Справа № 160/6513/21
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2022-05-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2022 року

м. Київ

справа № 160/6513/21

провадження № К/9901/47697/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Радишевської О. Р.,

розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕЛЛОР-ГРУП», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року (суддя Ільков В. В.) і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року (судді Малиш Н. І., Прокопчук Т. С., Щербак А. А.), та

в с т а н о в и в:

1. У квітні 2021 року Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради звернувся (далі - Департамент ЖГ) до суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕЛЛОР-ГРУП» (далі - Товариство, ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП»), у якій, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив визнати протиправним і скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 14 квітня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-09-003415-а щодо предмета закупівлі - ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22, роботи, замовник - ДЕПАРТАМЕНТ ЖИТЛОВОГО ГОСПОДАРСТВА ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - Спірний висновок).

2. Позивач пояснив, що викладені у Спірному висновку зауваги до тендерної документації і договору, укладеному з Товариством за наслідками процедури закупівлі (якої стосувався моніторинг), інтерпретовані як порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у вимірі спірних правовідносин основуються на помилковому тлумаченні положень законодавства. З погляду позивача, неточності, на які звернув увагу відповідач, не є суттєвими, а головне не змінили основних умов закупівлі послуг.

3. Обставини, які встановили суди попередніх інстанцій стисло можна викласти так:

На підставі наказу від 23 березня 2021 року № 137 «Про початок здійснення моніторингу закупівель в електронній системі закупівель РгоZоrrо» Східний офіс Державної аудиторської служби України 14 квітня 2021 року розпочав моніторинг закупівлі Департаменту ЖГ «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 41820000UАН, 45453000-7, ДК021, 22, роботи» очікуваною вартістю 41820000,00 грн.

За наслідками цього моніторингу оформлено Спірний висновок, у якому, з-поміж іншого, зазначено таку інформацію: замовником є Департамент ЖГ; предмет закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро (ДК 021:2015: 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація) 22 роботи, очікуваною вартістю 41820000,00 грн; інформація про оприлюднення: UA-2021-02-09-003415-а, 09.02.2021 року; застосована процедура закупівлі: відкриті торги; підстава здійснення моніторингу: повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; дата закінчення моніторингу: 14 квітня 2021 року.

Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України [від 25 грудня 2015 року № 922-VIII] «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту ЖГ на 2021 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, протокол розкриття тендерних пропозицій від 26.02.2021 року, тендерну пропозицію ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП», протокольне рішення тендерного комітету від 03 березня 2021 року № 06, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 03 березня 2021 року, договір підряду від 16 березня 2021 року № 05/2021.

За підсумками моніторингу у Спірному висновку зазначено, зокрема, про таке:

1) за результатами аналізу питання щодо дотримання Замовником (позивачем) законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 22 частини першої статті 1 Закону [№ 922-VIII] та пункту 4 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Наказ № 708), що полягало, за Спірним висновком, у визначенні предмета закупівлі не за об`єктами будівництва.

У цьому зв`язку у Спірному висновку зазначено таке: «<…> відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону [№ 922-VIII] термін «предмет закупівлі» вживається у такому значенні: товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону [№ 922-VIII] роботи - це, зокрема, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Згідно з пунктом 4 розділу 1 Наказу № 708 визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону [№ 922-VIII] за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузеві - будівельні норми ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних лопіт загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Відповідно до пункту 4.3 тендерної документації Замовник (позивач) визначив місце виконання робіт: згідно з переліком у м. Дніпро (22 об`єкта) з обсягом - 22 роботи. При цьому перелік об`єктів будівництва Замовник не зазначив, а Додаток 2 «Технічне завдання» до тендерної документації є інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі «ДК 021:2015 код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків у м. Дніпра.

Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 (пункт 3.7) капітальний ремонт - сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні систем при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання, у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також благоустрій території, (пункт 3.8) комплекс (будова) - сукупність будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, об`єднаних цільовим призначенням, зведення яких здійснюється, як правило, за єдиною проектною документацією, (пункт 3.12) об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь якого призначення, їх комплекси або їх частини, лінійні об`єкти інженерію-транспортної інфраструктури.

Згідно з ДСТУБ.Д.1.1.-1:2013 (пункт 3.8) об`єктний кошторис - кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість будівництва будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, лінійного об`єкта інженерно-транспортної інфраструктури у цілому і об`єднує у своєму складі підсумкові дані з локальних кошторисів на окремі види будівельних робіт».

