Справа № 360/7295/21
Суддя: Н.М. Басова
Дата ухвалення: 2022-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

16 лютого 2022 рокуСєвєродонецькСправа № 360/7295/21

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Басової Н.М.

при секретарі судового засідання: Бутенко К.В.,

за участю:

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідачів: Ахтирської Л.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 2), Луганської обласної прокуратури (далі - відповідач 3) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, зобов`язання вчинити певні дії.

Остаточно уточнивши вимоги, позивач просив суд:

- визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора та П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з питань перегляду рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 (протокол № 12) стосовно ОСОБА_1 щодо виключення його зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит та призначення йому нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички;

- визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.08.2021 про відмову включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (протокол № 5) та від 13.09.2021 № 377 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» прийняті відносно ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Луганської обласної прокуратури від 21.10.2021 за № 1561к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області (Старобільська окружна прокуратура Луганської області) або на рівнозначній посаді Старобільської окружної прокуратури Луганської області та органів прокуратури з 27.10.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 27.10.2021 по дату винесення судового рішення;

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури витрати зі сплати судового збору у сумі 908,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовував тим, що з 01.08.1987 по 26.10.2021 працював в органах прокуратури Луганської області на різних посадах. За час роботи в органах прокуратури зарекомендував себе сумлінним та добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Маючи тривалий, безперервний стаж роботи в органах прокуратури понад 30 років, за час проходження служби зразково виконував свої обов`язки, проходив всі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, спеціальні перевірки, перевірку передбачену Законом України «Про очищення влади», щорічні таємні перевірки на доброчесність.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке викладено у пункті 4 проколу №5 засідання комісії від 20 серпня 2021 року, його не включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 377 про неуспішне проходження ним атестації.

Наказом Луганської обласної прокуратури № 1561к від 21.10.2021 його звільнено з посади прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до і деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 26 жовтня 2021 року.

Позивач вважає вказані наказ про звільнення, а також рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вони не відповідають вимогам п. п. 1. 3, 4, 5, 7 та 8 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України): прийняті усупереч вимогам ст. ст. 3, 8, 9, 19, 22, 43, 58, 64 Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», міжнародним договорам та конвенціям, ратифікованими Україною, зокрема ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, ст. ст. 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 23, 28 Загальної декларації прав людини, порушують його право на працю, на повагу до приватного життя, порушують засади рівності громадян, а тому мають бути скасовані, а його порушені права поновлені.

Луганська обласна прокуратура позов не визнала, заперечувала проти його задоволення, з цього приводу подала до суду відзив на позов.

У відзиві зазначила, що позивач успішно склав перший етап атестації, у зв`язку з чим його допущено до другого етапу атестації, а саме, іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки. Наказом Генерального прокурора № 474 від 07.10.2020 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур становить 93 бали. У пункті 6 розділу III Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення зазначеного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону.

За результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, п. 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221.

У зв`язку з тим, що позивач набрав бали, що є менше прохідного балу кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 № 377 про неуспішне проходження ним атестації. Обставиною, що зумовила прийняття цього рішення, є набрання позивачем 87 балів з 93, тобто менше ніж необхідно для допуску до наступного етапу атестації.

Процедура атестації та її наслідки визначені нормами Закону України «Про прокуратуру» та Закону, тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю. Негативне рішення кадрової комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи з посади.

До набрання чинності Законом у ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» було вказано, що повноваження прокурора на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом . Після набрання чинності Законом займенник цим було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону України «Про прокуратуру». Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону, відповідає положенням Закону України Про прокуратуру. Таким чином, законодавчими актами, які регулюють статус прокурорів та відповідно мають статус спеціального, є Закон України «Про прокуратуру» та Закон № 113.

Відповідно до вимог підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 377 наказом керівника обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1561к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області з 26 жовтня 2021 року.

Відповідач 3 зазначив, що рішення першої кадрової комісії від 20.11.2020 про призначення ОСОБА_1 нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки до Луганської обласної прокуратури не надходило.

