Справа № 500/8150/21
Суддя: Мартиць Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2022-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №500/8150/21

27 квітня 2022 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мартиць О.І.

за участю:

секретаря судового засідання Семеха В.Т.

позивача ОСОБА_1

представника відповідачів Марцун А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якій просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 №217 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ,

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 №874к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури з 21 жовтня 2021 року,

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської окружної прокуратури Тернопільської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Тернопільській обласній прокуратурі з 22 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України,

- стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податків та інших обов`язкових платежів, починаючи з 22 жовтня 2021 року по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач працював в органах прокуратури з 01.08.1996 до 21.10.2021 на різних прокурорсько - слідчих посадах, де зарекомендував себе сумлінним та добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності жодного разу не притягувався, неодноразово проходив передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, спеціальні перевірки, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність.

Наказом Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 №874к позивача звільнено з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 №217 про неуспішне проходження атестації, які вважає протиправними.

11.10.2019 на підставі положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), позивач подав письмову заяву про намір пройти атестацію за формою та у визначені строки.

ОСОБА_1 успішно пройшов перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та був допущений до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами проведення вказаного іспиту позивач набрав 100 балів за вербальний блок та 70 балів за абстрактно-логічний, а всього 85 балів, що є менше за прохідний 93 бали.

З вказаним результатом оцінки іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивач не згідний, оскільки програма, на якій здійснювалося тестування, працювала неправильно, з технічними перебоями, довго грузилася, висіла і видала такий результат, з приводу чого 06.11.2020 звернувся із заявою про призначення дати повторного проходження тестування.

20.11.2020 на засіданні першої кадрової комісії за результатом розгляду заяви ОСОБА_1 його внесено до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали такий іспит. Повідомлено 23.11.2020 через електронну пошту, що інформація про місце та дату складання іспиту буде розміщена на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до наказу керівника Тернопільської обласної прокуратури від 10.03.2021 №118к ОСОБА_1 як прокурору Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури з 15.03.2021 визначено робоче місце у Чортківській окружній прокуратурі.

22.07.2021 наказом Генерального прокурора №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на розгляд якої 05.08.2021 Офісом Генерального прокурора направлено документи і інформацію про результати вивчення питання щодо призначення дати іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 -09.11.2020 брали участь у тестуванні.

26.08.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 за відсутності відомостей його звернення під час проведення тестування до робочої групи, до членів комісії, актів про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії і прокурора причин, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Крім того П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 прийнято спірне рішення №217 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", в якому вказані лише бали, однак відсутні мотиви для прийняття рішення та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів, посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення, оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура оцінювання, норми права, що застосовані.

Також не скасоване і не спростоване П`ятнадцятою кадровою комісією рішення першої кадрової комісії від 20.11.2020 про внесення ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №217 ОСОБА_1 наказом Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 №874к звільнено з роботи.

Позивач вважає, що спірні рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ Тернопільської обласної прокуратури є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, що стало підставою для звернення до суду з цим позовом.

Ухвалою суду від 23.11.2021 подану позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання заяви про поновлення пропущеного строку звернення до суду та доказів на підтвердження причин його пропуску.

Ухвалою суду від 02.12.2021 визнано причини пропуску позивачем строку звернення до суду з цим позовом поважними та поновлено строк звернення до суду. Прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи визначено проводити за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 28.12.2021.

28.12.2021 від Тернопільської обласної прокуратури надійшов відзив на позов, в якому у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 просить відмовити. Зазначає, що згідно пункту 3 статті 11 Закону України "Про прокуратуру" керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим законом порядку.

Так, наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 №874к на підставі рішення кадрової комісії від 13.09.2021 №217 про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивача звільнено з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області з 21.10.2021.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (із змінами та доповненнями, затвердженим наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019).

11.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання ними згоди на призначення.

Законом України "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 15.06.2021 №1554-ІХ, який набрав чинності 11.07.2021, внесені зміни до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, відповідно до яких у абзаці 1-5 пункту 19 установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора, зокрема, за умови прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

При надходженні в Тернопільську обласну прокуратуру 18.10.2021 відповідного рішення кадрової комісії, наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 №874к на підставі цього рішення ОСОБА_1 звільнено з 21.10.2021 з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області.

