Справа № 120/12412/21-а
Суддя: Полотнянко Ю.П.
Дата ухвалення: 2022-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/12412/21-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Крапівницька Н. Л. Суддя-доповідач - Полотнянко Ю.П.

13 травня 2022 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Полотнянка Ю.П.

суддів: Драчук Т. О. Смілянця Е. С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року у справі за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради до Державної аудиторської служби України, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову на стороні позивача приватне підприємство "Б.В.В.-БУД" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

В С Т А Н О В И В :

у вересні 2021 року Департамент капітального будівництва Вінницької міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову на стороні позивача - приватне підприємство «Б.В.В.-БУД» звернулось до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 10.11.2021 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 14.09.2021 про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-06-15-003161-а на закупівлю робіт з: «реконструкції будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад №16 Вінницької міської ради» по вул. Миколи Зерова, 12 в м. Вінниця. Коригування (завершення робіт)».

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. 10.05.2021 від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи без участі учасника судового процесу.

Відповідно до ч.2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки сторони в судове засідання не з`явились, суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону №922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель UА-2021-06-15-003161-а (Реконструкція будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад №16 Вінницької міської ради» по вул. Миколи Зерова, 12 в м, Вінниця. Коригування (завершення робіт)).

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 19.08.2021 №282 «Про початок моніторингу закупівель».

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Б.В.В.-БУД» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини восьмої статті 12 та частини третьої статті 17 Закону №922.

Окрім цього, за результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922.

Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 14.09.2021 №917 (оприлюднений в електронній системі закупівель 14.09.2021), форма та порядок заповнення якого затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся з позовом до суду.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі робіт з: «реконструкції будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад №16 Вінницької міської ради» по вул. Миколи Зерова, 12, у м. Вінниця. Коригування (завершення робіт), номер оголошення UА-2021-06-15-003161-а, незаконним та необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Так, відповідно до частини 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

В силу частини 6 статті 8 вказаного Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

З огляду на оприлюднений висновок, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що останній не відповідає означеним вимогам, оскільки у в пункті 2 констатуючої частини Висновку, який має назву: «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства» відповідачем зазначено про порушення Замовником вимог: абзацу другого пункту 1 частини першої та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ, тобто: учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та переможець процедури закупівлі: не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону №922-VІІІ.

Водночас відповідно до тексту Висновку (п.1 констатуючої частини) відповідач наводить зовсім інші порушення, а саме: замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПП «Б.В.В.-БУД» як такого, що: не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону (абзац перший пункту 1 частини першої ст. 31 Закону №922-VІІІ); переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону (абзац другий пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ).

Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції досліджувався зовсім інший висновок, аніж висновок про результати моніторингу від 14.09.2021, який є предметом спору у даній справі, не знайшли свого підтвердження, оскільки судом першої інстанції правильно було враховано формальний підхід щодо визначеності з нормативно-правовими актами, які на думку Держаудитслужби були порушені позивачем як замовником, а саме: неправильність зазначення відповідачем абзаців статті Закону, що з його точки зору були порушені позивачем.

Крім того, судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що в обгрунтування Висновку, Держаудитслужба наводить про ряд порушень вимог тендерної документації та Закону як учасником-переможцем ПП «Б.В.В.-БУД» так і Замовником зокрема:

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» додатку 1 до тендерної документації Замовник зазначив, що учасник повинен підтвердити наявність обладнання та матеріально - технічної бази, надавши відомості згідно запропонованої форми, та відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» додатку 1 на підтвердження вказаної в довідці наявності приміщень (склад, та/або офіс, та/або виробниче приміщення), транспортних засобів, машин, механізмів, обладнання, Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції документи, що підтверджують право власності (договори купівлі-продажу, свідоцтво про право власності, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу), або документи, що підтверджують право користування (договір оренди, договір лізингу, договір надання послуг), або інші документи, що підтверджують право власності або користування. Договори оренди, лізингу чи надання послуг повинні бути належно оформлені та укладені на строк не менший ніж строк виконання робіт по предмету закупівлі. Відповідно до підпункту 4.4 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації строк виконання робіт до 01.08.2022. Учасник процедури закупівлі ПП «Б.В.В.-БУД» у своїй тендерній пропозиції надав інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі від 29.06.2021 №29 де зазначив інформацію про асфальтоукладач (п.1.41 та загальний вантажний автокран 10-20Т-С (1.13) та для документального підтвердження їх наявності надав: - договір оренди транспортних засобів з екіпажем від 03.03.2021 №03-1/03/21 (далі - Договір 1): - договір оренди транспортних засобів від 25.02.2021 №25/02/21 (далі - Договір 2). Термін оренди за Договорами 1 та 2 встановлено до 31.12.2021, що є меншим строку виконання робіт, передбаченого в підпункті 4.4 розділу 1 "Загальні положення" тендерної документації (01.08.2022) та не містять умови можливості їх пролонгації, чим не дотримано вимоги підпункту 1.1 пункту "Наявність обладнання та матеріально - технічної бази" додатку 1 до тендерної документації замовника.

