Справа № 380/5224/22
Суддя: Карп'як Оксана Орестівна
Дата ухвалення: 2022-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа№380/5224/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2022 року

м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Карп`як О.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження за процедурою письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Радехівської міської ради Львівської області за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_2 Радехівського міського голови про визнання протиправним і скасування розпорядження, стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) звернувся в суд з позовом до Радехівської міської ради Львівської області (пр.-т Відродження, 3, м. Радехів, Червоноградський район, Львівська область, 80200; ) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_2 Радехівського міського голови (пр.-т Відродження, 3, м. Радехів, Червоноградський район, Львівська область, 80200) в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати розпорядження Радехівського міського голови Коханчук С.П., від 31.01.2022 року за № 25 к яким відсторонено від роботи з 31.01.2022 року на час відсутності щеплення, проти COVID -19, до моменту проведення щеплення і пред`явлення відповідних підтверджуючих документів, без збереження заробітної плати;

стягнути в користь Радехівської міської ради Львівської області середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи, з 31.01.2022 року до ухвалення рішення по цій справі.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відсторонення позивача від виконання службових обов`язків, з підстави не проведення ним профілактичних щеплень проти COVID-19 суперечить приписам трудового законодавства, Закону України «Про державну службу», є прийнятим за відсутності визначеного законом порядку відсторонення, має форму протиправного втручання у право позивача на працю, через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону.

Ухвалою суду від 12 березня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду й відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Ухвалою суду від 13 травня 2022 року закрито провадження в частині позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди в розмірі 3500 грн..

У відзиві на позовну заяву відповідач заперечує проти позову, просив у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що відмова або ухилення працівника, який не надає медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації, від обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COV1D-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які визначені Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COV1D-19. Відсутність підтвердження факту проходження працівником обов`язкового щеплення є підставою для його відсторонення.

03 травня 2022 року позивачем подано відповідь на відзив (вх.№ 31385).

Вважає безпідставними доводи позивача про порушення його права на працю, оскільки він такого права не позбавлений та з роботи не звільнений, а лише відсторонений від виконання своїх функціональних обов`язків.

Пояснення третьої особи щодо позовних вимог позивача є аналогічними за змістом викладеними у відзиві.

Суд, з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступне.

Згідно копії трудової книжки НОМЕР_2 , ОСОБА_1 з 01 березня 2019 року і на даний час працює на посаді спеціаліста першої категорії відділу земельних ресурсів Радехівської міської ради по переведенню з Немирівської сільської ради.

Листом Радехівська міська рада від 12 січня 2022 року за № 55, повідомила позивача зокрема про те, що з 31.01.2022 року на період дії карантину, установленого КМУ, щеплення проти COVID -19, обов`язкове для працівників Радехівської міської ради. Також у листі просила до 31.01.2022 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID -19, зокрема:

«….документ, який підтверджує, що Ви отримали повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, включенною ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- міжнародний, внутрішній сертифікат, що підтверджує вакцинацію COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання і надзвичайних ситуаціях.

Також Ви можете надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведе і профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595.

Якщо до 31.01.2022 року Ви не надасте одного із зазначених документі 31.01.2022 року Вас відсторонять від роботи без збереження заробітної плаї підставі ст.46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населена від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року № 1645-ІІІ.».

Відповідно до розпорядження міського голови Радехівської міської ради №25 к від 31 січня 2022 року, відсторонено від роботи з 31 січня 2022 року ОСОБА_1 , спеціаліста І категорії відділу земельних ресурсів Радехівської міської ради на час відсутності щеплення проти COVID -19 до моменту проведення щеплення і пред`явлення відповідних підтверджуючих документів без збереження заробітної плати, на підставі ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України від 06.04.2020 № 1654-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 та наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають профілактичним щепленням».

Відповідно до розпорядження № 83 к від 10 березня 2022, ОСОБА_1 , спеціаліста І категорії відділу земельних ресурсів Радехівської міської ради допущено до роботи до завершення воєнного стану в Україні з 11.03.2022 року, на підставі зупинення дії наказу МОЗ України № 2153 від 04.10.2021.

Не погодившись з відстороненням від виконання службових обов`язків позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Згідно з статтею 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про Основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19.11.1992 №2801-ХІІ (далі - Закон №2801-ХІІ) держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.

Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.

Місцеві державні адміністрації та органи місцевого самоврядування зобов`язані активно сприяти здійсненню протиепідемічних заходів.

Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційною хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я і публікуються в офіційних джерелах.

Також пунктом «б» частини першої статті 10 Закону №2801-ХІІ встановлено, що громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно із наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19.07.1995 №133 «Про затвердження Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб» (зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України №521 від 25.02.2020) особливо небезпечною інфекційною хворобою є «COVID-19».

