ліквідовано наказом Генерального прокурора «Про затвердження структури та штатної чисельності Вінницької обласної прокуратури» від 17.02.2021 № 2ш, тимчасово визначено робоче місце у Тульчинській окружній прокуратурі Вінницької області. У зв`язку з викладеним та перебуванням поза штатом окружної прокуратури вже більше чотирьох місяців, позивач просив повідомити чи заплановано проведення повторного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (якщо так, то яка орієнтовна дата) та граничний строк перебування поза штатом окружної прокуратури, так як будь-яка інформація з даних питань в офіційних джерелах відсутня.

11.08.2021 позивач також звернувся із запитом на інформацію до Офісу Генерального прокурора, у якому просив надати належно засвідчені копії рішень Першої та Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які прийняті відносно нього, ОСОБА_1 , з моменту їх створення.

Листом від 25.08.2021 повідомлено, що у зв`язку із передачею Департаментом кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) протоколів засідань третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та матеріалів, на підставі яких стосовно ОСОБА_1 прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, надати запитувані матеріали наразі не вбачається за можливе.

Окрім того, листом від 17.09.2021 №07-1300-21 Офісом Генерального прокурора повідомлено, що відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди призначає комісія. Відповідно до пункту І розділу III Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

У подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій разом із листом від 05.08.2021 №06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.

На засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії, 09.08.2021, (протокол №1) розглядалося питання щодо організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатами розгляду якого вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до п`ятнадцятої кадрової комісії матеріали атестації стосовно прокурорів, щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Такі матеріали за актами приймання-передачі передані п`ятнадцятій кадровій комісії.

За результатами розгляду матеріалів п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 18.08.2021 (протокол №2) вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішила ухвалити рішення №155 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , який під час складання іспиту 04.11.2020 набрав менше 93 балів.

На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №155 від 13.09.2021 керівником Вінницької обласної прокуратури 20.10.2021 видано наказ №1363к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22.10.2021.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233).

Статтями 1, 4 Закону №1697-VII передбачено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019, до Закону №1697-VII внесено ряд змін, згідно із якими в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Розділом ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури.

Так, згідно із пунктами 3, 4 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із пунктами 11 - 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Законом України від 15.06.2021 №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції:

"Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження".

Крім того, Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, а саме:

"Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі".

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (чинного станом на момент розгляду заяви позивача від 23.11.2020) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 визначено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Відтак, Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення їх до органів прокуратури. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру". Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Однак з цього правила є виняток, визначений пунктом 7 розділу I Порядку №221, згідно із яким якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Отже, наявність наведених вище обставин унеможливлює прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, адже така зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Так, судом установлено, що ОСОБА_1 успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до наступного етапу атестації із складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, 04.11.2020 при складанні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний бал.

При цьому, ОСОБА_1 звернувся до першої кадрової комісії із заявами від 23.11.2020 щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту.

Слід відзначити, що як Порядок №221, так і Порядок №233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивач і зробив.

Першою кадровою комісією на засіданні, що відбувалося 23.11.2020, розглянуто заяву ОСОБА_1 та прийнято рішення у формі протоколу №13, яким визнано викладені у заяві обставини поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання ним іспиту, вирішено внести позивача до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що повідомити додатково, та виключити зі списку осіб, які 04.11.2020, не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому, конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Суд звертає увагу, що рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом №13 від 23.11.2020, і дотепер є чинним.

У подальшому, п`ятнадцятою кадровою комісією 18.08.2021 прийнято рішення (протокол №2), яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з комп`ютерної техніки, а 13.09.2021 рішення №155 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 90 балів при необхідних 93 балів.

Таким чином, п`ятнадцятою кадровою комісією 18.08.2021 прийнято рішення, яке не узгоджується із раніше прийнятим рішенням першою кадровою комісією від 23.11.2020; більше того, таке рішення суперечить раніше прийнятому рішенню.

При цьому, п`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 18.08.2021 надавалась оцінка тим самим обставинам, що вже були предметом дослідження першою кадровою комісією на засіданні 23.11.2020.

Водночас, ані Закон №113-ІХ, ані Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої кадрової комісії щодо питань, які буди предметом розгляду.

Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

З огляду на викладене слід дійти висновку, що за умови дії чинного рішення першої кадрової комісії від 23.11.2020 правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначення позивачу конкретної дати складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, п`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на чинне рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом №13 від 23.11.2020, безпідставно не врахувала такого рішення першої кадрової комісії та прийняла протилежне за змістом рішення, яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички, та в подальшому, як наслідок, і рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Доводи Офісу Генерального прокурора про те, що прийняті як першою, так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включати його до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, з чого він доходить висновку про правомірність дій і рішень п`ятнадцятої кадрової комісії, суд відхиляє з наведених вище мотивів.

