Справа № 640/25972/20
Суддя: Костюк Любов Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Бужак Н.П., Степанюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 листопада 2021 року (розглянута у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження, м. Київ, дата складання повного тексту рішення - відсутня) у справі за адміністративним позовом Міністерства оборони України до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спру, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ДНІПРОШИНА», товариство з обмеженою відповідальністю «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» про визнання протиправним та скасування рішення

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2020 року, Міністерством оборони України (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовомдо Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якій просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі за процедурою UA-2020-07-08-007696-с, Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності (34350000-5) (автомобільні шини), проведеної Міністерством.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що зазначені у Висновку про результати моніторингу закупівлі №902 від 07.10.2020 р. (далі - Висновок №902) порушення є безпідставними, необґрунтованими та суперечать положенням законодавства України у сфері закупівель, а тому таке рішення Держаудитслужби підлягає скасуванню.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 листопада 2021 року адміністративний позов Міністерства оборони України до Головного управління ДПС у Київській області та Державної аудиторської служби України задовольнити повністю.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України №902 від 07.10.2020 р. про результати моніторингу закупівлі за процедурою UA-2020-07-08-007696-с.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, як це передбачено ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, що протоколами засідання тендерного комітету Міноборони №75/377/1 від 08.07.2020 р. та №75/377/3 від 14.07.2020 р. було затверджене зі змінами Оголошення про проведення відбору учасників для застосування переговорної процедури закупівлі для потреб оборони із предметом закупівлі: «Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності (34350000-5) (автомобільні шини до автомобільної техніки та техніки спеціального призначення) - 4 лоти» (далі - Оголошення про проведення відбору). Відповідну інформацію опубліковано в електронній системі закупівель 08.07.2020 р. за номером ID: UA-2020-07-08-007696-c.

З огляду на реєстр пропозицій, що розміщений в електронній системі закупівель, по кожному з лотів предмету закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу були оприлюднені учасниками закупівлі цінові пропозиції: по лотам №1 та №4 - ТОВ «ДНІПРОШИНА» (дата та час подання 22.07.2020 р. о 14:22 год.); по лоту №2 - ТОВ «Укравтозапчастина» (дата та час подання 22.07.2020 р. о 15:27 год.); по лоту №3 - ТОВ «Укравтозапчастина» (дати та час подання 22.07.2020 р. о 15:27 год.), ТОВ «Авторинок на Кільцевій» (дати та час подання 22.07.2020 р. о 16:31 год.) та ТОВ «АВ Трейдінг» (дати та час подання 22.07.2020 р. о 15:03 год.).

Поряд із цим, як вбачається з наявних у матеріалах справи протоколів переговорів щодо закупівлі шин для транспортних засобів великої та малої тоннажності (34350000-5) (автомобільні шини) - 4 лоти, складених та затверджених 27.07.2020 р. Головою тендерного комітету Міноборони, робочою групою у відповідності до наданих учасниками документів на запит Замовника встановлено:

- у протоколі №75/377/10 по лоту №1 та №4: в довідці ТОВ «ДНІПРОШИНА» про запропоновану продукцію не зазначено технічних характеристик шини (вага, висота протектора);

- у протоколі №75/377/9 по лоту №2: ТОВ «Укравтозапчастина» не завантажено документи одним файлом, не надано сертифікат відповідності, який виданий акредитованим органом, призначеним Міністерством економічного розвитку та торгівлі України, копії ТУ виробника або іншого технічного документа Виробника продукції, котрий підтверджує всі технічні характеристики автомобільних шин; у наданій довідці про запропоновану продукцію не зазначено технічних характеристик шин (вага, висота протектору); також в учасника обліковується податкова заборгованість «технічного характеру» на суму 2 733,02 грн.

У зв`язку із цим Замовником під час переговорів визначено учасникам у термін до 28.07.2020 р. виправити недоліки цінових пропозицій та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу цінові пропозиції за результатами переговорів разом із документами, визначеними у ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 р. (надалі - Закон №922).

Крім того, у матеріалах справи наявний протокол повторних переговорів щодо закупівлі шин, складений та затверджений Головою тендерного комітету Міноборони України за №75/377/16 від 04.08.2020 р., в якому викладено інформацію, що робочою групою повідомлено про те, що на запит Замовника ТОВ «ДНІПРОШИНА» по лоту №4 не надано сертифікат відповідності товару за всіма найменуваннями, у зв`язку із чим запропоновано учаснику у термін до 11:30 год. 05.08.2020 р. виправити недоліки та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу цінову пропозицію за результатами переговорів разом із документами, визначеними у ст.17 Закону №922.

Згідно із зазначеною інформацією у протоколах засідання тендерного комітету Міноборони щодо наміру укласти договір за результатами переговорів №75/377/11, №75/377/12 від 29.07.2020 р. (інформацію оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 29.07.2020 р.) та №75/377/18 від 06.08.2020 р. вказано, що ТОВ «ДНІПРОШИНА» та ТОВ «Укравтозапчастина» у визначений термін усунули недоліки в документах шляхом прикріплення в електронній системі закупівель нових документів за результатами переговорів, учасники відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, та відсутні підстави для відмови, установлені ст.17 Закону №922. Також зазначено, що Центральним автомобільним управлінням Озброєння Командування Сил логістики Збройних Сил України надано висновок від 29.07.2020 р. №718/5/221 із зазначенням відповідності запропонованої продукції ТОВ «ДНІПРОШИНА» та ТОВ «Укравтозапчастина» технічним та якісним вимогам Замовника, тому було вирішено прийняти пропозиції ТОВ «ДНІПРОШИНА» щодо закупівлі шин за лотам №№1 і 4 та ТОВ «Укравтозапчастина» щодо закупівлі шин за лотом №2, а також визнано таких учасників відбору переможцями переговорної процедури закупівлі UA-2020-07-08-007696-c.

29.07.2020 р. на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір на закупівлю шин за лотом №1 із ТОВ «ДНІПРОШИНА» за ціновою пропозицією на суму 4 676 595,00 грн. з ПДВ та за лотом №2 із ТОВ «Укравтозапчастина» за ціновою пропозицією на суму 1 109 604,00 грн. з ПДВ, притім 06.08.2020 р. оприлюднено повідомлення про намір укласти договір на закупівлю шин за лотом №4 ТОВ «ДНІПРОШИНА» за ціновою пропозицією на суму 3 397 638,00 грн. з ПДВ.

05.08.2020 р. в електронній системі закупівель були оприлюднені договори, укладені Міноборони за результатами закупівлі №UA-2020-07-08-007696-c із переможцями процедури закупівлі ТОВ «ДНІПРОШИНА» по лоту №1 - договір №370/3/5/4/2/36 та ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» по лоту №2 - договір №370/3/5/4/2/35, строком дії до 31.12.2020 р. та строком поставки до 30.10.2020 р. Також 13.08.2020 р. оприлюднено укладений із ТОВ «ДНІПРОШИНА» по лоту №4 договір №370/3/5/4/2/42, строком дії до 31.12.2020 р. та строком поставки - не пізніше 30.10.2020 р.

Поряд із цим 23.09.2020 р. на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено наказ №267 від 22.09.2020 р. «Про початок моніторингу процедур закупівель», на підставі якого у період з 24.09.2020 р. по 06.10.2020 р. у відповідності до ч.2 ст.8 Закону №922 та у зв`язку із виявленими органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-07-08-007696-c, Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі.

За результатами моніторингу 07.10.2020 р. підписано, затверджено заступником Голови Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель Висновок №902 про установлення наявності наступних порушень:

1. за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення вимог п.2 ч.2 ст.4 Закону №922;

2. за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог ч.7 ст.3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» №1356-VIII від 12.05.2016 р. (надалі - Закон №1356);

3. за результатами аналізу питання розгляду цінових пропозицій за лотами №1 та №4 учасника процедури закупівлі ТОВ «ДНІПРОШИНА» встановлено порушення вимог п.2 ч.1 ст.4 Закону №1356, а за лотом №2 учасника ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» - порушення вимог п.6 ч.1 ст.4 Закону №1356.

Крім того, у п.3 розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку №902 зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.2 та ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужбою зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договорів за лотами №1, №2 та №4 з дотриманням Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

12.10.2020 р. на веб-порталі Уповноваженого органу Замовником оприлюднено інформацію щодо усунення порушення, у якій зазначено, що учасники-переможці не порушили взятих на себе зобов`язань за укладеними договорами та не порушили строків поставки, Міністерство оборони України не має законних підстав для розірвання договорів в односторонньому порядку. Крім цього, замовник не може розірвати договір чи вважати його нікчемним у розумінні Закону №1356. Тобто, ані Цивільний кодекс України, ані Закон №1356 не передбачає можливості та права Державною аудиторською службою України вимагати розірвання договору з переможцем торгів, у т.ч. і з надуманих ним причин та його необ`єктивного, помилкового висновку. У свою чергу, Замовник також не має права розірвати договір з переможцями процедури закупівлі з надуманих причин, викладених Держаудитслужбою у Висновку.

Додатково Міноборони завантажено у форматі «pdf» заперечення щодо Висновку, проте на момент судового розгляду даної справи жодної інформації про розгляд такого заперечення суд від сторін у справі не отримав.

Заразом Міноборони, вважаючи, що Висновком №902 порушені його права та законні інтереси, звернулось до адміністративного суду з відповідною позовною заявою та просить про їх захист шляхом визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Аргументуючи свою позицію щодо наявності підстав для задоволення позову, позивач зазначає про те, що веб-порталом Уповноваженого органу «Prozorro» та автоматизованим електронним майданчиком «Zakupki.prom.ua» не передбачено технічної можливості оприлюднення назв предметів закупівлі за лотами із зазначенням кодів за Єдиним закупівельним словником, інформація про назви за лотами зазначена в річному плані закупівлі Міністерства на 2020 р.

При цьому за доводами позивача, Замовником в електронній системі закупівель оприлюднено всю необхідну інформацію щодо Оголошення про проведення відбору учасників на англійській мові в межах технічної можливості. Натомість Законом не визначено, що вся інформація, яку містить Оголошення, повинна оприлюднюватись англійською мовою.

Також у позовній заяві викладені пояснення щодо відсутності порушень у цінових пропозиціях учасників процедури закупівлі, оскільки ТОВ «ДНІПРОШИНА» технічними умовами 22.1-4:2020 (ДНТД.454874.004) (надалі - Технічні умови) та сертифікатом відповідності №051428 від 03.08.2020 р. (надалі - Сертифікат №051428) підтверджено відповідність технічних характеристики товару технічним вимогам Замовника по лоту №1 та №4, у той час як по лоту №2 ТОВ «Укравтозапчастина» надано фінансову звітність на підтвердження своєї фінансової спроможності.

Крім того, посилаючись на укладання Міноборони із учасниками-переможцями ТОВ «ДНІПРОШИНА» та ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» договорів на закупівлю автомобільних шин (34350000-5) за результатами публічної закупівлі UA-2020-07-08-007696-c, позивач вказує про те, що на момент оприлюднення Висновку №902 закупівля перебувала в статусі «Завершена», тому на даному етапі Замовник не має технічних можливостей усувати виявлені порушення або відміняти процедуру закупівлі. До того ж, враховуючи виконання учасниками взятих на себе зобов`язань за укладеними договорами відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, Міністерство не має законних підстав для розірвання договорів в односторонньому порядку.

Поряд із цим відповідач у своєму відзиві вказує на невиконання Міноборони імперативної вимоги Закону №922, оскільки саме в річному плані повинна міститися інформація, зокрема про назву відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), та позивач на виконання цієї вимоги мав змогу зазначити таку інформацію в будь-якому іншому полі екранної форми річного плану закупівель.

Заперечуючи проти тверджень позивача щодо не встановлення Законом №922 вимог до оприлюднення англійською мовою всієї інформації Оголошення та оприлюднення Міністерством саме необхідної інформації англійською мовою, Держаудитслужба посилається на проведення закупівлі Замовником за переговорною процедурою для потреб оборони, у зв`язку із чим вимогами ч.4 ст.3 Закону №1356 встановлений склад інформації, яка зазначається в оголошенні, однак в порушення ч.7 ст.3 Закону №1356 перелік аналогічної інформації в Оголошенні англійською мовою Замовника не оприлюднений.

Іншими доводами відповідача є неправомірне невідхилення Замовником цінової пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «ДНІПРОШИНА» за лотом №1 з підстав невідповідності запропонованого товару технічним характеристикам предмета закупівлі відповідно до п.3 Оголошення про проведення відбору, а за лотом №4 - у складі цінової пропозиції відсутні документи, видані органом з сертифікації дорожніх транспортних засобів та систем управління якістю ДП «Державний автотранспортний науково-дослідний і проектний інститут» щодо виправлення друкарської помилки у додатку 1 до Сертифіката №051428.

Підставою для висновку відповідача щодо неправомірного невідхилення Замовником цінової пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» слугувала невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям п.12.3 Оголошення, адже у складі цінової пропозиції по лоту №2 учасник надав форму №2 Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) за 1 квартал 2020 р., у рядку 2000 якого чистий дохід від реалізації продукції становить 223,165 тис.грн., тобто у розмірі, меншому 100% очікуваної вартості предмета закупівлі по лоту №2 - 1110,600 тис.грн.

Таким чином, відповідач вважає, що викладена у Висновку №902 інформація щодо наявності порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель установлено правильно, а тому підстави для визнання обґрунтованого Висновку протиправним та його скасування відсутні.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон №922 (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин). Притім відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Відповідно до п.14 ст.1 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель встановлено ст.8 Закону №922, у ч.1 якої зазначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах ч.ч.8 та 9 ст.3 цього Закону.

Згідно із п.4 ч.2 ст.8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч.3 ст.8 Закону №922).

Відповідно до ч.4 та ч.5 ст.8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Частинами 6 та 7 ст.8 Закону №922 також передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано право здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається та підписується, а керівником органу державного фінансового контролю або його заступником затверджується та оприлюднюється висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. У разі виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Тобто, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

У той же час правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 р. (надалі - Закон №2939), у ч.1 ст.1 якого встановлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (ч.1 ст.5 Закону №2939).