Серед основних принципів профілактики інфекційних хвороб стаття 10 Закону України від 06.04.2000 №1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон №1645-ІІІ) виділяє дотримання підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та громадянами санітарно-гігієнічних та санітарно-протиепідемічних правил і норм при здійсненні будь-яких видів діяльності.

Частинами 1-4, 6 статті 12 Закону №1645-ІІІ визначено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення.

Отже, статтею 12 Закону №1645-ІІІ до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Згідно із статтею 5 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" від 24.02.1994 № 4004-ХІІ (далі - Закон № 4004-ХІІ) громадяни зобов`язані:

піклуватися про своє здоров`я та здоров`я і гігієнічне виховання своїх дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян;

брати участь у проведенні санітарних і протиепідемічних заходів;

проходити обов`язкові медичні огляди та робити щеплення у передбачених законодавством випадках;

виконувати розпорядження та вказівки посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби при здійсненні ними державного санітарно-епідеміологічного нагляду;

виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя.

Відповідно до вимог статті 7 вказаного Закону підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до частин першої - третьої статті 27 Закону № 4004-ХІІ профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом 4004, а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.041995 № 66, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за № 270/806 (далі - Інструкція № 66).

Пунктом 2.3 Інструкції № 66 встановлено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додаток 1 до Інструкції №66.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Аналіз наведених норм права дає підстави вважати, що посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що за відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Відповідачем не надано суду належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення ним від роботи позивача, яка відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень.

Як встановлено судом, в даному випадку, відстороненню позивача від роботи не передувало подання посадовців санітарно-епідеміологічної служби, яке, за законом, є необхідним для недопуску до роботи.

Пунктами 1, 2 розділу І Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 595 "Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 за № 1159/19897 (зі змінами), передбачено, що Календар профілактичних щеплень в Україні (далі - Календар) - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Системний аналіз вказаних нормативно-правових актів дає підстави дійти висновку про те, що громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення, та у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

В той же час, профілактичні щеплення проти інфекційних хвороб (як планові, так і за епідемічними показаннями) проводяться виключно за добровільної згоди особи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 травня 2022 року установлено на території України карантин.

Пунктом 41-6 Постанови №1236 визначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Системний аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що відсторонення працівника від роботи через ухилення чи відмову від обов`язкового профілактичного щеплення допускається за умов: виникнення у працівника обов`язку пройти таке щеплення, про що він має бути проінформований; надання працівникові розумного строку для проходження медичного огляду та отримання щеплення чи документу про протипоказання; документування факту відмови чи ухилення від щеплення. При цьому, відмова від обов`язкового профілактичного щеплення згідно з ч.7 ст.12 Закону №1645-ІІІ повинна бути засвідчена лікарем; видання керівником підприємства, установи, організації наказу про відсторонення працівника від роботи із зазначенням конкретної правової і фактичної підстави (ухилення чи відмова) та строку відсторонення.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади».

Як встановлено судом, позивача призначено з 01.03.2019 на посаду спеціаліста І категорії відділу земельних ресурсів по переведенню з Немирівської сільської ради. Позивачу присвоєно 14 ранг посадової особи місцевого самоврядування.

Отже, позивач є державним службовцем в розумінні Закону України від 10.12.2015 №889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон №889) та проходить державну службу у Радехівській міській раді.

За правилами статті 72 Закону №889 відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків здійснюється лише одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення, тобто у зв`язку з вчинення дисциплінарного проступку у випадках: порушення Присяги державного службовця; перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення; невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу кримінального або адміністративного правопорушення.

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону №889 дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

За таких обставин, до спірних відносин підлягає застосуванню стаття 46 КЗпП України, якою визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в інших випадках, передбачених законодавством.

Разом з тим, суд наголошує, що відсторонення працівника від роботи має відбуватись з дотриманням легітимної мети та на підставі прийнятих законів України.

У свою чергу, відсторонення позивача від роботи відбулось на підставі підзаконних нормативно-правових актів, які мають нижчу юридичну силу.

Також з наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкова, ні як обов`язкове профілактичне щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Крім цього, суду також не надано доказів, зокрема, рішення Головного державного санітарного лікаря України, головних державних санітарних лікарів регіонів про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями.

Судом також встановлено, що в розпорядженні вказано, що позивача відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19, однак така підстава як «відсутність щеплення» не передбачена жодною нормою.

Зазначена правова позиція викладена у змісті листа Верховного Суду від 24.12.2021 року № 3223/0/208-21 Щодо відсторонення від роботи працівника у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Як встановлено судом, в даному випадку, відстороненню позивача від роботи не передувало подання посадовців санітарно-епідеміологічної служби, яке, за законом, є необхідним для недопуску до роботи.

Отже, суд зазначає, що така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», що вказана в ст. 46 КЗпП України не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки так званий інший випадок, який зазначають з посиланням на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не настав, оскільки по -перше, відсутній будь-який документ, який би встановлював, що діяльність працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, по-друге щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень, в тому числі, і за епідемічними показниками.

