Справа № 560/310/22
Суддя: Блонський В.К.
Дата ухвалення: 2022-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/310/22
РІШЕННЯ

іменем України

28 квітня 2022 рокум. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Блонського В.К.

за участю:секретаря судового засідання Троян О.А. представника позивача Вірага Е.О.
розглянувши адміністративну справу за позовом державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся в суд з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Левицького в с. Іванківці Хмельницького району Хмельницької області, оголошення - UA-2020-09-29-001596-с № 577, затвердженого 15 листопада 2021 року першим заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за наслідками проведеної процедури закупівлі між державним підприємством "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та ПП «АРАМЕ» 03.11.2020 укладено договір №167 на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Левицького в с. Іванківці Хмельницького району Хмельницької області.

15 листопада 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель "Прозоро" оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з висновком відповідача, виявлено наступні порушення:

1. Неоприлюднений або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі;

2. Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону;

3. Інші порушення законодавства у сфері закупівель (За результатами аналізу питання

розміщення замовником інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082.)

Позивач вважає, що складений Управлінням Західного офісу Держаудитслужби висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-29-001596-с, прийнятий з порушенням та всупереч вимогам чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 07.02.2022 відкрито провадження у справі та вирішено її розглянути за правилами загального позовного провадження.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю, та надав суду пояснення, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, хоча відповідач був повідомлений про дату, час, та місце розгляду справи належним чином, та подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності, в якій зазначив, що позовні вимоги не визнає повністю, та у задоволенні позову просить суд відмовити, з підстав викладених у поданому відзиві.

У відзиві на позов відповідач зазначив, що висновок оприлюднено на офіційному веб-порталі з дотриманням усіх вимог передбачених наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за №958/35241.

Відповідачем зобов`язано замовника не допускати в подальшому порушення при складанні тендерної документації та слідкувати за відповідністю вимог оголошення та тендерної документації. Управлінням не було більш конкретизовано зобов`язання щодо усунення порушення, оскільки існує великий спектр таких заходів. Наприклад, такими заходами можуть бути зобов`язання уповноважених осіб/уповноваженої особи пройти навчання щодо покращення знань норм законодавства у сфері закупівель, здійснити внутрішнє навчання працівників щодо покращення знань законодавства у сфері закупівель, прийняття управлінських рішень щодо притягнення до дисциплінарної та/або матеріальної відповідальності відповідальних осіб, які здійснювали оприлюднення інформації про закупівлю та складання тендерної документації, тощо.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, встановив наступні обставини.

Державним підприємством «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» в електронній системі закупівель "Прозоро" здійснено закупівлю робіт «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Левицького в с. Іванківці Хмельницького району Хмельницької області», оголошення - UA-2020-09-29-001596-с, «ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь».

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковано 29 вересня 2020 року, на підставі затвердженого протокольного рішення уповноваженої особи №389 від 29 вересня 2020 року. Очікувана вартість закупівлі - 8388897 гривень з ПДВ.

За наслідками проведеної процедури закупівлі між державним підприємством "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та ПП «АРАМЕ» 03.11.2020 укладено договір №167 на капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Левицького в с. Іванківці Хмельницького району Хмельницької області.

Наказом №694 від 05.11.2021 "Про початок моніторингу процедур закупівель" Західним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг вищезазначеної процедури закупівлі. Відповідно до Наказу №694 підставою для здійснення моніторингу процедури закупівлі є Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

15 листопада 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель "Prozorro" оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі.

Порушення, які допущені позивачем описані відповідачем:

- п. 1 «Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» Розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку.

- п.2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушенні) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» Розділу II «Констатуюча частина» висновку: За результатами аналізу питання розміщення замовником інформації про закупівлю, встановлено порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання оприлюднення договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

- п. 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі) наявності таких порушень» Розділу II «Констатуюча частина» висновку.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме: вжити заходи щодо оприлюднення укладеного за результатами тендеру договору про закупівлю у повному обсязі.

Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082 при розміщенні Замовником інформації про закупівлю та вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважає, що складений Західним офісом Держаудитслужби Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно оголошення UA-2020-09-29-001596-с, прийнятий з порушенням, та не у відповідності до вимог чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922).

Стаття 8 Закону №922 визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Згідно вказаної статті Закону № 922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.7 ст.8 Закону №922, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Згідно ч.15 ст.29 Закону №922, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до частини першої ст.33 Закону №922, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Суд встановив, що у п.1 «Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» Розділу II «Констатуюча частина» висновку уповноваженою особою органу державного фінансового контролю в констатуючій частині зазначено що проведеним моніторингом встановлено, що замовником укладений за результатами проведеної процедури закупівлі договір №167 від 03.11.2020, опубліковано не у повному обсязі, а саме відсутня сторінка з пунктами від 9.4 до 12.2, чим порушено вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

Згідно пункту 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

На виконання вимог статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником оприлюднено договір від 03 листопада 2020 року №167 та всі додатки до нього 03.11.2020 року.

