Справа № 560/19434/21
Суддя: Божук Д.А.
Дата ухвалення: 2022-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

іменем України

11 травня 2022 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Божук Д.А. розглянувши адміністративну справу за позовом комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства «Водоканал» Старокостянтинівської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА-ГАЗ" про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі робіт «Реконструкція каналізаційного колектору по вул. Франка, Миру та Варчука в м. Старокостянтинів, Хмельницької обл.» (коригування) «ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, оголошення UA-2021-03-31-000673-с».

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 02.12.2021 відповідачем в електронній системі закупівель був оприлюднений висновок про результати моніторингу предмету закупівлі.

Висновком встановлено, що в порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Крім того, встановлено, що відповідно до вимог пункту 1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником передбачено надання учасниками у складі тендерної пропозиції Акту обстеження об`єкта будівництва (опис об`єкта), форма якого визначена Додатком №10 до тендерної документації, за підписом представника замовника та учасника, чим порушено принципи здійснення публічних закупівель, визначені пунктами 1 та 3 частини першої статті 5 Закону, зокрема, принцип добросовісної конкуренції та принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Також в ході моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Альфа-газ» не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником в тендерній документації. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення пунктів 1 та 3 частини першої статті 5 та пункту 19 частини другої статті 22 Закону. За результатами питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимоги частини 16 статті 29 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

В спростування вказаних порушень позивач зазначає, що тендерна документація замовника містить приклад формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зокрема у п.п.п. 9 п.п. 3.1.11 п.1 розділу ІІІ тендерної документації зазначено: «Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо)».

Стосовно обстеження будівельного майданчика зазначає, що доцільність такого обстеження встановлено ДСТУ Б Д.1.1-1.2013. Потенційні учасники не обмежені у можливості здійснити обстеження у період подачі тендерних пропозицій.

Також зазначає, що ТОВ «Альфа-Газ» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність кваліфікованих працівників, необхідних для виконання робіт від 14.04.2021 №143, в якій зазначено про наявність у нього двох слюсарів-сантехніків, що відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому у тендерній документації. Вказує, що укладений між позивачем та ТОВ «Альфа-Газ» договір від 06.05.2021 №06-05-21 відповідає вимогам законодавства, відтак у позивача відсутні правові підстави для його розірвання.

Ухвалою суду від 28.12.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення норми частини шістнадцятої статті 29 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922. Зокрема, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що в порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Крім того, встановлено, що відповідно до вимог пункту 1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником передбачено надання учасниками у складі тендерної пропозиції Акту обстеження об`єкта будівництва (опис об`єкта), форма якого визначена додатком №10 до тендерної документації, за підписом замовника та учасника. Позивачем порушено принципи здійснення публічних закупівель, визначені пунктами 1 та 3 частини першої статті 5 Закону №922, зокрема принцип добросовісної конкуренції та принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Також вказує, що тендерна пропозиція ТОВ «Альфа-Газ» не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим позивачем у тендерній документації. Зокрема, надана ТОВ «Альфа-Газ» у складі тендерної пропозиції довідка про наявність кваліфікованих працівників, необхідних для виконання робіт від 14.04.2021 №143, в якій зазначено про наявність у нього двох слюсарів-сантехніків, не відповідає інформації, зазначеній у вказаній довідці, та наданих підтверджуючих документах.

ТОВ «Альфа-Газ» подало до суду пояснення, у яких підтримало вимоги позовної заяви та зазначило, що товариство повністю відповідало вимогам тендерної документації позивача. Зокрема, у складі тендерної пропозиції учасника наявні довідки від 14.04.2021 №142 та №143 та копії наказів про прийняття працівників на роботу, чим підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником. Вважає, що у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття оскаржуваного висновку.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Позивач 31 березня 2021 року оприлюднив в електронній системі закупівель «Prozorro» оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-03-31-000673-с. Вид предмета закупівлі: реконструкція каналізаційного колектору по вул. Франка, Миру та Варчука в м. Старокостянтинів, Хмельницької обл. (коригування).

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій № UA-2021-03-31-000673-с на участь у відкритих торгах подано пропозиції двох учасників: ПАТ «Будівельно-мотажне управління по газифікації» та ТОВ «Альфа-Газ», яке визнано переможцем відкритих торгів.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету замовника від 23 квітня 2021 року пропозиція ТОВ «Альфа-Газ» визначена найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції ТОВ Альфа-Газ визнано переможцем.

06.05.2021 між Комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства «Водоканал» Старокостянтинівської міської ради та ТОВ «Альфа-Газ» укладено договір про закупівлю робіт №06-05-21.

На підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 09 листопада 2021 року №644 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», наказано розпочати моніторинг закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля №UA-2021-03-11-000673-с.

02 грудня 2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель був оприлюднений висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі. Як вказано у висновку, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення пунктів 1 та 3 частини першої статті 5 та пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922. За результатами питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимоги частини шістнадцятої статті 29 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Зокрема, зазначено, що що в порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Крім того, встановлено, що відповідно до вимог пункту 1 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником передбачено надання учасниками у складі тендерної пропозиції Акту обстеження об`єкта будівництва (опис об`єкта), форма якого визначена Додатком № 10 до тендерної документації, за підписом представника Замовника та Учасника, чим порушено принципи здійснення публічних закупівель, визначені пунктами 1 та 3 частини першої статті 5 Закону, зокрема принцип добросовісної конкуренції та принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

В ході моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Альфа-газ» не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником в тендерній документації, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог пункту 2 «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Додатку № 1 тендерної документації «Вимоги для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» Замовником передбачено, що учасник повинен підтвердити наявність у нього посади слюсаря-сантехніка (1 працівник) та на підтвердження учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копії наказів про прийняття працівників, або копії трудового(их) договору(ів), які будуть залучені до виконання предмету закупівлі.

На виконання вказаної вимоги ТОВ «Альфа-газ» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність кваліфікованих працівників необхідних для виконання робіт від 14.04.2021 № 143, в якій зазначено про наявність у нього двох слюсарів-сантехніків - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Проте, в ході моніторингу встановлено невідповідність між інформацією, зазначеною у вищевказаній довідці, та наданим підтверджуючим документам. Зокрема, згідно з наданими учасником наказами про прийняття на роботу вказаних працівників, ОСОБА_1 (наказ від 29.01.2018 № 8) та ОСОБА_2 (наказ від 01.02.2019 № 31) прийняті на роботу підсобними працівниками, а не слюсарями-сантехніками. Таким чином, пропозиція ТОВ «Альфа-газ» не відповідала кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, встановленому Замовником в тендерній документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивачем в електронній системі закупівель «Prozorro» було оприлюднено заперечення щодо висновку, у якому позивач зазначив, що відображене у висновку відповідача твердження, що в порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, не відповідає дійсності, оскільки у тендерній документації міститься як мінімум один приклад формальних (несуттєвих) помилок, зазначений у п.п.п. 9 та п.п. 3.1.11. п.1 Розділу ІІІ тендерної документації. Також вказано, що позивачем не було порушено принципу добросовісної конкуренції серед учасників, визначеного пунктом 1 частини першої статті 5 Закону, оскільки він стосується виключно учасників публічних закупівель, та принципу, визначеного пунктом 3 частини першої статті 5 Закону (відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель), оскільки тендерна документація була оприлюднена відповідно до положень статті 10 Закону, що давало можливість усім потенційним учасникам ознайомитись з її змістом, та виконати вимоги, встановлені в документі. Також позивач заперечив проти твердження позивача про невідповідність ТОВ «Альфа-Газ» кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону №922. Зазначив, що у складі тендерної пропозиції учасника містить довідка №142 від 14.04.2021 та довідка №143 від 14.04.2021, якими учасник підтвердив свою відповідність вимозі п.п.2.2. пункту 1 додатку 1 до тендерної документації. Також ТОВ «Альфа-Газ» було надано копії наказів про прийняття на роботу усіх працівників, що відображені у зазначених довідках.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Як встановлено судом, в оскарженому висновку відповідач зафіксував порушення позивачем вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

Обґрунтовуючи його доводи, відповідач послався на те, що тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, чим не дотримано вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України №922-VIII.

Так, п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Мінекономіки розроблено Перелік формальних помилок, який затверджено наказом Міністерства від 15.04.2020 № 710 "Про затвердження Переліку формальних помилок".

Водночас, у розділі 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" (пункт 3.1.11) тендерної документації (затвердженої рішенням тендерного комітету, протокол №2 від 30.03.2021) визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Наведений у пункті 3.1.11 перелік аналогічний тому, що визначений Переліком формальних помилок, який затверджено наказом Міністерства від 15.04.2020 № 710.

Вказане спростовує висновки про те, що тендерна документація не містить прикладів формальних помилок. Як наслідок, позивачем не порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

Щодо твердження відповідача про порушення позивачем принципів здійснення закупівель, що встановлені статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідач в оскаржуваному висновку зазначив, що відповідно до вимог пункту 1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником передбачено надання учасниками у складі тендерної пропозиції Акту обстеження об`єкта будівництва (опис об`єкта), форма якого визначена Додатком №10 до тендерної документації, за підписом представника Замовника та Учасника, чим порушено принципи здійснення публічних закупівель, визначені пунктами 1 та 3 частини першої статті 5 Закону, зокрема принцип добросовісної конкуренції та принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Так, положеннями ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Позивач вказує, що доцільність обстеження будівельного майданчика встановлено ДСТУ Б Д.1.1-1.2013 (зокрема, п.6.2.10.2), з метою виявлення проблем, що можуть виникати на будівельному майданчику (непередбачений стан гранту, наявність комунікацій та споруд, не нанесених на генеральному плані, тощо).

В свою чергу, частиною 8 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено порядок оскарження положень тендерної документації та рішень, дій чи бездіяльності замовника.

Отже, у разі незгоди з умовами тендерної документації, усі учасники процедури закупівлі мають право звернутися у строки, що передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" до відповідного органу оскарження, проте, доказів того, що учасники у даній процедурі закупівлі таким правом скористалися, матеріали справи не містять.

Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

З огляду на викладене, твердження відповідача про порушення позивачем принципів здійснення закупівель є безпідставними.

Щодо твердження відповідача про невідповідність учасника закупівлі кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації, суд зазначає наступне.

Як передбачено п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Пунктом 2 «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Додатку №1 тендерної документації «Вимоги для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям» замовником передбачено, що учасник повинен надати:

п.2.1 Інформаційну довідку довільної форми про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідних для виконання умов договору.

п.2.2. Учасник повинен підтвердити наявність у нього, зокрема, посади слюсаря-сантехніка (1 працівник);

п.2.3. Для підтвердження учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копії наказів про прийняття працівників, або копії трудового(их) договору(ів), які будуть залучені до виконання предмету закупівлі.

ТОВ «Альфа-Газ» у складі тендерної пропозиції було надано довідку №143 від 14.04.2021 про наявність у нього двох слюсарів-сантехніків: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Також надано копії наказів про прийняття вказаних працівників на роботу (наказ №8 від 29.01.2018 та №31 від 01.02.2019). Водночас, згідно таких наказів вказані працівники прийняті на роботу підсобними робітниками.

Позивач вказує про те, що у тендерній документації відсутня вимога, згідно якої учасники повинні були надати накази про прийняття працівників на роботу, у яких посади працівників повинні точно збігатися із посадами, відображеними у довідці про наявність кваліфікованих працівників.

Відповідач же зазначає, що учасник закупівлі, вказавши про наявність двох слюсарів-сантехніків, не надав наказів про прийняття таких працівників саме на роботу слюсарів-сантехніків.

Фактично між сторонами спірним постало питання тлумачення положення щодо документів, що подані учасником у тендерній пропозиції, та подання яких вимагалось тендерною документацією.

Згідно з ч.16 ст.29 Закону якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.9 ст.26 Закону №922-VІІІ учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Позивач не виявив невідповідності в документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, подання яких вимагалось тендерною документацією.

Окрім того, навіть у разі, якщо замовник під час оцінки тендерної пропозиції дійшов би протилежного висновку, він не зобов`язаний був одразу відхилити тендерну пропозицію. У такому разі учасник повинен бути повідомлений про невідповідність його тендерній пропозиції вимогам до її оформлення. І тільки у разі невиконання пропозиції усунути вказану невідповідність - його тендерна пропозиція могла бути відхилена позивачем.

Суд зазначає, що відповідач був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2021 року по справі № 160/8403/19.

Наведене у висновку порушення носить несуттєвий характер та не мало жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Таке порушення не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Суд враховує, що на час прийняття висновку договір, який укладений за результатом проведення закупівлі, вже було укладено та розпочато виконання робіт. Водночас, жодних негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні закупівлі не настало, а навпаки була обрана найбільш економічно вигідна пропозиція.

Також суд звертає увагу на те, що у висновку відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України (або надати інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення).

Однак захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскарженому висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Альфа-Газ» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі N 120/1297/20-а.

Судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони можуть спричинити, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

При цьому, відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, виконання рішення Управління без дострокового розірвання договору неможливе. Водночас, відповідно до п. 13 Договору визначено випадки, за яких можливе право замовника на його розірвання, і спірні обставини до таких не відносяться.

З огляду на це суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Суд також враховує, що принцип пропорційності неодноразово застосовував і Конституційний Суд України, визначаючи його, в першу чергу, як процесуальну справедливість.

У Рішенні від 12 червня 2007 року N 2-рп/2007 Конституційний Суд України сформулював правову позицію, що принцип справедливості та розмірності є визнаним критерієм ідеології справедливості у демократичній державі.

У своєму Рішенні від 25 січня 2012 року N 3-рп/2012 (справа N 1- 11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що оскаржувана вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявленого порушення жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Таким чином, наявні підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Враховуючи задоволення позовних вимог, на користь позивача необхідно присудити сплачений ним судовий збір у розмірі 2270 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства «Водоканал» Старокостянтинівської міської ради задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 02.12.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-31-000673-с.

Стягнути на користь комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства «Водоканал» Старокостянтинівської міської ради судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. за рахунок бюджетних асигнувань управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 11 травня 2022 року

Позивач:Комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства "Водоканал" (вул. Рудюка, 19,Старокостянтинів,Хмельницька область,31100 , код ЄДРПОУ - 02092644)
Відповідач:Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (вул.Єлецька, 11, м. Чернігів, 14000 , код ЄДРПОУ - 40919597)
Третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА-ГАЗ" (31100, м. Старокостянтинів, вул. Рудяка, буд. 31, бокс. 4 , код ЄДРПОУ - 31328477))

Головуючий суддя Д.А. Божук