Щодо проходження атестації перебуваючі на лікарняному, відповідач 3 зазначив, що згідно п. 11 Порядку № 221 за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора. Проте, ОСОБА_1 на власний розсуд вирішив прийняти участь у складанні іспиту на загальні здібності.

Інші доводи, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону. Таким чином, на думку відповідача 3, наказ керівника обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1561к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Луганською обласною прокуратурою права позивача не порушувались.

На підставі викладеного відповідач 3 просив суд у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

Позивач подав відповідь на відзив на позовну заяву Луганської обласної прокуратури, в якій зазначив, що повністю не погоджується з доводами відповідача 3, оскільки вони не відповідають дійсності, є безпідставними та не знаходять законного обґрунтування. З цього приводу у відповіді вказав свої аргументи, які є ідентичними позову, просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Луганська обласна прокуратура подала заперечення на відповідь на відзив, в яких виклала свої аргументи незгоди з доводами позивача, та просила суд відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.

Офіс Генерального прокурора також позов ОСОБА_1 не визнав, заперечував щодо його задоволення, з цього приводу надав суду відзив.

У відзиві зазначив, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з п. 6 розділу П Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 12 розділу II Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Нормами п. п. 9, 10 розділу II Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. За приписами п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором. ОСОБА_1 був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697. Така згода є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів він набере меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 12 розділу II Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно п. 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та|навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п. 13 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваженню прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходженню прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Розділом III Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення.

ОСОБА_1 складено іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні зікону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації. Водночас за наслідками складання іспиту 06.11.2020 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 87 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходжєння співбесіди.

Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання цього іспиту відсутні. У примітках до відомості також відсутні будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 № 11 (друге питання порядку денного) кадровою комісію одноголосно затверджено список осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (додаток 2 до протоколу). У додатку 2 до протоколу від 06.11.2020 № 11 зазначений позивач - ОСОБА_1 , у графі бал - 87.

Перша кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), розглянувши заяву позивача, керуючись п. 7 розділу І Порядку № 221, прийняла процедурне рішення (протокол від 20.11.2020 № 12) про призначення нової дати складання іспиту для ОСОБА_1 , оскільки вказані ним причини могли негативно вплинути на результат тестування.

Таким чином, першою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначенні нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати, рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято.

Також відповідач 1 зазначив, що першою - четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеними наказами Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 - 425, та діяльність яких наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 припинена, прийняті процедурні рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягой яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

ОСОБА_1 , перебуваючи на «лікарняному», не скористався своїм правом подання до кадрової комісії заяви про визначенні нової дати проходження іспиту через хворобу. Проте мав змогу у проміжок часу з 05.11.2020 по 09.11.2020 звернутися до кадрової комісії з означеною заявою. ОСОБА_1 самостійно приймав для себе рішення, чи може він реалізувати своє право на проходження другого етапу атестації саме 06.11.2020, та прийняв участь у проходженні вказаного іспиту.

Також відповідач 2 зазначив, що матеріали атестації ОСОБА_1 не містять відомостей про те, що позивач під час проходження другого етапу атестації повідомляв першу кадрову комісію про технічні збої комп`ютерної техніки або програмного забезпечення, будь-які інші поважні причини неможливості проходження ним тестування, зокрема погіршення стану здоров`я, які є підставою для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту. Про погіршення самопочуття позивач повідомив лише після завершення тестування, про що він зазначає у позові. Тобто позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Кадрові комісії створені на час атестації прокурорів та їх діяльність має тимчасовий характер. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Першою кадровою комісією Актами приймання-передачі від 20.11.2020, 26.11.2020, 17.12.2020 (два акти), 18.12.2020 були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі стосовно позивача.

З метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 22.07.2021 наказом Генерального прокурора № 239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - п`ятнадцята кадрова комісія), та визначено її персональний склад.

