Справа № 380/6605/20
Суддя: Карп'як Оксана Орестівна
Дата ухвалення: 2022-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2022 року м. Львів

справа №380/6605/20
провадження № П/380/6777/20

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Карп`як О.О., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Львівського комунального підприємства «Ратуша сервіс» до Західного офісу Державної аудиторської служби України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ТзОВ «Атлант Індустрія» про визнання протиправним та скасування висновку, -

встановив:

До суду надійшла позовна заява Львівського комунального підприємства «Ратуша сервіс» (79008, м. Львів, пл. Ринок, 1, , далі позивач) до Західного офісу Державної аудиторської служби України (79007, м. Львів, вул. Т. Костюшка, 8, , далі відповідач) у якій позивач просить:

1. Визнати протиправним та скасувати індивідуальний акт висновок Західного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі, оприлюднений 29 липня 2020 року о 15:58 год, в електронній системі закупівель, щодо процедури закупівлі UA-2020-04-30-001102-а, проведеної Львівським комунальним підприємством «Ратуша сервіс» в частині висновків про наявність порушень законодавства:

- за результатами аналізу відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення вимог ч.2 ст.4 Закону;

- за результатами аналізу правильності заповнення документів відповідно до вимог Закону, що оприлюднюються, встановлено порушення вимог ч.6 ст.40 Закону;

- за результатами аналізу правомірності, обґрунтованості та наявності умов застосування переговорної процедури встановлено порушення вимог п.1 ч.2 ст.40 Закону.

2. Зобов`язати Західний офіс Держаудитслужби України протягом наступного робочого дня з дати набрання рішення законної сили, зазначити в електронній системі закупівель про відсутність порушень законодавства у сфері публічних закупівель зі сторони Львівського комунального підприємства «Ратуша сервіс».

3. Визнати дії Західного офісу Держаудитслужби України протиправними, а саме дискримінацією у формі утиску.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Західного офісу Держаудитслужби України судовий збір у сумі 2102 грн. на користь Львівського комунального підприємства «Ратуша сервіс».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок контролюючого органу складений з порушенням норм чинного законодавства, необґрунтований та такий, що порушує права і законні інтереси позивача. Полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб та потреб громади. Одночасно вважає спірний висновок передчасним. Вказує, що замовник вжив усіх заходів для виконання вимог Закону в частині планування та оголошення закупівлі, а відсутність інформації про категорію та місцезнаходження замовника є результатом недоліку технічного забезпечення роботи майданчика. З метою з`ясування можливості належної реалізації зобов`язань замовника щодо оприлюднення інформації на адресу ДП «Прозорро», як відповідального за забезпечення функціонування та наповнення веб порталу інформаційно телекомунікаційної системи Уповноваженого органу, позивачем скеровано листа 03.08.2020 №392. У відповіді, яка надійшла на електронну адресу замовника чітко зазначено, що при публікації річного плану закупівель інформація щодо місцезнаходження та категорії замовника відображається в окремому полі електронної форми відповідно до технічного функціоналу в Системі ,який реалізовано з 06.07.2020. Щодо правильності заповнення документів відповідно до вимог Закону вказує, що технічну сторону та яким чином в оголошенні про закупівлю, яке було опубліковано замовником 30.04.2020 відображається цитування норми ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 2016)- «Закупівля творів мистецтва або закупівля, пов`язана із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу», яка фактично відсутня в Законі України «Про публічні закупівлі», чинного на момент оголошення закупівлі, для позивача залишається невідомим і є підставою вважати, що наявність такого формулювання є технічною помилкою майданчика. Що стосується правомірності, обґрунтованості та наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, звертає увагу, що закон визначає предмет як товар, роботу чи послугу, що закуповується замовником. Визначається на підстав порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 №454 на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Мінекономрозвитку від 23.12.2015 №1749 за показником четвертої цифри 021:2015: 34111200-0 Легкові автомобілі типу «седан». Щодо технічних та якісних характеристик: законодавець не дає визначення технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, інформація про які повинна містити в тендерній документації. Замовник під технічними характеристиками мав на увазі технічні характеристики машини, а саме додаток 3 до Тендерної документації «Технічні вимоги щодо предмету закупівлі». Вимоги щодо якості визначаються з урахуванням вимог цивільного та господарського кодексу України, виходячи із специфіки конкретного виду договору, зокрема ст.180 ГК України. Щодо вимоги учасника, замовник зазначив кваліфікаційні критерії до учасників у додатку №1 до Тендерної документації відповідно до яких учасником подано весь пакет документів. На думку позивача, незрозумілою є позиція відповідача, за якої, умова щодо реєстрації транспортного засобу в установлений термін вважається такою, що не відповідає вимогам тендерної документації. Оскільки, укладаючи договір ні замовник, ні учасник не мають права переймати на себе функції нотаріату, одночасно, як органи державного і фінансового контролю, які, відповідно до ст.19 Конституції України зобов`язані діяти лише на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначений конституцією та Законами України. Зміни у річний план, які вносяться замовником та оформляються додатком до протоколу засідання тендерного комітету, останній, відповідно до положень ст.14 Закону не зобов`язаний публікувати на електронному майданчику. У випадку належної реалізації відповідачем наданого йому ст.8 Закону права, позивач надав би відповідні скан копії на виконання зобов`язань. Вважає, що замовник належним чином користуючись наданими йому правами, діючи в межах правового поля, провів переговорну процедуру, оскільки проведення чотирьох процедур закупівель перед оголошенням переговорної процедури не передбачено. Контролюючий орган, зазначаючи у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення законодавства оперує у своїй діяльності актами, неприведеними у відповідність до чинного законодавства та зобов`язує «вжити заходів, щодо розірвання договору», укладеного з дотриманням усіх положень чинного законодавства та нотаріально посвідченого. Окрім того, на думку позивача, зобов`язальний тон оскаржуваного висновку дає підстави стверджувати про порушення органом державної влади загальних принципів господарювання, а саме заборони незаконного втручання у господарські відносини, закріпленого ст.6 ГК України. Зважаючи на викладене, позивач вважає, що стосовно нього виникла дискримінація у формі утиску. Вказує, що відповідач у своїй роботі керується нормами, не приведеними у відповідність між собою, однак, стверджує про порушення, вчинені позивачем з дотриманням вимог законодавства без урахуванням дії нормативно правових актів в часі. З огляду на вищенаведене, просить позов задоволити.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала з підстав, наведених у позовній заяві, просила позов задоволити.

