Справа № 420/17323/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2022-05-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 травня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/17323/21
Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 по справі № 420/17323/21 за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 18 серпня 2021 року (протокол №55) про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

- зобов`язати Раду адвокатів Одеської області видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що він працює в державній виконавчій службі Одеського району Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса). Станом на 21 липня 2021 року та по теперішній час позивач обіймає посаду заступника начальника державної виконавчої служби в Одеському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Позивач вказав, що 16 липня 2020 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Луганської області видала йому свідоцтво серії ЛГ №000512 про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Луганської області від 16 жовтня 2020 року. Строк дії свідоцтва до 16 липня 2023 року.

З 04 січня 2021 року по 02 липня 2021 року згідно з направленням Ради адвокатів Одеської області серії ОД №001638 від 18 грудня 2020 року ОСОБА_1 проходив стажування в Адвокатському об`єднанні "Максимус".

За наслідками стажування позивачем виконано порядок проходження стажування, дотримано методику оцінювання стажування, сплачено внески за проходження стажування та сформовано відповідні звіти. Після проходження стажування за результатами звітування про його проходження ОСОБА_1 отримав позитивний результат.

Позивач 16 серпня 2021 року звернувся до Ради адвокатів Одеської області із заявою про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

18 серпня 2021 року на засіданні Ради адвокатів Одеської області вирішувалося питання право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 . Членами ради 18 серпня 2021 року прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 на підставі статті 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" про вимоги щодо несумісності.

Єдиною підставою для прийняття рішення про відмову у видачі позивачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю зазначено порушення вимог законодавства сумісності адвокатської діяльності з роботою на посаді заступника начальника державної виконавчої служби в Одеському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Відповідач правом надати відзив на позовну заяву не скористався.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 29 листопада 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції у своєму рішенні прийшов до висновків, які суперечать його твердженням. Оскільки, суд першої інстанції самостійно спрогнозував виникнення обставин несумісності у майбутньому;

- відповідно рішень ВРП від 30.05.2017 №1328/0/15-17 та від 24.10.2017 №3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність;

- суд першої інстанції не врахував, що відповідно частини 7 статті 10 Закона України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачена можливість прийняття одного з двох рішень, серед яких немає рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю;

- інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст позову.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 16.07.2020 Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Луганської області видала ОСОБА_1 Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" серії ЛГ № 000512 на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Луганської області від 16.07.2020 року. Строк дії свідоцтва до 16.07.2023 року (а.с. 15).

16.08.2021 позивач звернувся до Ради адвокатів Одеської області із заявою, в якій просив видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. У заяві ОСОБА_1 вказав, що на момент подання заяви обіймав посаду заступника начальника Чорноморського відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (а.с. 16).

18.08. 2021 Радою адвокатів Одеської області прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 на підставі статті 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" про вимоги щодо несумісності.

Не погоджуючись із такою відомою позивач звернувся до суду.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Окрім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач на момент прийняття спірного рішення мав статус державного службовця та займав посаду заступника начальника Чорноморського відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (а.с.16).

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач, який перебуває на посаді державного службовця, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу (пункт 1 частини першої статті 25 Закону України "Про запобігання корупції").

Відповідно намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посаді державного службовця, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", Закону України "Про державну службу", Закону України "Про запобігання корупції".

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року № 5076-VI.

Згідно з положеннями частини 1 статті 2 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно частини 1 статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 зазначеної вище статті Закону наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також нетяжкого злочину, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, дізнавача, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 1 цього Закону адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Колегія суддів зазначає, що відповідно пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Колегія суддів зазначає, що у цій справі предметом оскарження є рішення Ради адвокатів Одеської області від 18 серпня 2021 року (протокол №55) про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, підставою для прийняття рішення про відмову ОСОБА_1 у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю зазначено порушення вимог законодавства сумісності адвокатської діяльності з роботою на посаді заступника начальника державної виконавчої служби в Одеському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Вирішуючи спірне питання щодо правомірності відмови позивачу у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстав несумісності суд першої інстанції виходив із такого.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" відповідно до цього Закону державними виконавцями є керівники органів державної виконавчої служби, їхні заступники, головні державні виконавці, старші державні виконавці, державні виконавці органів державної виконавчої служби.