На основі написаного відповідач, як можна зрозуміти, виснував, що Замовник (позивач) неправильно визначив предмет закупівлі, адже зазначивши місце виконання ремонтних робіт і кількість об`єктів, не зазначив об`єктів будівництва, щодо яких оголошено публічну закупівлю робіт;

2) за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону [№ 922-VIII] встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону [№ 922-VIII].

З цього приводу зазначено, що у формі «Тендерна пропозиція», яка є Додатком 3 до тендерної документації, Замовник зазначив умову про дотримання умов тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що суперечить умовам пункту 4 розділу III тендерної документації та вимогам пункту 11 частини другої статті 22 Закону [№ 922-VIII];

3) за результатами аналізу умов договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 на відповідність умовам проекту договору підряду наданого у складі тендерної пропозиції та тендерної документації встановлено порушення вимог частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону [№ 922-VIII].

У цьому зв`язку у Спірному висновку зазначено, що згідно з частиною шостою статті 33 Закону [№ 922-VIII] Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону [№ 922-VIII] умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

Аналізом документів в електронній системі закупівель встановлено, що умови розділу 4 проекту договору підряду (Додаток 6 до тендерної документації) і розділу 4 проекту договору підряду, наданого у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП», відрізняються від умов розділу 4 «Порядок приймання-передачі та оплати виконаних робіт» договору від 16 березня 2021 року № 05/2021, укладеного між сторонами, що є порушенням вимог частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону [№ 922-VIII].

У пункті 4.1. проекту договору підряду (Додаток 6 до тендерної документації) та у пункті 4.1. проекту договору підряду, наданого у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП», визначено, що «при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. цього Договору, на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів. Погашення авансу Підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25 грудня 2020 року <…>». При цьому, у пункті 4.1. договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 зазначено, що «при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. даного Договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів...погашення авансу Підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25 грудня 2021 року <…>».

Крім того, за текстом Спірного висновку, умови договору від 16 березня 2021 року № 05/2021, зокрема пункт 1.1 розділу 1 щодо предмету договору, доповнено новим змістом: «... перелік яких, зазначений в Додатку № 3, який є складовою невід`ємною частиною цього Договору...», пункт 4.3 розділу 4 щодо порядку приймання-передачі та оплати виконаних робіт іншого змісту «аванс 30 % на роботи з капітального ремонту покрівель закриваються актами виконаних робіт у повному обсязі, згідно з договірною ціною», розділ 4 доповнено пунктом 4.7, пункт 5.1 розділу 5 щодо строку виконання робіт доповнено таким змістом: «... (додаток № 1) ... (додаток № 2) є невід`ємними частинами договору» та пункт 5.2 розділу 5 щодо строку виконання робіт іншого змісту «Роботи, передбачені п. 1.1 цього Договору, мають бути закінчені до 31 грудня 2022 року», підпункту 6.1.1 пункту 6.1. розділу 6 щодо прав та обов`язків сторін іншого змісту «Укласти угоду зі спеціальною організацією, щодо технічного та авторського нагляду», які відсутні в умовах тендерної документації Замовника та наданій тендерній пропозиції переможця відкритих торгів ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» відповідно. Відтак у Спірному висновку зазначено, що відповідно до частини другої статті 43 Закону [№ 922-VIII] вищевказаний договір про закупівлю є нікчемним.

З уваги на виявлені порушення відповідач, покликаючись на статті 2, 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - № 2939-ХІІ), зобов`язав Департамент ЖГ здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 16 березня 2021 року № 05/2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погодився з інформацією, викладеною у Спірному висновку, тож оскаржив його до суду.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 08 червня 2021 року задовольнив позовні вимоги. Визнав протиправним і скасував Спірний висновок. Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту ЖГ судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

5. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 21 жовтня 2021 року залишив рішення суду першої інстанції без змін.

6. В обсязі з`ясованих обставин справи в аспекті висловлених у Спірному висновку зауваг суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, нагадав, що предметом закупівлі, відповідно до пункту 4.1 (тендерної документації), зазначено «капітальний ремонт та реставрація»; у пункті 4.3 тендерної документації місцем виконання робіт визначено «згідно переліку у м. Дніпро»; обсяг виконання робіт: « 22 роботи». Відтак продовжив, що у додатку № 2 до тендерної документації («Технічне завдання»), що є невід`ємною частиною технічної документації, визначено адреси об`єктів будівництва (місце виконання вказаних робіт), умови та об`єми робіт. Аналогічну інформацію щодо місця виконання робіт із зазначенням відповідних адрес та об`ємів робіт Замовник (позивач) зазначив також у локальних кошторисах, які були викладені на електронній площадці закупівлі. Крім того, за результатами проведення закупівлі робіт укладено з переможцем процедури закупівлі ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП» договір від 16 березня 2021 року № 05/2021 на суму 40230000,00 грн, у додатку № 3 до якого зазначено перелік об`єктів і їхніх адрес, щодо яких потрібно виконати роботи (із зазначенням договірної ціни на них).