Позиція відповідача викладена у відзиві, проти позову заперечує, просить відмовити у задоволенні позову з огляду на наступне. З врахуванням інформації громадської організації «Центр громадського моніторингу та досліджень» від 25.06.2020 №2506-0376, що надійшла на адресу Західного офісу Держаудитслужби, Західним офісом прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2020-04-30-001102-а (наказ про початок моніторингу Західного офісу 04.05.2020 №75). За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення у сфері публічних закупівель, про що зазначено у висновку Західного офісу від 29.07.2020, який опубліковано в інформаційно телекомунікаційній системі ProZorro у встановлені законодавством строки. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі; повідомлення про намір укласти договір від 30.04.2020; наявну в електронній системі закупівель інформацію щодо вказаних в обґрунтуванні досліджуваної переговорної процедури закупівель двічі відмінених відкритих торгів за предметом закупівлі. Проведеним моніторингом встановлено, що на порушення вимог п.1 ч.2 ст.4 Закону річний план закупівлі замовника UA-Р-2020-04-30-000908-а не містить інформації про місцезнаходження та категорію замовника. Також, проведеним моніторингом встановлено, що як в оголошенні про проведення процедури, так і в повідомленні про намір укласти договір замовник вказав умову (підставу) застосування переговорної процедури закупівлі закупівля творів мистецтва або закупівля, пов`язана із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу, яка визначена в абз. 2,3 п.2 ч.2 ст.40 Закону. Однак, замовником не обґрунтовано застосування переговорної процедури з цієї підстави. Відтак, на порушення норм п.7 ч.6 ст.40 Закону у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю вказано умову (підставу) застосування переговорної процедури закупівлі, яка не відповідає наведеному обґрунтуванню. Крім того, в обґрунтуванні переговорної процедури ,що міститься в оголошенні та повідомленні про намір укласти договір, замовник зазначив, що переговорна процедура закупівлі застосовується, як виняток, у разі наявності підстав, що визначені згідно п.1 ч.2 ст.40 Закону, зокрема, враховуючи ті обставини, що замовником було відмінено дві процедури закупівлі за предметом «Легковий автомобіль, гібрид» через відсутність достатньої кількості учасників, тендерним комітетом прийнято рішення застосувати, як виняток, переговорну процедуру закупівлі. Щодо наведеного у позовній заяві про технічну помилку майданчика при вказанні підстави застосування переговорної процедури закупівлі зазначаємо, що відповідно до пункту 19 Порядку функціонування системи оператор авторизованого електронного майданчика повинен забезпечити можливість проведення передбачених Законом процедур закупівель в електронній системі закупівель залежно від рівня акредитації, а відповідно до пункту 21 Порядку функціонування системи - оператор авторизованого електронного майданчика повинен забезпечити для замовників на безоплатній основі інформаційну підтримку, можливість вчинення усіх необхідних дій для проведення закупівлі та виконання інших вимог, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі». Разом з тим, згідно з пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 18.03.2016 №477(чинний до 17.07.2020), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Згідно з пунктом 6 зазначеного Порядку розміщення інформації - у разі технічних збоїв під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизовані робочі місця, які призводять до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації і документів. За потреби замовник здійснює свої дії повторно відповідно до вимог та в межах строків, установлених Законом України «Про публічні закупівлі». Таким чином, оскільки згідно з вимогами вищевказаних нормативно-правових актів оператор авторизованого електронного майданчика зобов`язаний надавати необхідну інформаційну та технічну підтримку користувачеві, за потреби отримання інформаційної підтримки Замовник повинен був звертатись до відповідного оператора авторизованого електронного майданчика, на якому він є зареєстрований. Однак, Замовник звертався до ДП «Прозорро» щодо технічних питань, а не до авторизованого електронного майданчика. Під час проведення моніторингу оспорюваної закупівлі (враховуючи вимогу пункту 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо застосування переговорної процедури закупівлі у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом за умови, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації) здійснено аналіз опублікованих Замовником тендерних документацій за попередньо відміненими торгами за процедурами закупівель UA-2020-03-ll-000303-a та UA-2020-03-31-000765-b (в тому числі проектів договорів, що наведені у таких тендерних документаціях) та порівняння умов таких тендерних документацій з умовами укладеного за результатами оспорюваної процедури закупівлі договору. За результатами такого аналізу та порівняння встановлено, що умови укладеного за результатами переговорної процедури договору не відповідають вимогам тендерної документації. Зокрема, в укладеному за результатами переговорної процедури договорі міститься умова щодо реєстрації транспортного засобу в установлений термін (пункт 7.8), яка відсутня в тендерній документації, а саме в проектах договорів по обох відмінених процедурах (UA-2020-03-11- ОООЗОЗ-а та UA-2020-03-31 -000765-Ь), про що і зазначено у висновку про результати моніторингу. При цьому у висновку про результати моніторингу порушення норм частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не документувалося. Як передбачено вимогами ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначається, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Отже, законні дії Західного офісу Держаудитслжби щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та оприлюднення висновку із зобов`язанням усунути виявлені порушення не може ототожнюватись із втручанням у діяльність позивача та не свідчить про порушення його прав. Окрім цього, у висновку міститься зобов`язання усунути виявлені порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору. Отже, у висновку визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, з яким позивач, як вбачається з позовної заяви, не погоджується. Таким чином, відсутні підстави для висновку про незрозумілість чи нечіткість оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечила з підстав, наведених у відзиві, просила відмовити у задоволенні позову.