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 р. (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин/надалі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 3 Положення №43 визначено, що основними завданнями Держаудитслужби є, у т.ч.: реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

У п.4 Положення №43 зазначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, у т.ч.:

- здійснює контроль: у міністерствах, інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах, суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи) (пп.2 цього пункту);

- реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (пп.3 цього пункту);

- здійснює контроль за: дотриманням законодавства про закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень (пп.4 цього пункту);

- здійснює інші повноваження, визначені законом (пп.18 цього пункту).

Отже, враховуючи вимоги Закону №2939 та Положення №43, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є Держаудитслужба, яка відповідно до покладених на неї завдань уповноважена здійснювати контроль у сфері закупівель шляхом перевірки закупівель та моніторингу закупівель у порядку, встановленому Законом №922, та не має права втручатися в проведення закупівель.

При цьому наявність повноважень органу виконавчої влади, що забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель, на здійснення перевірок закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі - це одна з обставин, які входять до предмета доказування у справах даної категорії, але не єдина. Надання такому органу відповідних повноважень - це лише передумова подальшої реалізації його управлінських функцій, результатом реалізації чого є складання та оприлюднення в електронній системі закупівель висновку про результати такого моніторингу процедури закупівлі та вживання в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства.

З огляду на зміст спірних правовідносин, вирішуючи питання щодо законності Висновку №902, первинним об`єктом судового дослідження у даній справі слід вважати підстави складання та оприлюднення в електронній системі закупівель Висновку №902, адже саме Висновок первинно порушує права Міноборони як замовника.

Таким чином, на думку суду, насамперед необхідно надати оцінку зазначеній у Висновку №902 інформації про наявність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення Міноборони процедури закупівлі та укладення договорів про закупівлю із учасниками-переможцями такої закупівлі, що за своїм змістом є передумовою для складання та затвердження Держаудитслужбою оскаржуваного Висновку про результати моніторингу закупівлі, та інформації про вживання в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вбачається з матеріалів справи, у розділі І «Вступна частина» оприлюдненого в електронній системі закупівель Висновку №902 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-007696-c) зазначено інформацію про предмет закупівлі: car tires for passenger cars, 11610210UAH, 34351000-2, ДК021, 2280, комплект. Застосована процедура закупівлі - переговорна процедура для потреб оборони.

Крім того, відповідно до розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку №902 предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності оголошення про проведення відбору та внесення змін до нього вимогам Закону №1356 та Закону №922, розгляду цінових пропозицій учасників процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Міністерства оборони України (відділ підготовки та проведення закупівель за напрямком оперативного, технічного та медичного забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ) на 2020 р., Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони, затверджене рішенням тендерного комітету Замовника (протокол №75/377/1 від 08.07.2020 р.), зі змінами, затвердженими рішеннями тендерного комітету Замовника (протокол №75/377/3 від 14.07.2020 р.), витяг з протоколу засідання тендерного комітету Замовника №75/377/13 від 29.07.2020 р., цінові пропозиції учасників: по лоту №1 - ТОВ «ДНІПРОШИНА», по лоту №2 - ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА», по лоту №3 - ТОВ «АВ ТРЕЙДІНГ» та ТОВ «АВТОРИНОК НА КІЛЬЦЕВІЙ», по лоту №4 - ТОВ «ДНІПРОШИНА», повідомлення про намір укласти договір, договори про закупівлю за державні кошти №370/3/5/4/2/35 від 05.08.2020 р., №370/3/5/4/2/36 від 05.08.2020 р., №370/3/5/4/2/41 від 13.08.2020 р. та №370/3/5/4/2/42 від 13.08.2020 р.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідності Оголошення про проведення відбору вимогам Закону №1356 та Закону №922, розгляду цінових пропозицій учасників процедури закупівлі по лоту №3 - ТОВ «АВ ТРЕЙДІНГ» та ТОВ «АВТОРИНОК НА КІЛЬЦЕВІЙ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено.

Згідно із цим, приймаючи до уваги зазначену у Висновку №902 інформацію про відсутність порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами моніторингу питання проведення переговорної процедури закупівлі із учасниками процедури закупівлі по лоту № 3 - ТОВ «АВ ТРЕЙДІНГ» та ТОВ «АВТОРИНОК НА КІЛЬЦЕВІЙ», суд не вважає доцільним надавати правову оцінку проведення моніторингу в цій частині, адже такі обставини не є предметом доказування під час розгляду даної справи.

Щодо зазначених у Висновку №902 за результатами проведеного Держаудитслужбою аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, порушень Міноборони та питання оприлюднення інформації про закупівлю, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.25 ч.1 ст.1 Закону №922 публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. При цьому замовники - суб`єкти, визначені згідно із ст.2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (п.11 ч.1 ст.1 Закону №922).

За визначенням ст.2 Закону №922 замовники, що використовуються у цьому Законі, поділяються на наступні категорії:

1) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, зазначені у п.1 ч.1 цієї статті;

2) органи соціального страхування, зазначені у п.2 ч.1 цієї статті;

3) підприємства, установи, організації, зазначені у п.3 я.1 цієї статті;

4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, зазначені у п.4 ч.1 цієї статті.

Так, п.1 ч.1 ст.2 Закону №922 передбачає, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Згідно із п.1 ч.1 ст.3 Закону №922 цей Закон застосовується до замовників, визначених п.п.1-3 ч.1 ст.2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

За вимогами ч.9 ст.3 Закону №922 особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному п.6 ч.5 цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

При цьому закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у ч.2 ст.40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі (ч.1 та ч.2 ст.13 Закону №922).

Водночас Закон №1356 визначає особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану.

Згідно із п.2 ч.1 ст.1 Закону №1356 (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) гарантоване забезпечення потреб оборони - забезпечення суб`єктів, визначених у ч.1 ст.2 цього Закону, товарами, роботами і послугами, необхідними для виконання завдань щодо відсічі збройної агресії та відвернення загроз державній безпеці, незалежності України, її територіальній цілісності і недоторканності, щодо боротьби з тероризмом, усунення обставин, що зумовили необхідність введення надзвичайного стану. Планування закупівель товарів, робіт і послуг, необхідних для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану, здійснюється замовником, який застосовує цей Закон, що відображається окремими позиціями в річному плані.

Частиною 1 ст.2 Закону №1356 передбачено, що цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Отже, закупівля товарів (робіт і послуг) замовниками, зазначеними у ч.1 ст.2 Закону №1356, здійснюється відповідно до Закону №922 з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом (ч.9 ст.3 Закону №922 та ч.2 ст.2 Закону №1356), зокрема, планування закупівель товарів (робіт, послуг), у т.ч. необхідних для гарантованого забезпечення потреб оборони, відображається замовником у річному плані окремими позиціями шляхом включення у річний план запланованої закупівлі, що оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану.

Згідно із ч.1 та п.2 ч.2 ст.4 Закону №922 планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану. У річному плані повинна міститися така інформація:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі;

4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів);

5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення процедури закупівлі для категорії замовників, визначених у ст.2 цього Закону.

При цьому предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

До того ж частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п.22 та п.39 ч.1 ст.1 Закону №922).

Порядок визначення предмета закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №708 від 15.04.2020 р. (далі - Порядок №708), який встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі у відповідності до Закону №922 із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №1749 від 23.12.2015 р. (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

За вимогами п.3 та п.5 Порядку №708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з п.п.21 і 34 ч.1 ст.1 Закону №922 та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Таким чином, окрім ч.2 ст.4 Закону №922, ані Законом №1356, ані Порядком №708 не встановлено обов`язкового визначення замовником при плануванні закупівлі назви окремих частин предмета закупівлі (лоти) із застосуванням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів частин предмета закупівлі (лотів) у разі поділу предмета закупівлі на лоти шляхом зазначення такої інформації у річному плані закупівель. Натомість планування закупівель товарів (робіт, послуг), необхідних для гарантованого забезпечення потреб оборони, відображається замовником у річному плані окремими позиціями шляхом включення у річний план запланованої закупівлі із зазначенням назви предмета закупівлі, визначеної замовником із застосуванням коду за Єдиним закупівельним словником, та назви відповідного класифікатора предмета закупівлі, що оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану.

Як вбачається з матеріалів справи, закупівля шин для транспортних засобів великої та малої тоннажності (34350000-5) (автомобільні шини) здійснювалась Міноборони із застосуванням переговорної процедури закупівлі для потреб оборони відповідно до річного плану на 2020 р., затвердженого рішенням тендерного комітету Міноборони №74/257 від 07.07.2020 р., який того ж дня оприлюднено замовником в електронній системі закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу за адресою: https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P-2020-07-07-003074-a.

Відповідно до оприлюдненої у розділі «Інформація про предмет закупівлі» Форми річного плану закупівель на 2020 р. Замовник визначив:

- у полі 5 «Конкретна назва предмета закупівлі»: Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності (34350000-5) (автомобільні шини).

- у полі 6 «Коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі»: ДК021-2015: 34350000-5 - Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності.

Проте за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, Держаудитслужбою установлено порушення вимог порушення вимог п.2 ч.2 ст.4 Закону №922, оскільки річний план закупівель Замовника на 2020 р. не містить інформацію про назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником стосовно кожного з чотирьох лотів і назви відповідних класифікаторів цих частин предмета закупівлі (лотів).

Аргументуючи правомірність Висновку №902, Держаудитслужба у своєму відзиві посилається на відсутність у позовній заяві будь-якого спростування позивачем встановленого за результатами моніторингу факту порушення, що, на думку відповідача, підтверджує невиконання Міноборони імперативної вимоги Закону №922, яка чітко визначає саме у річному плані наявність інформації про назву кожної окремої частини предмета закупівлі (лота) та назву відповідних класифікаторів частин предмета закупівлі (лотів), до того ж Замовник на виконання цієї вимоги мав змогу зазначити таку обов`язкову інформацію про предмет закупівлі шляхом заповнення іншого поля форми річного плану закупівель.

За таких обставин колегія суддів вважає за належне вказати, що ч.2 ст.4 Закону №922, яка визначає інформацію, що повинна міститися у річному план закупівель, введена в дію 19.04.2020 р. на підставі змін, внесених Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» №114-IX від 19.09.2019 р., що набрав чинності 20.19.2019 р. (далі - Законом №114), натомість попередня редакція ст.4 Закону №922 лише передбачала безоплатне оприлюднення замовником закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель річного плану, додатку до річного плану та змін до них протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Також зертає увагу на п.8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922 у редакції Закону №114, згідно із яким Кабінету Міністрів України установлено у шестимісячний строк із дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом; забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону.

Зрештою, на момент оприлюднення Міноборони в електронній системі закупівель річного плану закупівель на 2020 р. форми документів у сфері публічних закупівель, затверджувались наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016 р. (далі - Наказ №490), зокрема п.1 цього Наказу затверджено форму річного плану закупівель такого змісту:

«Форма річного плану закупівель на ______ рік

1. Найменування замовника*.

2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*.

3. Конкретна назва предмета закупівлі.

4. Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі (за наявності).

5. Код згідно з КЕКВ (для бюджетних коштів).

6. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі.

7. Процедура закупівлі.

8. Орієнтовний початок проведення процедури закупівлі.

9. Примітки.

__________

* Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.»

Згідно із п.2 Наказу №490 формами документів, зазначених у п.1 цього Наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою. Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

Очевидно, станом на 07.07.2020 р. затверджена Уповноваженим органом форма річного плану закупівель не містила обов`язкових та/або необов`язкових (додаткових) полів для заповнення в них інформації про окремі частини предмета закупівлі (лотів), у т.ч. щодо назви окремих частин предмета закупівлі (лотів) із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів частин предмета закупівлі (лотів).

Водночас відсутність у затвердженій Наказом №490 формі річного плану закупівель обов`язкових/необов`язкових для заповнення полів про окремі частини предмета закупівель свідчить про позбавлення Замовника з об`єктивних причин технічної можливості виконати вимоги п.2 ч.2 ст.4 Закону №922, у зв`язку із чим посилання Держаудитслужби у відзиві на те, що Замовник мав можливість зазначити інформацію стосовно кожної із 4 частин предмета закупівлі (лотів) шляхом заповнення іншого поля форми річного плану закупівель, суд вважає не обґрунтованим, оскільки одні лише міркування відповідача не є належним доказом, що підтверджує можливість зазначати додаткову інформацію про закупівлю шляхом заповнення необов`язкових полів, передбачених електронною системою закупівель.

Крім того, колегію суддів приймаються до уваги поилання позивача про здійснення Замовником всіх можливих заходів з метою виконання вимог п.2 ч.2 ст.4 Закон №922 та оприлюднення річного плану закупівель на 2020 р., адже у наявній в матеріалах справи копії витягу з річного плану Міноборони на 2020 р. (із приміткою про оприлюднення за унікальним №UA-P-2020-07-07-003074-a) відображається здійснення планування Замовником закупівлі шин для транспортних засобів великої та малої тоннажності (34350000-5) (автомобільні шини), що є конкретною назвою предмета закупівель із застосуванням коду відповідного класифікатора Єдиного закупівельного словника, та визначення останнім назв окремих частин предмета закупівлі (лотів) шляхом унесення додаткової інформації про заплановану закупівлю окремими позиціями в річному плані стосовно кожного лота.

Таким чином, оскільки затвердженою Наказом №490 формою річного плану закупівель не затверджено обов`язкових/необов`язкових полів для унесення в них наявної додаткової інформації в електронній системі закупівель про предмет закупівлі у разі поділу його на лоти, Міноборони при заповненні обов`язкових полів «Конкретна назва предмета закупівлі» і «Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі (за наявності)» використано шляхом унесення наявної інформації в електронній системі закупівель законодавчо затверджену «Форму річного плану закупівель на 2020 р.» та зазначено всю обов`язкову інформацію, передбачену чинною формою документа.