Положеннями п. 14 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та п. 2 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Водночас, без вивчення матеріалів на підставі яких першою - четвертою кадровими комісіями прийнято дані рішення, не вбачалось за можливе вирішити питання про включення вказаних прокурорів до графіку складання, іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерну техніки.

На підставі листа голови п`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Офісом Генерального прокурора передано до вказаної комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), і, у подальшому, на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії 20.08.2021 (протокол № 5 четверте питання порядку денного) розглянуто заяви ОСОБА_1 щодо включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Встановлено, що 06.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 87 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

ОСОБА_1 подав до першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяви про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. При цьому, згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. І розділу І Порядку №221, не складалися. Беззаперечним фактом є те, що ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

За приписами п. 17 розділу II Закону № 113-ІХ та п. 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Підстав для повторного проходження позивачем тестування п`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.

Крім того, відповідач 1 зазначив, що п`ятнадцятою кадровою комісією 31.08.2021 (23 питання порядку денного протоколу № 10) розглянуто заяви прокурорів, у тому числі і позивача, що надійшли на адресу п ятнадцятої кадрової комісії з приводу включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки тощо та прийняла до відома вказані заяви. Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення комісії, крім зазначених в абзаці 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів; присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Враховуючи викладене, п`ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог п. п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу ІІІ; Порядку № 221, одноголосно прийнято законне та обгрунтоване рішення від 13.09.2021 № 377 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На підставі викладеного відповідач 1 просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

Правом на подачу відповіді на відзив позивач не скористався.

Судом по справі вчинені такі процесуальні дії.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року відкрито провадження у справі, визначено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження з призначенням дати підготовчого засідання, витребувано від відповідачів докази.

Протокольною ухвалою суду від 16 грудня 2021 року відкладено підготовче засідання на 18 січня 2022 року у зв`язку з не наданням суду відповідачем 1 відзиву та витребуваних доказів.

Протокольною ухвалою суду від 18 січня 2022 року відкладено підготовче засідання на 01 лютого 2022 року.

Ухвалами суду від 01 лютого 2022 року: задоволено клопотання Офіса Генерального прокурора та продовжено Офісу Генерального прокурора строк для надання відзиву на позовну заяву та доказів; продовжено строк підготовчого провадження у справі на тридцять днів; закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 16 лютого 2022 року.

16 лютого 2022 року в судове засідання прибули позивач та представник відповідачів.

Позивач в судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги в повному обсязі, просив суд задовольнити позов, надав пояснення аналогічні змісту позову та відповіді на відзив.

Представник відповідачів позов не визнав, заперечував щодо його задоволення, надав суду пояснення аналогічні змісту відзивів на позов та заперечення на відповідь на відзив, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Вислухавши пояснення сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються вимоги, дослідивши докази, які наявні в матеріалах справи, суд встановив наступне.

Відповідно до наявної у справі копії трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 01.08.1987 по 26.10.2021. Остання посада, яку обіймав до звільнення, прокурор Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області.

07.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

За результатом складання іспиту у формі ананімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 84 бали, що є прохідними та рішенням №1 від 28.10.2020 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) отримав допуск до проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Вказані обставини підтверджуються протоколом №5 та Додатком №1 до нього від 28.10.2020 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Також судом встановлено, що у період з 05.11.2020 по 11.11.2020 ОСОБА_1 хворів, що підтверджується листком непрацездатносі серія АДЕ №063910.

За результатами складання 06.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його протокольним рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 включено до списку осіб, які під час здачі іспиту набрали менше 93 балів.

Результати іспиту відображені у відповідній відомості, у якій позивач не поставив власний підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Суд зауважує, що в матеріалах справи наявний акт налаштування та підготовки інструменту PSYMETRICS від 06.11.2020, який засвідчує безперебійність роботи інструменту для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок.