Від третьої особи заяв по суті справи не надходило.

Ухвалою від 19.08.2020 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою від 14.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

20.10.2020 до суду надійшов відзив.

06.11.2020 до суду надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою від 28.01.2021, занесеною до протоколу судового засідання, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ТзОВ «Атлант Індустрія».

Ухвалою від 28.01.2021, занесеною до протоколу судового засідання, відмовлено у залученні до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору ДП «Прозорро».

Ухвалою від 06.07.2021, занесеною до протоколу судового засідання, відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Львівського обласного військового комісаріату.

Ухвалою від 06.07.2021, занесено до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою від 12.04.2022 суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Суд, заслухавши вступне слово учасників справи, з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступне.

Відповідно до наказу від 16.07.2020 №123 розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, у п.6 якого вказано UA-2020-04-30-001102-а від 30.04.2020 ЛКП «Ратуша сервіс» на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено 29.07.2020 року на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-04-30-001102-а №327.

У констатуючій частині вказаного висновку про результати моніторингу закупівлі зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), що оприлюднюються, правомірності, обґрунтованості та наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік (UA-Р-2020-04-30-000908-а); обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі; повідомлення про намір укласти договір від 30.04.2020; наявну в електронній системі закупівель інформацію щодо вказаних в обґрунтуванні досліджуваної переговорної процедури закупівель двічі відмінених відкритих торгів за предметом закупівлі.