На цій підставі суди попередніх інстанцій виснували, що доводи відповідача про те, що Замовник (позивач) визначив предмет закупівлі не за об`єктами будівництва, є помилковими, тож порушень положень пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та пункту 4 розділу І Наказу № 708, про які мовиться у Спірному висновку, немає.

З приводу тверджень відповідача про порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII суди попередніх інстанцій зауважили, що у пункті 4 розділу III тендерної документації Замовник визначив строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними, а саме: «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій». Відтак суди попередніх інстанцій констатували, що строк дії тендерних пропозицій Замовник (позивач) визначив відповідно до пункту 11 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, тож в цій частині Спірний висновок є помилковий.

Щодо висновків відповідача про порушення вимог частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII суди попередніх інстанцій зазначили, що у пункті 4.1 проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації) допущено технічну описку в частині граничної дати повернення невикористаного авансу: зазначено « 25 грудня 2020 року» замість « 25 грудня 2021 року», адже дата затвердження тендерним комітетом Замовника тендерної документації - 09 лютого 2021 року, а дата укладення договору підряду з переможцем процедури закупівлі - 16 березня 2021 року.

У цьому зв`язку додали також, що аргументи відповідача про необхідність внесення у таких випадках змін до тендерної документації з посиланням на те, що Закон № 922-VIII не містить положень про виправлення подібних технічних помилок, є безпідставними, адже технічну помилку не можна вважати зміною тендерної документації.

З приводу зауваг відповідача про доповнення договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 пунктом 4.3, текст якого не відповідає (не тотожний) відповідному пункту у проєкті договору тендерної документації, суди попередніх інстанцій зазначили про те, що положення цього підпункту узгоджуються з вимогами пункту 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року № 1764. Додали також, що в пункті 4.3 проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації Замовника), з яким погодилося Товариство (Підрядник), теж зазначено, що розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі акта здачі-приймання виконаних робіт форми № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 та рахунку на оплату робіт. Тож виснували, що умови пункту 4.3 договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 відповідають змісту тендерної документації та положенням чинного законодавства.

Стосовно доповнення пункту 1.1 розділу 1 договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 оновленим змістом («<…> перелік яких зазначений в додатку № 3, який є складовою невід`ємною частиною цього Договору <…>»), то це доповнення, як з`ясували суди попередніх інстанцій, також не суперечить змісту тендерної документації Замовника, у пункті 4.3 якої визначено місце виконання робіт (згідно з переліком у м. Дніпрі. Обсяг виконання робіт: 22 роботи). У додатку № 2 до тендерної документації «Технічне завдання» визначено адреси об`єктів будівництва (місце виконання вказаних робіт), які зазначені також в додатку № 3 до договору від 16 березня 2021 року № 05/2021. Зважаючи на написане, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що згадане доповнення теж не суперечить змісту тендерної документації «Технічне завдання» та тендерній пропозиції Товариства, в якій, нагадав, зазначені ті самі об`єкти виконання робіт, що й у додатку № 3 до договору від 16 березня 2021 року № 05/2021. Принагідно додали, що зазначене доповнення відповідач розцінив як порушення законодавства у зв`язку з неправильним визначенням предмету закупівлі, з приводу чого суди уже висловили позицію.

Щодо зауваг відповідача про доповнення пункту 5.1 договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 посиланням на додатки № 1 «Календарний план» та № 2 «План фінансування будівництва» суди попередніх інстанцій зазначили, що проєкт договору підряду (додаток 6 до тендерної документації) передбачає наявність згаданих документів, тож оформлення їх як додатків до договору не є порушенням. Крім того, план фінансування як додаток до договору підряду Замовник (позивач) не може сформувати та викласти в тендерній документації, оскільки на час її формування розмір капітальних вкладень на фінансування будівельно-монтажних робіт не є відомий й визначатиметься на підставі тендерної пропозиції переможця закупівлі.