Позивач зазначає, що у зв`язку із технічним збоєм копіювальної техніки не було опубліковано тільки одну сторінку з пунктами від 9.4 до 12.2 вказаного договору.

Згідно із частиною 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціпи за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/прспозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно пункту 3 розділу VI «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» тендерної документації, проект договору додається як Додаток разом з тендерною документацією Замовником в окремому файлі. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Судом встановлено, що відсутня сторінка з пунктами від 9.4 до 12.2 не містила істотних умов договору і знаходилась у вільному доступі, як додаток №8 до тендерної документації.

Також відповідно до Наказу Державної казначейської служби України від 19 липня 2019 року № 213 «Про внесення змін до Методичних рекомендацій щодо переліку підтвердних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів» передбачено перелік необхідних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів, відповідно до яких при реєстрації бюджетних зобов`язань та проведенні платежів на капітальний ремонт надається в тому числі договір підряду (контракт) з визначенням вартості будівництва, форм, розрахунків за виконані роботи та майнової відповідальності за порушення умов договору підряду (контракту).

Відповідно до пункту 3 вказаних Методичних рекомендацій, договори, які подаються до Казначейства разом з реєстром бюджетних зобов`язань, повинні містити істотні умови відповідно до законодавства.

Суд зазначає, що договір №167 від 03.11.2020 містить відмітку ГУ ДКСУ у Хмельницькій області від 05.11.2020 про реєстрацію в органах казначейства, що свідчить про наявність документу у повному обсязі.

Окрім того, відповідно до частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з п. 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» Розділу II «Констатуюча частина» Висновку Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме: вжити заходи щодо оприлюднення укладеного за результатами тендеру договору про закупівлю у повному обсязі.

Частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На виконання наведених вимог Закону України «Про публічні закупівлі» позивач, у встановлений законом строк, на підставі протокольного рішення уповноваженої особи №309 від 17.11.2021 року оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу скан-копію повної версії Договору №167 від 03.11.2020 року.

Тобто, позивачем фактично було усунуто порушення законодавства у сфері публічних закупівель, визначене оскаржуваним висновком, оскільки таким чином процедуру закупівлі, оприлюднену в інформаційно-телекомунікаційній системі "Прозоро" за номером:UA-2020-09-29-001596-с, було приведено у відповідність до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема його ч. 1 статті 10.

Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Щодо тверджень Західного офісу Держаудитслужби, що у тендерній документації Замовника (частина 2 розділу V) до переліку (опису) формальних (несуттєвих) помилок включено формальну помилку, яка відсутня в переліку таких помилок, затвердженому у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №770 (зокрема, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо), що є порушенням пункту 19 частини другої статті 22 Закону, суд зазначає наступне.

Опис формальних помилок міститься в наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», який зареєстрований у Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998).

Прикладів формальних помилок у вищенаведеному переліку не наведено, хоча згідно з пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити і опис, і приклади формальних помилок.

Зокрема, на виконання положень пункту 19 ст. 22 Закону, у п. 2 Розділу V Тендерної документації, що додана позивачем до позову, в частині наведення прикладів формальних помилок позивач вказав "відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо".

Суд зазначає, що твердження відповідача про те, що у тендерній документації Замовника (частина 2 розділу V) до переліку (опису) формальних (несуттєвих) помилок включено формальну помилку, яка відсутня в переліку таких помилок, не підтверджується оприлюдненою в тендерній документації інформацією.

Тому суд вважає, що позивачем виконані вимоги п.19 ч.2 ст.22 Закону, та ним визначено у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок наявність яких у тендерних пропозиціях не впливають на їх зміст.

Відповідно до вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі - Наказ Мінекономрозвитку №1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.

Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб- порталі у вигляді документа, доступного для друку. За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис.

Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 зазначеного Закону кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).

Проведеною відповідачем, під час моніторингу, перевіркою накладених Замовником електронних підписів (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, тендерну документацію, договір тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис посадової особи Замовника (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим порушено вимоги пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082.