У той же час колегія суддів враховує особливості проведення переговорної процедури закупівлі, які встановлюються ст.3 Закону №1356, у ч.1 якої вказано, що у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Відповідно до ч.3 та ч.4 ст.3 Закону №1356 для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу. В оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, його код ЄДРПОУ, місцезнаходження, електронна адреса та посилання на офіційний веб-сайт замовника;

2) найменування предмета закупівлі, код відповідно до державного класифікатора, що діє на момент проведення закупівлі;

3) технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі з урахуванням вимог п.3 ч.2 ст.22 Закону №922;

4) очікувана вартість предмета закупівлі із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість;

5) кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) дата і час закінчення періоду подання цінових пропозицій;

7) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях (не менше 1 відсотка очікуваної вартості товару, роботи, послуги) та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки (у разі їх обрання замовником);

8) перелік критеріїв та методика оцінки цінової пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв (у разі їх обрання замовником);

9) розмір та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення цінової пропозиції (у разі якщо замовник вимагає його надати);

10) розмір, строк, вид та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (у разі якщо замовник вимагає його надати);

11) прізвище, ім`я та по батькові, посада та адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

12) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст.16 Закону №922, вимоги, встановлені ст.17 Закону №922, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

13) необхідність подання одиниці товару (у разі якщо замовник вимагає її надати);

14) тривалість рамкової угоди та перелік предметів закупівлі (у разі наміру замовника укласти рамкову угоду);

15) у разі закупівлі робіт - інформація відповідно до вимог п.17 ч.2 ст.22 Закону;

16) інша необхідна інформація залежно від предмета закупівлі.

Одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору замовник також оприлюднює проект договору про закупівлю (ч.5 ст.3 Закону №1356).

За вимогами ч.7 ст.3 Закону №1356 оголошення про проведення відбору обов`язково додатково оприлюднюється через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму: для товарів і послуг - 35 тисяч євро; для робіт - 1500 тисяч євро.

Таким чином, ч.7 ст.3 Закон №1356 передбачається імперативна норма щодо обов`язкового оприлюднення замовником оголошення про проведення відбору в електронній системі закупівель як українською, так і англійською мовами, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує межі суми для товарів розміром 35 тис. євро. При цьому обсяг інформації оголошення, оприлюднений замовником англійською мовою, має відповідати обсягу оприлюдненого оголошення українською мовою.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.1 Закону №922 електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

За вимогами ч.4 ст.12 Закону №922 електронна система закупівель забезпечує збереження та належний захист усієї інформації щодо закупівель відповідно до вимог Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», можливість взаємодії з іншими інформаційними системами та мережами, що становлять інформаційний ресурс держави, та можливість доступу до цієї інформації замовникам, учасникам, органам, уповноваженим здійснювати контроль у сфері закупівель, органу оскарження, Уповноваженому органу та іншим особам відповідно до цього Закону.

Згідно із ч.7-9 ст.12 Закону №922 порядок авторизації електронних майданчиків, відключення авторизованих електронних майданчиків та вимоги до їх функціонування, також вимоги щодо функціонування електронної системи закупівель, надання онлайн-сервісів, та порядок надання доступу до них і розмір плати встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Заразом веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього (п.5 ч.1 ст.1 Закону №922).

Колегі суддів звертає уввау на те, що наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №473 від 18.03.2016 р. «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, визначеної п.6 ч.1 ст.1 Закону №922, інформаційно-телекомунікаційну систему «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua (далі - веб-портал).

При цьому відповідно до п.п.1 і 6 ч.1 ст.9 Закону №922 з 19.04.2020 р. було введено в дію наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №648 від 07.04.2020 р. «Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель», яким визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «PROZORRO» (за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua) веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал), також визначено відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу державне підприємство «Прозорро», а Наказ №473 визнано таким, що втратив чинність.

Пунктом 1 ч.1 ст.1 Закону №922 визначено, що авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Крім того, у відповідності до п.п1, 3 ч.1 ст.1 та абз.15 ч.3 ст.12 Закону №922 постановою Кабінету Міністрів України №166 від 24.02.2016 р. затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків (надалі - Порядок №166), який визначає вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків.

У п.2 Порядку №166 визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

Користувач - учасник, постачальник товарів, надавач послуг, виконавець робіт, замовник, централізована закупівельна організація, державні (зокрема казенні) та комунальні підприємства, їх дочірні підприємства, об`єднання підприємств, а також господарські товариства, державна або комунальна частка у статутному капіталі яких становить 50 і більше відсотків, орган оскарження, органи, які уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, Казначейство та його територіальні органи в межах своїх повноважень та інші заінтересовані особи (абз.8 п.2 Порядку №166).

Оператор електронного майданчика - юридична особа, зареєстрована в установленому законом порядку на території України, що має право на використання електронного майданчика.

Відповідно до п.п.19-21 Порядку №166 оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика повинен забезпечити можливість проведення передбачених Законом закупівель в електронній системі закупівель відповідно до рівня акредитації.

У разі внесення змін до законодавства у сфері закупівель та/або прийняття нових нормативно-правових актів оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика повинен у місячний строк з дня оприлюднення адміністратором стандартних сценаріїв тестування на веб-порталі Уповноваженого органу привести функціональні характеристики та можливості авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика у відповідність з такими змінами та актами.

У разі здійснення доопрацювання електронної системи закупівель оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика повинен привести функціональні характеристики та можливості авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика у відповідність з технічним завданням та/або стандартними сценаріями тестування у строк, встановлений адміністратором.

Оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика може надавати послуги замовникам, централізованим закупівельним організаціям, учасникам відповідно до рівня акредитації, визначеного у п.п.36-41 цього Порядку, державним (зокрема казенним) та комунальним підприємствам, їх дочірнім підприємствам, об`єднанням підприємств, а також господарським товариствам, державна або комунальна частка у статутному капіталі яких становить 50 і більше відсотків, і повинен забезпечити для усіх користувачів на безоплатній основі рівний доступ до інформації про закупівлі, включаючи надання можливості спостерігати за перебігом проведення аукціону в інтерактивному режимі реального часу, інформаційну підтримку, зокрема ознайомлення з переліком замовників, інформацією про закупівлі, точне визначення часу та дати подання і зміни будь-яких документів, які підлягають оприлюдненню, а також забезпечити, зокрема для замовників на безоплатній основі:

- рівний доступ до організації закупівель;

- підтвердження особи користувача за допомогою кваліфікованого електронного підпису під час розміщення документів в електронній системі закупівель;

- автоматичну реєстрацію усіх дій користувачів на авторизованому/попередньо авторизованому електронному майданчику у спеціальному журналі подій;

- перевірку достовірності своїх реєстраційних даних, що надаються під час реєстрації в електронній системі закупівель, українською та англійською мовами та у разі зміни таких даних;

- можливість вчинення усіх необхідних дій для проведення закупівлі та виконання інших вимог, встановлених Законом;

- надсилання повідомлень замовнику та відображення їх у його кабінеті на авторизованому/попередньо авторизованому електронному майданчику;

- надання можливості замовнику управляти документами, які були створені на одному авторизованому/попередньо авторизованому електронному майданчику, у разі перереєстрації замовника на іншому авторизованому/попередньо авторизованому електронному майданчику.

Заразом вимоги до електронних майданчиків, авторизованих/попередньо авторизованих електронних майданчиків, встановлені п.23 Порядку №166, у якому вказано, що електронні майданчики, авторизовані/попередньо авторизовані електронні майданчики повинні відповідати вимогам щодо наявності залежно від рівня акредитації:

1) інформаційно-телекомунікаційної системи, що забезпечує здатність розміщення не менш як 2000 оголошень про проведення закупівлі на день, - для авторизованих/попередньо авторизованих електронних майданчиків за першим та/або третім рівнем акредитації відповідно до п.п.37 і 39 цього Порядку;

2) інформаційно-телекомунікаційної системи, що забезпечує здатність розміщення не менш як 8000 тендерних пропозицій та/або пропозицій учасника закупівлі на день, - для авторизованих/попередньо авторизованих електронних майданчиків за другим та/або четвертим та/або п`ятим рівнем акредитації відповідно до п.п.38, 40 і 41 цього Порядку;

3) основних і резервних інформаційно-телекомунікаційних систем, що створені з використанням сучасних технологій, технічних засобів та програмних рішень, які забезпечують функціонування та відмовостійкість роботи електронного майданчика;

4) загальнодоступних засобів телекомунікацій, що не обмежують участі учасників у закупівлі та доступу користувачів до інформації про закупівлі;

5) можливості здійснювати обмін інформацією з використанням Інтернету;

6) інструкції з детальною інформацією про користування таким авторизованим/попередньо авторизованим електронним майданчиком, описом умов реєстрації та механізму завантаження документів для участі в закупівлях. Інструкція повинна бути розміщена на веб-сайті авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика українською мовою;

7) інтерфейсу та інструкції користувача англійською мовою, якщо авторизований/попередньо авторизований електронний майданчик акредитований за четвертим та/або п`ятим рівнем відповідно до п.п.40 і 41 цього Порядку.

Інформаційно-телекомунікаційна система авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика повинна забезпечувати введення/виведення даних, приймання команд та відображення результатів їх виконання в інтерактивному режимі реального часу.

Водночас електронний майданчик Zakupki.Prom.ua - інформаційно-телекомунікаційна система (далі - ІТС) призначена для забезпечення доступу користувачів до онлайн-сервісів розміщення замовлень і пропозицій товарів в електронній формі та проведення процедур закупівель відповідно до вимог Закону №922, інших нормативно-правових актів в сфері державних закупівель, а також комерційних закупівель. ІТС реалізується як сукупність прикладних програмних сервісів з розподіленим центром обробки даних та визначеними типовими інтерфейсами доступу користувачів. Право власності на електронний майданчик Zakupki.Prom.ua належить оператору електронного майданчика - товариству з обмеженою відповідальністю «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА».

Онлайн-сервіс Zakupki.Prom.ua - результат комп`ютерного програмування у вигляді програмного забезпечення, доступ до якого надається користувачам електронного майданчику Zakupki.Prom.ua за допомогою індивідуального інтерфейсу (особистого кабінету) через мережу Інтернет та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами з ІТС «PROZORRO», ЦЗО та центральною базою даних комерційних закупівель, а також надає користувачам електронного майданчику онлайн-сервіси з автоматизованого обміну інформацією як з ІТС «PROZORRO», ЦЗО, так і з частиною електронного майданчику (центральна база даних та модуль аукціону), яка забезпечує проведення комерційний торгів, доступ до яких здійснюється через мережу Інтернет.

Правила і порядок використання електронної системи комерційних закупівель на електронному майданчику Zakupki.Prom.ua визначає Регламент використання електронного майданчика Zakupki.Prom.ua (https://zakupki.prom.ua/regulations/commercial) (надалі - Регламент), у відповідності до розділу 2 «Підключення Замовників до Майданчику» якого до початку проведення закупівель за допомогою Майданчика, Замовник повинен:

- ознайомитись з цим Регламентом, прийняти його правила і, за необхідності, внести зміни до внутрішніх положень про здійснення закупівель;

- призначити Куратора з числа посадових осіб Замовника, який буде отримувати регулярну звітність про стан закупівель Замовника та проблеми, які виникають в процесі роботи і брати участь у вирішенні спірних питань;

- укласти договір з Оператором Майданчика, в тому числі, шляхом акцепту договору-оферти про надання доступу до онлайн-сервісу Zakupki.Prom.ua з правом на використання програмної продукції розміщеного за посиланням -://zakupki.prom.ua/public-offer і створити облікові записи, необхідні для роботи.

Згідно із розділом 3 «Планування закупівель» Регламенту замовник публікує оголошення про проведення закупівлі, яке містить наступну інформацію: опис предмету закупівлі; опис окремих номенклатурних позицій, необхідну кількість, місце та дати їх постачання та їх класифікацію за Єдиним Закупівельним Словником країн-членів ЄС (CPV, ДК ххх:2015); очікувану вартість закупівлі (за необхідності); умови оплати; крок аукціону; дату і час завершення прийому пропозицій; контактну інформацію представників Замовника, до яких можна звертатись за уточненнями або запитаннями; вимоги до кваліфікації учасників та предмету закупівлі (у вигляді окремого вкладеного файлу); іншу інформацію у вигляді вкладених файлів. Додатково до цієї інформації, Замовник може визначити наступні елементи:

- якісні (нецінові) показники, які будуть застосовуватись до пропозицій учасників з метою визначення найкращої пропозиції;

- вимоги до гарантійного забезпечення, яке мають надати учасники для участі в тендері.

В оголошенні про проведення закупівлі рекомендовано вказати посилання на сторінку Майданчика в Інтернеті з вказівкою про те, що прийом пропозицій відбувається саме через Майданчик. В оголошенні про проведення закупівлі не дозволяється вказувати інші способи подання/прийому пропозицій, аніж ті, що передбачені цим Регламентом (через електронну пошту, листом на адресу замовника, телефонним повідомленням тощо).

Замовник не має права розміщувати оголошення про один і той самий предмет закупівлі одночасно на Майданчику і поза Майданчиком.

Таким чином, авторизований електронний майданчик Zakupki.Prom.ua - авторизована інформаційно-телекомунікаційна система, що функціонує в мережі Інтернет за адресою http://zakupki.prom.ua/ та є частиною електронної системи закупівель, забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення процедур закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Крім того, колегія суддів враховує, що загальні вимоги до оприлюднення інформації про закупівлю визначені у ст.10 Закону №922, згідно із п.1 ч.1 якої замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Інформація про закупівлі, зазначена у ч.1 цієї статті, оприлюднюється відповідно до вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації», у тому числі у формі відкритих даних. В електронній системі закупівлі, крім інформації, зазначеної у ч.1 цієї статті, може оприлюднюватися інша інформація (ч.6 ст.10 Закону № 922).

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг і одержання повідомлень через електронну систему закупівель визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №477 від 18.03.2016 р. (у редакції, чинній на момент затвердження Оголошення про проведення відбору/далі - Порядок №477).