Щодо доводів відповідача про доповнення договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 пунктом 5.2, за яким «роботи, передбачені п. 1.1. цього Договору, мають бути закінчені до 31.12.2022 року», суди попередніх інстанцій зазначили, що цей пункт (5.2) відповідає умовам підпункту 4.4. розділу 1 тендерної документації Замовника, згідно з яким строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) 31 грудня 2022 року, та тендерній пропозиції Товариства.

Стосовно зауваг відповідача про доповнення пункту 6.1. розділу 6 договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 підпунктом 6.1.1 (щодо укладення угоди зі спеціальною організацією щодо технічного та авторського нагляду) суди попередніх інстанцій, з посиланням на підпункт 6.2.2 проєкту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації) у зіставленні з положеннями пункту 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903, виснували, що право Замовника (позивача) на здійснення нагляду за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт шляхом укладення відповідних договорів із спеціальними організаціями було передбачено проектом договору підряду. Тому, вважають суди попередніх інстанцій, доповнення згаданим пунктом не суперечило змісту проекту договору підряду (додаток 6 до тендерної документації), з яким погодився Підрядник (ТОВ «ТЕЛЛОР-ГРУП»).

Наприкінці суди попередніх інстанцій зазначили про те, що під час моніторингу відповідач по суті звірив умови договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 на відповідність умовам проєкту договору підряду, наданого у складі тендерної пропозиції та тендерної документації, проте не навів, з погляду цих судів, переконливих доводів їхньої невідповідності, що могла б свідчити про порушення частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.

Окрім того, суди першої та апеляційної інстанцій звернули увагу на те, що Спірний висновок як акт індивідуальної дії є нечіткий, а тим і невизначений, адже вимагаючи від підконтрольного суб`єкта усунути виявлені порушення відповідач мав би зазначити як саме, тобто визначити конкретний спосіб, який потрібно застосувати. Інакше, з погляду судів попередніх інстанцій, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення.

Касаційне оскарження

7. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою від 12 січня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

У цьому зв`язку автор скарги зазначив, що наразі немає висновку Верховного Суду у контексті правовідносин, подібних до тих, з яких виник спір у цій справі, щодо застосування положень пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та пункту 4 розділу І Наказу № 708 (щодо визначення предмету закупівлі робіт), пункту 11 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII (щодо строку дії тендерної пропозиції); частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII (за якою замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі) та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII (відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі).

Аргументація відповідача з приводу порушених у касаційній скарзі питань повторює головним чином те, що зазначено у Спірному висновку.

8. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити оскаржені судові рішення без змін. Департамент ЖГ, судячи зі змісту відзиву, поділяє позицію судів першої та апеляційної інстанцій щодо обставин справи і їхньої правової оцінки.

Додав також, що підхід цих судів щодо оцінювання умов договору (з переможцем процедури закупівлі) відповідає правозастосовній практиці Верховного Суду у подібних правовідносинах. Як приклад зазначив постанови від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20.

Позивач акцентував також на тому, що Спірний висновок є нечітким, що утруднює його виконання, що теж є підставою для того, щоб його скасувати як протиправний. У цьому зв`язку зазначив, що Верховний Суд неодноразово висловлював аналогічну правову позицію, приміром у постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19.

Релевантні джерела права

9. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

10. У преамбулі Закону № 922-VIII зазначено, зокрема, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

11. За пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

За пунктом 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація, відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За пунктом 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

12. Відповідно до пункту 4 розділу І Наказу № 708 визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

13. Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

14. За частинами першою, третьою статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

15. За частинами першою-другою статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до частин першої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

16. За частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

17. Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; <…> 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; <…> 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; <…> 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; <…> 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; <…> 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону № 922-VIII).

18. Відповідно до частин першої, другої статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції / пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

19. Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

За частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

20. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Відповідно до частини сьомої статті 41 Закону № 922-VIII у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

21. Відповідно до частини першої статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Висновки Верховного Суду

22. В аспекті порушених в касаційній скарзі питань, які, у розумінні статті 341 КАС України, визначають межі касаційного перегляду судових рішень, колегія суддів має відповісти на питання щодо застосування положень пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII у зіставленні з пунктом 4 розділу І Наказу № 708, положень пункту 11 частини другої статті 22, частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII у контексті спірних правовідносин.

Нагадаємо, що у Спірному висновку орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем як підконтрольною установою наведених положень Закону № 922-VIII й у цьому зв`язку зобов`язав його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 16 березня 2021 року № 05/2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Воднораз у Спірному висновку зазначено, що за результатами аналізу обрання процедури закупівлі, відображення інформації про процедуру закупівлі, розгляду тендерної пропозиції Товариства, своєчасності укладення договору та його оприлюднення - порушень не встановлено.