За результатами моніторингу встановлено наступне. На порушення вимог п.1 ч.2 ст.4 Закону річний план закупівель замовника не містить інформації про місцезнаходження та категорію замовника. Як в оголошенні про проведення процедури, так і в повідомленні про намір укласти договір замовник вказав умову застосування переговорної процедури закупівлі закупівля творів мистецтва або закупівля, пов`язана із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу, яка визначена в абз.2,3 п.2 ч.2 ст.40 Закону. Однак замовником не обґрунтовано застосування переговорної процедури з цієї умови. Предмет закупівлі за досліджуваною переговорною процедурою (легковий автомобіль, гібрид) не є твором мистецтва, при проведенні досліджуваної процедури закупівлі не здійснювалась закупівля, пов`язана із захистом прав інтелектуальної власності, та укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу. На порушення норм п.7 ч.6 ст.40 Закону у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю вказано умову застосування переговорної процедури закупівлі (закупівля творів мистецтва або закупівля, пов`язана із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу, тобто за п.2 ч.2 ст.40 Закону), яка не відповідає наведеному обґрунтуванню (двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом, яке відповідає п.1 ч.2 ст.40 Закону). Крім того, в обґрунтуванні переговорної процедури, що міститься в оголошенні та в повідомленні про намір укласти договір, замовник зазначив, що переговорна процедура закупівлі застосовується, як виняток, у разі наявності підстав, що визначені згідно п.1 ч.2 ст.40 Закону, зокрема, враховуючи ті обставини, що замовником було відмінено дві процедури закупівлі з предметом «Легковий автомобіль, гібрид» через відсутність достатньої кількості учасників, тендерним комітетом прийнято рішення застосувати, як виняток, переговорну процедуру закупівлі. Аналізом предмету закупівлі, його технічних та якісних характеристик, а також вимог до учасника процедури закупівлі по обох відмінених процедурах встановлено, що умови укладеного за результатами переговорної процедури договору не відповідають вимогам тендерної документації. Зокрема, в укладеному за результатами переговорної процедури договорі міститься умова щодо реалізації транспортного засобу в установлений термін (п.7.8), яка відсутня в тендерній документації, а саме в проектах договорів по обох відмінених процедурах (UA-2020-03-11-000303-а та UA-2020-03-31-000765-b). Отже, вказана у повідомленні про намір укласти договір умова (підстава) застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч.2 ст.40 Закону не відповідає зазначеному обґрунтуванню застосування переговорної процедури закупівлі, а наведене обґрунтування (п.14 форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури) не підтверджує наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, які зазначені у п.13 форми повідомлення про намір укласти договір. Відповідно до п.1 ч.2 ст.40 Закону (в редакції, чинній з 19.04.2020) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначених цим Законом. При цьому, предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятись від вимог, що були зазначені замовником у тендерній документації. Новою редакцією Закону передбачено низку змін та нововведень, які запроваджуються для вдосконалення загальних умов здійснення закупівель та змінюють провила проведення процедур закупівель. Цим Законом запроваджено .зокрема, механізм визначення аномально низької ціни; внесені зміни до встановлення критеріїв оцінки, у тому числі шляхом запровадження такого критерію, як вартість життєвого циклу; змінено підходи до оскарження процедур закупівлі; розширено перелік кваліфікаційних вимог, внесено зміни в частині вимог до учасників та переможців процедур закупівель, визначених ст.17 Закону, тощо. Замовником застосовується переговорна процедура закупівлі відповідно до ст.40 нової редакції Закону, якщо ним двічі відмінено процедури відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), які проведені згідно нової редакції Закону після введення його в дію, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій. В обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі замовником зазначено двічі відміну процедури відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, а саме: по оголошеній 11.03.2020 процедурі відкритих торгів на закупівлю легкового автомобіля, гібрид (код за ДК 021:2015: 34111200-0- Легкові автомобілі типу «седан», оголошення UA-2020-03-11-000303-а) на участь у торгах було подано одну пропозицію, по оголошеній 31.03.2020 повторно процедурі відкритих торгів на закупівлю (UA-2020-03-31-000765- b) на участь в торгах не було подано жодної пропозиції. Таким чином, обидві вищенаведені процедури відкритих торів (UA-2020-03-11-000303-а та UA-2020-03-31-000765-b) оголошувались до набрання чинності 19.04.2020 новій редакції Закону, вимоги до учасників вказаної процедури закупівлі в тендерній документації замовником визначалась на підставі редакції Закону, що була чинною до 19.04.2020. Враховуючи викладене, за результатами аналізу питання наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимогп.1 ч.2 ст.40 Закону замовником безпідставно застосовано переговорну процедуру.

За результатами аналізу відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення вимог ч.2 ст.4 Закону.

За результатами аналізу правильності заповнення документів відповідно до вимог Закону, що оприлюднюються, встановлено порушення вимог ч.6 ст.40 Закону.

За результатами аналізу правомірності, обґрунтованості та наявності умов застосування переговорної процедури встановлено порушення вимог п.1 ч.2 ст.40 Закону.

Оскарженим висновком визначено зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору, а також недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

ЛКП «Ратуша сервіс», як суб`єкт оскарження, скористалося правом на оскарження висновку про результати моніторингу закупівлі та звернулось до суду з позовною заявою про його скасування.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 4 КАС України публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

Пунктом 7 частини першої статті 4 КАС України визначено, що суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Відповідно до пункту 8 частини першої статті 4 КАС України позивач - це особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Відповідно до ст.8 Закону № 922-VIII:

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження в електронній системі закупівель у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п. 1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

Моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок (п. 11 ч. 1 ст. 1, ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі).

