Справа № 420/28/22
Суддя: Катаєва Е.В.
Дата ухвалення: 2022-05-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/28/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, в якому позивачка просила визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №101 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження атестації» за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Ухвалою суду від 10.01.2022 року позов залишений без руху та позивачу наданий строк на усунення недоліків позову.

17.01.2022 року до суду надійшла заява про поновлення строку звернення до суду.

Ухвалою суду від 21.01.2022 року поновлений строк звернення до суду з позовом, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення. Вирішено розгляд справи здійснити за правилами загального позовного провадження. Залучено до участі у справі у якості третьої особи Одеську обласну прокуратуру. Призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 14.02.2022 року відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення позову ОСОБА_1 шляхом зупинення дії рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №101 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження атестації» за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також заборони третій особі Одеській обласній прокуратурі вживати будь-які заходи щодо звільнення позивача у справі до вирішення справи по суті на набрання чинності рішення у справі №420/28/22.

21.02.2022 року позивач подала заяву про зміну позовних вимог (т.2 а.с.133-163), звернувшись до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому просила:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №101 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження атестації» за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;.

визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обв`язки керівника Одеської обласної прокуратури №277к від 16.02.2022 року, яким звільнено її з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури з 17.02.2022 року;

поновити її - ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Суворовської окружної прокуратури Одеської області, що є рівнозначною (рівноцінною)посадою, з якої її звільнено з 17.02.2022 року;

стягнути з Одеської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 17.02.2022 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.

Ухвалами суду від 14.04.2022 року, які занесена до журналу судового засідання, прийнято до провадження заяву про зміну позовних вимог, закрито підготовче провадження та справу призначено до судового засідання. Ухвалою від 28.04.2022 року, яка занесена до журналу судового засідання, вирішено подальший розгляд справи здійснити у письмовому провадженні.

Позивачка у позові зазначила, що з 28.03.2015 року проходила службу в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах, з 15.12.2015 року - на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4. За весь час служби в органах прокуратури України стягнень не має.

Наказом виконуючого обв`язки керівника Одеської обласної прокуратури №277к від 16.02.2022 року її звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури з 17.02.2022 року на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Підставою видання наказу зазначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі П`ятнадцята кадрова комісія) №101 від 13.09.2021 року.

Позивачка вважає неправомірним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ про її звільнення.

Обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон №113-ІХ) передбачено Правила та процедуру проведення атестації встановлені Порядком №221.

Позивачка вказує, що ані Законом №113-ІХ, ані будь-яким іншим законом не внесені зміни до Закону України "Про прокуратуру" щодо імплементації такого засобу зайняття вакантної посади як за наслідками "атестації". Порядок організації та проходження прокурорами атестації регламентовано п.п.9-17 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ. Виходить, у спеціального закону, що визначає процесуальний статус прокурорів (Закону України

"Про прокуратуру", існує свій спеціальний закон (Закон №113-ІХ).

На думку позивачки відповідач не мав права керуватися нормами Закону України №113-ІХ від 19.09.2019 з викладених обставин, так як його положення суперечать основному закону про статус прокурорів (Закону України "Про прокуратуру").

Порядком №221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Закріплені у Порядку №221 вимоги до усіх прокурорів, які мають бажання і далі працювати за посадою, використовувати свої конституційні права щодо вибору професії та місця роботи, щодо подання відповідних заяв, та положення щодо звільнення з посади без фактичного пояснення причин такого рішення і неможливості його оскаржити, поставили прокурорських працівників перед вибором з двох можливих варіантів поведінки, кожен з яких порушує їх права, що розцінюється як зловживання правом.

11.10.2019 року вона подала відповідну заяву.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора №233 від 17.09.2019.

Наказом Генерального прокурора №425 від 10.09.2020 створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і визначено її персональний склад (зі змінами від 15.09.2020 №405, від 17.11.2020 №536, від 24.11.2020 №559).

На думку позивача при формуванні кадрових комісій порушено законодавство, оскільки ані профільним Законом, ані іншим актом Офіс Генерального прокурора не уповноважений вступати у міжнародних відносинах з питань атестації прокурорів шляхом безпосередніх відносин між Офісом Генерального прокурора та міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, зокрема Посольством США.

Позивачка вказує, що вона вирішила прийняти участь у проходженні атестації під час знаходження з 16.10.2020 року по 25.01.2021 року у декретній відпустці по догляду за сином ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до п.12 Порядку №233 рішення комісії, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Після завершення строку для подання заяви, кадрова комісія формує графік складання іспитів, якій оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Рішенням першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (І етап).