З даного приводу суд зазначає, що Прикінцевими та перехідними положеннями пункту 5 розділу VII Закону України «Про електронні довірчі послуги» встановлено, що електронні дані з накладеним електронним цифровим підписом, який підтверджено з використанням посиленого сертифіката відкритого ключа, визнаються після набрання чинності Законом У країни «Про електронні довірчі послуги» електронними даними зі створеним кваліфікованим електронним підписом, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом. Закон України «Про електронні довірчі послуги» набрав чинності 07.11.2018, а отже, зазначений вище строк спливає 07.11.2020.

З досліджених матеріалів справи, судом встановлено, що Замовником (позивачем) здійснювалося накладання удосконаленого електронного цифрового підпису після внесення інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів, здійснювалось до набрання чинності Закону України «Про електронні довірчі послуги», а саме річний план закупівель-29.09.2020, оголошення про проведення відкритих торгів - 29.09.2020, зміни до тендерної документації - 05.10.2020, визначення переможця тендеру - 20.10.2020, договір - 03.11.2020.

Відповідач стверджує, що замовником порушено вимоги пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893

Суд зазначає, що Закон України «Про електронні довірчі послуги» - Закон, а Наказ Мінекономрозвитку №1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» підзаконний акт.

Тому суд приходить до висновку, що позивачем дотримано вимог нормативного документу, який має вищу юридичну силу у повному обсязі.

Таким чином, висновки Західного офісу Держаудитслужби про порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону є необгрунтованими та безпідставними.

Згідно п.9 ч.2 ст. 21 Закону №922, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до частини третьої Наказу №1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником, ЦЗО, учасником, постачальником, органом оскарження, органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, ЦЗО, учасника, постачальника, органу оскарження, органів державного фінансового контролю. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином, замовник оприлюднює інформацію про публічну закупівлю, зокрема оголошення, виключно шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель.

Суд зазначає, що оголошення про проведення відкритих торгів формується замовником не на особистому інформаційному ресурсі та не у довільній формі, таке оголошення розміщається і формується у електронній системі закупівель (далі - ЕСЗ), як це вказано чинним законодавством.

При цьому, замовник здійснює формування оголошення про проведення відкритих торгів через авторизоване робоче місце і тим самим обмежений у своїх діях тими алгоритмами функціонування електронної системи закупівель, які у ній встановлені.

Одним з таких обмежувальних алгоритмів є здійснення формування оголошення про проведення відкритих торгів у електронній системі закупівель виключно шляхом заповнення певних встановлених системою електронних полів, де відсутня можливість додавання або зміни.

Тобто, оголошення формується виключно за існуючим алгоритмом в ЕСЗ.

ЕСЗ діє відповідно до доведених (наданих) для реалізації форм, одним з документів, які встановлюють такі форми є чинний на дату оголошення процедури закупівлі Наказ № 1082 "Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі.

Згідно вказаного Наказу №1082, який є обов`язковим до застосування і встановлення саме таких форм електронним майданчикам, не передбачено форми для заповнення такої інформації як інформація про розмір, вид та умови надання забезпечення виконання умов договору про закупівлю.

Чинний на момент існування спірних правовідносин Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 є таким, що суперечить вимогам Закону, при цьому має нижчу юридичну силу а ніж Закон, а тому жодної юридичної відповідальності для замовника не несе.

Суд також зазначає, що процедура закупівлі Замовником проведена з урахуванням принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, зокрема, принципів добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, та з дотриманням норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель в цілому.

У оскаржуваному висновку однією з вимог висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-29-001596-с є зобов`язання позивача є вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082 при розміщенні Замовником інформації про закупівлю та вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Щодо зобов`язань вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082 при розміщенні Замовником інформації про закупівлю та вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації суд зазначає, що уповноваженою особою ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» Ковальською І.О., пройдено навчання по курсу «Публічні закупівлі 2021», за що отримано сертифікат про проходження навчання.

Проте суд зазначає, що зазначивши в висновку про необхідність усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Відповідно до постанови Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10.12.2019 по справі №160/9513/18 зазначено, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, відповідачем не доведено наявність передбачених законами України підстав для складення ним висновку, а отже, спірний висновок винесено протиправно та є таким, що порушує права позивача.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. При цьому, частиною 2 вказаної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, відповідач не спростував, а позивач підтвердив правомірність заявлених позовних вимог, а тому позовні вимоги необхідно задовольнити.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Левицького в с. Іванківці Хмельницького району Хмельницької області, оголошення - UA-2020-09-29-001596-с № 577, затвердженого 15 листопада 2021 року першим заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби.

Стягнути на користь державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 09 травня 2022 року

Позивач:Державне підприємство "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (вул. Свободи, 77,Хмельницький,Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 43446166)
Відповідач:Західний офіс Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8,Львів,79000 , код ЄДРПОУ - 40479801)

Головуючий суддя В.К. Блонський