Справа № 260/2746/21
Суддя: Большакова Олена Олегівна
Дата ухвалення: 2022-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2022 рокуЛьвівСправа № 260/2746/21 пров. № А/857/3442/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді Большакової О.О.,

суддів Затолочного В.С., Качмара В.Я.

з участю секретаря судового засідання Хомича О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом Великоберезнянської селищної ради Ужгородського району Закарпатської області до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби служби в Закарпатській області, третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Комунального підприємства «Комунал-Сервіс» Великоберезнянської селищної ради про визнання протиправним та скасування висновку за апеляційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби служби в Закарпатській області на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року (суддя першої інстанції Маєцька Н.Д., м. Ужгород, повний текст складено 04.01.2022)

В С Т А Н О В И В :

Великоберезнянська селищна рада Ужгородського району Закарпатської області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-05-001814-а, опублікованого 22 червня 2021 року.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року було залучено до участі в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Комунальне підприємство "Комунал-Сервіс" Великоберезнянської селищної ради.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок відповідача про порушення позивачем Закону України «Про публічні закупівлі» є неправильним, оскільки позивач обґрунтовано застосував переговорну процедуру при закупівлі послуг з обслуговування кладовищ .

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року позовні вимоги було задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-05-001814-а.

Із таким судовим рішенням не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу. Вважає, рішення постановленим з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права. Просить скасувати оскаржуване рішення суду та постановити нове - про відмову у задоволенні позову. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, зазначив, що суд першої інстанції не врахував, що основною процедури закупівлі є відкриті торги, проведення яких має на меті раціональне та ефективне використання державних коштів, що забезпечується створенням конкурентного середовища серед учасників і визначенням найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції. Замовником з подальшим укладанням договору і сприяє максимальній економії та ефективності. Винятковість переговорної процедури потребує максимального обґрунтування та об`єктивного документального підтвердження необхідності її застосування як єдино можливої. Однак, позивач застосував переговорну процедуру закупівлі послуг без належних підстав, передбачених абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922. Також апелянт зауважив, що оскаржуваний висновок не є документом, який містить норми права загальної чи індивідуальної дії і не має обов`язкового характеру для позивача. Тобто відсутнє порушене право, а тому є підстави для відмови в задоволенні позову.

У судовому засіданні представник апелянта Станкевич В.І. підтримала апеляційну скаргу з підстав, що в ній викладені.

Представники позивача та третьої особи у судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду справи.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з таких мотивів.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 05 січня 2021 року позивачем на офіційному веб-сайті Prozorro розміщено протокол переговорів та інформацію про переговорну процедуру закупівлі послуг з обслуговування кладовищ (Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015: 98370000-7: Поховальні та супутні послуги).

05 січня 2021 року Тендерним комітетом Великоберезнянської селищної ради Ужгородського району Закарпатської області на офіційному веб-сайті Prozorro розміщено протокол переговорів, протокол розкриття тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із зазначенням обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі.

12 січня 2021 року між позивачем та Комунальним підприємством «Комунал-Сервіс» укладено договір № 2 про закупівлю послуг з обслуговування кладовищ ДК 021:2015-98370000-7 «Поховальні та супутні послуги».

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби "Про початок моніторингу закупівель" від 28 травня 2021 року № 350 розпочато моніторинг закупівлі послуг з обслуговування кладовищ (Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015: 98370000-7: Поховальні та супутні послуги).

22 червня 2021 року на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу опубліковано висновок Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі UA- 2021-01-05-001814-а (далі по тексту - Висновок).

Відповідно вказаного висновку за результатами моніторингу встановлено, що замовник застосував переговорну процедуру закупівлі на закупівлю послуг з обслуговування кладовищ без настання підстав передбачених абзацом ч. п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922. За результатами своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено, що договір про закупівлю укладений з КП «Комунал-Сервіс» від 12.01.2021 року № 2 оприлюдений в електронній системі закупівель без специфікації яка є додатком до даного договору , чим порушено вимоги п. 10 ч. 1 ст. 40 Закону № 922. Згідно ч. 7 ст.40 Закону № 922 передбачено, замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених п. 3 ч. 2 цієї статті), однак замовником в порушення ч. 7 ст. 40 Закону № 922 укладено договір з КП «Комунал-Сервіс» на закупівлю послуг з обслуговування кладовищ 12 січня 2021 року, тобто на восьмий день з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало позивача розглянути питання щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з КП «Комунал-Сервіс» від 12.01.2021 № 2, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність такого висновку відповідача про порушення позивачем чинного законодавства при здійсненні закупівель з таких мотивів .

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 922).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як встановлено судом, відповідач за результатами моніторингу дійшов висновку про безпідставне застосування позивачем переговорної процедури закупівель на порушення вимог статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак, такий висновок відповідача є невірним з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону № 922 переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Пунктом 2 ч. 2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. (ч. 4 ст. 40 Закону № 922).