У п.2 Порядку №477 визначено, що автоматизоване робоче місце замовника/централізованої закупівельної організації (далі - ЦЗО)/учасника - електронний сервіс на авторизованих електронних майданчиках, який забезпечує створення, подання, обробку та оприлюднення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі, створення, подання і зміну інформації та документів для участі у процедурах закупівель, одержання інформації та повідомлень про закупівлі, подання скарг до органу оскарження, обмін інформацією між замовником та ЦЗО, одержання і передання інформації та документів під час проведення моніторингу публічних закупівель в електронній системі закупівель через мережу Інтернет.

Пунктом 3 Порядку №477 передбачається, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження електронних документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних форм з окремими полями. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Замовник/ЦЗО/учасник для отримання доступу до автоматизованого робочого місця безоплатно проходить реєстрацію на авторизованому електронному майданчику або веб-порталі шляхом здійснення одного із способів ідентифікації/авторизації відповідно до порядку, установленого Кабінетом Міністрів України (п.4 Порядку №477).

Згідно із п.8 Порядку №477 у разі якщо інформація (оголошення про проведення процедури закупівлі) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Датою та часом оприлюднення/подання інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника. Розміщенням/оприлюдненням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу (п.п.9, 10 Порядку №477).

Таким чином, законодавством у сфері публічних закупівель передбачено, що замовник оприлюднює інформацію про публічну закупівлю, у т.ч. оголошення, виключно шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель. До речі, у разі якщо інформація (оголошення про проведення процедури закупівлі) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Тобто, програмно-технічний комплекс майданчиків, зокрема «zakupki.prom.ua», реалізований так, що виключає можливість оприлюднення оголошень замовниками без заповнення ними обов`язкових граф (полів) екранної форми оголошення, що передбачені Законом та чинними нормативно-правовими актами, та як наслідок має виключати можливість допущення Замовниками порушень.

До того ж оприлюднення іншої (додаткової) інформації, яка відрізняється за змістом інформації, оприлюдненої автоматичною системою, фактично створить суперечливість оприлюдненої інформації у електронній системі та не впливатиме на зміст автоматично сформованого системою оголошення, переклад всіх пунктів якого технічно не передбачено електронною системою закупівель.

Водночас матеріалами справи встановлено, що Оголошення про проведення відбору із предметом закупівлі: «Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності (34350000-5) (автомобільні шини до автомобільної техніки та техніки спеціального призначення) - 4 лоти» загальною очікуваною вартістю 11 610 210,00 грн., затверджене протоколом тендерного комітету Міноборони №75/377/1 від 08.07.2020 р. зі змінами, затвердженими протоколом тендерного комітету №75/377/3 від 14.07.2020 р.), оприлюднене Міноборони на веб-порталі Уповноваженого органу 08.07.2020 р. за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-007696-c, що здійснено Замовником за допомогою індивідуального інтерфейсу (особистого кабінету) на онлайн-сервісі Zakupki.Prom.ua.

Проте за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю Держаудитслужбою установлено порушення вимог ч.7 ст.3 Закону №1356, адже Замовник додатково не оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу Оголошення англійською мовою, про що зазначено у констатуючій частині оскарженого Висновку №902.

Водночас у відзиві на позовну заяву відповідач, обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного Висновку №902, зазначив, що в оприлюдненому позивачем в електронній системі закупівель Оголошенні про проведення відбору англійською мовою відсутня вся обов`язкова інформація, передбачена ч.4 ст.3 Закону №1356, що є порушенням ч.7 ст.3 цього Закону.

При цьому у позовній заяві Міноборони не заперечує, що станом на час оприлюднення Оголошення про проведення відбору за офіційним курсом гривні до євро Національного банку України перевищувало суму 35 тис. євро, що відповідно до приписів ч.7 ст.3 Закону №1356 зумовило виникнення у нього обов`язку додатково опублікувати таке Оголошення англійською мовою. До того ж позивач вказує, що Оголошення про відбір учасників було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, на підтвердження чого надав до суду копію витягу з електронної системи закупівель за унікальним №UA-2020-07-08-007696-c.

Також позивач не заперечував, що опубліковане англійською мовою Оголошення містило не всю передбачену ч.4 ст.3 Закону №1356 інформацію, опубліковану в Оголошенні українською мовою, стверджуючи, що інтерфейс електронного майданчика (zakupki.prom.ua) та веб-порталу Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) не передбачає технічної можливості заповнення (зазначення) інших пунктів англійською мовою.

Під час дослідження розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу інформації встановлено, що Оголошення про проведення відбору учасників містить викладені англійською мовою розділи «Information» та «Information about lots», де зазначається інформація англійською мовою стосовно назви предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість, а також інформацію стосовно кожної частини предмета закупівлі (лоту): найменування кожної частини предмета закупівлі, код відповідно до державного класифікатора, очікувана вартість частин предмета закупівлі із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість, кількість товару.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, встановлені матеріалами справи фактичні обставини оприлюднення Міноборони на веб-порталі Уповноваженого органу Оголошення про проведення відбору учасників як українською, так і частково англійською мовою дають підстави для висновку про невідповідність вказаної Держаудитслужбою у Висновку №902 інформації за результатами моніторингу процедури закупівлі та про необґрунтованість викладених у відзиві доводів відповідача щодо неоприлюднення Замовником в Оголошенні переліку аналогічної до ч.4 ст.3 Закону №1356 інформації англійською мовою.

Натомість такі недоліки Оголошення, опублікованого англійською мовою, як відсутність у ньому частини інформації англійською мовою у складі, встановленому ч.4 ст.3 Закону №1356, свідчить про порушення позивачем безпосередньо вимог саме цієї правової норми, проте не ч.7 ст.3 цього Закону, у зв`язку із чим суд вважає установлене у Висновку №902 порушення необґрунтованим.

Окрім зазначеного вище, колегія суддів звертає увагу на те, що станом на день оприлюднення Оголошення інтерфейс електронного майданчика zakupki.prom.ua та веб-порталу Уповноваженого органу «Prozzoro», дійсно, не передбачало технічної можливості заповнення (зазначення) таких пунктів на англійській мові як: вид предмету закупівлі, адреса поставки, тощо. Технічні можливості оприлюднення оголошення на англійській мові обмежено лише кількома полями. Тим же часом жодним нормативно - правовим актом не встановлено, яким способом/механізмом замовник оприлюднює оголошення англійською мовою, як і не встановлено форми оголошення про відбір учасників з публікацією англійською мовою, у зв`язку із чим не затверджено та не встановлено обов`язку замовника здійснювати переклад оголошення за всіма пунктами на англійську мову.

Тобто, відсутність технічної можливості заповнення всіх полів оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі не може бути законною підставою для встановлення факту порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки Замовник був фактично позбавлений права сформувати форму Оголошення (шляхом заповнення полів на електронному майданчику) згідно встановленої форми, якої не існує.

Крім того, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану у справі «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та №37943/06, п.50-56) у рішенні якої зазначив, що верховенство права - один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника.

Отже, приймаючи до уваги вищенаведені обставини, за умови відсутності належного правового регулювання оприлюднення річного плану закупівель із можливістю унесення додаткової інформації про предмет закупівлі у разі його поділу на окремі частини (лоти), зокрема назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником стосовно кожного лота та назви відповідних класифікаторів частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також оприлюднення англійською мовою оголошення про проведення відбору учасників в обсязі, відповідному до ч.4 ст.3 Закону №1356, позивач керувався чинними нормативно-правовими актами та вжив усіх залежних від нього заходів, спрямованих на дотримання вимог приписів п.2 ч.2 т.4 Закону №922 та ч.7 ст.3 Закону №1356, що виключає його відповідальність за таке порушення.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду К/9901/17245/21 від 05.10.2021 р. (справа №440/6311/20).

Більше того, у зв`язку із зазначенням у Висновку №902 за результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідності вимог Оголошення про проведення відбору вимогам Закону №1356 та Закону №922 інформації про невстановлення порушень щодо проведення Міноборони переговорної процедури закупівлі із учасниками процедури закупівлі по лоту №3 - ТОВ «АВ ТРЕЙДІНГ» та ТОВ «АВТОРИНОК НА КІЛЬЦЕВІЙ», що є однією із складових частин предмета закупівлі за унікальним №UA-2020-07-08-007696-c Оголошення, присвоєного електронною системою закупівель, відповідач сам суперечить своїм висновкам про наявність порушень вимог п.2 ч.2 ст.4 Закону №922 та ч.7 ст.3 Закону №1356 за результатами моніторингу процедури закупівлі з відображення Замовником закупівлі у річному плані (додатку) та відповідності даного Оголошення про проведення відбору вимог Закону №1356 та Закону №922.

Таким чином, оскільки відсутність відповідних граф або полів для заповнення інформації в річному плані та Оголошенні про проведення відбору, та не зазначення даної інформації в інших графах або полях, які не передбачені для заповнення вищезазначеної інформації, не може вважатись порушенням, яке вчинено Замовником, тому суд дійшов висновку, про протиправність оскаржуваного Висновку №902 в частині встановлення порушень вимог п.2 ч.2 ст.4 Закону №922 та ч.7 ст.3 Закону №1365.

Щодо зазначених у Висновку №902 порушень Міноборони за результатами проведеного Держаудитслужбою аналізу питання розгляду цінових пропозицій учасника процедури закупівлі ТОВ »ДНІПРОШИНА» по лотам №1 і №4 та учасника процедури закупівлі ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» по лоту №2, колегія судлів зазначає наступне.

Відповідно до п.37 ч.1 ст.1 Закону №922 учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п.18 ч.1 ст.1 Закону №922).

Умови застосування переговорної процедури закупівлі встановлені ст.40 Закону №922 передбачають, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у ч.1 ст.2 Закону №1356 (ч.1 та п.3 ч.2 ст.40 Закону №922).

При цьому за вимогами ч.ч.3-5 ст.40 Закону №922 замовник (крім випадків, зазначених у п.п.2, 4, 5 ч.2 цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до ч.1 ст.17 цього Закону. За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

У ч.7 ст.40 Закону №922 також вказано, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених п.3 ч.2 цієї статті) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Особливості укладення договору про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, визначеної абз.6 п.3 ч.2 цієї статті, регулюються Законом №1356.

Колегія суддів звертає увагу на ст.17 Закону №922, якою визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Так, згідно із ч.1 ст.17 Закону №922 Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п.п.2, 4, 5 ч.2 ст.40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена п.9 ч.2 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Частиною 2 ст.17 Закону №922 встановлено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у ч.2 цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених п.п.5, 6, 12 і 13 ч.1 та ч.2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених п.п. 5, 6, 12 і 13 ч.1 та ч.2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель (ч.3 ст.17 Закону №922).

Відповідно до ч.ч.4 та 5 ст.17 Закону №922 замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 1 і 7 ч.1 цієї статті. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

За вимогами ч.6 ст.17 Закону №922 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч.1 та ч.2 цієї статті.

До речі, у ч.1 ст.16 Закону №922 визначені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, відповідно до яких замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини) (ч.3 ст.16 Закону №922).

Тим часом п.1 та п.9 ч.1 ст.1 Закону №1356 визначають, що відбір учасників для проведення переговорної процедури закупівлі - процес визначення учасника переговорів шляхом проведення електронного аукціону. Учасник відбору - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала в електронному вигляді цінову пропозицію для участі у відборі, оголошеному замовником.

Цінова пропозиція - пропозиція учасника щодо предмета закупівлі, що подається для участі в аукціоні та підтверджує його згоду взяти участь у процедурі закупівлі на умовах, встановлених замовником (п.10 ч.1 ст.1 Закону №1356).

За вимогами ч.6 ст.3 Закону №1356 технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі і кваліфікаційні критерії до учасників відбору не можуть містити дискримінаційних умов та зменшувати рівень конкуренції. Документи на підтвердження характеристик та критеріїв подаються учасником відбору.

При цьому ч.8 ст.3 Закону №1356 передбачено, що замовник може обрати такі критерії оцінки:

1) ціна;

2) ціна (питома вага цього критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків) разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; загальна вартість користування (життєвий цикл); передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили та матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

У разі обрання замовником критеріїв оцінки, зазначених у п.2 ч.8 цієї статті, приведена ціна розраховується електронною системою закупівель з урахуванням показників таких критеріїв оцінки за математичною формулою, наведеною в оголошенні про проведення відбору. Замовник може обрати критерії оцінки, зазначені в п.2 ч.8 цієї статті, виключно у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт). У разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, єдиним критерієм оцінки є ціна (ч.ч.9-10 ст.3 Закону №1356).

Відповідно до ч.11 ст.3 Закону №1356 для надання можливості учаснику подати цінову пропозицію замовник визначає період подання цінових пропозицій, який не може бути меншим ніж шість робочих днів та починається з дня оприлюднення оголошення про проведення відбору.

Замовник може внести зміни до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі та/або кваліфікаційних критеріїв до учасників відбору лише в період подання цінових пропозицій, який продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до закінчення періоду подання цінових пропозицій залишалося не менше трьох робочих днів (ч.12 ст.3 Закону №1356).

У ч.13 ст.3 Закону №1356 також вказано, що цінова пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну або ціну з іншими критеріями оцінки (у разі обрання інших критеріїв замовником). Одночасно з ціновою пропозицією учасник надає замовнику забезпечення цінової пропозиції у вигляді гарантії в розмірі, що не перевищує 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі робіт та 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі товарів чи послуг, якщо таке забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.

Інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним вимогам, вимогам, визначеним у ст.17 Закону №922, включаючи інформацію про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи (крім громадських формувань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій), а також відповідність товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, завантажується ним в електронну систему закупівель самостійно.