При цьому суд зауважує, що ст. 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення та не підлягає розширеному тлумаченню.

Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у постановах від 01.04.2020 року у справі №761/12073/18, від 23.01.2019 року у справі №755/6458/15-ц.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржуване розпорядження є протиправним, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, адже ст. 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, бо:

- наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в передбачених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» - відсутні

- щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками

- в порушення ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» не було надано єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення - посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби відповідного подання про усунення особи від роботи.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова Кабінету Міністрів України і Наказ МОЗ.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Суд з розумінням ставиться до того, що вакцинація проти COVID-19 направлена на запобігання зараженню вірусом всіх працівників підприємства, у тому числі й самого позивача. Суд погоджується з тим, що запобігання зараженню вірусом, може розглядатись як легітимна мета, проте не може розглядатись як легітимна мета для обмеження позивача в праві на працю та на повагу до його приватного життя, яке полягає у праві вчиняти або не вчиняти дії які не є обов`язковим для нього.

Відповідач не зміг довести суду, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, який мав для останньої негативні наслідки, сприяв запобіганню зараженню вірусом інших працівників. Доказів, що відповідачем застосовувалися інші альтернативні заходи обмеження контакту з працівниками, які б враховували, що позивач не був хворим, а також щодо неефективності інших протиепідемічних заходів, зокрема дотримання правил респіраторної гігієни, дотримання соціальної дистанції, дезінфекція тощо.

Таким чином, в даному випадку не дотримано справедливого балансу між суспільними інтересами та повагою до прав позивача, гарантованих Конституцією України.

З огляду на викладене вище, суд дійшов висновку, що розпорядження Радехівської міської ради № 25 к від 31 січня 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Радехівської міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до постанови Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21.08.2019 року, роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі постанова КМУ № 100). Відповідно до абз. 3 п. 2 Розділу ІІ цієї постанови середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, в даному випадку з моменту видання наказу про відсторонення.

Як зазначалось вище, 31.01.2022 року розпорядженням № 25-к, що видане Радехівським міським головою Романом Сеньчуком, позивача було відсторонено від роботи з 31.01.2022 року без збереження заробітної плати.

Відповідно до довідки № 290 від 16.01.2022 року (додана до позову) заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці до настання події становила:

- грудень 2021 року - 40 377,70 грн.

- січень 2022 року 16964, 10 грн.

Відповідно до п. 8 Розділу IV Постанови КМУ № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Однак, відповідно до розпорядження № 83 к від 10 березня 2022, ОСОБА_1 , спеціаліста І категорії відділу земельних ресурсів Радехівської міської ради допущено до роботи до завершення воєнного стану в Україні з 11.03.2022 року, на підставі зупинення дії наказу МОЗ України № 2153 від 04.10.2021.

Таким чином, середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи позивача на підставі розпорядження № 25к від 31 січня 2022 року, а саме за період з 31.01.2022 по 10.03.2022 (день, винесенням відповідачем розпорядження № 83 к від 10 березня 2022 року «Про допуск до роботи ОСОБА_1 » з 11.03.2022 року, становить 40139,26 грн., виходячи із наступного розрахунку (1433,55 грн. (середньоденний розмір заробітної плати) * 28 (кількість днів вимушеного прогулу з 31.01.2022 року по 10.03.2022 року)).

Відповідно до абз.5 п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Враховуючи те, що обов`язок щодо нарахування, утримання та сплати податку із суми доходу та відповідальність за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) податку покладається на юридичну особу (її філію, відділення, інший відокремлений підрозділ), суд вважає, що визначення суми податку на доходи фізичних осіб та інших передбачених законом податків, зборів покладається саме на відповідача.

Таким чином, в даному випадку підлягає стягненню з Радехівської міської ради Львівської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 40139,26 грн. без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а за змістом ст. 90 цього Кодексу суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінюючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню повністю.

Враховуючи, що позивач, звільнений від сплати судового збору, питання щодо розподілу судових витрат судом не вирішувалось.

Керуючись ст.ст. 72,77,94, 241 -246, 262, 295 КАС України , суд

в и р і ш и в :

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Радехівської міської ради Львівської області (пр.-т Відродження, 3, м. Радехів, Червоноградський район, Львівська область, 80200; ) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_2 Радехівського міського голови (пр.-т Відродження, 3, м. Радехів, Червоноградський район, Львівська область, 80200) про визнання протиправним і скасування розпорядження та стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи, - задоволити повністю.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Радехівського міського голови Коханчук С.П., від 31.01.2022 року за № 25 к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Радехівської міської ради Львівської області (пр.-т Відродження, 3, м. Радехів, Червоноградський район, Львівська область, 80200; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту відсторонення з 31.01.2022 року по 10.03.2022 року у розмірі 40139,26 грн., без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Судові витрати стягненню не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Карп`як Оксана Орестівна