Вказане рішення кадрової комісії за наслідками атестації є остаточним, а тому відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 є безумовною підставою для видання наказу керівника обласної прокуратури про звільнення із займаної посади.

28.12.2021 від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 повністю. Вказує, що згідно з пунктом 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє вивільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено у встановленому порядку.

Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалась за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу "PRAVO-JUSTICE" (у співпраці з ТОВ "Сайметрікс-Україна") та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу "PRAVO-JUSTICE". Інструмент "PSYMETRICS" тести створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Інструмент "PSYMETRICS" повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів.

ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки. Водночас, 04.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 85 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. На засіданні першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 04.11.2020 (протокол №10) складено список прокурорів, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де зазначено в графі 71 результат складеного ОСОБА_1 іспиту, а саме 85 балів. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято. Зазначає, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. У подальшому позивач 06.11.2020 звернувся до кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з підстав технічних збоїв та поганого самопочуття під час тестування.

Перша кадрова комісія 20.11.2020 (протокол №12, шосте питання порядку денного) розглянула заяву позивача та, враховуючи доводи ОСОБА_1 дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та вирішила задовольнити вказану заяву та призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Водночас новий час та дата складання іспиту вищевказаною комісією не призначено.

За результатами розгляду листа Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій від 05.08.2021 №06/2/2-2982ВН-21 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення (протокол від 09.08.2021 №1) звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

В подальшому на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 №06/3/2-3039вн-21 матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до П`ятнадцятої кадрової комісії.

Так, 20.08.2021 (протокол №5, питання №7 порядку денного) на засіданні комісії №15 розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Комісією не могли бути прийняті до уваги твердження прокурора про технічні збої під час тестування, адже тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі без участі кадрової комісії та членів робочої групи.

Підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, а за результатами голосування, вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Тому, П`ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221 прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №217 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з набранням 85 балів при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

28.12.2021 ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання підготовче засідання відкладено на 11.01.2022.

10.01.2022 позивачем подано до суду відповіді на відзиви відповідачів, в яких міркування та аргументи щодо наведених заперечень відповідають за своїм змістом позовній заяві.

11.01.2022 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 26.01.2022, в подальшому до 16.02.2022.

16.02.2022 ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, підготовче провадження закрито та справу призначено до судового розгляду по суті на 16.03.2022.

16.03.2022 в судовому засіданні, ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, відкладено розгляд справи за клопотанням позивача. Визначено, що про дату і час наступного судового засідання учасників справи буде повідомлено додатково.

Ухвалою суду від 31.03.2022 призначено у справі №500/8150/21 за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судове засідання на 27.04.2022.

В судовому засіданні 27.04.2022 позивач позов підтримав з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на позов, просив його задовольнити.

Представник відповідачів у задоволенні позову просила відмовити з мотивів, наведених у відзивах на позовну заяву

Заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд, при прийнятті рішення, виходить з наступних підстав і мотивів.

Як видно з копії трудової книжки позивача ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 01.08.1996 до 21.10.2021 на різних прокурорсько - слідчих посадах, зокрема 01.08.1996 призначений помічником прокурора Борщівського району, з 15.12.2015 призначений на посаду прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури і 21.10.2021 звільнений з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури").

Згідно наказу Тернопільської обласної прокуратури від 10.03.2021 №118к прокурору Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_1 з 15.03.2021 було визначено робоче місце у Чортківській окружній прокуратурі.

11.10.2019 ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію

З метою здійснення атестації наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №422 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" створено першу кадрову комісію обласних прокуратур.

Як слідує з матеріалів справи ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 85 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Так, наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, яка може бути набрана за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур - 93.

На засіданні першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 04.11.2020 (протокол №10) складено список прокурорів, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де в додатку №2 до протоколу №10 від 04.11.2020 зазначено в графі 71 результат складеного ОСОБА_1 іспиту, а саме 85 балів.