Відповідно до ч.2 ст.4 Закону № 922-УІІІ, у річному плані повинна міститися така інформація:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі;

4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів);

5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення:

процедура закупівлі - для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

процедура закупівлі - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;

спрощена закупівля - для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

спрощена закупівля - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;

договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, у разі здійснення закупівлі відповідно до частин другої та шостої статті 3 цього Закону;

договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, у разі здійснення закупівлі відповідно до частин другої та шостої статті 3 цього Закону;

6) у разі застосування рамкової угоди зазначається:

строк дії рамкової угоди;

сторона рамкової угоди (замовник або централізована закупівельна організація, яка проводить закупівлю в інтересах замовника).

Якщо річний план оприлюднюється централізованою закупівельною організацією, додатково зазначаються найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, в інтересах яких проводиться закупівля за рамковою угодою;

очікувана вартість з урахуванням усього запланованого строку дії рамкової угоди.

Відповідно до ч.6 ст.40 Закону №922-УІІІ, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.40 Закону№922-УІІІ, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Як з`ясовано судом, відповідачем під час проведення моніторингу за результатами аналізу відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення вимог ч.2 ст.4 Закону №922-УІІІ.

Позивач на обґрунтуванні позовних вимог зазначив, що вказане твердження не відповідає фактичним обставинам справи, підприємство здійснює оприлюднення інформації та документів в сфері публічних закупівель через електронний майданчик DZO.COM.UA. Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 №114, які набрали чинності 19.04.2020, серед іншого внесені зміни до Закону України «Про публічні закупівлі», що стосуються форм документів у зазначеній сфері Зокрема, визначено перелік інформації, що обов`язково повинні містити: річний план, оголошення про проведення закупівлі, а також повідомлення про намір укласти договір. Так, п.1 ч.2 ст.4 Закону визначено, що у річному плані повинна міститися, в тому числі й інформація стосовно місцезнаходження замовника та його категорії. Додатком до протоколу №98 від 30.04.2020 було затверджено зміни до річного плану, з урахуванням вимог чинного Закону, та з дотриманням термінів, оприлюднено на майданчику. Аналізом інформації, що оприлюднюється в системі електронних закупівель PROZORRO встановлено, що річний план закупівель не містить поля для зазначення та відображення вищевказаної обов`язкової інформації. Причиною зазначеного є те, що на момент оприлюднення інформації, функціонал електронного майданчика DZO.COM.UA не дозволяв в повному обсязі оприлюднити всю необхідну інформацію, що вимагається Законом. Вказує, що жодним нормативно правовим актом не передбачено обов`язку замовника, у випадку відсутності конкретного поля, в даному випадку «категорія та місцезнаходження замовника», вносити таку інформацію в інші поля плану. Окрема, спеціальна графа в обов`язкових до заповнення формах плану закупівлі була відсутня на момент публікації 30.04.2020 року. Обов`язок забезпечити можливість вчинення усіх необхідних дій для виконання закупівлі покладено на оператора авторизованого електронного майданчика (п.20,21 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затверджений Постановою КМ України від 24.02.2016 №166). Вказує, що замовником інформація щодо «категорії замовника та його місцезнаходження» була відображена в оголошенні про проведення, звітів про результати проведення процедури закупівлі, повідомленні про намір укласти договір, а також змінах до річного плану у повному обсязі. Враховуючи вищенаведене, замовник вжив усіх заходів для виконання вимог Закону в частині планування та оголошення закупівлі, а відсутність інформації про категорію та місцезнаходження замовника є результатом недоліку технічного забезпечення роботи майданчика. Окрім того, вказує, що з метою з`ясування можливості належної реалізації зобов`язань замовника щодо оприлюднення інформації, на адресу ДП «Прозорро», як відповідального за забезпечення функціонування та наповнення веб порталу інформаційно - телекомунікаційної системи Уповноваженого органу, позивачем скеровано листа від 03.08.2020 №392. У відповіді, що надійшла на їх адресу зазначено, що при публікації річного плану закупівель інформація щодо місцезнаходження та категорії замовника відображається в окремому полі електронної форми відповідно до технічного функціоналу у Системі, який реалізовано з 06.07.2020.

Згідно з нормою частини 1 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Відповідно до вимог пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» у річному плані повинна міститися наступна інформація: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

Отже Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну норму щодо обов`язкової наявності відповідної інформації у річному плані, зокрема, інформації про місцезнаходження замовника.

Проте, за результатами моніторингу встановлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» річний план закупівель замовника UA-P-2020-04-30-000908-a не містить інформації про місцезнаходження замовника (скрін сторінки річного плану UA-P-2020-04-30-000908- а долучено до відзиву).