Посилання Вінницької обласної прокуратури на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 20.10.2021 у справі №420/4196/20, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, судом оцінюються критично. Оскільки обставини у зазначених справах та у даній справі є різними, відтак, висновки наведені у постановах Верховного Суду у вищезазначених справах не є застосовними до спірних правовідносин в межах даної адміністративної справи. Зокрема, у розглянутих судом касаційної інстанції справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали протилежних за змістом рішень. Натомість, саме наявність чинного рішення першої кадрової комісії, яким по суті вирішено продовжити проходження позивачем атестації, є вирішальним у цьому випадку.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив про особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах "Лелас проти Хорватії", заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії", заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини", п. 128, та "Беєлер проти Італії", п. 119).

З огляду на викладене, суд зазначає, що "принципу належного урядування" п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не дотримано. Оскільки при прийнятті рішення від 13.09.2021 №155 комісія діяла без урахування всіх обставин, зокрема, останньою не враховано рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом №13 від 23.11.2020, унаслідок чого відповідачем позбавлено ОСОБА_1 можливості скласти іспит, що у подальшому порушило конституційне право позивача на працю.

Окрім того, суд враховує, що в даній справі також постає питання щодо допуску до професії, яке неодноразово було предметом розгляду Європейським судом з прав людини.

Так, зокрема у пунктах 33 - 35 рішення цього міжнародного судового органу від 28.05.2009 у справі "Бігаєва проти Греції" (Bigaeva v. Greece), заява №26713/05, ЄСПЛ, визнаючи порушення вимог статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті права на професію адвоката вказав, що в цьому випадку проблема полягає у тому факті, що Колегія адвокатів держави-відповідача спочатку надала дозвіл заявниці пройти передбачене законом стажування, проте в решті-решт не дозволила їй брати участь у відповідних екзаменаційних процедурах для отримання свідоцтва адвоката. ЄСПЛ зазначає, що така відмова Колегії адвокатів була здійснена на останній стадії процесу, пов`язаного з зарахуванням заявниці в реєстр адвокатів Колегією адвокатів на стадії, коли вперше виникло питання про громадянство заявниці в контексті перешкоди для участі у екзаменах, організованих колегією. Тому такий крок Колегії адвокатів неочікувано поставив під сумнів професійну ситуацію заявниці після того, як сама ж Колегія адвокатів надала дозвіл на те, що заявниця вісімнадцять місяців свого професійного життя присвятила виконанню умов про передбачене Колегією адвокатів стажування. З урахуванням природи та підстав такого стажування, так як вони встановлені в законодавстві держави-відповідача, заявниця не змогла б пройти стажування, якби Колегія адвокатів відповіла б відмовою на її заяву про стажування (п. 33 рішення у справі "Бігаєва проти Греції" (Bigaeva v. Greece), заява № 26713/05).

З огляду на наведене, у пункті 35 рішення у справі "Бігаєва проти Греції" (Bigaeva v. Greece), заява № 26713/05 ЄСПЛ вказав, що в діях компетентних органів держави-відповідача не було достатньої послідовності та поваги до особи та професійного життя заявниці і що держава-відповідач за таких умов порушила право заявниці на повагу до її приватного життя за змістом статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи прецедентну практику ЄСПЛ у справі "Бігаєва проти Греції" (Bigaeva v. Greece), слід зазначити, що у спірних правовідносинах дії суб`єкта владних повноважень також є не послідовними. Адже ані Закон №113-ІХ, ані Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати рішення іншої кадрової комісії щодо питань, які буди предметом розгляду. Відтак, позивач майже рік чекав оприлюднення інформації щодо визначення нової дати для складання іспиту, право на що підтверджено протоколом №13 від 23.11.2020, однак в результаті таких очікувань отримав рішення від 18.08.2021 (протокол №2), яке повністю суперечить попередньому рішенню кадрової комісії.

Суд у цій справі також враховує, що відповідно до юридичної позиції Конституційного Суду України, викладеної в Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема в закони, які за змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. При цьому справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Отже, ця юридична позиція Конституційного Суду України поширюється і на необхідність врегулювання органами публічної влади "правової процедури", яка визначає критерії справедливого ставлення органів публічної влади до особи.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 13.06.2019 № 5-р/2019, Конституція України містить низку фундаментальних положень щодо здійснення державної влади, передбачених статтями 3, 5, 6, 8, 19 Основного Закону.

Названі конституційні приписи перебувають у взаємозв`язку, відображають фундаментальне положення конституціоналізму щодо необхідності обмеження державної влади з метою забезпечення прав і свобод людини та зобов`язують наділених державною владою суб`єктів діяти виключно відповідно до усталених Конституцією України цілей їх утворення.

Тому, коли йдеться про реалізацію компетенції у межах дискреції суб`єктом владних повноважень, такі суб`єкти зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правова процедура встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Установлена правова процедура як складова частина принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Ця правова процедура спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Принцип легітимних очікувань виражає ідею, що органи публічної влади повинні не лише додержуватися приписів актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Згідно з доктриною легітимних очікувань - ті хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинне відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань (пункт 61 коментаря до документа Венеційської комісії "Мірило правовладдя" (2017 року), який ухвалено Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні (Венеція, 11-12 березня 2016 року)).