Позивачка вказує, що після оприлюднення на офіційному веб-сайті графіків складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону нею 20.10.2020 було успішно складено вказаний іспит.

За результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) її було допущено до наступного етапу атестації, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до п.2 Наказу Генерального прокурора №254 від 29.10.2019 року для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно набрати 93 бали.

Згідно оприлюдненого на офіційному веб-сайті графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки її було включено до графіку на 03.11.2020 року.

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички : використанням комп`ютерної техніки вона набрала 80 балів.

Під час проходження даного етапу атестації стан її самопочуття був незадовільний, що вплинуло на концентрацію уваги, сплутаності свідомості і як наслідок, кількість відповідей, їх ритмічність.

Порядком проходження прокурорами атестації не передбачена тужливість надання роздруківки результатів тестування, відтворення порядку запитань та відповідей того чи іншого респондента, відсутній як механізм, так і обов`язок зберігання матеріалів тестування. Таким чином, можливість щодо перевірки об`єктивності результатів атестації та можливість перевірки правомірності рішень щодо результатів атестації, зокрема тестування відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, відсутня.

На підставі поданої нею заяви, яка розглянута 06.11.2020 року на засіданні четвертої кадрової комісії, ураховуючи її доводи щодо незадовільного стану здоров`я, інших поважних причин, які комісія вивчила, вона дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг та результат складання іспиту. Члени комісії, керуючись п.7 розділу 1 Порядку №221, одноголосно вирішили задовольнити її заяву, призначити на новий час та дату складання іспиту у формі пестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки без її визначення, при цьому викресливши її зі списку осіб, які не склали вказаний іспит.

Відповідне повідомлення від четвертої кадрової комісії їй 11.11.2020 року надійшло на її електрону адресу.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №40 від 17.02.2021 з 15.03.2021 року припинено функціонування місцевих прокуратур Одеської області та розпочато роботу окружних прокуратур Одеської області. Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №695к від 02.03.2021 у зв`язку з не проходженням атестації тимчасово визначено її робоче місце у Суворівській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області. В очікуванні нової дати та часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вона працювала в у Суворівській окружній прокуратурі міста Одеси Одеської області.

Наказом виконуючого обв`язки керівника Одеської обласної прокуратури №277к від 16.02.2022 року її звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури з 17.02.2022 року на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової №101 від 13.09.2021 року.

Позивачка вказує, що Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення 1-4 кадрових комісій. Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 створено п`ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Позивачка просить звернути увагу, що вона проходила іспит у присутності четвертої кадрової комісії, яка прийняла процедурне рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту, а також внесені зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а саме виключено зі списку осіб, які неуспішно склали іспит (II етап). Вона не проходила іспит в присутності п`ятнадцятої кадрової комісії, якою фактично переглянуте процедурне рішення відповідної комісії та прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, не зважаючи на те, що вона не завершена.

Проте а ні Порядком №221, а ні Порядком №233, а ні Законом №113-ІХ не передбачено право перегляду кадровими комісіями рішень вже прийнятих іншими кадровими комісіями.

Метою створення П`ятнадцятої кадрової комісії було саме здійснення атестації прокурорів, а не перевірка, перегляд правомірності прийняття рішень іншими кадровими комісіями.

Спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії у подальшому стало підставою для її звільнення з роботи.

Законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (рішення у справі Р. Є. та І. Н. проти Сполученого Королівства , заява №44787/98, п. 46, 2001-IX). Також у п. 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі Волохи проти України (заява №23543/02) зазначено, що норма права є передбачуваною, якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Позивачка стверджує, що п`ятнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокурорів діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, Порядку №221, Порядку №233; без дотриманням необхідного балансу між будь якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак, рішення №147 від 13 вересня 2021 року є протиправним та підлягає скасування.

Підставою видання наказу про її звільнення зазначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії. Неправомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії тягне за собою неправомірність послідуючих рішень.

Позивачка стверджуючи, що вона звільнена незаконно, вважає належним та ефективним способом захисту її порушеного права, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів буде поновлення її на посаді прокурора Суворовської окружної прокуратури Одеської області, що є рівнозначною (рівноцінною)посадою, з якої її звільнено з 17.02.2022 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Представник відповідача Офісу Генпрокурора надав до суду відзив на адміністративний позов (т.1 а.с.182-210), в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, оскільки позов є безпідставним та необґрунтованим.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання п.10 Порядку №221 позивачкою подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачкою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Представник звертає увагу на те, що на теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено.