Частинами 16 та 17 ст.3 Закону №1356 визначено, що електронна система закупівель автоматично призначає час та дату проведення аукціону. Ранжування всіх поданих учасниками цін/приведених цін здійснюється в електронній системі закупівель автоматично, від найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни до найнижчої, та оприлюднюється автоматично під час аукціону. Під час проведення аукціону розкривається лише інформація про ціни/приведені ціни, запропоновані учасниками, та їхні позиції в рейтинговій таблиці. Інформація про учасників відбору автоматично оприлюднюється електронною системою закупівель одразу після завершення аукціону.

Ціна/приведена ціна, подана учасником за результатами відбору, є остаточною для участі в переговорах. Учасник, запрошений на переговори за результатами відбору, може зменшити її лише під час переговорів (ч.18 ст.3 Закону №1356).

Згідно із ч.19 ст.3 Закону №1356 замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених ст.4 цього Закону.

Так, у ч.1 ст.4 Закону №1356 вказано, що замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з таких підстав:

1) ненадання або несвоєчасне надання учасником одиниці товару на перевірку відповідності зразку-еталону (якщо подання одиниці товару вимагалося в оголошенні про проведення відбору) та/або іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, або документів про підтвердження відповідності товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, визначеним замовником;

2) невідповідність товарів, робіт чи послуг учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі;

3) відсутність підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції (якщо подання забезпечення вимагалося замовником в оголошенні про проведення відбору);

4) відмова або неучасть учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;

5) відмова учасника відбору від участі в переговорах з ціною/приведеною ціною, поданою ним за результатами проведеного аукціону;

6) невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у ст.17 Закону 922;

7) неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів;

8) якщо учасник протягом одного року до дати проведення електронного аукціону вчинив порушення в одного й того самого замовника.

Інформація про відхилення цінової пропозиції учасника відбору із зазначенням підстави оприлюднюється в електронній системі закупівель. У разі відхилення цінової пропозиції учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну, розглядається наступна цінова пропозиція з найнижчою ціною/приведеною ціною (ч.4 та ч.5 ст.4 Закону №1356).

Варто зазначати, що відповідно до п.33 ч.1 ст.1 Закону №922 технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Стаття 23 Закону №922 визначає технічні специфікації, маркування, сертифікати, протоколи випробувань та інші засоби підтвердження відповідності, у ч.1 та ч.2 якою вказано, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі. У разі якщо предмет закупівлі в подальшому буде використовуватися фізичними особами, технічні специфікації повинні складатися з урахуванням потреб осіб з інвалідністю або проектувальних вимог для врахування потреб усіх категорій користувачів.

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками. У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент» (ч.3 ст.23 Закону №922).

Згідно із ч.4 ст.23 Закону №922 технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Відповідно до ч.5 ст.23 Закону №922 замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

За вимогами ч.6 ст.23 Закону №922 якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення. Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Колегія суддів враховує особливості проведення переговорів після завершення електронного аукціону, передбачені ст.6 Закону №1356, відповідно до ч.ч.1 та 2 якої рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення. Якщо предмет закупівлі був поділений на частини (лоти), учасник відбору запрошується для участі в переговорах лише щодо тієї частини предмета закупівлі (лота), яка була обрана ним під час участі у відборі.

Згідно із ч.ч.3-5 ст.6 Закону №1356 під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у ст.17 Закону №922. У разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками. За результатами здійснення оцінки виправлених учасником недоліків у документах повторні переговори з учасником не проводяться.

Аналіз викладених вище положень свідчить, що спосіб підтвердження учасниками закупівлі відсутність підстав, зазначених у ч.1 ст.17 Закону №922, під час проведення переговорної процедури закупівлі (крім випадків, зазначених у п.п.2, 4, 5 ч.2 ст.40 Закону) визначається замовником самостійно. При цьому надання підтвердження про відсутність підстав для відмови у випадках, передбачених п.п.1, 3, 6, 7 ч.2 ст.40 Закону (у т.ч. щодо умов застосування замовником переговорної процедури закупівлі як виняток у разі виникнення потреби у закупівлі товарів (робіт і послуг) для забезпечення потреб оборони), вимагається від учасника (учасників) поза електронною системою закупівель.

У свою чергу ані Законом №922, ані Законом №1356 не передбачено обов`язку замовника вимагати від учасників переговорної процедури закупівлі надання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону.

Натомість під час запрошення для участі у переговорній процедурі закупівлі замовник може встановлювати необхідні вимоги стосовно спроможності учасника (учасників) виконати роботи, надати послуги, поставити товар, наприклад, в частині наявності техніки, обладнання, працівників, досвіду, фінансової спроможності тощо.

Отже, під час здійснення переговорної процедури закупівлі замовник проводить переговори щодо ціни та інших умов договору про закупівлю, а також вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до ч.1 ст.17 Закону №922 у випадках, передбачених п.п. 1, 3, 6, 7 ч.2 ст. 40 Закону №922, та може встановлювати інші вимоги стосовно спроможності учасника щодо виконання робіт, надання послуг, постачання товару.

Відповідно до оприлюдненого позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизований електронний майданчик (zakupki.prom.ua) Оголошення про проведення відбору учасників із предметом закупівлі: Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності (34350000-5) (автомобільні шини до автомобільної техніки та техніки спеціального призначення), очікуваної вартості 11 610 210, 00 грн. з ПДВ та сумою забезпечення цінової пропозиції 348 306, 30 грн. з ПДВ, якому електронною системою закупівель присвоєний Унікальний номер UA-2020-07-08-007696-c, складався із 4 лотів:

- лот №1 (34351100-3) автомобільні шини (12.00R18 (320R457), модель К-70 або еквівалент), очікуваною вартістю 4 688 530, 00 грн. та сумою забезпечення цінової пропозиції - 140 655,90 грн. з ПДВ, у кількості 770 комп., дата доставки - 30.10.2020 р.;

- лот №2 (34351100-3) автомобільні шини (12.00R20 (320R508), модель КИ-113 або еквівалент), очікуваною вартістю 1 110 600, 00 грн. та сумою забезпечення цінової пропозиції - 33 318, 00 грн. з ПДВ, у кількості 200 комп., дата доставки - 30.10.2020 р.;

- лот №3 (34351100-3) автомобільні шини (14.00-20, модель БЕЛ-64 (н.с.22) або еквівалент), очікуваною вартістю 2 412 480, 00 грн. та сумою забезпечення цінової пропозиції - 72 374, 40 грн. з ПДВ, у кількості 160 комп., дата доставки - 30.10.2020 р.;

- лот №4 (34351000-2) шини для транспортних засобів малої тоннажності (автомобільні шини для легкових транспортних засобів, очікуваною вартістю 3 398 600, 00 грн. та сумою забезпечення цінової пропозиції - 101 958, 00 грн. з ПДВ, у кількості 2280 комп., дата доставки - 30.10.2020 р.

Як вбачається з п.3 Оголошення про проведення відбору (з останніми змінами, внесеними Замовником 16.07.2020 р.), що визначає технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, учасник повинен поставити замовнику автомобільні шини до автомобільної техніки та техніки спеціального призначення у кількостях, номенклатурі, які відповідають технічним вимогам, зазначеним у таблиці, у т.ч. щодо:

- лота №1: шини 12.00R18 (320R457), модель К-70, покришка з камерою та обідною стрічкою, діагональна підвищеної прохідності, з регулюючим тиском, норма слойності - 8, висота протектора не менше 20 мм., максимальне навантаження не менше 1850 кгс, вага шини не менше 65 кг та не більше 75 кг., наружний діаметр 1084+/- 8 мм., ширина профілю не більше 337 або еквівалент;

- лота №2: 12.00R20 (320R508), модель КИ-113 покришка з камерою та обідною стрічкою, радіальна підвищеної прохідності, з регулюючим тиском, норма слойності - 8, висота протектора не менше 25 мм., максимальне навантаження не менше 2200 кгс, вага шини не менше 75 кг та не більше 85 кг., наружний діаметр 1142+/- 8 мм., ширина профілю не більше 340 мм або еквівалент;

- лота №4: (34351000-2) шини для транспортних засобів малої тоннажності (автомобільні шини до легкових транспортних засобів), а саме п.53: 215/75R16C, індекс навантаження 113/111, індекс швидкості R , (всесезонний тип протектора).

Автомобільні шини повинні бути першої категорії, тобто новими та такими, що не були в експлуатації, їх технічні вимоги (розмір, позначення, фізико-механічні показники, основні параметри, гарантія виробника, тощо) відповідати вимогам ДСТУ 8730:2017,

ДСТУ 8816:2018, ДСТУ ISO 4000:2018, ДСТУ ISO 4209:2005, правилам ЄЕК ООН № 30, 54 технічним умовам та іншій нормативно-правовій документації.

Рік виготовлення продукції - 2019-2020.

Учасник повинен надати сертифікати відповідності, які видані акредитованим органом, призначеним Міністерством економічного розвитку та торгівлі України, а також за лотами №1-3 завірені підписом та мокрою печаткою Виробника продукції, сертифікати (паспорти) якості на запропоновану продукцію, копії ТУ виробника або інші технічні документи Виробника продукції котрі підтверджують всі технічні характеристики автомобільних шин.

Та у разі, якщо Учасник не є виробником товару, то за лотами №1-3 він повинен надати оригінал листа від виробника товару (його представника, дилера), в якому виробник гарантує поставити товар належної якості, у необхідній кількості, в установлені строки (до 30.10.2020 року) та збереження гарантійних зобов`язань. Якщо гарантійний лист надається від представника, дилера то у складі пропозиції надаються документи що підтверджують його повноваження (дилерський договір, тощо).

У п.12.3 Оголошення викладений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установлені ст.17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі цінової пропозиції, у т.ч. за пп.1-5:

- Цінова пропозиція, за встановленою замовником формою (Додаток 1).

- Відомості про учасника, за встановленою замовником формою (Додаток 2).

- Довідка у довільній формі, яка містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

- Довідка у довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

- Довідка про досвід виконання аналогічного договору щодо постачання шин для транспортних засобів великої та малої тоннажності (34350000-5) за 2019 або 2020 рік яка повинна містити інформації щодо замовника (покупця) (із зазначенням найменування, адреси та контактного телефону), предмету закупівлі, обсягу (у кількісному або вартісному виразі), стану належного виконання договору стосовно якості і строків.

- Для підтвердження фінансової спроможності, надається: сканований оригінал/копія «Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід)» або оригінал/копія «Фінансової звітності малого підприємства» або оригінал/копія «Фінансової звітності мікропідприємства» за 2019 р. або за 1 квартал 2020 р. за формами, що передбачені наказами Міністерства фінансів України від 07.02.2013 р. №73, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.02.2013 р. за №336/22868, та від 25.02.2000 р. №39, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.03.2000 р. за №161/4382, відповідно. Фінансова спроможність визначається відповідно до поданого звіту за колонкою 2 000 (код рядка «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)», який має бути у розмірі не менше 100% очікуваної вартості предмету закупівлі (пп.6 п.12.3 Оголошення).

- Довідку у довільній формі, яка повинна містити інформацію, що підтверджує відсутність підстав, визначених ч.1 та ч.2 ст.17 Закону №922 (пп.11 п.12.3 Оголошення).

- Для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника учасник у складі пропозиції повинен надати: сертифікати відповідності, які видані акредитованим органом, призначеним Міністерством економічного розвитку та торгівлі України, а також за лотами №1-3 завірені підписом та мокрою печаткою Виробника продукції, сертифікати (паспорти) якості Виробника на запропоновану продукцію, копії ТУ виробника або інші технічні документи Виробника продукції котрі підтверджують всі технічні характеристики автомобільних шин (пп.14 п.12.3 Оголошення).

- Довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про: виробника товару із зазначенням країни походження та року виготовлення товару; технічні характеристики товару (детальний опис товару; якісні характеристики товару; відповідність товару нормативній документації) (пп.15 п.12.3 Оголошення).

- Гарантійний лист від учасника процедури про відповідність якості товару (який пропонується до постачання) технічним вимогам визначених замовником та можливість здійснення постачання товару у визначений термін, а саме до 30.10.2020 р. Та у разі, якщо Учасник не є виробником товару то за лотами №1-3 він повинен надати оригінал листа від виробника товару (його представника, дилера), в якому виробник гарантує поставити товар належної якості, у необхідній кількості, в установлені строки (до 30.10.2020 року) та збереження гарантійних зобов`язань. Якщо гарантійний лист надається від представника, дилера то у складі пропозиції надаються документи що підтверджують його повноваження (дилерський договір, тощо) (пп.16 п.12.3 Оголошення).

Відповідно до пп.3 п.12.4 Оголошення після завершення електронного аукціону учаснику на переговори, відповідно до ч.3 ст.6 Закону №1356 з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у ст.17 Закону №922, необхідно надати на переговори та завантажити на веб-порталі Уповноваженого органу скановані у форматі PDF або JPG наступні документи, зокрема (але не виключно) на підтвердження вимогам, визначеним у ст.17 Закону №922:

- Довідка/інформація в довільній формі, що підтверджує відсутність у Замовника підстави для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та можливість відхилити пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з Замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

- Учаснику процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у ч.2 ст.17 Закону №922, необхідно надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

- Оригінал або нотаріально завірену копію документу, виданого уповноваженим органом, про відсутність в учасника заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, датованого після оприлюднення оголошення про проведення відбору учасників (або документ відповідного змісту, отриманий за допомогою сервісу «Електронний кабінет платника» (https://cabinet.sfs.gov.ua) офіційного веб-сайту Державної фіскальної служби України).

У випадку наявності в учасника заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), учасник повинен надати інформацію, що підтверджує здійснення останнім заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника, зокрема для суб`єктів господарювання, що зареєстровані на території України - рішення органу доходів і зборів та/або укладений договір про розстрочення (відстрочення), прийняте/укладений згідно порядку розстрочення (відстрочення) грошових зобов`язань (податкового боргу) платників податків, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 10.10.2013р. № 574, або довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 року №733, та яка видана контролюючим органом в електронній формі, що містить відповідну інформацію станом на будь-яку дату, наступну після оприлюднення в електронній системі закупівель відповіді інформаційно-телекомунікаційної системи ДФС на запит згідно Порядку №37/11, згідно якої повідомляється про наявність заборгованості в учасника, але в будь-якому випадку в межах строку згідно ч.6 ст.17 Закону №922.