Визначаючись щодо вказаного відповідачем порушення, слід зазначити наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного вчастині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Так, в складі тендерної пропозиції ПП «Б.В.В.-БУД» надано відповідну довідку про наявність всіх необхідних інструментів, обладнання та механізмів (у тому числі обов`язкових у відповідності до п.1.2. додатку 1 до тендерної документації) задля повного та належного виконання взятих на себе за договором зобов`язань. У підтвердження наявності правових підстав на користування зазначеної в довідці техніки ПП «Б.В.В.-БУД» надано відповідні договори оренди транспортних засобів.

У силу положень ст.759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у володіння та користування за плату на певний строк.

Статтями 763,764 ЦК України визначено, що договір найму укладається на строк, встановлений договором. Якщо наймач продовжує володіти та/або користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.

Крім цього, статтею 777 ЦК України передбачено переважне право наймача, а саме: наймач, який належно виконує свої обов`язки за договором найму, після спливу строку договору має переважне право перед іншими особами на укладення договору найму на новий строк.

У свою чергу норми ст.651-654 ЦК України передбачають можливість внесення сторонами змін до вже укладеного договору, що не позбавляє права наймача або наймодавця збільшувати та навіть зменшувати строк орендного користування, тобто наявність строку дії договору, не є належною гарантією виконання взятих на себе за підрядним договором зобов`язань.

Водночас у складі тендерної пропозиції учасника наявне погодження з технічними, якісними та кількісними характеристиками предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі, наявний окремий лист-погодження з проектними рішеннями, що підлягають виконанню та, як наслідок, укладено договір підряду № 13/07/21 від 13.07.2021 на виконання означених вище робіт, де в пункті 2.1. Підрядник (ПП «Б.В.В.-БУД») погодився розпочати виконання робіт не пізніше 10 календарних днів з дати отримання письмового повідомлення Замовника про можливість приступати до виконання робіт і виконати роботи до 01.08.2022, при умові безперервного фінансування.

Також, на підтвердження умов договору щодо строків виконання робіт, між сторонами укладено та у відповідності до ст.10 Закону опубліковано, як невід`ємну частину договору підряду 13/07/21 від 13.07.2021 - календарний графік виконання робіт, де зазначено завершення робіт до 30.07.2022, що вкотре підтверджує зобов`язання підрядника завершити їх саме в цей строк з використанням відповідного та належного інструменту, обладнання, механізмів та транспортних засобів.

Отже суд вважає безпідставним висновок Держаудитслужби, що ПП «Б.В.В.-Буд» не дотримано вимог підпункту 1.1 пункту «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» додатку 1 до тендерної документації.

Крім, того, у Висновку Держаудитслужба зазначає, що відповідно до підпункту 2.2 пункту «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» додатку 1 до тендерної документації Замовник зазначив: «Наявність робітників основних будівельних професій учасника для виконання замовлення. Відомості подаються у таблиці «в» згідно запропонованої форми, що визначена у даному Додатку».

Так, згідно підпункту 2.2 пункту «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» додатку 1 до тендерної документації визначено перелік посад необхідних для виконання робіт, а саме: машиніст бульдозера; виконавець робіт; електрозварювальник; машиніст екскаватора; слюсар-сантехнік; машиніст авто вишки та автогідропідіймача; інженер з охорони праці; інженер з проектно-кошторисної роботи; майстер будівельних та монтажних робіт; водій автотранспортних засобів; муляр; маляр; бетоняр; штукатур; монтажник з монтажу сталевих та залізобетонних конструкцій; інженер з капітального будівництва; підсобний робітник.

Учасником - переможцем в складі тендерної пропозиції було надано підтвердження наявності у штаті всіх означених вище посад та наявності відповідних трудових взаємовідносин з працівниками, що їх обіймають, тому висновок Держаудитслужби, що ПП «Б.В.В.-Буд» не дотримано вимог підпункту 2.2 пункту «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід»» додатку 1 до тендерної документації є безпідставним.

Доводи апелянта щодо не надання учасником процедури закупівлі ПП "Б.В.В.-Буд" документів про освіту та/або підвищення кваліфікації штатного працівника ОСОБА_1 спростовуються наявною в матеріалах справи копією диплому спеціаліста серія НОМЕР_1 , виданий 11.07.1998 ОСОБА_1 .