06.11.2020 власноручно та 09.11.2020 у друкованому вигляді позивач подав Першій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяви з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки перед тестуванням у нього погіршився стан здоров`я, під час проходження тестування - виконання тестових завдань вербального тесту стався збій у роботі ноутбука, а саме: при означенні правильних відповідей, курсор мишки не спрацьовував, текст сунувся за курсором, не спрацьовувало вікно відповідей, або спрацьовувало невчасно. За таких обставин, не мав змоги вчасно відповісти на третину запитань вербального тесту. Такі ж самі технічні несправності продовжилися і під час складання тестування абстрактно-логічного направлення, що зумовило неточні відповіді, а не ті, які були обрані ним.

У зв`язку із цим, він залишався на місці та покликав представників робочої групи та членів комісії, усно повідомив про технічні неполадки, які відбувались під час тестування, запропонував негайно в його присутності перевірити технічний стан ноутбука та периферійних пристроїв, оскільки на його думку, несправний був маніпулятор «миша», а саме не спрацьовували або «залипали» клавіши маніпулятору. Всі ці несправності було легко негайно перевірити на місці. Проте, незважаючи на його прохання та відмову в підписанні документів про результати тестування, в перевірці технічного стану комп`ютерної техніки йому було відмовлено.

На засіданні Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 прийнято протокольне рішення (пункт 6) за наслідками розгляду вказаної заяви позивача, згідно з яким виключено позивача зі списку осіб, які під час здачі іспиту 06.11.2020 набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки призначено на нову дату.

Вказані обставини підтверджуються Протоколом № 12 від 20.11.2020 Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Про прийняте рішення позивач був повідомлений, шляхом направлення електронного листа Першою кадровою комісією.

Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актом приймання-передачі були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі стосовно позивача.

16 липня 2021 року наказом Офісу Генерального прокурора №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

05.08.2021 Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора було направлено на ім`я голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) інформацію, зокрема щодо позивача, про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні, для розгляду.

Протоколом № 1 від 09.08.2021 оформлено засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому розглядалось питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки першою-четвертою кадровими комісіями, діяльність яких припинено, прийнято рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами розгляду прийнято рішення про необхідність звернення до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу матеріалів атестації стосовно цих прокурорів.

11.08.2021 голова П`ятнадцятої кадрової комісії звернувся до начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора із проханням передати до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви, акти тощо) або їх копії стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту та згідно акту приймання -передачі вказані матеріали отримано.

Протоколом № 5 від 20.08.2021 оформлено засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому розглядалось питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зі змісту вказаного протоколу (питання 4) вбачається, що кадрова комісія не врахувала як доказ факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування. За результатами голосування рішення про включення позивача до плану графіку не прийнято, оскільки проти проголосувало 4 особи.

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) проведене засідання, оформлене протоколом № 11, яким прийнято рішення (36 питання) про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено позивача, що підтверджується Додатком №1 до протоколу №11 від 13.09.2021.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 377 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено його участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички він набрав 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. У зв`язку із цим, позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актом приймання-передачі від 08.10.2021 були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі стосовно позивача.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 15 листопада 2021 року визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Також судом встановлено, що наказом керівника Луганської обласної прокуратури від 15.03.2021 №335к ОСОБА_1 , посаду якого ліквідовано наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 №2ш, тимчасово визначено робоче місце у Новопсковському відділі Старобільської окружної прокуратури Луганської області.

Наказом керівника Луганської обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1561к позивача звільнено з посади прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації № 377 від 13.09.2021 (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 26 жовтня 2021 року.

Вважаючи протиправним звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України» , «регіональні прокуратури» , «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора» , «обласні прокуратури» , «окружні прокуратури» .

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» . Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11, 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру» .

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), атестація прокурорів - це встановлена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідног

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок № 233), рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон № 113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

З наведених вище нормативно-правових актів також вбачається, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Проте, суд зауважує, що з цього загального правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку № 221, а саме: якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, за наявності вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту.