Відтак, ОСОБА_1 після прийняття рішення першою кадровою комісією (протокол №13 від 23.11.2020) мав «правомірне очікування», що йому призначать нову дату для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У свою чергу, п`ятнадцятою кадровою комісією не взято до уваги рішення першої кадрової комісії та за аналогічних фактичних обставинах прийнято рішення про відсутність підстав для включення позивача до графіку складання іспиту (протокол №2 від 18.08.2021).

Отже, з урахуванням усіх вищезазначених обставин позовна вимога про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №155 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

При цьому суд враховує також й те, що згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи наведене, наслідком скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №155 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації має бути призначення ОСОБА_1 кадровою комісією нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування наказу керівника Вінницької обласної прокуратури №1363к від 20.10.2021 про звільнення позивача з посади начальника Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області, суд зазначає наступне.

Оскаржений наказ керівника Вінницької обласної прокуратури прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №155 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною підставою для його звільнення з посади.

Таким чином, оскільки суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №155 про неуспішне проходження позивачем атестації, тому й оскаржений наказ керівника Вінницької обласної прокуратури, який прийнятий на підставі такого рішення, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Визначаючись з приводу позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній або на іншій посаді прокурора Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області чи інших органах прокуратури Вінницької обласної прокуратури з 22.10.2021, суд вказує наступне.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому, суд наголошує, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а тому, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі».

Зокрема, таку правову позицію було сформовано в постанові Верховного Суду від 26.05.2021 у справі №260/261/20, в якій позивача незаконно звільнено з роботи під час реорганізації Головного територіального управління юстиції в Закарпатській області в Південно-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції України. Так, Верховний Суд у справі №260/261/20 зазначив, що «Суд першої інстанції ухвалив правильне рішення про поновлення позивача на посаді заступника начальника Управління - начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління у Закарпатській області, з якої його було незаконно звільнено, ураховуючи, що незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на попередньому місці роботи, а обов`язок по його працевлаштуванню покладений на роботодавця, яким у випадку реорганізації державної установи є її правонаступник, якому передані відповідні завдання і функції».

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 27.04.2021 в справі №826/8332/17, у якій зазначено, що «Ураховуючи приписи частини 1статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Ураховуючи наведене, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшли помилкового висновку про поновлення позивача не на посаді з якої його звільнено, а на рівнозначній цій посаді».

У такий самий спосіб частини першої статті 235 КЗпП України в подібних правовідносинах було застосовано й в постановах Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №640/18679/18, від 20.01.2021 у справі №804/958/16, від 11.02.2021 у справі №640/21065/18, від 31.05.2021 у справі №0840/3202/18, від 06.07.2021 у справі №640/3456/20, від 06.07.2021 у справі №640/1627/20.

Як встановлено судом позивача звільнено з посади начальника Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області, відтак, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді, з якої його було неправомірно звільнено. При цьому, позивач підлягає поновленню саме з 23.10.2021, адже 22.10.2021 є останнім днем роботи.

Щодо вимоги про стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2021 по день винесення судом рішення, то слід зазначити таке.

Приписами частини 2 статті 235 КАС України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Вінницької обласної прокуратури від 04.01.2022 середня заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 7315,80 грн., а середньоденна заробітна плата становить 340,27 грн.

Період вимушеного прогулу - 132 робочих днів (з 23.10.2021 по 04.05.2022).

Отже, позивачу за період вимушеного прогулу належить до стягнення 44915,64 грн. (132 дні х 340,27 грн).

Окрім того, з урахуванням положень пунктів 2 та 3 статті 371 КАС України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.

Відповідно до статей 9, 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно зі статтею 90 цього Кодексу оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При цьому в силу положень частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачкою, суд доходить висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, а витрат, пов`язаних з розглядом справи, не встановлено, тому питання про розподіл судових витрат не вирішується.

Керуючись статтями 73-77, 90, 94, 139, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 371 КАС України,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №155 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 №1363к про звільнення ОСОБА_1 з 22.10.2021 з посади начальника Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області з 23.10.2021.

Стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 04.05.2022 включно у розмірі 44915,64 грн. (сорок чотири тисячі дев`ятсот п`ятнадцять гривень шістдесят чотири копійки) без урахування податків та обов`язкових платежів, що підлягають відрахуванню із заробітної плати.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Піщанського відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області з 23.10.2021 допустити до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в сумі 6014,63 грн. (шість тисяч чотирнадцять гривень шістдесят три копійки) допустити до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач 1: П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).

Відповідач 2: Вінницька обласна прокуратура (вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, 21050, ).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ).

Рішення суду в повному обсязі складено: 16.05.2022

Суддя Бошкова Юлія Миколаївна