У разі, якщо для учасника процедури закупівлі (в тому числі фізичної особи та учасника-нерезидента) згідно з чинним законодавством не передбачено складання певних документів з переліку, у складі пропозиції надаються відповідні пояснення з обов`язковим посиланням на норми чинного законодавства.

У разі, якщо законодавством для надання документального підтвердження відповідності тієї чи іншої вимоги замовника передбачено складання іншого документу, ніж той, що вимагається в оголошенні про проведення відбору учасників, до вищезазначеної довідки надається засвідчена печаткою (у разі використання) та підписом уповноваженої особи учасника копія відповідного документу з поясненнями, оформленими згідно вищезазначених вимог.

У разі якщо документи, які видаються державними органами можуть бути отримані учасником в електронній формі, учасник має право подати такі документи замовнику у відповідності до нормативно-правових актів, що регулюють порядок їх видачі.

Замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених ст.4 Закону №1356. За результатом розгляду цінової пропозиції Замовник повідомляє учасника переговорів шляхом оприлюднення інформації про проведення переговорів на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після завершення електронного аукціону учасник, який визначений учасником переговорів, відповідно до ч.3 ст.6 Закону №1356 з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям надає документи, що вимагалися від учасників відбору відповідно до п.12.3 цього Оголошення, які після проведення переговорів повертаються учаснику.

Відповідно до вимог чинного законодавства України учасник несе відповідальність за надання ним недостовірної інформації. Усі документи, у яких установлено термін (строк) дії, подаються дійсними на кінцевий термін подання пропозиції, зазначений в оприлюдненому оголошенні про проведення відбору або більш пізню дату.

Усі довідки (крім довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру/реєстраційного номеру облікової картки платника податків), що видаються будь-якою установою, організацією, підприємством та документи щодо ст.17 Закону №922 повинні бути видані не раніше дати оприлюднення оголошення.

Згідно із визначеної Замовником у п.16 Оголошення іншої необхідної інформації залежно від предмета закупівлі перелік документів, які вимагаються від учасників відбору для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам згідно із законодавством і надаються в електронному вигляді, у форматі PDF одним файлом та завантажуються у відповідні форми на електронному майданчику. Документи, що вимагаються цим Оголошенням учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель до кінцевого строку подання пропозицій, у вигляді сканованої чіткої копії оригіналу документа/нотаріально завіреної копії документа/копії документа, завіреного підписом уповноваженої особи учасника, у форматі: «pdf» або «jpeg».

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у ч.1 ст.17 Закону, або факту зазначення у пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію такого учасника.

Предмет закупівлі ділиться на лоти. Учасник подає заповнену форму «цінова пропозиція» за кожним лотом окремо. Ціна цінової пропозиції учасника - це загальна вартість товару. Ціни вказуються з двома десятковими знаками у національній валюті України.

З огляду на реєстр пропозицій, що розміщений в електронній системі закупівель, по кожному з лотів предмету закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу були оприлюднені учасниками закупівлі цінові пропозиції: по лотам №1 та №4 - ТОВ «ДНІПРОШИНА» (дата та час подання 22.07.2020 р. о 14:22 год.); по лоту №2 - ТОВ «Укравтозапчастина» (дата та час подання 22.07.2020 р. о 15:27 год.); по лоту №3 - ТОВ «Укравтозапчастина» (дати та час подання 22.07.2020 р. о 15:27 год.), ТОВ «Авторинок на Кільцевій» (дати та час подання 22.07.2020 р. о 16:31 год.) та ТОВ «АВ Трейдінг» (дати та час подання 22.07.2020 р. о 15:03 год.).

Як вбачається із оприлюднених учасниками закупівлі на веб-порталі Уповноваженого матеріалів у складі цінових пропозицій ТОВ «ДНІПРОШИНА» по кожного з лотів №№1, 4 та ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» по лоту №2 надали у форматі «pdf» наступні документи: відомості про учасника; довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації; довідки про досвід виконання аналогічного договору за предметом закупівлі; довіреності; договори про закупівлю товарів за бюджетні кошти разом із додатками до них; довідки щодо відсутності ліцензії при здійсненні господарської діяльності; інформаційні довідки про застосування заходів із захисту довкілля; листи-згоди з проектом договору; довідки щодо відсутності відомостей про учасника в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; статутні документи, витяги з реєстру платників ПДВ; документи для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника (довідки, гарантійні листи, сертифікати відповідності та якості, технічні умови); документи для підтвердження фінансової спроможності (фінансові звітність малого підприємства); цінові пропозиції після переговорів, тощо.

Однак за даними складених та затверджених 27.07.2020 р. та Головою тендерного комітету Міноборони протоколів переговорів щодо закупівлі шин для транспортних засобів великої та малої тоннажності (34350000-5) (автомобільні шини) - 4 лоти, робочою групою у відповідності до наданих учасниками документів на запит Замовника встановлено, що в довідці ТОВ «ДНІПРОШИНА» про запропоновану продукцію по лоту №1 та №4 не зазначено технічних характеристик шин (вага, висота протектора), у той час як ТОВ «Укравтозапчастина» по лоту №2: не завантажено документи одним файлом у форматі PDF; не надано сертифікат відповідності, який виданий акредитованим органом, призначеним Міністерством економічного розвитку та торгівлі України; копію ТУ виробника або іншого технічного документа Виробника продукції, котрий підтверджує всі технічні характеристики автомобільних шин; у наданій довідці про запропоновану продукцію не зазначено технічних характеристик шин (вага, висота протектору); в учасника обліковується податкова заборгованість «технічного характеру» на суму 2 733,02 грн.

Крім того, згідно із наявним у матеріалах справи протоколом повторних переговорів щодо закупівлі шин №75/377/16 від 04.08.2020 р. робочою групою повідомлено про те, що на запит Замовника ТОВ «ДНІПРОШИНА» по лоту №4 не надано сертифікати відповідності товару за всіма найменуваннями.

У зв`язку із цим Замовником під час переговорів визначено учасникам виправити недоліки цінових пропозицій та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу цінові пропозиції за результатами переговорів разом із документами, визначеними у ст.17 Закону №922, за лотами №1 та №2 у термін до 28.07.2020 р., а за лотом №4 - до 05.08.2020 р.

Згідно із зазначеною інформацією у протоколах засідання тендерного комітету Міноборони щодо наміру укласти договір за результатами переговорів №75/377/11, №75/377/12 від 29.07.2020 р. та №75/377/18 від 06.08.2020 р. вказано, що ТОВ «ДНІПРОШИНА» та ТОВ «Укравтозапчастина» у визначений термін усунули недоліки в документах шляхом прикріплення в електронній системі закупівель нових документів за результатами переговорів, учасники відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, та відсутні підстави для відмови, установлені ст.17 Закону №922, тому було вирішено прийняти пропозиції ТОВ «ДНІПРОШИНА» щодо закупівлі шин за лотам №№1 і 4 та ТОВ «Укравтозапчастина» щодо закупівлі шин за лотом №2, а також визнано таких учасників відбору переможцями переговорної процедури закупівлі з унікальним №UA-2020-07-08-007696-c.

Також зазначено, що Центральним автомобільним управлінням Озброєння Командування Сил логістики Збройних Сил України надано висновок від 29.07.2020 р. №718/5/221 із зазначенням відповідності запропонованої продукції ТОВ «ДНІПРОШИНА» та ТОВ «Укравтозапчастина» технічним та якісним вимогам Замовника,

Однак, за результатами моніторингу Держаудитслужба у розділі ІІ «Констатуюча частина» Висновку №902 установлено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «ДНІПРОШИНА» у довідці про технічні характеристики товару по лоту № 1 (лист від 28.07.2020 № 53) щодо шини моделі SNAGA DT-70 135j виробництва ТОВ «Преміорі» зазначив, зокрема, вагу 65 кг (з камерою та обідною стрічкою), однак відповідно до технічних умов 22.1-4:2020 (ДНТД.454874.004), які розроблені ТОВ «ДНІПРОШИНА», маса шини моделі DT-70 135j становить 57,4±2,00 кг та зовнішній діаметр цієї шини - 1084+/-12 мм, що не відповідає технічним вимогам до предмета закупівлі по лоту №1, зазначеним в таблиці п.3 Оголошення.

Також учасник процедури закупівлі ТОВ «ДНІПРОШИНА» у своїй ціновій пропозиції по лоту №4 не надав сертифікат відповідності щодо автомобільних шин торгової марки Matador типорозміру 215/75R16C MPS400 Variant AW 2, індекс навантаження 113/111, індекс швидкості R, що не відповідає вимогам пп.14 п.12.3 Оголошення.

Крім того, у Висновку №902 зазначено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» у своїй ціновій пропозиції за лотом №2 надав Звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) форми №2 за 1 квартал 2020 р., чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за кодом рядка 2000 якого є меншим 100 % очікуваної вартості предмета закупівлі по лоту № 2, що не відповідає пп.6 п.12.3 Оголошення.

За результатом дослідження оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу ТОВ «ДНІПРОШИНА» судом встановлено, що під час процедури закупівлі разом із ціновими пропозиціями по лоту №1 учасником надані: довідки за вих. №3 від 20.07.2020 р. та за вих. №53 від 28.07.2020 р. про технічні характеристики товару; Технічні умови на шини пневматичні з регульованим тиском 12.00R18 (320R457) ТУ У 22.1-4:2020 (ДНТД.454874.004), затверджені ТОВ «ДНІПРОШИНА» 05.05.2020 р. та погоджені висновком Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №12.2-18-2/11449 від 22.05.2020 р. (надалі - Технічні умови); висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи №12.2-18-2/11449 від 22.05.2020 р.; гарантійний лист за вих. №20 від 20.07.2020 р. щодо відповідності технічним вимогам та можливість поставки товару у строк, визначений замовником; сертифікат відповідності №UA1.190.0204-20 від 28.05.2020 р., виданий органом з сертифікації; сертифікат якості №4319 від 17.07.2020 р., виданий ТОВ «Преміорі»; гарантійний лист виробника ТОВ «Преміорі» №16-106 від 21.07.2020 р.; гарантійні листи за вих. №21, №22, №24 від 20.07.2020 р. щодо поставки товару.

Коегія суддів звертає увагу, у таблицях 1.1 «Основні параметри та характеристики шин» та 1.2 «Норми експлуатаційних режимів» Технічних умов, дійсно вказано зовнішній діаметр шини моделі DT-70 135j, який становить 1084+/-12 мм, та масу цієї шини - 57,4±2,00 кг, проте 25.05.2020 р. до Технічних умов була затверджена зміна №1, якою таблицю 1.2 викладено у новій редакції, згідно із якою маса комплекту шини моделі DT-70 135j становить 65,4±2,4 кг (що складається з маси: шини - 57,4±2,00 кг, камери - 4,2±0,8кг, ободової стрічки 3,8±0,6 кг), що не суперечить технічним та якісним характеристикам шин, встановленим Замовником у п.3 Оголошення.

Водночас відповідач у Висновку №902 обмежився лише вказівкою на невідповідність інформації, наведеній у довідці про технічні характеристики товару, передбаченій п.3 Оголошення та Технічним умовам, жодних фактичних обставин, на підставі яких відповідач дійшов таких висновків в спірному Висновку не наведено. Такі обставини наведено Держаудитслужбою лише у відзиві на позовну заяву, а саме щодо встановлення п.3 Оголошення ваги шини без камери та обідньої стрічки, однак суд критично ставиться до даних аргументів відповідача, адже п.3 Оголошення не містить жодної інформації про вагу лише однієї шини не у складі комплекту, а визначає технічні вимоги лота №1 із таким найменуванням: « 12.00R18 (320R457), модель К-70 покришка з камерою та обідною стрічкою, діагональна підвищеної прохідності, з регулюючим тиском, норма слойності - 8, висота протектора не менше 20 мм., максимальне навантаження не менше 1850 кгс, вага шини не менше 65 кг та не більше 75 кг., наружний діаметр 1084+/- 8 мм., ширина профілю не більше 337 або еквівалент».

Крім того, колегією суддів не приймаються до уваги одні лише посилання відповідача щодо невідповідності зовнішнього діаметру шини моделі DT-70 135j, який вказаний у Технічних умовах та становить 1084+/-12 мм, до технічних вимог Замовника по лоту №1, визначених п.3 Оголошення - 1084+/-8 мм, адже такою невідповідністю є виключно вказівка на допустиму похибку зовнішнього діаметру такої шини, а не основний технічний параметр (розмір) зовнішнього діаметра шини.

Таким чином, характеристики запропонованого учасником у ціновій пропозиції за лотом №1 товару - шини SNAGA DT-70 135j виробництва ТОВ «Преміорі», вказані у довідці за вих. №53 від 28.07.2020 р. про технічні характеристики товару по лоту №1, відповідають як Технічним умовам, так і технічним, якісним, кількісним вимогам Замовника, встановленим у таблиці п.3 Оголошення, у т.ч. щодо ваги шини та її зовнішнього діаметру.

Також слід зазначити, що згідно із п.3.1.3 Технічних умов з метою перевірки шини на відповідність вимогам Технічних умов проводять приймально-здавальні й періодичні випробування.

Матеріалами справи встановлено, що ТОВ «ДНІПРОШИНА» на веб-порталі Уповноваженого органу разом із ціновою пропозицією по лоту №1 оприлюднило сертифікат відповідності №UA1.190.0204-20 від 28.05.2020 р., виданий органом з сертифікації ТОВ «Випробовувально-сертифікаційний центр «Південтест» на підставі протоколу випробувань №Т007/03-18 від 20.05.2020 р. щодо відповідності шин пневматичних гумових для вантажних автомобілів ТМ «SNAGA», у т.ч. №21 додатка до сертифіката - типорозміру 12.00R18 моделі SNAGA DT-70 135j, вимогам Правил ЄЕК ООН №54-00, р.6, а також сертифікат якості №4319 від 17.07.2020 р., виданого виробником ТОВ «Преміорі» щодо відповідності таких шин вимогам нормативних документів, гарантійного листа ТОВ «Преміорі» №16-106 від 21.07.2020 р. щодо гарантування поставки товару належної якості, що відповідає вимогам нормативно-технічних документів у необхідній кількості та комплектності.