З написаного можна зрозуміти, що адресована позивачу вимога про припинення зобов`язань за договором від 16 березня 2021 року № 05/2021 спричинена «висновком» відповідача про порушення (позивачем) частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIIІ, що в розумінні пункту 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIIІ має наслідком нікчемність договору про закупівлю.

23. Порушення частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIIІ, відповідно до Спірного висновку, полягали у невідповідності/неузгодженості деяких умов/положень договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 умовам/положенням, які були зазначені у проєкті цього договору у складі тендерної документації (Замовника) і тендерної пропозиції (Товариства).

Вище написано у чому відповідач вбачає ці відмінності. Зауважимо лише, що вони стосувалися: дати використання авансу (пункт 4.1), адже замість « 25 грудня 2020 року», як було написано в проєктах договору про закупівлю, в укладеному з Товариством договорі від 16 березня 2021 року № 05/2021 зазначено « 25 грудня 2021 року»; дати виконання робіт, якою, замість « 31 грудня 2021 року», зазначеній у проєкті, визначено « 31 грудня 2022 року» (пункт 5.2. розділу 5); доповнень договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 умовами/положеннями, яких не було в проєктах (пункти 1.1 розділу І, пункт 4.3 розділу 4, пункт 6.1.1 пункту 6 розділу 6).

З цього можемо виснувати, що підхід відповідача до перевірки умов договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції по суті звівся до дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції Товариства. Проте, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктами, відповідач не пояснив, наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головно тендерній пропозиції, яка, зауважимо, складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі.

Одначе на це питання звернули увагу суди попередніх інстанцій, які проаналізували суть і причини розбіжностей, відтак дійшли висновку, що ті зміни і доповнення договору 16 березня 2021 року № 05/2021, які відповідач у Спірному висновку розглядає як відхилення від тендерної документації і тендерної пропозиції, по суті такими не є.

В обсязі з`ясованих в цій справі обставин колегія суддів погоджується з цими висновками судів першої та апеляційної інстанцій.

24. Не без того, що договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови. Але це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проєкті є очевидними. Приміром, кінцева дата використання авансу (у проєкті - 25 грудня 2020 року) не може передувати даті укладення договору про закупівлю (16 березня 2021 року).

За Законом № 922-VIIІ, окремі положення якого наведено вище, вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Суди попередніх інстанцій встановили, що згадані у Спірному висновку відмінності/відхилення окремих положень договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 від того, що написано у проєктах Замовника і Товариства, не тільки не суперечили тендерній документації і тендерній пропозиції, але й узгоджувалися з ними.

У вимірі з`ясованих обставин цієї справи колегія суддів погоджується з думкою судів попередніх інстанцій про те, що висновок відповідача про нікчемність договору від 16 березня 2021 року № 05/2021, оснований на положеннях частини другої статті 43 Закону № 922-VIIІ, є необґрунтованим.

25. Стосовно неправильного, з погляду відповідача, визначення предмета закупівлі, то судячи з його аргументації ця помилка криється в тому, що предмет закупівлі (роботи) мав би визначатися за об`єктами (будинок, будівля, споруда), щодо яких ці роботи (у цьому випадку йшлося про капітальний ремонт покрівлі) планувалося виконувати.

У справі встановлено, що позивач виокремив інформацію про всі об`єкти будівництва (житлові будинки), щодо капітального ремонту покрівель яких оголошено процедуру закупівлі, в окремий список (у ньому зазначено про 22 об`єкти - житлові будинки), який долучено до тендерної документації як додаток. В оголошенні про проведення відкритих торгів і в пункті 4.1 тендерної документації зазначено узагальнену назву предмета закупівлі згідно з пунктом 27 частини першої статті 1, а також відповідно пункту 2 частини другої статті 21 Закону № 922-VIIІ. Щодо місця виконання робіт, то як в оголошенні, так і в тендерній документації (пункт 4.3) зазначено про згаданий перелік з інформацією про 22 об`єкти й відповідно про 22 роботи (капітальний ремонт покрівлі), на закупівлю яких оголошено відкриті торги.