З матеріалів справи вбачається, що 06.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 87 балів, що є меншим за прохідний бал (прохідний - 93 балів).

Суд враховує, що позивач неодноразово звертався до кадрової комісії із заявами щодо повторного складання вказаного іспиту. У вказаних заявах та у тексті позовної заяви позивач вказує на ті обставини, які істотно вплинули на перебіг та результат складання іспиту (збій у роботі комп`ютерної техніки та погане самопочуття, перебування на лікарняному із діагнозом - гіпертонічна хвороба ІІ ст, кризовий перебіг стану, що також підтверджується довідкою від 06.11.2020 огляду терапевта за місцем проведення іспиту, яку позивач надав комісії разом із заявами).

Першою кадровою комісією вказані заяви позивача було розглянуто по суті та задоволено. Зокрема, Перша кадрова комісія (протокол № 12 від 20.11.2020) по вказаному питанню вирішила: на підставі пункту 11 розділу 1 Порядку №221 та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними; виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача.

При цьому, вказане рішення мотивоване тим, що вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.

Суд наголошує, що вказане рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020, прийнято одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку № 233. Крім того, суд виходить з того, що зазначене рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020, є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним суду не надано, а відтак це рішення не підлягає будь-якому ревізуванню судом у межах цієї справи. При цьому, вказане рішення прийняте саме на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 (тобто, тієї правової норми, яка передбачає, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, тому комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора). Стосовно конкретної нової дати складання іспиту, то така дата вказаним рішенням не була та не могла бути встановлена з огляду на приписи пункту 2 розділу ІІ Порядку № 221, які передбачають визначення конкретної дати, часу та місця проведення тестування саме у графіку складання іспитів, які формує відповідна кадрова комісія.

В той же час, з матеріалів справи вбачається, що за збігом значного проміжку часу П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 20.08.2021 (протокол №5) поставлено на голосування та не прийнято рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому оскаржуваним рішенням № 377 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» ОСОБА_1 визнано таким, що не допущений до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Разом з тим, суд звертає увагу, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

На думку суду, у цьому спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд також звертає увагу, що за змістом рішення Першої кадрової комісії, оформленим протоколом № 12 від 20.11.2020, позивача було виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Тобто, фактично на даний час отриманий 06.11.2020 результат анонімного тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (87 балів) у встановленому порядку кадровою комісією не затверджений, а тому в оскаржуваному рішенні № 377 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» П`ятнадцята кадрова комісія не мала правових та фактичних підстав стверджувати про нескладення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 87 балів, що є меншим прохідного балу (93).

Суд вважає неприйнятними посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 20.10.2021 у справі № 420/4196/20, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 та інші, оскільки обставини у зазначених справах істотно відрізняються від обставин у цій справі.

Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали рішень про виключення прокурора зі списку осіб, які не склали іспит та про призначення прокурору нової дати складання такого іспиту. Саме наявність чинного рішення кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування та про призначення йому нової дати складання такого іспиту, є основною підставою даного адміністративного позову. Зазначеної підстави позову у вказаних вище справах, розглянутих Верховним Судом, не було.

Суд зазначає, що під час складання позивачем іспиту мали місце обставини, які істотно вплинули на результат складання ним іспиту, Перша кадрова комісія підтвердила такі обставини, визнала їх поважними причинами, які істотно могли вплинули на успішність проходження вказаного іспиту позивачем, фактично анулювала результати складання ним іспиту та прийняла рішення призначити нову дату складання іспиту для позивача.

Відповідно ОСОБА_1 очікував та розраховував на результат реалізації такого рішення, а саме, що йому буде визначено нову дату складання іспиту шляхом затвердження відповідного графіку складання іспиту, як це передбачено пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221. Тобто позивач за наслідками прийняття Першою кадровою комісією рішення, оформленого протоколом № 12 від 20.11.2020 набув відповідних легітимних очікувань щодо саме такого застосування норм вказаного Порядку№221.