Згідно із ч.6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Згідно п.2.3.11 статуту КП «Комунал-Сервіс», затвердженого рішенням V сесії VII скликання Великоберезнянської селищної ради від 21.06.2016 № 139, метою створення підприємства є, в тому числі, санітарна очистка і прибирання селища, вивезення побутових відходів з території селища, експлуатація доріг, переходів, інженерний захист об`єктів благоустрою, ремонтно-будівельні роботи на об`єктах благоустрою, здійснення перевірок щодо екологічного забруднення.

Згідно рішення VI сесії VI скликання Великоберезнянської селищної ради від 08.07.2011 № 154 «Про передачу об`єктів благоустрою та передачу повноважень на постійне утримування, експлуатацію» та акту передачі об`єктів благоустрою КП «Комунал- Сервіс» від 20.07.2011 року, на баланс комунального підприємства «Комунал-Сервіс» передано об`єкти зовнішнього благоустрою, а саме: вулиці, провулки, тротуари, сквери, парки, кладовища, тощо, які підлягають прибиранню відповідно даної закупівлі. Даним рішенням серед іншого надано повноваження на балансове утримання, обслуговування та експлуатацію об`єктів зовнішнього благоустрою смт Великиий Березний на КП «Комунал-Сервіс», покладено обов`язок на балансоутримувача КП «Комунал-Сервіс» здійснювати утримання переданих йому об`єктів благоустрою.

Здійснення державної політики в галузі організації діяльності поховання померлих в Україні, відповідно до ст.8 Закону України «Про поховання та похоронну справу» покладено на органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи.

Згідно до п.п.11 п. а ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до повноважень виконавчих органів місцевих рад належить забезпечення утримання в належному стані кладовищ, інших місць поховання та її охорони, послуг з організації поховання одиноких громадян.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про поховання та похоронну справу» ритуальні служби - спеціалізовані комунальні підприємства, що створюються органами місцевого самоврядування в порядку, встановленому законом, з метою здійснення організації поховання померлих і надання ритуальних послуг, передбачених необхідним мінімальним переліком окремих видів ритуальних послуг, реалізації предметів ритуальної належності, передбаченим пунктом 2 частини другої статті 8 цього Закону.

Рішенням Великоберезнянської селищної ради від 21.06.2016 № 136 «Про створення ритуальної служби на базі КП «Комунал-Сервіс» Великоберезнянської селищної ради» для здійснення організації поховання померлих і надання ритуальних послуг, створено ритуальну службу на базі комунального підприємства «Комунал-Сервіс».

Рішенням Великоберезнянської селищної ради від 21.06.2016 №137 «Про порядок утримання кладовищ та функціонування місць поховань на території селища Великий Березний» затверджено порядок утримання кладовищ та функціонування місць поховань на території селища великий Березний.

Згідно п. 1.2. Порядку утримання кладовищ та функціонування місць поховань на території селища Великий Березний, селищні кладовища є комунальною власністю громади і перебувають у господарському віданні КП «Комунвал-Сервіс».

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності. У разі відсутності таких підприємств органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень визначають на конкурсних засадах відповідно до закону балансоутримувачів таких об`єктів.

Таким чином, КП «Комунал-Сервіс» відповідно до діючого законодавства України, як суб`єкт господарювання зі статусом ритуальної служби, є єдиним суб`єктом господарювання по наданню послуг по поточному ремонту та утриманню (благоустрою) селищних кладовищ.

Отже, суд першої інстанцій дійшов правильного висновку, що позивачем (замовником) відповідно до п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» правомірно застосована переговорна процедура закупівлі, оскільки роботи/послуги можуть бути виконані/надані виключно певним суб`єктом господарювання КП «Комунал-Сервіс» за наявності такого випадку: відсутність конкуренції з технічних причин.

Щодо порушень в частині оприлюднення договору про закупівлю від 12 січня 2021 року без специфікації, яка є додатком до даного договору, а також строків укладання договору, то апеляційний суд зазначає, що такі порушення мали місце, однак такі є неістотними і не мають безпосереднього впливу на ефективне та прозоре здійснення закупівлі.

Отже, оскільки оскаржуваним висновком відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення шляхом розгляду питання щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з КП «Комунал-Сервіс» від 12.01.2011 року № 2, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про його протиправність.

Про необхідність дотримання принципу пропорційності у співвідношенні з виявленими недоліками у сфері публічних закупівель Верховний Суд вказав у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а про визнання протиправним та скасування висновку.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про відсутність порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача оскаржуваним висновком, оскільки такий є актом індивідуальної дії, містить твердження про порушення законодавства Великоберезнянською селищною радою та встановлює обов`язок їх усунення.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про порушення прав позивача і задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного, колегія суддів, вважає, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а тому апеляційну скаргу слід відхилити.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Враховуючи, що апеляційний суд залишає в силі рішення суду першої інстанції, то в силу вимог частини шостої статті 139 КАС України судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби служби в Закарпатській області залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. О. Большакова
судді В. С. Затолочний
В. Я. Качмар
Повне судове рішення складено 12.05.2022.