Зазначені документи, у своїй сукупності відповідають переліку документів, які вимагались Замовником у пп.14-16 п.12.3 Оголошення для підтвердження відповідності пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, а тому у повному обсязі підтверджують відповідність запропонованого товару технічним вимогам до предмета закупівлі по лоту №1.

Одночасно з п.3 Оголошення вбачається, складовою частиною предмета закупівлі за лотом №4 (34351000-2) «шини для транспортних засобів малої тоннажності (автомобільні шини до легкових транспортних засобів) загальною кількістю 2280 шт.» є шини у кількості 62 шт. із технічними, якісними та кількісними вимогами Замовника, встановленими п/н 53 таблиці - шини типорозміру 215/75R16C, індекс навантаження 113/111, індекс швидкості R , (всесезонний тип протектора)під час судового розгляду справи було встановлено.

Для підтвердження відповідності пропозиції по лоту №4 технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника ТОВ «ДНІПРОШИНА» надало шляхом прикріплення в електронній системі закупівель довідку про технічні характеристики товару за вих. №4 від 20.07.2020 р., Сертифікат відповідності №051428, гарантійні листи за вих. №22 та №24 від 20.07.2020 р. щодо поставки товару.

За результатом дослідження вказаних документів судом встановлено, що запропонованим товаром із відповідними технічними характеристиками по лоту №4 є шини 215/75R16C Matador MPS400 Variant AW2, індекс навантаження 113/111, індекс швидкості R (всесезонний тип протектора), виробником якого згідно із зазначеної у довідці про технічні характеристики товару інформації вказано Continental Matador Truck Tires SRO, Словакія.

Натомість наданий ТОВ «ДНІПРОШИНА» для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника Сертифікат відповідності №051428 виданий органом з сертифікації дорожніх транспортних засобів та систем управління якістю ДП «Державний автотранспортний науково-дослідний і проектний інститут» на підтвердження відповідності до сертифікату відповідності №UA.46А(b).02993-20 партії компонентів - шин пневматичних автомобільних (перелік типорозмірів згідно із додатком 1) торгової марки Matador у кількості 330 шт, ввезених в Україну згідно із контрактом №7293535/2016А від 01.07.2016 р., у т.ч. шин типорозміру 215/75R15C Matador Variant All Weather 2 MPS400 113/111R у кількості 62 шт.

Таку невідповідність зазначеного у Сертифікаті №051428 товару, як типорозмір шин 215/75R15C, а не 215/75R16C позивач та третя особа-1 обґрунтовують друкарською помилкою органу з сертифікації, у той час як відповідач у своєму відзиві посилається на відсутність у складі цінової пропозиції за лотом №4 документа, виданого органом з сертифікації дорожніх транспортних засобів та систем управління якістю ДП «Державний автотранспортний науково-дослідний і проектний інститут» щодо виправлення друкарської помилки у додатку 1 до Сертифіката відповідності №051428.

У зв`язку із цим колегія суддів вважає за належне звернути увагу на положення ч.6 ст.6 Закону №1325, згідно із якою у разі виявлення невідповідності товару, роботи чи послуги технічним, кількісним або якісним характеристикам предмета закупівлі та/або учасника - кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у ст.17 Закону №922, та/або виявлення факту зазначення у поданих учасником документах будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, тендерний комітет або уповноважена особа (особи) приймає рішення про проведення переговорів з учасником відбору, цінова пропозиція якого є наступною.

До речі, застосовуючи аналогію закону, судом враховується поняття несуттєвих помилок, визначене у п.19 ч.2 ст.22 Закону №922, відповідно до якого формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тобто, у разі виявлення у поданих учасником документах друкарської (технічної) помилки, у тендерного комітету відсутні підстави, визначені ст.4 Закону №1356, для прийняття рішення про відхилення цінової пропозицій такого учасника за виключної умови - якщо така формальна помилка не є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.

На підтвердження своїх доводів щодо допущення органом з сертифікації саме описки позивачем надано до суду копію інвойсу № від 03.03.2020 р., на який у Сертифікаті №051428 наявні посилання, що підтверджує ввезення в України шин саме типорозміру 215/75R16C Matador Variant All Weather 2 MPS400 113/111R. Також до позовної заяви додана копія листа керівника департаменту експорту та маркетингу концерну Continental AG за вих. №б/н від 09.10.2020 р., де викладено інформацію про підтвердження даним листом факту здійснення концерном Continental AG постачання партнерам в Україні автомобільних шин, у т.ч. марки Matador, відповідної до Українських та Європейських сертифікатів якості. Притім у листі вказано, що автомобільні шини марки Matador типорозміру 215/75R15C MPS400 Variant AW 2 взагалі не виготовляються.

За таких умов, оскільки виявлене допущення ДП «Державний автотранспортний науково-дослідний і проектний інститут» технічної помилки у Сертифікаті відповідності №051428 не впливає на зміст цінової пропозиції та не є суттєвим при визначенні результатів процедури закупівлі, суд приймає до уваги наведені у позові аргументи та додані докази, адже, як і тендерним комітетом Замовника, розцінює таку друкарську помилку органу з сертифікації у вигляді зазначення у додатках 1 та 2 такого Сертифікату автомобільну шину торгової марки типорозміру 215/75R15C MPS400 Variant AW 2, 113/111R замість належного типорозміру 215/75R16C у вигляді формальної помилки.

Аналогічний висновок, викладений у постановах Верховного Суду №К/9901/1118/20 від 05.03.2020 р. (справа №640/467/19) та №К/9901/5054/20 від 31.08.2021 р. (справа №580/2373/19).

Щодо доводів відповідача щодо відсутності у складі цінової пропозиції ТОВ «ДНІПРОШИНА» по лоту №4 документів, виданих органом з сертифікації дорожніх транспортних засобів та систем управління якістю ДП «Державний автотранспортний науково-дослідний і проектний інститут» щодо виправлення друкарської помилки у додатку 1 до Сертифіката відповідності №051428, колегія суддів зазначає наступне.

Так, колегія суддів погоджується із висновком суду першої іестмнціх та віхиляє зазначені вище посилання, оскільки законодавством у сфері закупівель не передбачено прямого обов`язку замовника у разі виявлення технічної помилки у документах, наданих у складі цінової пропозиції, вимагати від учасника їх усунення. Учасник відбору може лише сам усунути виявлені у документах недоліки шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.

Таким чином, погоджується із доводами позивача про те, що Сертифікат відповідності №051428 був виданий на партію компонентів шин, які є предметом закупівлі по лоту №4, у зв`язку із чим такий сертифікат є належним документом для підтвердження відповідності пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника згідно із пп.14 п.12.3 Оголошення, адже розповсюджує свою дію на продукцію із технічними характеристиками, які містяться у таблиці п.3 Оголошення (п/н 53), і є предметом закупівлі за лотом №4.

За таких обставин, оскільки учасником закупівлі ТОВ «ДНІПРОШИНА» у складі цінової пропозиції за лотом №4 були надані обов`язкові для підтвердження відповідності запропонованих шин технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, у Замовника були відсутні підстави для відхилення такої цінової пропозиції, передбачені п.2 ч.1 ст.4 Закону №1356, що, безсумнівно, призводить до необґрунтованості спірного Висновку №902.

Більше того, суд враховує посилання в протоколах засідання тендерного комітету Міноборони щодо наміру укласти договір за результатами переговорів процедури закупівлі №75/377/11 від 29.07.2020 р. та №75/377/18 від 06.08.2020 р. на наданий Центральним автомобільним управлінням Озброєння Командування Сил логістики Збройних Сил України висновок №718/5/221 від 29.07.2020 р. про відповідність технічним вимогам Замовника запропонованої ТОВ «ДНІПРОШИНА» продукції за лотами №1 та №4.

Таким чином, встановленими під час розгляду даної справи фактичні обставини свідчать про відповідність технічних, якісних та кількісних характеристик запропонованого у ціновій пропозиції учасника закупівлі ТОВ «ДНІПРОШИНА» товару по лотам №1 та №4 технічним вимогам предмета закупівлі, зазначеним у таблиці п.3 Оголошення про проведення відбору, тим часом як відповідачем жодним чином не підтверджено обґрунтованість Висновку №902 у цій частині.

Поряд із цим, з огляду на п.12.1 Оголошення встановлено, що для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям:

- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази;

- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Водночас пп.6 п.12.3 Оголошення перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установлені статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі цінової пропозиції для підтвердження фінансової спроможності, надається: сканований оригінал/копія «Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід)» або оригінал/копія «Фінансової звітності малого підприємства» або оригінал/копія «Фінансової звітності мікропідприємства» за 2019 р. або за 1 квартал 2020 р. за формами, що передбачені наказами Міністерства фінансів України №73 від 07.02.2013 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.02.2013 р. за №336/22868, та №39 від 25.02.2000 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.03.2000 р. за №161/4382, відповідно. Фінансова спроможність визначається відповідно до поданого звіту за колонкою 2000 (код рядка «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)», який має бути у розмірі не менше 100% очікуваної вартості предмету закупівлі.

Так, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» по лоту №2 оприлюднило 22.07.2020 р. на веб-порталі Уповноваженого органу цінову пропозицію №ІК-0020-347/20 від 16.07.2020 р.; відомості про учасника №ІК-0020-349/20 від 16.07.2020 р.; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №ІК-0020-350/20 від 16.07.2020 р.; довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації №ІК-0020-351/20 від 16.07.2020 р.; довідку про досвід виконання аналогічного договору за предметом закупівлі №ІК-0020-352/20 від 16.07.2020 р.; звіт про фінансовий стан за ф. №1 за 1 квартал 2020 р.; Звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) за ф. №2 за 1 квартал 2020 р.; довідку №ІК-0020-353/20 від 16.07.2020 р. про відсутність підстав відмови замовником учасникам в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст.17 Закону №922; лист ДПС про надання інформації №24722/10/285-10-10-02-23 від 14.07.2020 р. щодо скасування заборгованості; гарантійні листи №ІК-0020-357/20, №ІК-0020-358/20 та №ІК-0020-360/20 від 16.07.2020 р.; довідку про відповідність пропозиції технічним, якісним та кількісним вимогам №ІК-0020-359/20 від 16.07.2020 р.; сертифікати якості №8086 від 07.11.2019 р., №№649, 650, 651 від 20.02.2019 р.; гарантійні листи виробників продукції №16-107 від 22.07.2020 р. та за вих. №2373 від 20.07.2020 р. щодо поставки товару; банківські гарантію №28.15-GT-843 від 21.07.2020 р. на суму 33 318,00 грн. та №28.15-GT-844 від 21.07.2020 р. на суму 72 374,40 грн.

Проте за викладеною у розділі ІІ «Констатуюча частина» Висновку №902 інформацією учасник процедури закупівлі ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» у своїй ціновій пропозиції за лотом №2 надав Звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) формою №2 за 1 квартал 2020 р., відповідно до рядка 2000 якого чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) становить 223,165 тис. грн., що є меншим 100 % очікуваної вартості предмета закупівлі по лоту №2, зазначеної у п.4 Оголошення - 1 110,600 тис. грн., тому суперечить пп.6 п.12.3 Оголошення.

Тобто, за висновком відповідача значення показника рядку 2000 Звіту має формат представлення у числі 223 165,00 грн., у той час як розмір очікуваної вартості предмета закупівлі по лоту №2 становить 1 110 600,00 грн.

Натомість у позовній заяві Міноборони вказує, що одиницею виміру у Звітах є тис. грн. без десяткового знака, тобто сума сукупного доходу у рядку 2000 форми №2 становить 223 млн. 165 тис. грн. На підтвердження зазначених доводів позивач надав до суду копію податкової декларації з податку на прибуток підприємств за 1 квартал 2020 р., у рядку 01 якої «Дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку» зазначено показник 228 488 543,00 грн.

За визначенням Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» фінансова звітність - звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства.

Регулювання питань методології бухгалтерського обліку та фінансової звітності здійснюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері бухгалтерського обліку, затверджує національні положення (стандарти) бухгалтерського обліку, національні положення (стандарти) бухгалтерського обліку в державному секторі, інші нормативно-правові акти щодо ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності.

Наказом Міністерства фінансів України №73 від 07.02.2013 р. затверджено Національне положення (стандарт) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності» (далі - НП(С)БО1) та установлено, що юридичні особи (крім банків та бюджетних установ), які зобов`язані подавати фінансову звітність згідно із законодавством, застосовують форми фінансової звітності, визначені Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до складання фінансової звітності», затвердженим цим наказом, починаючи із звітності за І квартал 2013 року і в наступних звітних періодах.

Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - дохід, що визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг (у тому числі платежів від оренди об`єктів інвестиційної нерухомості) наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.

За вимогами п.1 розділу ІІ НП(С)БО1 фінансова звітність складається з: балансу (звіту про фінансовий стан) (далі - баланс), звіту про фінансові результати (звіту про сукупний дохід) (далі - звіт про фінансові результати), звіту про рух грошових коштів, звіту про власний капітал і приміток до фінансової звітності.

Відповідно до п.3 розділу І НП(С)БО1 баланс (звіт про фінансовий стан) - звіт про фінансовий стан підприємства, який відображає на певну дату його активи, зобов`язання і власний капітал. Звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) - звіт про доходи, витрати, фінансові результати та сукупний дохід.

У звіті про фінансові результати розкривається інформація про доходи, витрати, прибутки і збитки, інший сукупний дохід та сукупний дохід підприємства за звітний період (п.8 розділу ІІ НП(С)БО1).