Однак, впродовж тривалого періоду часу (майже 1 рік) рішення про призначення конкретної дати для складання іспиту позивачу шляхом формування відповідного графіку не приймалось.

Незважаючи на вказане рішення Першої кадрової комісії, оскаржуваним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 377 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», вирішено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

Фактично вказані обставини створили правову невизначеність для позивача та свідчать про непослідовність дій компетентних органів - кадрових комісій, в тому числі П`ятнадцятої кадрової комісії, що, у свою чергу, вказує на недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.

Конституційний Суд України у Рішенні від 29.06.2010 № 17-рп/2010 вказав, що одним із елементів конституційного принципу верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих Обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної (абзац третій підпункту 3.1 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України виходив із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.06.2016 № 1-2/2016).

Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 23.01.2020 № 1-р/2020 вказано, що юридичну визначеність слід розуміти через такі її складові елементи: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (легітимні очікування).

Сутність принципів правової визначеності та належного урядування, як складових елементів загального принципу верховенства права, розкрито також в ряді рішень Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Так, у рішеннях ЄСПЛ у справах « C.G. та інші проти Болгарії» (заява №1365/07, § 39), «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11, § 170) констатується, що елементом принципу верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля. На думку Європейського суду з прав людини, поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинно бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають (вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права цих.

У рішенні від 20.11.2011 у справі «Рисовський проти України» (заява №29979/04, §70- 71) ЄСПЛ зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур/не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

У свою чергу, відсутність в діях компетентних органів достатньої послідовності при вирішенні питання доступу особи до професії, ЄСПЛ розцінює як порушення визначеного ст. 8 Конвенції права на повагу до приватного життя в аспекті доступу до професії, зокрема такого висновку Суд дійшов в рішенні від 28.05.2009 у справі «Бігаєва проти Греції» (заява №26713/05, § 35).

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 20.08.2021 (протокол №5 пункт 4), яким ОСОБА_1 не включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та від 13.09.2021 №377, яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит та прийняла оскаржувані у цій справі рішення, які з огляду на викладені висновки суду є протиправними.

При вирішені даного спору суд також враховує, що П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13.09.2021 (протокол №11) приймалися й позитивні рішення про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки щодо окремих прокурорів, які писали звернення про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки та незадовільного стану здоров`я (питання порядку денного 4, 11, 17, 25, 27). Водночас за аналогічних підстав щодо повторного проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки та незадовільного стану здоров`я П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 20.08.2021 (протокол №5) не підтримано рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 4 порядку денного), а згідно протоколу від 13.09.2021 №11 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до протоколу, до якого включено і позивача.

Вказані обставини свідчать про наявність неоднакового підходу членів П`ятнадцятої кадрової комісії щодо вирішення питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, про порушення принципів незалежності, неупередженості членів комісії та принципу рівності всіх перед законом, а також непослідовність дій компетентних органів - кадрових комісій.

Згідно із частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, позовні вимоги про визнання протиправними та скасування рішень П`ятнадцятої кадрової комісії, яке викладено у пункті 4 проколу №5 засідання комісії від 20 серпня 2021 року, яким ОСОБА_1 не включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також від 13 вересня 2021 року № 377 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийняте відносно ОСОБА_1 слід задовольнити.

Щодо правомірності наказу керівника Луганської обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1561к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури, суд зазначає наступне.

Оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, прийняття наказу керівником Луганської обласної прокуратури від 21.10.2021 №1561к обумовлено наявністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 377 від 13.09.2021 Про неуспішне проходження прокурором атестації, а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним і наказу про звільнення (в силу принципу "незаконне не може породжувати законне").

Підсумовуючи вище викладене, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасуванню наказу керівника Луганської обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1561к, яким позивача звільнено із займаної посади.