Порядком №221 визначено такий етап - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

На думку представника відповідача встановлення такого етапу є виправданим з огляду на підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів.

Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалась за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO JUSTSCE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу «PRAVO JUSTSCE». Інструмент «PSYMETRICS» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлює будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів.

Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «Сайметрікс Україна» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом №ОД-01/1218 від 18.12.2018, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку тестування представника робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку, та за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 встановлено 93 бали для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні і здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та її допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки

Водночас, 03.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 80 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у нормі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

Представник відповідача вказує, що відповідно до п.7 розд. І Порядку №221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п.17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень - рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Також, згідно з п.11 розд. І Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту.

Проте позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) спиту кадровій комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації.

Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 03.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.

Водночас слід зазначити, що послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ СайметріксУкраїни», шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання, а також забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.

Тобто на момент складання 03.11.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було.

Позивач не зверталася із скаргами до членів комісії щодо погіршення стану здоров`я під час самого іспиту, а подала відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату.

На засіданні Четвертої комісії розглянута заява позивача, її задоволено, позивачку виключено зі списку осіб, які набрали менш 93 балів, вирішено призначити новий час для складання іспиту. Водночас новий час та дату складання іспиту не призначено.

Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не було прийнято.

На думку представника, Четвертою кадровою комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час та дата складання іспиту. Визначення такої дати є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію. У подальшому на підставі листа голови п`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 матеріали атестації відомості, протоколи, заяви тощо першої, другої, третьої та четвертої кадрових стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

13.09.2021 на засіданні Комісії №15 розглядалося питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При розгляді вказаного питання встановлено, що ОСОБА_1 подала комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного псування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку №221 не складалися.

ОСОБА_1 з`явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною тичиною (незадовільний стан здоров`я). Відповідно до п.17 розділу II Закону № 113-IX та п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

Підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією №15 не встановлено.

Враховуючи викладене Комісією №15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 року №101 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Представник просив звернути увагу, що на даний час в аналогічній справі №420/4196/20 наявна правова позиція Верховного Суду, в якій зазначено, що позивач подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру та проведення атестації та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

Представник відповідача Офісу Генерального прокурора вважає правомірним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії.

Від відповідача Одеської обласної прокуратури відзив на позов не надійшов.

Спірні правовідносини виникли з питання правомірності прийнятого рішення П`ятнадцятою кадровою комісією щодо неуспішного проходження позивачем атестації та правомірності його звільнення на підставі вказаного рішення.

У якості відповідачів визначені Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, оскільки Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Вказана П`ятнадцята кадрова комісія не зазначена у якості відповідача, оскільки наказом Генерального прокурора від 15.11.2021 №357 «Про визнання такими, що втратили чинність наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 22.07.2021 №239. Відповідно до п.5 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі Порядок №221) рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна комісія. Крім того, оскільки кадрові комісії, які здійснюють атестацію прокурорів місцевих прокуратур створюються наказом Генерального прокурора, що стало підставою для визначення позивачем у якості відповідача Офісу Генерального прокурора.

Регламентуються спірні правовідносини Законом України «Про прокуратуру», «Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (зі змінами), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону України №113-ІХ) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

«Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України №113-ІХ встановлено, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (п.3).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" (п.6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10).

Таким чином, законодавець з зв`язку з реформуванням органів прокуратури визначив процедуру цього реформування, у тому числі щодо дій, які мають здійснити працівники прокуратури з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури.

Суд не приймає до уваги доводи позивачки, що відповідач не мав права керуватися нормами Закону України №113-ІХ від 19.09.2019, так як його положення суперечать основному закону про статус прокурорів (Закону України "Про прокуратуру"), оскільки вказані норми Закону №113-ІХ не визнані такими, що не відповідають Конституції України.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 28.03.2015 року проходила службу в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах, з 15.12.2015 року - на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4.

Згідно з наказом Одеської обласної прокуратури позивачці надана відпустка без збереження заробітної плати як матері, дитина якої потребує домашнього догляду з 01.07.2021 по 13.10.2021 року (т. 1 а.с.35).

На виконання п.10 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9, п.10 Порядку №221 позивачка подала заяву про намір проходження атестації. Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора та намір пройти атестацію, позивачка була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Порядком №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 2,4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Доводи позивачці про не легітимність кадрових комісій є неспроможними, оскільки вони створені у відповідності до діючих норм. Сама позивачка до складання іспитів не направляла до комісій будь-які заяви щодо їх нелегитимності.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не наддасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Наказом Генерального прокурора №425 від 10.09.2020 створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і визначено її персональний склад (зі змінами від 15.09.2020 №405, від 17.11.2020 №536, від 24.11.2020 №559).