ОСОБА_1 06.11.2020 звернувся до кадрової комісії із заявою про призначення дати повторного проходження тестування.

Згідно протоколу №12 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 за результатом розгляду заяви ОСОБА_1 його внесено до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали такий іспит.

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора від 10.09.2020 №№422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 зі змінами внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 04.08.2021 №248, створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

За результатами розгляду листа Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій від 05.08.2021 №06/2/2-2982ВН-21 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення (протокол від 09.08.2021 №1) звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

В подальшому на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 №06/3/2-3039вн-21 матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом генерального прокурора передано до П`ятнадцятої кадрової комісії.

Згідно із протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 09.08.2021 №1 комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту. Витребувані матеріали за актами приймання-передачі передані п`ятнадцятій кадровій комісії.

26.08.2021 на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглядалося питання про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , про що свідчить зміст протоколу №7, питання порядку денного під номером 38, за результатом розгляду якого рішення не прийнято голосували "за" - 0, "проти" - 4.

Згідно протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11 комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і згідно з Додатком №1 до цього протоколу, у тому числі і позивачем ОСОБА_1 під №217.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №217 позивача не допущено до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.

На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №217 керівником Тернопільської обласної прокуратури видано наказ від 20.10.2021 №874к про звільнення з 21 жовтня 2021 року ОСОБА_1 з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" (Закон №1697-VII).

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Законом №113-ІХ внесено зміни до статті 7 Закони №1697-VІІ, яка визначає систему прокуратури України та яку становлять Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура, а також внесено зміни до частини першої статті 14 цього Закону, згідно з якими загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб. Отже, статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону №1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено також загальні засади проведення атестації.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221), в редакції на момент проходження атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (пункт 11 розділу І Порядку №221).

Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентоване розділом ІІІ Порядку №221.

Так, пунктом 1 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 розділу ІІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5 розділу ІІІ Порядку №221).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктами 1, 2 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до підпункту 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказом Генерального прокурора 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Абзацом другим пункту 2 Порядку №233 передбачено, що комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Як встановлено пунктами 3-5 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

За змістом пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "а" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з пунктом 16 Порядку №233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Також суд зазначає, що до 11.07.2021 діяла редакція пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, яка передбачала такі положення:

"Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Пункт 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" на дату звільнення позивача з органів прокуратури (21.10.2021) діяв у редакції Закону України "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" від 15.06.2021 №1554-IX, чинної з 11.07.2021, та містив такі положення:

"Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі".

Отже, безпосередній атестації прокурора відповідно до вимог Закону №113-ІХ передує подання прокурором у визначений строк заяви про намір переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах за встановленою формою; формування кадрових комісій, які забезпечують проведення атестації прокурорів, встановлюють графік проходження прокурорами атестації та уповноважені на прийняття одного з рішень за результатами кожного етапу атестації: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації, за визначеною Порядком формою. Атестація здійснюється шляхом особистої участі прокурора на всіх етапах атестації; не допускається можливість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації чи хоча б одного з її етапів та лише якщо технічні або інші причини, незалежні від членів комісії та прокурора, перешкодили проведення атестації, то це є підставою для визначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора. У випадку неуспішного проходження атестації, це є підставою для звільнення з органів прокуратури.

Як встановлено ОСОБА_1 на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX у встановленому порядку та за визначеною формою 11.10.2019 подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру та проведення атестації.

ОСОБА_1 був допущений до атестації; успішно пройшов перший етап атестації, склавши іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, був допущений до другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визначена наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 на рівні - 93 балів.

Згідно даних відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (у списку під номером 15) склав тестування з результатами вербального блоку - 100 балів, абстрактно-логічного блоку - 70 балів, середній арифметичний бал визначено на рівні 85 балів.

Протоколом №10 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 затверджено список осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, де в додатку №2 до протоколу під номером 71 є позивач.

06.11.2020 позивач звернувся із заявою до першої кадрової комісії про надання можливості повторно пройти тестування, посилаючись, зокрема, на те, що в ході проведення тестування комп`ютер не належним чином сприймав відповіді на поставлені питання, зависав на деякий час, часто і періодично не сприймав після набору правильної відповіді її підтвердження, що суттєво вплинуло на результати складення іспиту.