Пунктами 1 та 3 розділу ІІІ НП(С)БО1 інформація, яка наводиться у фінансовій звітності, повинна бути дохідлива і зрозуміла її користувачам за умови, що вони мають достатні знання та заінтересовані у сприйнятті цієї інформації. Фінансова звітність повинна бути достовірною (правдивою). Інформація, наведена у фінансовій звітності, є достовірною (правдивою), якщо вона не містить помилок та перекручень, які здатні вплинути на рішення користувачів звітності.

Відповідно до п.6 розділу ІІІ НП(С)БО1 фінансова звітність підприємства формується з дотриманням таких принципів, у т.ч., єдиного грошового вимірника, який передбачає вимірювання та узагальнення всіх операцій підприємства у його фінансовій звітності в єдиній грошовій одиниці.

У додатку 1 до НП(С)БО1 одиниця виміру Балансу (Звіту про фінансовий результат): тис.грн. без десяткового знака (окрім розділу IV Звіту про фінансові результати (Звіту про сукупний дохід) (форма N 2), грошові показники якого наводяться в гривнях з копійками).

Таким чином, значення показників форми №2, у т.ч. рядка 2000 Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід), мають формат представлення у цілих числах.

Однак з огляду на зазначений ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» у рядку 2000 Звіту за 1 квартал 2020 р. показник судом встановлено формат представлення числа « 223,165» із трьома десятковими знаками (після коми), а тому суд приймає до уваги твердження відповідача про те, що значення показника рядку 2000 Звіту має формат представлення у числі 223 165 грн., а не 223 165 000 грн., у зв`язку із чим погоджується із викладеною у Висновку №902 інформацією про те, що чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за кодом рядка 2000 форми №2 Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) за 1 квартал 2020 р. по лоту №2 є меншим 100 % очікуваної вартості предмета закупівлі, яка становить 1 110 600 грн., що суперечить пп.6 п.12.3 Оголошення.

Водночас слід зауважити, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення цінової пропозиції учасника по лоту №2, ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» надало як у складі цінової пропозиції, так і до переговорів із Замовником шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, фінансової спроможності та відсутності заборгованості зі сплати податків (зборів) у вигляді повного пакету документів на виконання вимог Оголошення, тендерний комітет Міноборони розцінив таке підтвердження достатнім для визнання учасника ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» переможцем переговорної процедури закупівлі по лоту №2 та вирішив прийняти рішення щодо наміру укласти договір про закупівлю автомобільних шин.

Колегія суддів також зазначає, що аналіз оприлюднених ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» на веб-порталі Уповноваженого органу та поданих позивачем до суду документів у сукупності дає підстави для висновку щодо доведення фактичних обставин надання Товариством переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасника встановленим у п.12.1 Оголошення кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам Законів №922 та №1356, що подаються у складі цінової пропозиції для підтвердження фінансової спроможності, тому вважає правомірним невідхилення Міноборони цінової пропозиції такого учасника закупівлі по лоту №2.

Більше того, матеріалами справи встановлено, що під час моніторингу проведення процедури закупівель відповідачем не було встановлено жодного порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному Висновку №902 не зазначено інформації щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, які створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників закупівлі.

Таким чином, сукупність вказаних вище обставин свідчить про те, що зазначена Держаудитслужбою у Висновку №902 інформація за результатами моніторингу процедури закупівлі про наявність порушень вимог п.2 ч.2 ст.4 Закону №922, ч.7 ст.3, п.2 та п.6 ч.1 ст.4 Закону №1356 не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Щодо вказаного у Висновку №904 зобов`язання Міноборони здійснити заходи з усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 05.08.2020 р. на веб-порталі Уповноваженого органу Міноборони були оприлюднені договори, укладені за результатами закупівлі за унікальним №UA-2020-07-08-007696-c із переможцями процедури закупівлі ТОВ «ДНІПРОШИНА» по лоту №1 - договір №370/3/5/4/2/36 та ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» по лоту №2 - договір №370/3/5/4/2/35, строком дії до 31.12.2020 р. та строком поставки до 30.10.2020 р. Також 13.08.2020 р. оприлюднено укладений із ТОВ «ДНІПРОШИНА» по лоту №4 договір №370/3/5/4/2/42, строком дії до 31.12.2020 р. та строком поставки - не пізніше 30.10.2020 р.

Проте у відповідності до Висновку №902 Держаудитслужба з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель зобов`язала Міноборони здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договорів по лотам № 1, № 2 та № 4 з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку.

Притім Міноборони у позовній заяві вказує, що на момент оприлюднення оскаржуваного Висновку закупівля перебувала в статусі «Завершена», а тому Замовник не має технічних можливостей усувати виявлені порушення та/або відміняти процедуру закупівлі. Також зазначає, що учасники-переможці не порушили взятих на себе зобов`язань за укладеними договорами та не порушили строків поставки, Міністерство оборони України не має законних підстав для розірвання договорів в односторонньому порядку. Крім цього, замовник не може розірвати договір чи вважати його нікчемним у розумінні Закону №1356, у той час як ані Цивільний кодекс України, ані Закон №1356 не передбачає можливості та права Державною аудиторською службою України вимагати розірвання договору з переможцем торгів, у т.ч. і з надуманих ним причин та його необ`єктивного, помилкового висновку. У свою чергу, Замовник також не має права розірвати договір з переможцями процедури закупівлі з надуманих причин, викладених Держаудитслужбою у Висновку №902.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону №922 договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього, передбачені ст.41 Закону №922, згідно із ч.1 якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У ч.5 ст.41 Закону №922 зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч.6 цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у ч.1 ст.2 Закону №1356, а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених ч.5 цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (ч.7 ст.41 Закону №922).

Відповідно до ч.1 ст.43 Закону №922 договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч.5 і ч.6 ст.33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.

Крім того, ст.7 Закону №1356 визначає особливості укладення договору про закупівлю, у ч.1 якої вказано, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно із ч.1 ст.9 Закону №1356 договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору:

1) в період оскарження процедури закупівлі відповідно до цього Закону;

2) з порушенням строків, передбачених ч.1 ст.7 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження;

3) з порушенням вимог ч.4 ст.36 Закону №922.

Отже результат дослідження викладених вище положень свідчить, що норми Законів N922 та №1356 не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Колегія суддів враховує підстави для зміни або розірвання договору, передбачені ст.651 Цивільного кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин/далі - ЦК України), за вимогами якої зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому відповідно до ч.1 та ч.2 ст.652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених ч.4 цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (ч.3 та ч.4 ст.652 ЦК України).

Згідно зі ст.653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Колегія суддів звертає увагу на ст.188 Господарського кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), у якій встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору відсутні.

Крім того, клегія суддів вважає за належне вказати на п.4 Положення №43, де зазначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, у т.ч.:

- вживає в межах повноважень, передбачених законом, заходів до усунення виявлених недоліків та запобігання їм у подальшому, а саме: проводить аналіз стану дотримання фінансової та бюджетної дисципліни, виявляє причини та умови, що призвели до недоліків і порушень, готує рекомендації та пропозиції щодо їх усунення і запобігання їм у подальшому; подає зазначені рекомендації та пропозиції Кабінету Міністрів України, міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, іншим державним органам, органам місцевого самоврядування та керівникам підконтрольних установ; здійснює контроль за станом врахування і впровадження поданих рекомендацій та пропозицій (пп.8 цього пункту);

- вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь (пп.9 цього пункту);

Пунктом 6 Положення №43 передбачені права Держаудитслужби для виконання покладених на неї завдань, у т.ч.:

- надавати міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, державним органам, іншим підконтрольним установам обов`язкові до розгляду пропозиції та рекомендації щодо усунення причин і умов, які призвели (можуть призвести) до вчинення порушень та виникнення недоліків у діяльності підконтрольних установ, а також отримувати від зазначених органів інформацію про розгляд таких пропозицій та рекомендацій (пп.17 цього пункту);

- призупиняти в межах повноважень, передбачених законом, бюджетні асигнування, зупиняти операції з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, а також застосовувати та ініціювати застосування відповідно до закону інших заходів впливу в разі виявлення порушень законодавства (пп.18 цього пункту);

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пп.20 цього пункту);

- накладати у випадках, передбачених законом, адміністративні стягнення (пп.21 цього пункту);

- порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях (пп.22 цього пункту).

Тобто, ані Закони №№922 і 1356, ані Цивільний та/або Господарський кодекси України чи Положення №43 не визначають повноваження Держаудитслужби зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Заразом такі повноваження відсутні і у ст.2 та ст.5 Закону №2939, на які здійснено посилання в оскаржуваному Висновку №902.

До того ж жодним нормативно-правовим актом не визначено право Держаудитслужби визначати особі/органу шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Водночас за вимогами ч.4 та ч.5 ст.8 Закону №922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Проте під час проведення моніторингу процедури закупівлі за унікальним №UA-2020-07-08-007696-c будь-яких обов`язкових до розгляду Міністерством запитів про надання пояснень, пропозицій та рекомендацій щодо усунення причин і умов, які призвели (можуть призвести) до вчинення порушень та виникнення недоліків у діяльності, відповідачем не надавались, як і не запитувалось від Міноборони інформації про розгляд таких запитів, пропозицій та рекомендацій, або жодних пояснень на підтвердження чи спростування встановлених порушень, які були предметом дослідження під час здійснення моніторингу. Позивачу стало відомо про встановлені порушення лише після оприлюднення оскарженого Висновку в електронній системі закупівель 07.10.2020 р., що позбавило можливості надати під час проведення моніторингу пояснення чи докази в обґрунтування своєї позиції.

Також Верховний Суд у своїй постанові №К/9901/20202/20 від 28.01.2021 р. (справа №160/12925/19) зазначив, що норми Закону №922 не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Однак колегія суддів звертає увагу, що відповідно до оприлюдненої в електронній системі закупівель інформації станом на дату оприлюднення відповідачем Висновку №902 на веб-порталі Уповноваженого органу договори, укладені Замовником із переможцями закупівлі по лотам №1, 2 та 4, вже були опубліковані, натомість станом на дату прийняття цього рішення такі договори є виконаними повністю сторонами, тобто вичерпали свою дію.

При цьому Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 01.07.2003 р. вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а у рішенні у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 р. Європейський суд з прав людини зазначив, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на висновок Верховного Суду, викладений у постанові №К/9901/20202/20 від 28.01.2021 р. (справа №160/12925/19), про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В даному випадку у спірному Висновку №902 вказано такі підстави здійснення дослідження, як виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, але під час розгляду справи відповідачем не надано жодного належного та допустимого доказу в обґрунтування наведених підстав проведення моніторингу.

Між тим, такий захід впливу як зобов`язання розірвати укладені договори, які наразі виконані, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі виявлення порушень, що реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Проте висновок відповідача зводиться до невідповідності закупівельної (тендерної) документації Замовника вимогам Закону №922 та цінових пропозицій учасників вимогам Оголошення носить формальний характер, адже такі дії не пов`язані із незабезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у сфері закупівель чи порушенню добросовісної конкуренції, відбір учасників для проведення переговорної процедури закупівлі та процес визначення учасника відбору шляхом проведення електронного аукціону здійснювався автоматично електронною системою закупівель, після аукціону учасники відбору перебували у рівних умовах.

Також не йде мова у Висновку №902 про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, натомість відповідачем не надано належних та допустимих доказів в обґрунтування позиції щодо нікчемності договорів та підстав такого визнання судом згідно із ч.1 ст.43 Закону №922 та/або ч.1 ст.9 Закону №1356, або доказів прийняття судового рішення про визнання договорів нікчемними, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби щодо розірвання укладених Міноборони договорів за результатами публічної закупівлі за унікальним №UA-2020-07-08-007696-c із переможцями процедури закупівлі ТОВ «ДНІПРОШИНА» за лотами №№1,4 та ТОВ «УКРАВТОЗАПЧАСТИНА» за лотом №2.

При цьому матеріалам справи не встановлено порушення строків укладення Замовником договорів, не було порушено їх істотних умов, а за доводами позивача, вказані учасники-переможці не порушили взятих на себе зобов`язань за укладеними договорами та не порушили строків поставки, що свідчить про відсутність у Міноборони законних підстав для розірвання таких договорів в односторонньому порядку.

Вказане відповідачем при прийнятті Висновку №902 не було враховано, як і не враховано принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які, на думку відповідача, виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Заразом колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на ту обставину, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення «розірвання договору відповідно до законодавства» є перевищенням компетенції Держаудитслужби, що призведе до порушення прав сторін договору - як Замовника, так і третіх та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими, на думку відповідача, порушеннями.

З огляду на такі обставини колегія суддів вважає, що встановлення вимоги в оскаржуваному Висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, приймаючи до уваги вищенаведену позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного Висновку у наведеній частині.

Підсумовуючи вищевикладене, наведені у сукупності обставини та досліджені документальні докази, враховуючи спростування під час судового розгляду даної справи зазначених у спірному Висновку №902 порушень, колегія суддів вважає достатніми для висновку про те, що оскаржуваний Висновок не відповідає вимогам ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України з огляду на не врахування відповідачем всіх обставин для його прийняття, без дотримання принципу пропорційності щодо виявлених порушень та застосованих наслідків, а також безпідставність виходу за межі повноважень та предмета моніторингу виключає його правомірність як акта індивідуальної дії, що є підставою для задоволення позовних вимоги про визнання такого Висновку протиправним та його скасування.

Інші доводи сторін не спростовують викладеного та не доводять протилежного.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому суд враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Так, позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні) сформовану, зокрема, у справах «Салов проти України» (заява №65518/01 від 06.09.2005 р., п.89), «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 18.07.2006 р., п.23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04 від 10.02.2010 р., п.58) принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) від 09.12.1994 р., п.29).

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мірі досліджено всі обставини справи у зв`язку із чим прийшов до правильного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Міноборони у повному обсязі, оскільки відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів правомірність складання, підписання та оприлюднення затвердженого Висновку №902.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідач по справі, як суб`єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов`язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги.

Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 листопада 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя: Л.О. Костюк

Судді: Н.П. Бужак

А.Г. Степанюк