Стосовно висновку відповідача про не дотримання ПП "Б.В.В.-Буд" вимог п.2 додатку 1 тендерної документації, а саме, що переможець торгів ПП «Б.В.В.-БУД» не надав Замовнику довідку, видану департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не) притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, то дане твердження Держаудитслужби не відповідає дійсності, оскільки в складі пропозиції учасника-переможця ПП «Б.В.В.-БУД» наявна довідка, видана Департаментом Інформатизації МВС України серія ААА №1127399. яка підтверджує, що ОСОБА_2 (службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну позицію) до Кримінальної відповідальності не притягувався, не знятої та не погашеної судимості не має та у розшуку не перебуває.

У висновку Держаудитслужба зазначає, що за результатами моніторингу установлено, що Замовником у пункті 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» встановлено вимогу: «Переможець торгів у строк, що не перевищує двох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати на адресу Замовника документи, що підтверджують відсутність підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі згідно ст.17 Закону та інші документи визначені у додатку №1 тендерної документації. Пакет документів з реєстром наданих документів повинен бути прошитий та пронумерований. На останньому аркуші (на місці прошивання) необхідно зробити напис: «Прошито й пронумеровано», вказати кількість аркушів, поставити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, засвідчити печаткою підприємства». Таким чином, Замовник встановив у тендерній документації вимоги щодо можливості надання документів у паперовому вигляді чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону та частини третьої статті 17 Закону.

З цього приводу слід відмітити, що ст.22 Закону №922-УІІІ визначено перелік інформації, яку повинна містити тендерна документація. Зокрема, частиною другою цієї статті встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У свою чергу встановлена частиною 8 статті 12 Закону №922-УІІІ вимога про заборону вимагати від учасника, під час проведення процедури закупівлі в електронному вигляді, подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі стосується виключно проведення процедури закупівлі та її учасників. Натомість включена до тендерної документації вимога Замовника про необхідність надання замовнику документів у паперовому вигляді стосується виключно переможця тендеру та процедури укладення договору уже за наслідком проведеної процедури закупівлі.

Відтак, на підставі приписів статті 22 Закону №922-VІІІ Замовник не позбавлений можливості встановлювати додаткові вимоги для переможця торгів, які він вважає за необхідне включити до тендерної документації.

При цьому, суд вважає, що включення такої вимоги до тендерної документації не порушує вимоги частини 8 статті 12 Закону, оскільки остання передбачає виключення для покладення обов`язку додатково подати замовнику документи у паперовому вигляді лише стосовно учасників процедури закупівлі, а не переможця, з яким замовник уже має намір укласти договір.

Таким чином спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є необґрунтованим стосовно встановлених порушень в цій частині.

Так, у висновку від 14.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-15-003161 відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до п.3 розділу III Наказу №552 від 08.09.2020 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Водночас означений Висновок не містить в собі посилань на відповідні нормативно - правові акти, на підставі яких відповідач зобов`язує Замовника усунути у встановленому законом порядку виявлені порушення.

Натомість, відповідач у висновку обмежується лише посиланням на: «з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Проте, вищезазначені норми (ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зокрема: стаття 2 головні завдання органу державного фінансового контролю; стаття 5 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель) жодним чином не наділяють відповідача повноваженнями щодо встановлення таких зобов`язань як і жодним чином не регулюють правовідносини пов`язані з укладенням, виконанням або припиненням господарських договорів, а відтак посилання на них носить фіктивний характер.

Також суд зазначає, що Законом №922-VIII встановлено виключно два варіанти поведінки у разі виявлення порушень законодавства з питань публічних закупівель, а саме: - внесення змін до тендерної документації (ч.2 ст.24) та відміна тендерну (п.2 ч.1 ст.32).

Тобто за будь-яких умов, Відповідач в порушення п.3 розділу III Наказу №552 встановив у Висновку не передбачений законодавством спосіб усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Встановлюючи незаконний обов`язок Замовнику та зобов`язуючи вчинити певні дії (припинити зобов`язання, тобто розірвати договір) не конкретизував правові норми та обставини які дозволяють їх застосувати.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і третьої особи - ПП «Б.В.В.-БУД».

Проводячи системний аналіз норм права стосовно ступеня конкретизації дій, які має вчинити Замовник, Верховний суд у п.26 Постанови від 10.12.2019 №160/9513/18 зазначив: «..можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки], який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень...», очевидно, що такий варіант поведінки має бути реальним.

Згідно ч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст.188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом; у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом.

Разом з тим, оскільки укладеним договором або законом не передбачено розірвання договору за приписом або вказівкою контролюючих органів, розірвання договору можливе лише за угодою сторін або в судовому порядку.

З огляду на викладене, суд вважає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі робіт з: «реконструкції будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад №16 Вінницької міської ради» по вул. Миколи Зерова, 12, у м. Вінниця. Коригування (завершення робіт), номер оголошення UА-2021-06-15-003161-а, незаконним та необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення адміністративного позову.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Полотнянко Ю.П.

Судді Драчук Т. О. Смілянець Е. С.