Щодо зобов`язання поновити позивача на рівнозначній посаді прокурора Старобільської окружної прокуратури Луганської області, суд зазначає наступне.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами законів № 1697, № 113, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19, від 20.01.2021 у справі № 804/958/16.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

З огляду на викладене, а також враховуюче те, що відносно позивача не завершена процедура атестації, суд дійшов висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує. За таких обставин позивач підлягає поновленню саме прокурором Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області .

Датою поновлення позивача на роботі є 27 жовтня 2021 року.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 № 108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку №100).

Відповідно до довідки Луганської обласної прокуратури від 30.11.2021 №21-768 вих-21, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 442,50 грн.

Оскільки день звільнення (26.10.2021) є останнім робочим днем позивача, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, в даному випадку це 27.10.2021.

Отже вимушений прогул позивача слід обраховувати з 27.10.2021 по день ухвалення судового рішення 16.02.2022, що складає 78 робочих днів.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 34515,00 грн (442,50 грн х 78 робочих днів), який підлягає стягненню з відповідача 3 на користь позивача.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, відповідач 3, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 9735 грн підлягають негайному виконанню.

Щодо вимог про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури, то зважаючи, що за рішенням суду скасовано наказ про звільнення та позивач має бути поновлений на посаді та в органах прокуратури з дня, наступного за днем його звільненням, тому відсутні підстави для додаткового зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури, оскільки це відбудеться автоматично.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправними дій Офісу Генерального прокурора та П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з питань перегляду рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 (протокол № 12) стосовно ОСОБА_1 щодо виключення його зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит та призначення йому нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, то вказані вимоги не потребують окремого вирішення, оскільки вказані дії П`ятнадцятої кадрової комісії реалізувались у прийнятті конкретних рішень відносно позивача і саме ці рішення, як акти індивідуальної дії, безпосередньо впливають на права позивача. Скасування цих рішень є належним способом захисту порушених прав позивача, а отже у задоволенні вимог щодо визнання дій протиправними слід відмовити.

Що стосується позовних вимог про зобов`язання уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, то вони також не підлягають задоволенню.

Так, згідно підпункту 3 пункту 7 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Також відповідно до пункту 3-2 Розділу V Порядку №221 у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Отже, в силу приписів вказаних нормативно-правових актів наявність рішення суду, яке набрало законної сили, про скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора, якого поновлено на посаді, вже є підставою для проходження позивачем атестації на тому з етапів, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Крім того, суд може зобов`язати конкретного суб`єкта владних повноважень, який порушив права позивача - відповідача по справі вчинити певні дії. Станом на теперішній час П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ліквідована, нова комісія Генеральним прокурором не утворена.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що при зверненні до суду позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 908, 00 гривень.

Судовий збір сплачений за немайнову вимогу заявлену до Офісу Генерального прокурора щодо скасування рішення кадрової комісії, так як позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільнені від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Оскільки суд задовольнив вимоги позивача про визнання протиправними та скасування рішень кадрової комісії, тому за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора підлягають відшкодуванню позивачу понесені витрати зі сплати судового збору у розмірі 908,00 грн.

Керуючись статями 2,3,5,9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255, 295, 371 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер: НОМЕР_2 , адреса місця реєстрації: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, Печерський район, вул.Різницька, буд.13/15, ), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Луганської обласної прокуратури (93400, Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул.Богдана Ліщини, буд.27, ) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке викладено у пункті 4 проколу №5 засідання комісії від 20 серпня 2021 року, яким ОСОБА_1 не включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 377 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийняте відносно ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №1561к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури з 26 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органах прокуратури з 27 жовтня 2021 року.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 жовтня 2021 року по 16 лютого 2022 року у розмірі 34515 (тридцять чотири тисячі п`ятсот п`ятнадцять) гривень 00 коп. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

В іншій частині у задоволенні позивних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за один місяць у розмірі 9735 (дев`ять тисяч сімсот тридцять п`ять) гривень 00 коп. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 коп.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Текст повного судового рішення складено 16 травня 2022 року.

Суддя Н.М. Басова