Згідно протоколу №12 від 20.11.2020 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатом розгляду заяви ОСОБА_1 заяву задоволено і його внесено до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали такий іспит.

23.11.2020 позивача через електронну пошту повідомлено, що інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020 не скасовано і є чинним на час розгляду справи.

У подальшому перша кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

26.08.2021 на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглядалося питання про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , про що свідчить зміст протоколу №7, питання порядку денного під номером 38.

Так, в протоколі зазначено, що 04.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 85 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав до першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, не складалися.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Відповідно до пункту 17 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

За результатами голосування за рішення про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 рішення не прийняте. (голосували "за" - 0, "проти" - 4)

П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 №217 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 85 балів, що є менше прохідного балу 93.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 20.11.2020 першою кадровою комісією.

Фактично рішення першої кадрової комісії, яка безпосередньо приймала участь в атестації позивача, про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички було нівельоване, і новоствореною П`ятнадцятою кадровою комісією ОСОБА_1 визнано таким, що не допущений до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Разом з тим, суд звертає увагу, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, першою кадровою комісією розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, яким заяву розглянуто по суті, а отже це рішення вже реалізовано.

Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів тестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Тобто, П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Доводи відповідачів про те, що прийняті як першою, так і П`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включати його до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, а тому дії і рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є правомірними, суд відхиляє з наведених вище мотивів.

Суд відхиляє посилання відповідачів у відзиві на позов на правові висновки, викладені Верховним Судом у його постановах, оскільки обставини у зазначених справах істотно відрізняються від обставин у цій справі. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки через наявні технічні причини та збої у роботі комп`ютерних систем, фактично визнавши можливі перешкоди та недоліки у роботі інструменту при складанні відповідного іспиту позивачем. У цій справі щодо позивача відсутнє рішення відповідної кадрової комісії, за участі якої складався іспит, про неуспішне проходження атестації через не складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а навпаки, прийняте рішення про призначення йому нової дати складання такого іспиту, що є основною підставою для скасування оскаржуваного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії, та відмінною ознакою від справ, розглянутих Верховним Судом.

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 13.09.2021 (протокол №11) та від 13.09.2021 №217 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Фактично вказані обставини створили правову невизначеність для позивача та свідчать про непослідовність дій компетентних органів - кадрових комісій, в тому числі П`ятнадцятої кадрової комісії, що, в свою чергу, вказує на недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.

Конституційний Суд України у Рішенні від 29.06.2010 №17-рп/2010 вказав, що одним із елементів конституційного принципу верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної (абзац третій підпункту 3.1 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України виходив із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.06.2016 №1-2/2016).

Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 23.01.2020 №1-р/2020 вказано, що юридичну визначеність слід розуміти через такі її складові елементи: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (легітимні очікування).

Сутність принципів правової визначеності та належного урядування, як складових елементів загального принципу верховенства права, розкрито також в ряді рішень Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Так, у рішеннях ЄСПЛ у справах "C.G. та інші проти Болгарії" (заява №1365/07, §39), "Олександр Волков проти України" (заява №21722/11, §170) констатується, що елементом принципу верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля. На думку Європейського суду з прав людини, поняття "якість закону" означає, що національне законодавство повинно бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають (вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права цих.

В рішенні від 20.11.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04, §70-71) ЄСПЛ зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур/не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

В свою чергу, відсутність в діях компетентних органів достатньої послідовності при вирішенні питання доступу особи до професії, ЄСПЛ розцінює як порушення визначеного статтею 8 Конвенції права на повагу до приватного життя в аспекті доступу до професії, зокрема такого висновку Суд дійшов в рішенні від 28.05.2009 у справі "Бігаєва проти Греції" (заява №26713/05, §35).

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №217 від 13.09.2021 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №217 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації підлягають до задоволення.