Відповідно до п.12 Порядку №233 рішення комісії, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Після завершення строку для подання заяви, кадрова комісія формує графік складання іспитів, якій оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Рішенням першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (І етап).

Позивачка повинна була складати іспити у присутності Четвертої кадрових комісій, яка є відповідно повноважної комісією щодо прийняття рішень відносно позивачці.

Позивачка ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та її було допущено до наступного етапу атестації, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та згідно з оприлюдненим на офіційному веб-сайті графіком її було включено до графіку на 03.11.2020 року.

Відповідно до п.2 Наказу Генерального прокурора №254 від 29.10.2019 ля успішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно набрати 93 бали. Позивачка набрала 80 балів.

У зв`язку з плохим самопочуттям позивачка подала заяву до Четвертої кадрової комісії із зазначенням вказаних обставин та просила розглянути питання про можливість повторно скласти відповідний іспит.

Розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється у відповідності до вимог Порядку №221 та Порядку №233. Відповідно до п.п.10, 11 Порядку №233 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення фіксуються у протоколі засідання. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Згідно з протоколом засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №8 від 06.11.2020 заяву ОСОБА_1 щодо повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин розглянуто та беручі до уваги конкретні обставини та додані документи комісія дійшла висновку об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту задоволено (т.1 а.с.70-74, 241-248). Про прийняте рішення повідомлено позивачку.

На підставі п.7 розділу І Порядку четвертої кадрової комісією прийнято процедурне рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту та внесені зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а саме виключено зі списку осіб, які неуспішно склали іспит (II етап).

Отже на підставі вказаного процедурного рішення четвертої кадрової комісії її тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вважається таким, що не відбулося.

Судом достовірно встановлено, що Четверта кадрова комісія в присутності якої позивач проходила другий етап атестації не приймала рішення відносно неї щодо неуспішного проходження атестації.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №40 від 17.02.2021 з 15.03.2021 року припинено функціонування місцевих прокуратур Одеської області та розпочато роботу окружних прокуратур Одеської області.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №695к від 12.03.2021 у зв`язку з не проходженням атестації тимчасово визначено робоче місце ОСОБА_1 у Суворовській окружній прокуратурі Одеської області (т.1 а.с.33-34). Позивачка перебувала в очікуванні нової дати та часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки .

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення 1-4 кадрових комісій.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Представник відповідача у відзиві зазначив, що на підставі листа голови п`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 матеріали атестації відомості, протоколи, заяви тощо першої, другої, третьої та четвертої кадрових стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

28.08.2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №8, питання 40) розглядалося питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та комісія проголосувала проти її включення до вказаного графіку (т.2 а.с.17-56).

13.09.2021 на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії прийнято рішення від 13.09.2021 року №101 про неуспішне проходження позивачем атестації (т.2 а.с.119).

Таким чином, незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії, яким вирішено про необхідність призначити новий час (дату) складання іспиту, у порушення вимог п.7 Порядку №221 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення стосовно ОСОБА_1 №101 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Відповідно до п.12 Порядку №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У рішенні відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, а саме щодо підстав не врахування діючого рішення Четвертої кадрової комісії щодо призначення ОСОБА_1 нових часу та дати складання іспиту.

Повноваження комісії визначені Законом №113-IX, Порядком №221 та Порядком № 233, серед яких відсутні повноваження кадрової комісії за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу та дати складання відповідного іспиту.

Враховуючи повноваження кадрових комісій, новоутворена П`ятнадцята кадрова комісія, якій були передані всі матеріали та протоколи Четвертої кадрової комісії, у зв`язку з припиненням її діяльності, єдиним правомірним рішенням новоутвореної П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття про включення ОСОБА_1 на підставі та на виконання рішення Четвертої кадрової комісії до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення стосовно ОСОБА_1 №101 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» при тому що вказана Комісія не була тією відповідною комісією у присутності якої позивачка проходила ІІ етап атестації.

Суд дійшов висновку, що при прийнятті вказаного рішення №101 від 13.09.2021 року П`ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі та не у межах повноважень, визначених законодавством України.

Суд не приймає до уваги доводи представника відповідача в обґрунтування правомірності прийнятого П`ятнадцятою кадровою комісією рішення №101 від 13.09.2021 року з посиланням на правову позицію викладену у справі №420/4196/20 як на таку, що викладена у подібних спірних правовідносинах.