За встановлених обставин справи позивач, на думку колегії суддів, дотримався вимог Закону № 922-VIIІ щодо визначення предмета закупівлі (ним, повторимо, є «роботи» - капітальний ремонт покрівлі), а також щодо місця їх виконання. Зауважимо також, що оприлюднена тендерна документація містить інформацію про всі об`єкти, щодо яких закуповуються «роботи». Відсутність переліку цих об`єктів і їхніх адрес безпосередньо в пункті 4.3 тендерної документації не може свідчити про неправильне визначення «предмета закупівлі» (тут - робіт).

26. Щодо строку дотримання умов тендерної пропозиції, де позивач теж, за текстом Спірного висновку, допустив порушення Закону № 922-VIIІ, то в контексті обставин цієї справи ця неточність у термінології, допущена у додатку № 3 тендерної документації (тендерна пропозиція), не вплинула на зміст тендерної документації, які і на перебіг торгів на закупівлю робіт загалом. Розгляд пропозиції Товариства, укладення з ним договору про закупівлю та його оприлюднення відбулися своєчасно, про що зазначено у Спірному висновку. Тож ця обставина, з погляду колегії суддів, окрім того, що вже не може бути усунена (адже процедуру закупівлі завершено), не може заперечувати факт чинності договору від 16 березня 2021 року № 05/2021.

27. Відповідно до частин першої, другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

28. Відповідно до частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: 1) залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення; <…>.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

29. З уваги на наведене вище, колегія суддів вважає, що в обсязі встановлених в цій справі обставин у зіставленні з наведеним нормативно-правовим регулюванням спірних відносин висновки судів попередніх інстанцій по суті питань ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права.

Судовий збір

30. Під час касаційного розгляду справи суд з`ясував додаткові обставини щодо сплати відповідачем судового збору, про які не було відомо на час відкриття касаційного провадження, але які вимагають реагування.

До касаційної скарги від 24 грудня 2021 року (вх № К/9901/47697/21 від 28 грудня 2021 року) Східний офіс Держаудитслужби додав платіжне доручення від 25 листопада 2021 року № 2636 про сплату судового збору на суму 4540,00 грн (за подання касаційної скарги у справі № 160/6513/21).

Водночас суд (за допомогою комп`ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду») з`ясував, що той самий платіжний документ відповідач перед тим долучав до своєї касаційної скарги від 24 листопада 2021 року (вх № К/9901/43284/21 від 29 листопада 2021 року) у цій же справі. Втім тоді цю касаційну скаргу Верховний Суд ухвалою від 06 грудня 2021 року повернув скаржнику.

Відтак Східний офіс Держаудитслужби звернувся до Верховного Суду із заявою від 16 грудня 2021 року (вх № К/9901/43284/21 від 21 грудня 2021 року) про повернення судового збору, сплаченого згідно з платіжним дорученням від 25 листопада 2021 року № 2636, на суму 4540,00 грн, на підставі пункту 2 частини першої статті 7 Закону України «Про судовий збір».

За наслідками розгляду цієї заяви Верховний Суд постановив ухвалу від 14 січня 2022 року, якою повернув Східному Офісу Держаудитслужби судовий збір, сплачений за подання касаційної скарги у розмірі 4540,00 грн згідно з платіжним дорученням від 25 листопада 2021 року № 2636.

31. Отож, до дати повторного подання касаційної скарги (за якою потім було відкрито касаційне провадження № К/9901/47697/21 згідно з ухвалою Верховного Суду від 12 січня 2022 року) відповідач звернувся до Верховного Суду (в рамках іншого касаційного провадження) з проханням про повернення судового збору, сплаченого згідно з платіжним дорученням, яке водночас він надав на підтвердження сплати судового збору за іншою (повторно поданою) касаційною скаргою у тій самій справі (але вже в іншому касаційному провадженні). Таким чином одним і тим самим платіжним документом відповідач одночасно підтверджує сплату судового збору за подання касаційної скарги й можливість його повернути (на підставі ухвали Верховного Суду від 14 січня 2022 року, провадження № К/9901/43284/21).

Така недобросовісна поведінка Східного офісу Держаудитслужби дає колегії суддів підстави вважати, що за подання цієї касаційної скарги скаржник не сплатив судового збору (в сумі 4540,00 грн) за відсутності підстав для звільнення від його сплати. Зважаючи на це, колегія суддів вважає, що за наслідками цього касаційного перегляду з відповідача потрібно стягнути судовий збір.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року у справі № 160/6513/21 залишити без змін.

3. Стягнути зі Східного офісу Держаудитслужби (вул. В. Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, ) судовий збір за подання касаційної скарги в сумі 4540,00 (чотири тисячі п`ятсот сорок) гривень.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

О. Р. Радишевська