Згідно з пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 18.03.2016 № 477 (чинний до 17.07.2020), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

Відповідно до п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Відтак, за відсутності технічної можливості відображення інформації у зв`язку з не створенням відповідного поля, така інформація може зазначатися замовником та відображатися у інших наявних полях, до прикладу п.9 форми «Примітки».

Законодавством про публічні закупівлі не визначено можливості не відображати певну інформацію, обов`язковість відображення якої вимагається Законом «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель по причині не створення на закупівельних майданчиках поля для зазначення такої інформації.

Таким чином, враховуючи чинні на час проведення закупівлі за ID: UA-2020- 04-30-001102-а норми Закону України «Про публічні закупівлі» щодо зазначення у річному плані відповідної інформації, позивач повинен був їх дотримуватися й мав таку можливість, зокрема, відобразивши відповідну інформацію в релевантних на той час полях, чого позивачем не було зроблено.

Позивачем зазначено, що причиною не зазначення в річному плані відповідної інформації є те, що на теперішній час функціонал електронного майданчика DZO.COM.UA не дозволяє в повному обсязі оприлюднити всю необхідну інформацію, що вимагається Законом України «Про публічні закупівлі».

Слід зазначити, що вимоги до функціонування системи, процедура проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків визначено Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 (далі - Порядок функціонування системи).

Відповідно до пункту 19 Порядку функціонування системи оператор авторизованого електронного майданчика повинен забезпечити можливість проведення передбачених Законом процедур закупівель в електронній системі закупівель залежно від рівня акредитації. При цьому, виходячи зі змісту пункту 21 Порядку функціонування системи, оператор зокрема повинен забезпечити для усіх користувачів на безоплатній основі рівний доступ до інформації про закупівлі, інформаційну підтримку, можливість вчинення усіх необхідних дій для проведення закупівлі та виконання інших вимог, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».

Відтак, при здійсненні спірної процедури закупівлі позивачем не дотримано вимог законодавства щодо відображення інформації у річному плані закупівель.

Наявність такої інформації (про місцезнаходження замовника) в інших документах замовника, про які зазначено у позовній заяві, не спростовує допущення порушення норм частини 1 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, відповідачем під час проведення моніторингу за результатами аналізу правильності заповнення документів відповідно до вимог Закону, що оприлюднюються, встановлено порушення вимог ч.6 ст.40 Закону №922-УІІІ.

Позивач на обґрунтуванні позовних вимог зазначив, що відповідно до п.5 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 №114,процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Вказує, що 11.03.2020 ними оприлюднено процедуру закупівлі ДК 021:2015:34111200-0- легкові автомобілі типу «седан» (легковий автомобіль, гібрид), яку відмінено 26.03.2020 з підстав подання для участі у торгах менше двох пропозицій. Повторно оприлюднено закупівлю 31.03.2020 відмінено 15.04.2020 з причини, аналогічної попередній. Таким чином, обидві процедури закупівлі є розпочатими до введення в дію зазначеного Закону, а саме до 19.04.2020.

Відповідно до пункту 7 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті.

Однак, на порушення норм пункту 7 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю за оспорюваною процедурою закупівлі вказано умову (підставу) застосування переговорної процедури закупівлі - закупівля творів мистецтва або закупівля, пов`язана із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу, тобто за пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону, яка не відповідає наведеному обґрунтуванню (двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом, яке відповідає пункту 1 частини 2 статті 40 Закону).

Предмет закупівлі за оспорюваною переговорною процедурою (легковий автомобіль, гібрид) не є твором мистецтва, при проведенні досліджуваної процедури закупівлі не здійснювалась закупівля, пов`язана із захистом прав інтелектуальної власності, та укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу.

Отже, вказана у повідомленні про намір укласти договір умова (підстава) застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не відповідає зазначеному обґрунтуванню застосування переговорної процедури закупівлі, а наведене обґрунтування (пункт 14 форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури) не підтверджує наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, які зазначені у пункті 13 форми повідомлення про намір укласти договір.

Щодо наведеного у позовній заяві про технічну помилку майданчика при вказанні підстави застосування переговорної процедури закупівлі, що відповідно до пункту 19 Порядку функціонування системи оператор авторизованого електронного майданчика повинен забезпечити можливість проведення передбачених Законом процедур закупівель в електронній системі закупівель залежно від рівня акредитації, а відповідно до пункту 21 Порядку функціонування системи - оператор авторизованого електронного майданчика повинен забезпечити для замовників на безоплатній основі інформаційну підтримку, можливість вчинення усіх необхідних дій для проведення закупівлі та виконання інших вимог, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, згідно з пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 18.03.2016 №477(чинний до 17.07.2020), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

Згідно з пунктом 6 зазначеного Порядку розміщення інформації - у разі технічних збоїв під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизовані робочі місця, які призводять до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації і документів. За потреби замовник здійснює свої дії повторно відповідно до вимог та в межах строків, установлених Законом України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, оскільки згідно з вимогами вищевказаних нормативно-правових актів оператор авторизованого електронного майданчика зобов`язаний надавати необхідну інформаційну та технічну підтримку користувачеві, за потреби отримання інформаційної підтримки замовник повинен був звертатись до відповідного оператора авторизованого електронного майданчика, на якому він є зареєстрований.

Однак, замовник звертався до ДП «Прозорро» щодо технічних питань, а не до авторизованого електронного майданчика.

Відповідно до Регламенту авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі.онлайн», у разі змін у законодавстві у сфері публічних закупівель та/або прийняття нових нормативних актів, які змінюють та/або доповнюють вимоги до порядку використання електронної системи публічних закупівель, порядку функціонування або користування електронними майданчиками під час здійснення публічних закупівель, Оператор змінює цей Регламент відповідно до вимог законодавства.

Оператор Електронного майданчика забезпечує на безоплатній основі рівний доступ усім користувачам до інформації про закупівлі, включаючи надання можливості спостерігати за перебігом аукціону в інтерактивному режимі реального часу, інформаційну підтримку, зокрема ознайомлення з переліком замовників, інформацією про процедури закупівлі, точне визначення часу та дати подання і зміни будь-яких документів, які підлягають оприлюдненню.

Таким чином, позивачем не спростовано допущення порушення норм ч.6 ст.40 Закону №922-УІІІ.

Як з`ясовано судом, відповідачем під час проведення моніторингу за результатами аналізу правомірності, обґрунтованості та наявності умов застосування переговорної процедури встановлено порушення вимог п.1 ч.2 ст.40 Закону.

Позивач на обґрунтуванні позовних вимог зазначив, що відповідно до п.5 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 №114,процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Вказує, що 11.03.2020 ними оприлюднено процедуру закупівлі ДК 021:2015:34111200-0- легкові автомобілі типу «седан» (легковий автомобіль, гібрид), яку відмінено 26.03.2020 з підстав подання для участі у торгах менше двох пропозицій. Повторно оприлюднено закупівлю 31.03.2020 відмінено 15.04.2020 з причини, аналогічної попередній. Таким чином, обидві процедури закупівлі є розпочатими до введення в дію зазначеного Закону, а саме до 19.04.2020.

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній 19.04.2020, передбачено низку змін та нововведень, які запроваджуються для вдосконалення загальних умов здійснення закупівель та змінюють правила проведення процедур закупівель.

Зокрема, запроваджено механізм визначення аномально низької ціни; внесені зміни до встановлення критеріїв оцінки, у тому числі шляхом запровадження такого критерію, як вартість життєвого циклу; змінено підходи до оскарження процедур закупівель; розширено перелік кваліфікаційних вимог тощо.

Також, нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі» (чинна з 19.04.2020) містить визначений перелік підстав для прийняття замовником рішень про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі, відхилені тендерної пропозиції учасника або відмови в участі у переговорній процедурі закупівлі, які відмінні та більш розширені у порівнянні з тими, які містились у положеннях пункту 1 частини 1 статті 17 в редакції Закону України «Про публічні закупівлі» до 19.04.2020 року.

Змінено і вимоги щодо підтвердження учасником процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції відсутності підстав, передбачених відповідними пунктами частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також надання переможцем процедури закупівлі замовнику документів (шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель), що підтверджують відсутність підстав відповідними пунктами частини першої та частиною другою статті 17 цього Закону.

Поряд з цим, відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Ураховуючи вищевикладене, замовником застосовується переговорна процедура закупівлі відповідно до статті 40 нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», якщо ним було двічі відмінено процедури відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), які проведені згідно нової редакції Закону, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій.

В обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі Замовником зазначено двічі відміну процедури відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, а саме: по оголошеній 11.03.2020 процедурі відкритих торгів на закупівлю (легковий автомобіль, гібрид) код за ДК 021:2015: 34111200-0 - Легкові автомобілі типу «седан»» (оголошення UA-2020-03-11-000303-а) на участь у торгах було подано одну пропозицію, по оголошеній 31.03.2020 повторно процедурі відкритих торгів на закупівлю (UA-2020-03-3 l-000765-b) на участь у торгах не було подано жодної пропозиції.

Таким чином, обидві вищенаведені процедури відкритих торгів (UA-2020-03- 11-000303-а та UA-2020-03-31-000765-b) оголошувались до набрання чинності 19.04.2020 нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», вимоги до учасників вказаної процедури закупівлі у тендерній документації замовником визначались на підставі редакції Закону України «Про публічні закупівлі», що була чинною до 19.04.2020 року.

При цьому, судом враховуються доводи відповідача, викладені у відзиві про те, що при зазначенні у пункті 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо умов застосування переговорної процедури закупівлі при двічі відмінених процедурах відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, а саме - вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, Законом не обмежено такі вимоги до учасника лише кваліфікаційними вимогами. У тендерних документаціях замовника за процедурами закупівель UA-2020-03-11-000303-a та UA-2020-03-31-000765-b, окрім кваліфікаційних, були встановлені й інші вимоги до учасників. Під час проведення моніторингу оспорюваної закупівлі (враховуючи вимогу пункту 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо застосування переговорної процедури закупівлі у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом за умови, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації) здійснено аналіз опублікованих замовником тендерних документацій за попередньо відміненими торгами за процедурами закупівель UA-2020-03-ll-000303-a та UA-2020-03-31-000765-b (в тому числі проектів договорів, що наведені у таких тендерних документаціях) та порівняння умов таких тендерних документацій з умовами укладеного за результатами оспорюваної процедури закупівлі договору. За результатами такого аналізу та порівняння встановлено, що умови укладеного за результатами переговорної процедури договору не відповідають вимогам тендерної документації. Зокрема, в укладеному за результатами переговорної процедури договорі міститься умова щодо реєстрації транспортного засобу в установлений термін (пункт 7.8), яка відсутня в тендерній документації, а саме в проектах договорів по обох відмінених процедурах (UA-2020-03-11- 000303-а та UA-2020-03-31-000765- b), про що і зазначено у висновку про результати моніторингу. При цьому, у висновку про результати моніторингу порушення норм частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не документувалося.
Таким чином, висновки контролюючого органу про порушення вимог п.1 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованими.

Щодо доводів позивача щодо неконкретизованої висновку та вимоги про розірвання договору.

Позивач у позові зазначав, що відповідно до висновку Західного офісу Держаудитслужби позивача було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку. Водночас, позивач стверджував, що зобов`язальний тон оскаржуваного висновку дає підстави стверджувати про порушення органом державної влади загальних принципів господарювання, а саме заборони незаконного втручання у господарські відносини, закріпленого у ст.6 ГК України. Тому позивач вважає, що стосовно нього виникла дискримінація у формі утиску.

Керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та з огляду на встановлені в ході проведення моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Статтею 651 Цивільного кодексу України визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, як передбачено цією статтею розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Окрім цього, договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Власне належне обґрунтування та мотивація відповідного акта (в даному випадку висновку) дає, у тому числі, можливість зрозуміти, які саме порушення вчинені, яка норма закону не дотримана, в чому конкретно полягають допущені помилки тощо, а відтак, це є передумовою для вжиття заходів на усунення таких порушень.

Таким чином, відсутні підстави для висновку про незрозумілість чи нечіткість оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень.

Надаючи оцінку доводам позивача про те, що встановлення вимоги у висновку про результати моніторингу закупівлі про вчинення позивачем заходів щодо розірвання укладеного договору є порушенням принципу пропорційності, має ознаки зловживання дискреційними повноваженнями, суд зазначає наступне.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до пункту 2 Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 2 констатуючої частини форми висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 Розділу ІІІ Порядку).

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20.

Однак, у даному випадку суд також наголошує, що заявлена контролюючим органом вимога про розірвання договору не несе для позивача жодних наслідків, крім того відповідач у висновку вказав позивачу на право альтернативного вибору.

Також суд акцентує увагу, що позивач зважає лише на одну частину зобов`язання, натомість не враховує два інші варіанти. Зокрема, щодо оприлюднення інформації про усунення порушень або інформації, яка свідчить про неможливість його усунення.

Ба більше, на час звернення позивача з позовом (17.08.2020), договір про закупівлю товарів від 29.05.2020 виконаний, що підтверджується звітом про виконання договору від 30.06.2021, що з позиції суду спростовує аргументи позивача щодо того, що висновок порушує його права.

Водночас, позивачем не обґрунтовано, яким чином вимога Західного офісу Держаудитслужби, викладена у висновку, стосовно вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, опублікування звіту про виконання договору та недопущення таких порушень у подальшому, порушує його права, свободи або законні інтереси

Оскільки на час судового розгляду позовних вимог позивача, договір від 29.05.2020 є виконаним, таким чином, оскаржуваний висновок жодним чином не порушує на даний час права, свободи або законні інтереси позивача. Звіт про виконання договору свідчить про закінчення усіх зобов`язань по договору і, отже, скасування висновку Західного офісу жодним чином не вплине на права, свободи або законні інтереси позивача.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач у свою чергу обґрунтував свою позицію викладену у відзиві та довів обґрунтованість спірного висновку.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 139 КАС України судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, 295 КАС України, суд,-

в и р і ш и в :

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Судовий збір покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Карп`як Оксана Орестівна