Згідно із частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №217 керівником Тернопільської обласної прокуратури видано наказ від 20.10.2021 №874к про звільнення з 21 жовтня 2021 року ОСОБА_1 з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Враховуючи той факт, що підставою звільнення позивача фактично слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, тому такий наказ є протиправним і також підлягає скасуванню.

Постановою Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року №9 роз`яснено (пункт 19), що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де зберіглося його попереднє місце роботи.

Отже враховуючи, що позивача протиправно звільнено із посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області, то позивач підлягає поновленню на публічній службі на посаді, з якої його було звільнено - прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області, а не на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської окружної прокуратури Тернопільської області або на рівнозначній посаді в Тернопільській обласній прокуратурі як позивач просить у позовній заяві.

За вказаних вище обставин, суд доходить висновку про обґрунтованість похідних вимог позивача до Тернопільської обласної прокуратури про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Тернопільської обласної прокуратури від 29.10.2021 №21-130-21 середня заробітна плата ОСОБА_1 , яка обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, відповідно постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" складає 8462,40 гривень (з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету) (із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 393,60 гривень (з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету)

Згідно чинного законодавства з усіх нарахованих доходів утримуються наступні обов`язкові платежі до бюджетів:

- військовий збір 1,5% тобто 8462,40 х 1,5% = 126,94 грн,

- податок з доходів фізичних осіб у розмірі 18% тобто 8462,40 х 18% = 1523,23 грн.

Середня заробітна плата, яка належить до виплати після обов`язкових відрахувань становитиме 8462,40 - 126,94 - 1523,23 = 6812,23 грн.

Дні вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, складають: у жовтні 2021 року - 7 робочих днів, у листопаді 2021 року - 22 робочих днів, у грудні 2021 року - 22 робочих днів, у січні 2022 року - 19 робочих днів, у лютому 2022 року - 20 робочих днів, у березні 2022 року - 22 робочих днів, у квітні 2022 - 19 робочих дні. Всього 131 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 51561,60 грн (393,60 грн х 131 робочих днів). Така сума обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого присуджена до виплати працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.

З огляду на те, що відповідачами не доведено правомірність своїх дій, що призвели до протиправного звільнення позивача, то позов ОСОБА_1 слід задовольнити повністю.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Залишаючи без оцінки окремі аргументи учасників справи, суд виходить з того, що такі обставини лише опосередковано стосуються суті і природи спору, а їх оцінка не має вирішального значення для його правильного вирішення.

Частиною першою статті 382 КАС України встановлено, що суд, який ухвалив рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Таким чином, вказаною статтею КАС України встановлено право, а не обов`язок суду, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, зобов`язати суб`єкта владних повноважень, проти якого ухвалено рішення, подати у встановлений судом строк звіт про його виконання.

Разом з тим, на думку суду, в даному випадку підстави для встановлення (в порядку частини першої статті 382 КАС України) судового контролю за виконанням судового рішення у цій справі шляхом зобов`язання відповідача подати звіт про виконання судового рішення відсутні, оскільки у суду немає обґрунтованих сумнівів щодо виконання відповідачем рішення у цій справі, а крім того, примусове виконання рішень суду у даній категорії справ забезпечується органами державної виконавчої служби.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, підлягає до негайного виконання рішення суду в частині: 1) поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області з 22.10.2021; 2) стягнення з Тернопільської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

За приписами частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Як зазначено у частині першій статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За змістом частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На думку суду відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, покладений на них обов`язок доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 КАС України, не виконано та не доведено правомірність та законність прийнятих рішень, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №217 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №874-к про звільнення ОСОБА_1 з 21 жовтня 2021 року з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області.

Стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року у розмірі 51561 грн (п`ятдесят одну тисячу п`ятосот шістдесят одну грн 40 коп.) провівши необхідні вирахування сум належних до сплати податків і зборів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області підлягає до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6812,23 грн (шість тисяч вісімсот дванадцять грн 23 коп.) підлягає до негайного виконання.

У встановленні судового контролю за виконанням судового рішення відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 09 травня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 );

відповідач:

- Тернопільська обласна прокуратура (місцезнаходження: вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, 46001, );

- Офіс Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, );

Головуючий суддя Мартиць О.І.