Відповідно частини 1 статті 8 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", державні виконавці, керівники та спеціалісти органів державної виконавчої служби є державними службовцями.

Згідно частини 1 статті 36 Закону України "Про державну службу" особа, призначена на посаду державної служби вперше, публічно складає Присягу державного службовця такого змісту:

"Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов`язки".

Відповідно пункту 9 частини 1 статті 8 Закону України "Про державну службу" державний службовець зобов`язаний, зокрема, додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції.

Згідно частини 5 статті 32 Закону України "Про державну службу", на державних службовців поширюються обмеження, передбачені Законом України "Про запобігання корупції".

Відповідно пункту 1 частини 1 статті 25 Закону України "Про запобігання корупції", особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється: займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно підпункту "в" пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції", суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що на позивача, який на момент прийняття оскаржуваного рішення обіймав посаду заступника начальника Чорноморського відділу ДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (на теперішній час обіймає посаду заступника начальника державної виконавчої служби в Одеському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса)), та відповідно частини 1 статті 8 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" є державним службовцем, поширюються обмеження, встановлені пункту 1 частини 1 статті 25 Закону України "Про запобігання корупції", зокрема, щодо зайняття іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) діяльністю.

Отже, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, зазначає, що позивач, який перебуває на посаді державного службовця, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу (пункт 1 частини першої статті 25 Закону України "Про запобігання корупції").

В аспекті наведеного вище апеляційний суд вважає за доцільне зазначити, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посаді державного службовця, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності.

Аналіз понять "адвокат" та "адвокатська діяльність" свідчать про те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", виникають для осіб, які мають (уже отримали) такий статус та бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для державних службовців, які бажають займатися адвокатською діяльністю.

Таким чином, діяльність адвоката є несумісною з діяльністю, серед іншого, на посадах державного службовця.

Суд звертає увагу, що складаючи присягу державного службовця, особа свідомо приймає всі обмеження, які покладаються на неї спеціальним законом, у тому числі заборону суміщення перебування на посаді державного службовця з адвокатською діяльністю.

Ці ж правові висновки знайшли своє підтвердження у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 року по справі №826/9606/17.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції у своєму рішенні прийшов до висновків, які суперечать його твердженням, оскільки, суд першої інстанції самостійно спрогнозував виникнення обставин несумісності у майбутньому, колегія суддів відхиляє з огляду на висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 по справі № 826/9606/17, Верховного Суду від 30.06.2021 по справі №480/655/19 та зазначає про таке.

Апелянт, претендуючи на набуття права на заняття адвокатською діяльністю вступає у позапроцесуальні відносини із Радою адвокатів, адвокатською спільнотою.

Доступ до професії адвоката передбачає виконання встановлених законодавством вимог (стаття 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») до осіб, які виявили бажання стати адвокатом. Серед них, зокрема, є вимога проходження стажування.

Згідно зі статтею 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката. За результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону. Очевидно, що у цьому випадку державний службовець перебуває у відносинах підпорядкування з керівником стажування, який є адвокатом. Так само як і під час організації та проведення кваліфікаційного іспиту, який здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

На думку апеляційного суду, такі правовідносини між адвокатом і державним службовцем виходять за межі допустимої сфери відносин між спільнотою державних службовців та адвокатською спільнотами.

Принагідно, на спростування доводів апелянта щодо способів усунення несумісності слід зазначити, що Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що обмеження і способи їх усунення встановлені для осіб, які вже мають статус адвоката та які бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для осіб, які бажають займатись адвокатською діяльністю.

З підстав наведених вище спростовуються і висновки апелянта щодо врахування рішень ВРП від 30.05.2017 №1328/0/15-17 та від 24.10.2017 №3419/0/15-19, до того ж відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується приписами статті 322 КАС України, статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення «Серявін та інші проти України») та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Як зазначено у пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України», суд повторює, що згідно із його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Ураховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла до висновку, що необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін не має, оскільки апеляційним судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 по справі № 420/17323/21- залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.