Справа № 420/7101/21
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2022-05-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

03 травня 2022 року

м. Київ

справа № 420/7101/21

адміністративне провадження № К/990/8875/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.,

суддів: Кашпур О.В., Уханенка С.А.,

перевіривши касаційну скаргу адвоката Пижика Володимира Васильовича, який діє в інтересах ОСОБА_1

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.02.2021р. №11 про «неуспішне» проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправними та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 11.03.2021р. за №408к, про звільнення позивача з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури у відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.03.2021р.;

- поновити позивача на посаді прокурора в Чорноморськiй окружній прокуратурі Одеської області на рівнозначній посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури, з 31.03.2021р.;

- стягнути з відповідача - Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.03.2021 року до дати постановлення судового рішення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 11.03.2021р. №408к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.03.2021 року (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). Поновлено позивача на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 31.03.2021 року. Зобов`язано Одеську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.03.2021 року по день фактичного поновлення на посаді з розрахунку середньоденної заробітної плати 1158,43 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, з 31.03.2021 року та стягнення із відповідача середнього заробітку за один місяць. У решті позову - відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року - скасовано та прийнято нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, представником позивача подано касаційну скаргу до Верховного Суду.

Заявник, посилаючись на положення пунктів 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, п.п. 7, 9, 13, 17, п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, статті 40 КЗпП України, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Предметом спору у цій справі є правомірність наказу про звільнення з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, прийнятого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За приписами пункту 6 частини першої статті 333 КАС України суд касаційної інстанції відмовляє у відкритті касаційного провадження у справі, якщо Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі на судове рішення, зазначене у частині першій статті 328 цього Кодексу, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку або коли Верховний Суд вважатиме за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах).

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення суду першої інстанції, та відмовляючи у задоволенні позову зазначив, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 54 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до висновку Верховного Суду щодо застосування положень підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) у системному зв`язку з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, сформованому у постанові від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, предметом спору яких була правомірність звільнення прокурора з органів прокуратури через неуспішне проходження ним атестації внаслідок не набрання прохідного балу під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Так, зокрема, у справі №200/5038/20-а Суд зазначив, що порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин. Суд зазначив, що існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Верховним Судом вказано, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Посилання скаржника на неврахування судами висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20, є безпідставним, оскільки правовідносини у справах не є подібними.

Інші доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів та незгоди з висновками суду апеляційної інстанції, що відповідають висновкам Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. З урахуванням вищенаведеного у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити на підставі пункту 6 частини 1 статті 333 КАС України.

Керуючись статтями 248, пунктом 6 частини першої 333 КАС України,

УХВАЛИВ:

У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою адвоката Пижика Володимира Васильовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку - відмовити.

Копію цієї ухвали разом із касаційною скаргою та доданими до неї матеріалами направити особі, яка її подала.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: В. Е. Мацедонська

Судді: О. В. Кашпур

С. А. Уханенко