Подібність правовідносин означає не тільки подібність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду визначається обставинами кожної конкретної справи. При цьому, обставини, які формують зміст таких правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, самі по собі не формують подібності правовідносин, важливими факторами є також доводи і аргументи сторін, які складають межі судового розгляду справи.

З цих підстав спірні правовідносини у справі №420/4196/20 та у даній справі не є подібними, оскільки у справі №420/4196/20 кадрова комісія не приймала рішення про призначення нового часу та дати складання іспиту та внесення змін до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто фактично виключення зі списку осіб, які неуспішно склали іспит.

Проте саме наявність чинного рішення Четвертої кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення йому нової дати складання такого іспиту, є основною підставою даного адміністративного позову.

Вказаним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивачці на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113-IX, Порядком №221.

Частинами 1,2 ст.6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) зазначив про необхідність дотримуватися принципу "належного урядування" щодо обов`язку державних органів діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. У справі "Лелас проти Хорватії" зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Суд вважає, що відповідач Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії недотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 06.11.2020 рішенням Четвертої кадрової комісії визнано необхідність призначення нової дати складання іспиту позивачці, тобто іспит для позивачці фактично визнаний таким, що не відбувся, та по спливу більш ніж десять місяців (позивач працювала та чекала повідомлення про дату та час проходження іспиту) 13.09.2021 року інша комісія - П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації», стосовно позивачці.

Згідно з п.п. 169-170 («Загальні принципи законності втручання») рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі "Олександр Волков проти України" (заява №21722/11), "вислів "згідно із законом" вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25 березня 1998 року у справі «Копп проти Швейцарії» (Корр v. Switzerland), п.55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі «С.G. та інші проти Болгарії» (С.G. and Others v. Bulgaria), заява №1365/07, п.39). Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «Р.G. та J.Н. проти Сполученого Королівства» (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom), заява №44787/98, п. 46, ЕСНR 2001-IX).

Враховуючи встановлені обставини суд дійшов висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №101 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Позивачка знаходилась у відпустці для догляду за дитиною.

Відповідно до заяви позивачці Одеською обласною прокуратурою виданий наказ №276к від 16.02.2022 року, згідно з яким вона вважається такою, що приступила до роботи після відпустки для догляду за дитиною з 16.02.2022 року (т.2 а.с.168).

16.02.2022 року Одеською обласною прокуратурою виданий оскаржуваний наказ №277к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури з 17.02.2022 року на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №101.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про протиправність вказаного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №101 та його скасування, та ту обставину, що вказане рішення було безумовною та єдиною підставою для прийняття наказу виконуючого обв`язки керівника Одеської обласної прокуратури №277к від 16.02.2022 року, яким звільнено позивачку з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури з 17.02.2022 року, відповідно вказаний наказ №277к від 16.02.2022 року також є неправомірним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.235 КЗпПУ у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений саме на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, позивачка ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області (а не на посаді в Суворовській окружній прокуратурі) та органах прокуратури з 17.02.2022 року.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Одеської обласної прокуратуру на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою Одеської обласної прокуратури від 21.02.2022 року №59-21 середньомісячна заробітна плата позивачки перед звільненням складала 6499,94грн, середньоденна 317,07грн.

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Час вимушеного прогулу з дня звільнення до прийняття рішення суду (з 17.02.2022 року по 12.05.2022 року) складає 60 (лютий -8, березень -23, квітень-21, травень -8) робочих днів.

Таким чином, стягненню з Одеської обласної прокуратуру на користь позивача підлягає середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу у сумі 19024,20грн (317,07грн х 60) без обов`язкових відрахувань.

У відповідності з п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивачці на посаді на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць з 17.02.2022 року по 16.03.2022 року включно за 20 робочих днів в сумі 6341,40грн без обов`язкових відрахувань.

Статтями 72-76 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст.242 КАС України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. У той же час за позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема, у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89) "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Враховуючи викладене, оцінивши достовірність та достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, відповідно до свого внутрішнього переконання, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 2,3,6,7,8,9,12,139,241-246,371 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ), Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №101 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийняте стосовно ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обв`язки керівника Одеської обласної прокуратури №277к від 16.02.2022 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури з 17.02.2022 року.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області з 17.02.2022 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17.02.2022 року по 12.05.2022 року у розмірі 19024,20 грн без обов`язкових відрахувань.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць за період з 17.02.2022 року по 16.03.2022 року включно за 20 робочих днів в сумі 6341,40грн без обов`язкових відрахувань.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва