Справа № 500/8297/21
Суддя: Баранюк Андрій Зіновійович
Дата ухвалення: 2022-05-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/8297/21

03 травня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Баранюка А.З.

за участю:

секретаря судового засідання Пилипенко О.Д.

позивача: ОСОБА_1 ;

представника відповідачів: Безкоровайної О.А.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення коштів, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Тернопільської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), в якій просить:

визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 403 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури № 878к від 20.10.2021 про звільнення з посади прокурора Тернопільської місцевої прокуратури;

поновити на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури або рівнозначній посаді у Тернопільській окружній прокуратурі Тернопільської області з 22.10.2021;

визнати таким що успішно пройшов атестацію на підставі рішення Восьмої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних тимчасово вакантних посад в окружних прокуратурах № 9 від 16.09.2021;

визнати протиправною бездіяльність Тернопільської обласної прокуратури (до 11.09.2020 - прокуратура Тернопільської області) у вигляді ненарахування та невиплати належної заробітної плати згідно положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» за період з 26.03.2020 по 21.10.2021 включно;

стягнути з Тернопільської обласної прокуратури недоотриману частину заробітної плати, передбаченої ст.81 Закону України «Про прокуратуру», після визнання неконституційними окремих положень пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України, у розмірі 487366,83 грн з відрахуванням необхідних податків та зборів (за період з 26.03.2020 по 22.10.2021 включно);

стягнути з Тернопільської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по дату поновлення на посаді виходячи із розміру середньоденного заробітку.

Позовні вимоги мотивує тим, що позивач з 04.10.2019 призначений на посаду прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області. За час роботи в органах прокуратури зарекомендував себе добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності жодного разу не притягувався. Весь цей час сумлінно виконував покладені законодавством обов`язки прокурора. При призначенні на роботу проходив всі спеціальні перевірки, щорічну таємну перевірку на доброчесність.

У зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-ІХ та відповідно до затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 «Порядку проходження прокурорами атестації» подано заяву у встановлений цими актами строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим позивача допущено до проходження атестації прокурорів. Позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв`язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації 06.11.2020.

05.11.2020, безпосередньо за день до проходження вищевказаного тестування, позивач відчув значне погіршення стану здоров`я, а саме: високу температуру, відсутність смакових рецепторів, запаморочення, тому він звернувся 05.11.2020 до сімейного лікаря. Лікарем було надано консультацію щодо необхідності прийому низки ліків та встановлено попередній діагноз, що пов`язаний з захворюванням на COVID-19.

Перед іспитом ОСОБА_1 повідомив представникам робочої групи про погане самопочуття та прийом, в зв`язку з цим ліків, які можуть впливати на проходження ним тестування, однак представник робочої групи пояснив, що погане самопочуття без підтверджуючих документів не є об`єктивною причиною для відкладення іспиту. Під час проходження самого тестування позивач відчув значне погіршення здоров`я, про що він письмово повідомив кадрову комісію безпосередньо у день складання іспиту, та з подальшим дублюванням з підтверджуючими документами. По приїзду за місцем свого проживання 09.11.2020, позивач відразу здав аналіз на виявлення короновірусної інфекції та 10.11.2020 отримав його результати, де було підтверджено наявність COVID-19. За результатами складання позивач набрав 89 балів, що є меншим визначеного прохідного балу. Враховуючи наведене, з огляду на те, що станом на дату проходження тестування у нього були значні проблеми із здоров`ям, та з огляду на неналежне функціонування комп`ютерної техніки, які об`єктивно вплинули на результати такого тестування, ОСОБА_1 06.11.2020, 09.11.2020 та 12.11.2020 з підтверджуючими документами звертався із заявами, щодо надання можливості повторного проходження тестування на загальні здібності.

Вивчивши наведені доводи 20.11.2020 перша кадрової комісії обласних прокуратур, яка безпосереднього організовувала проведення тестування 06.11.2020, визнала, що обставини, які викладені в заявах позивача знайшли своє підтвердження, є поважною причиною та істотно вплинули на перебіг і результату іспиту. А тому ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі тестування на загальні здібності та визначено нову дату тестування. Проте, будь-якої нової дати тестування не призначено.

Разом з тим, 13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки набрав 89 балів, що є менше прохідного балу, прийнято рішення №403 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». На підставі цього рішення наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури №878-к від 20.10.2021 позивача звільнено з посади прокурора.

Позивач вважає вказані рішення протиправними, оскільки саме перша кадрова комісія була уповноважена на організацію і проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому приймати рішення щодо даного етапу атестації, в тому числі і за його результатами, а п`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур не мала жодних законних повноважень, у тому числі й дискреційних, для прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації. Беручи до уваги суперечливість рішень кадрових комісій позивач вважає, що відповідачами порушено принцип належного урядування.

Крім того, позивач вказує, що з 15.06.2021 прийнято Закон № 1554 «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що набрав чинності з 11.07.2021, яким до пункту 22 Закону № 113-ІХ внесено зміни, згідно яких в Офісі Генерального прокурора, в обласних прокуратурах утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: а) розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів; б) здійснення добору на посади прокурорів. Таким чином, законодавець виключив норму про утворення в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах кадрових комісій для забезпечення проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, позбавивши таким чином Генерального прокурора права визначати кадрові комісії з питань проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур. Не дивлячись на це, відповідачем-1 утворено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, яка в силу приписів закону не може мати повноважень вирішувати питання, пов`язані з проходженням позивачем атестації.

Позивач також зазначає, що питання щодо звільнення прокурора врегульовані спеціальним законодавством, а саме, спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Законі України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Загальні умови звільнення прокурора з посади визначені ст.51 Закону №1697-VII. При цьому, положення вказаної статті не передбачають такої підстави для звільнення прокурора, як неуспішне проходження атестації.

Крім цього, позивач вказує, що фактично формулювання звільнення з підстав неуспішного проходження атестації свідчить про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, що не відповідає дійсності, оскільки чинне законодавство висуває вимоги до прокурора з погляду оцінки його професійної компетентності і аж ніяк не з боку вимог до абстрактно-логічного мислення. Також рішення про неуспішне проходження ним атестації є безпідставним, оскільки 10.08.2021 ОСОБА_1 складав іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, де за результатами набрав 105 балів, та пройшов до наступного етапу співбесіди, яку також успішно пройшов 16.09.2021, та відповідно до рішення № 9 восьмої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних та тимчасового вакантних посад в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (правах окружних) про визначення кандидатів, які успішно пройшли добір на посаду прокурора, позивача визнано таким, що успішно пройшов добір на посаду прокурора окружної прокуратури, що підтверджує його відповідність займаній посаді.

Ухвалою від 25.11.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження.

17 грудня 2021 року від Тернопільської обласної прокуратури надійшов відзив, у якому відповідач-2 позовні вимоги заперечив. Поряд з іншим вказує, що обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання ними згоди на призначення. Для переведення до окружної прокуратури ОСОБА_1 мав обов`язково успішно пройти атестацію в порядку, визначеному законодавством. Позивачем 09.10.2019 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Позивачем також надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. Зазначає, що при звільненні прокурорів після внесення змін Законом України від 15.06.2021 № 1554-ІХ, що набув чинності 11.07.2021, правомірно застосовано редакцію Закону, яка є чинною на час прийняття рішення та передбачає підставу для звільнення прокурора з посади - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Ухвалою від 28 грудня 2021 року розгляд справи відкладено у зв`язку із неявкою позивача.

28 грудня 2021 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач-1 просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема вказує, що ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки. Водночас, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 89 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) складено список прокурорів, які не склали іспит у формі анонімного тестування на зальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де зазначено результат складеного ОСОБА_2 іспиту, а саме 89 балів. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято. Зазначає, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. У подальшому позивач звернувся до кадрової комісії із заявою про визначення повторної дати та часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з поганим самопочуттям та неналежною роботою комп`ютерної техніки. Заяву позивача розглянуто та прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути визначені нові час і дата складання іспиту. За результатами розгляду листа Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 п`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення (протокол від 09.08.2021 р. № 1) звернутись до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту. Підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією № 15 не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати ОСОБА_2 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відтак, Комісією № 15 відповідно до вимог п.п.13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п.6 розділу 1, п.п.5, 6 розділу III Порядку № 221 прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 403 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Ухвалою від 10 січня 2022 року оголошено перерву у підготовчому засіданні з метою надання додаткових доказів.

Судове засідання 25 січня 2022 року розгляд справи не проводився у зв`язку із перебуванням головуючого судді у щорічній відпустці.

Ухвалами від 14 лютого 2022 року та 09 березня 2022 року оголошено перерву у підготовчому засіданні з метою надання додаткових доказів.

Ухвалою від 22 березня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою від 05 квітня 2022 року розгляд справи відкладено у зв`язку із неявкою учасників справи.

Ухвалою від 27 квітня 2022 року закінчено з`ясування обставин у справі та перевірку їх доказами, вирішено перейти до судових дебатів, розгляд відкладено.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити з підстав, вказаних у позовній заяві.

Представник відповідачів заперечила позовні вимоги та просила відмовити в їх задоволенні з підстав, вказаних у відзивах на позовну заяву.

Суд, заслухавши в судовому засіданні пояснення представника позивача, представника відповідачів, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали, що містяться у справі, встановив наступне.

Наказом Генерального прокурора України № 361к від 04.10.2019 позивач призначений на посаду прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області (том 1, а.с. 33).

У зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем 09.10.2019 складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1, а.с. 115).

Позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатом проходження 06.11.2020 тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 89 бали, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 2, а.с. 163).

Тестування відбувалось за допомогою програмного забезпечення - інструменту «PSYMETR.ICS», який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ «Сайметрікс-Україна».

З протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 19 серпня 2021 року № 3 слідує, що позивач подав заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки (том 2, а.с. 62, 63).

Також, позивач 11.11.2020 та 12.11.2020 звернувся до голови першої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявами щодо повторного проходження тестування у зв`язку із захворюванням перед іспитом на коронавірус та незадовільним станом здоров`я, що вплинуло на результат іспиту (том 1, а.с. 49, 55). До вказаних заяв позивач долучив результати аналізу від 10.11.20 № 77940 та консультативну довідку від 05.11.20 (том 1, а.с. 51, 53).

Згідно із протоколу засідання першої кадрової комісії від 20.11.2020 № 12 за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивача, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, про можливість призначення нової дати складання іспиту, комісією було встановлено, що вказані у зверненнях факти знайшли своє підтвердження, а тому комісія, керуючись п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, вирішила заяви задовольнити, виключити вказаних прокурорів, зокрема ОСОБА_1 , зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 1, а.с. 60-70).

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 р. № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10.09.2020 №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239, зі змінами внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 04.08.2021 № 248, створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якім кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

Згідно із протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 09.08.2021 № 1 комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту. Витребувані матеріали за актами приймання-передачі передані п`ятнадцятій кадровій комісії.

Протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 19.08.2021 № 3 вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності (том 2, а.с. 62, 63).

За змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 11 комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (том 2, а.с. 81-118) згідно з переліком № 1 до цього протоколу (том 2, а.с. 119-132), у тому числі і позивачем.

Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 403 позивача не допущено до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію (том 1, а.с. 37).

На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 р. № 231 керівником Тернопільської обласної прокуратури видано наказ від 20.10.2021 № 878к про звільнення ОСОБА_1 з 21 жовтня 2021 року з посади прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 21 жовтня 2021 року (том 1, а.с. 36).

Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233.

Статтями 1, 4 Закону № 1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним Законом, у тому числі у статті 16, визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Законом № 113-ІХ, який діє з 25.09.2019 р., до Закону № 1697-VII внесено ряд зміни, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Згідно п.п. 3, 4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.

Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021 р.) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно п.п.11-19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

На виконання вимог Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

рішення про успішне проходження прокурором атестації;

рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 р. № 178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку № 221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 р. № 178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку № 221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 р. № 336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 р. № 280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

В постанові від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 Верховний Суд зробив висновок, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Крім того, на виконання приписів Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено «Порядок роботи кадрових комісій»(далі - Порядок № 233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку № 233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно п.п.8, 10, 11 Порядку № 233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку № 233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку № 233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

А згідно із приписами п.1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон № 113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру».

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому п.7 розділу І Порядку № 221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Суд вважає, що за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому п.7 розділу І Порядку № 221, яка застосовує словосполучення «...комісія призначає новий час (дату) складання...», а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

У спірному випадку позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак 06.11.2020 р. при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 89 балів, що є меншим за прохідний бал.

При цьому позивач звернувся до голови першої кадрової комісії із заявою щодо захворювання коронавірусною хворобою та незадовільний стан здоров`я та технічні збої під час іспиту, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити їй нову дату складання іспиту.

Слід відзначити, що як Порядок № 221, так і Порядок № 233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивач і зробив.

Суд наголошує, що першою кадровою комісією розглянуто заяву та прийнято рішення, оформлене протоколом від 20.11.2020 р. № 12, відповідно до якого вирішено відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку із наявністю об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результати іспиту, про що комісія зазначила у цьому протоколі.

Проте, конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що в принципі не суперечить вимогам Порядку № 221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20.11.2020 р. № 12, не скасоване і є чинним на час розгляду справи.

У подальшому перша кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом від 16.07.2021 р. № 239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 р. (протокол № 11), а також оскаржуване рішення від 13.09.2021 р. № 4034 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 89 балів при необхідності 93.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 20.11.2020 р. першою кадровою комісією.

Суд натомість вважає, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, першою кадровою комісією розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом від 20.11.2020 р. № 12, яким заяву вирішено по суті, а отже це рішення вже реалізовано.

Варто зауважити, що за змістом Порядків № 221 та № 233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів тестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Утім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20.11.2020 р. № 12, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Крім того, відповідно до п. 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Частинами 1 та 2 статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Європейським Судом з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01 липня 2003 року зазначено, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Як вже зазначалося, протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 19.08.2021 № 3, всупереч рішенню першої кадрової комісії, вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності (том 2, а.с. 62, 63).

Разом з тим, п`ятнадцятою кадровою комісією взагалі не розглядалися заяви позивача від 11.11.2020 та 12.11.2020 (том 1, а.с. 49, 55) з долученими документами (том 1, а.с. 51, 53) щодо повторного проходження тестування у зв`язку із захворюванням ОСОБА_1 перед іспитом коронавірусною хворобою та незадовільним станом здоров`я, що за висновками першої кадрової комісії є об`єктивними та поважними причинами, які вплинули на перебіг і результати іспиту.

Також суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 24.09.2021 у справі № 140/3790/19, від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, від 18.11. 2021 року у справі № 440/2700/20, від 06.10.20 у справі № 420/4196/20, від 20.10.21 у справі № 280/3705/20, оскільки обставини у зазначених справах відрізняються від обставин у справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної чи іншої неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв`язку із захворюванням та технічними збоями є вирішальною у даному спірному випадку.

Отже, п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 13.09.2021 (протокол № 11) та від 13.09.2021 № 403 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 р. № 231 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

При цьому, пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку № 221 (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 р. № 178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Однак, суд не погоджується з доводами позивача про те, що Генеральний прокурор не наділений повноваженнями щодо утворення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Так, суд бере до уваги пояснення позивача, що 15.06.2021 прийнято Закон № 1554-ІХ «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що набрав чинності з 11.07.2021, яким до пункту 22 Закону розділу II № 113-ІХ внесено зміни, згідно яких в Офісі Генерального прокурора, в обласних прокуратурах утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: а) розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів; б) здійснення добору на посади прокурорів.

Проте, Законом від 15.06.2021 № 1554-ІХ внесено також зміни до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Тобто питання утворення п`ятнадцятої кадрової комісії віднесено Законом до повноважень саме Генерального прокурора.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним і скасування наказу керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 878к про звільнення позивача з посади прокурора та поновлення позивача на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області з 22 жовтня 2021 року, суд зазначає таке.

Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 403 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідно до, пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Тобто підставою для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Таким чином, оскільки судом у цій справі зроблено висновок про протиправність та скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 403 про неуспішне проходження позивачем атестації, підлягає задоволенню також і похідна вимога про визнання протиправним та скасування наказу Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №878к.

Стосовно позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури або рівнозначній посаді у Тернопільській окружній прокуратурі Тернопільської області суд зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, поновлення на рівнозначній посаді законом не передбачено.

В постанові від 20 січня 2021 року у справі № 804/958/16 Верховний Суд зробив висновок, що у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Отже, зазначена позовна вимога підлягає частковому задоволенню шляхом поновлення ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року в органах прокуратури на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області.

Щодо позовної вимоги про визнання позивача таким що успішно пройшов атестацію на підставі рішення Восьмої кадрової комісії з добору на зайняття вакантних тимчасово вакантних посад в окружних прокуратурах № 9 від 16.09.2021 суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що рішенням восьмої кадрової комісією з добору на зайняття вакантних та тимчасово вакантних посад в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) від 16 вересня 2021 року № 9 ОСОБА_1 визнано таким, що успішно пройшов добір на посаду прокурора (т.2, а.с. 144).

Суд бере до уваги пояснення ОСОБА_1 , що за наслідками добору він отримав бали, які значно вищі ніж ті, що отримані ним під час проходження атестації (том 1, а.с. 91), однак суд не погоджується з доводами позивача, що ці бали зарахувуються до результатів атестації.

Відповідно до п. 5 Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 10 січня 2020 року № 11 результати іспитів у формі анонімного тестування кандидатів, які раніше брали участь у доборі на заміщення вакантних посад прокурорів в Офісі Генерального прокурора, можуть бути зараховані під час наступних доборів на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.

Суд зазначає, що добір на посаду прокурора і атестація прокурорів є різними як за підставами їх проведення, так і за їх наслідками, а тому зарахування результатів іспиту під час добору передбачено тільки під час наступних доборів, до результатів іспиту під час атестації таке зарахування законодавством не передбачено.

Крім того, як вже зазначалося, рішення про успішне проходження прокурором атестації може ухвалити виключно відповідна кадрова комісія. Жоден інший суб`єкт чи орган, у тому числі й суд, не може втручатися у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції кадрової комісії щодо атестації прокурорів.

Зазначений висновок суду узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду зробленим в постанові від 25.04.2018 року у справі №800/328/17.

А тому у задоволенні позовної вимоги про визнання позивача таким що успішно пройшов атестацію слід відмовити.

Заявляючи позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльність Тернопільської обласної прокуратури у вигляді ненарахування та невиплати заробітної плати згідно положень ст.81 Закону України «Про прокуратуру» за період з 26.03.2020 по 21.10.2021 включно та стягнення з Тернопільської обласної прокуратури недоотриманої частини заробітної плати, передбаченої ст.81 Закону України «Про прокуратуру» у розмірі 487366,83 грн за вказаний період позивач посилається на рішення Конституційного Суду України від 26.03.2020 № 6-р/2020, яким визнано неконституційними окремі положення п. 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України «Про прокуратуру» № 1697- VII застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування.

Проте, суд зазначає, що визнане неконституційним окреме положення п. 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України набрало чинності 01.01.2015 внаслідок прийняття Закону України «Про внесення змін до Бюджетного кодексу України щодо реформи міжбюджетних відносин» від 28.12.2014 №79- VIII.

Згідно з п.п. 66 п. 21 Закону № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019, внесені зміни до ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» та викладено її в новій редакції. Згідно з цією редакцією відповідні розміри посадового окладу, надбавок за вислугу років, виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат передбачено виключно для прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Разом з тим, умов оплати праці працівників органів прокуратури та схема посадових окладів працівників прокуратури затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 31.12.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, у спірний період заробітна плата позивача нараховувалася не у відповідності до положень ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», а у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України.

В той же час, відповідно до п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Суд звертає увагу, що позивач не був переведений до окружної прокуратури, а положення п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не визнані неконституційними.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для здійснення позивачу оплати праці у інший спосіб, ніж встановлений п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а тому у задоволенні зазначених позовних вимог слід відмовити.

Щодо позовних вимог про стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення, слід зазначити таке.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпІІ України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно довідки Тернопільської обласної прокуратури від 26.04.2022 № 21-33-22 середня заробітна плата ОСОБА_1 становила 7525,86 грн, а середньоденна заробітна плата становила 350,04 грн (том 2, а.с. 1).

Позивача звільнено з 21.10.2021, а рішення судом про поновлення його на посаді ухвалюється 03.05.2022. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 22.10.2021. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 46905,36 грн включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

У відповідності до п.п. 2, 3 ч.1 ст.371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць в сумі 7525,86 грн підлягає негайному виконанню.

Як зазначено у ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За змістом частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами не надано належних та допустимих доказів правомірності прийнятих рішень, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Враховуючи висновки суду про відмову в задоволенні позовної вимоги не пов`язаної із стягненням заробітної плати та поновленням на роботі відсутні підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №403 про неуспішне проходження атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №878к про звільнення ОСОБА_1 з 21 жовтня 2021 року з посади прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року в органах прокуратури на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області.

Стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 46905 (сорок шість тисяч дев`ятсот п`ять) грн 36 коп.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7525 (сім тисяч п`ятсот двадцять п`ять) грн 86 коп.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 06 травня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідачі:

- Офіс Генерального прокурора (місцезнаходження/місце проживання: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, );

- Тернопільська обласна прокуратура (місцезнаходження/місце проживання: вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, 46001, ).

Головуючий суддя Баранюк А.З.