Справа № 160/9759/21
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2022-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 квітня 2022 року м. Дніпросправа № 160/9759/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро апеляційну скаргу Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.10.2021 року (суддя Турлакова Н.В., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 13.0.2021 року) у адміністративній справі №160/9759/21 за позовом Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, суд -

в с т а н о в и в:

У червні 2021 року Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (далі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі по тексту відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 02.06.2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2020-12-02-002712-а (ID UA-М-2021-05-13-000025).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.10.2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

З рішенням суду першої інстанції не погодився Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та прийти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Свої вимоги обґрунтував тим, що рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначав, що вірно визначив предмет закупівлі 45110000-1 «Руйнування та знесення будівель і земляні роботи» (утримання кладовищ); при цьому вибір відповідного коду було здійснено у відповідності до його складових (уточнюючих кодів), які містять розгорнуту позицію 45112714-3 (благоустрій кладовищ). Апелянт зазначив, що керувався Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №708 та Законом України «Про публічні закупівлі». Порядок встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону із застосуванням показників цифр основного словника Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749. Апелянт зазначав, що під час проведення процедури закупівлі 45110000-1 руйнування та знесення будівель і земляні роботи (утримання кладовищ) саме такі дії були здійснені позивачем; по-перше, було визначено, що предметом закупівлі є послуги, а не роботи і товар, по-друге, обрано предмет закупівлі за показником четвертої цифри (класу) 45110000-1. Апелянт зазначав, що відповідно до роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 03.09.2020 року №3304-04/53972-06 предмет закупівлі визначається замовником самостійно з дотриманням вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі. Апелянт зазначив, що кладовище є об`єктом благоустрою населеного пункту, чинне законодавство не містить визначення терміну «послуги з обслуговування кладовищ», а розділ (98000000-3 «інші громадські, соціальні та особисті послуги») відносяться до поховальних послуг, але не до послуг з підмітання території, знесення сухих та аварійних дерев, прибирання громадських вбиралень, тощо, які входять в конкретну назву предмету закупівлі позивача утримання кладовищ. Апелянт зазначив, що керувався Законом України «Про благоустрій населених пунктів». Апелянт зазначив, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для розірвання договору, як вимог Держаудитслужби України, крім того, за умовами договору вже надані послуги на суму 18782741,32 грн., тобто на 99%від вартості договору, а тому вимога щодо розірвання договору може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін такого договору, оскільки за загальним правилом зміна та розірвання господарського договору допускається лише за згодою сторін, у порядку, встановленому ст.188 ГК України; зміна та розірвання господарських договорів (припинення зобов`язання) саме в односторонньому порядку допускаються виключно з підстав, прямо передбачених відповідним законом або договором.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що 02.12.2020 року Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради було розміщено оголошення UA-2020-12-02-002712-a про проведення процедури закупівлі послуги з утримання кладовищ 45110000-1 руйнування та знесення будівель і земляні роботи (утримання кладовищ), очікуваною вартістю 20231940 грн. із застосуванням забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії - на суму 101159,70 грн. Аукціон відбувся 18.01.2021 року, на торгах було отримано дві пропозиції: ТОВ «Клінтаун» - 20013248,22 грн, остаточна пропозиція - 19911123 грн., ТОВ «Анубіс-КР» - 20231940 грн. остаточна пропозиція - 20012000 грн. 20.01.2021 року було прийнято рішення про визнання переможцем ТОВ «Клінтаун». 01.02.2021 року між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (замовник) та ТОВ «Клінтаун» (виконавець) укладено договір №9-Т на суму 19911123 грн., згідно якого виконавець зобов`язувався надати замовнику послуги 45110000-1 руйнування та знесення будівель і земляні роботи (утримання кладовищ). Згідно калькуляції з розрахунком договірної ціни (додаток №1) визначено 23 послуги, зокрема: 1) догляд за намогильними спорудами (братські могили); 2) видалення секатором порослі дерев; 3) видалення секатором порослі кущів; 4) розкрижування повалених дерев (в аварійних ситуаціях, складних погодних умовах та ін.); 5) омолодження старих дерев листяних порід; 6) знесення сухих та аварійних дерев; 7) косіння трав мотокосою; 8) згрібання скошеної трави; 9) підмітання території; 10) перенесення сміття з ділянок поховань; 11) прибирання громадських вбиралень та оброблення їх дезинфікуючими засобами; 12) очищення газонів (зеленої зони) від випадкового сміття; 13) очищення газонів (зеленої зони) від опалого листя, гілля, сміття при середній засміченності; 14) очищення контейнерів від сміття об`ємом не менше 0,75 м3, які встановлюються виконавцем; 15) посипання території протиожеледними матеріалами; 16) згрібання снігу, який щойно випав, товщиною шару більше 2 см у вали або купи; 17) підмітання території кладовища від снігу, який щойно випав (товщиною до 0,02м), без попереднього оброблення території інертними матеріалами або реагентами; 18) очищення території з удосконаленим покриттям від ущільненого снігу; 19) перевезення працівників та інвентарю; 20) перевезення сміття; 21) навантаження сміття механізованим способом; 22) навантаження сміття на транспортні засоби вручну (вилами, лопатами); 23) очищення території кладовищ від снігу механізованим способом. Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ від 13.05.2021 року №244 про початок здійснення моніторингу закупівель. 02.06.2021 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-02-002712-a, згідно якого встановлено порушення вимог п.21 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовником невірно визначено код предмету закупівлі. Відповідно до статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 01.02.2021 року №9-Т з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку. Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції керувався Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Законом України «Про публічні закупівлі», згідно пунктів 21, 22 ч.1 ст.1 якого встановлено, що послуги будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт. Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Суд зазначав, що згідно п.3 розділу І наказу Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з п.21 ч.1 ст.1 Закону України «По публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, який затверджений наказом Мінекономрозвитку України від 23.12.2015 №1749, є Національним класифікатором України ДК 025:2015 та призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечення більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створення ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримання участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України. Суд зазначив, що предмет закупівлі визначено за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника (або ж CPV) ДК 021:2015:45110000-1: Руйнування та знесення будівель і земляні роботи. Структура коду CPV виглядає таким чином: підрозділи визначаються першими двома цифрами коду, наприклад: - 03000000-1 Сільськогосподарська, фермерська продукція, продукція рибальства, лісівництва та супутня продукція; - 45000000-7 Будівельні роботи. Групи визначаються за першими трьома цифрами коду, наприклад: - 03100000-2 Сільськогосподарська продукція та продукція рослинництва; - 45100000-8 Підготовка будівельного майданчика. Класи визначаються першими чотирма цифрами коду, наприклад: - 03110000-5 Сільськогосподарські культури, продукція товарного садівництва та рослинництва; - 45110000-1 Руйнування та знесення будівель і земляні роботи. Останні три цифри встановлюють більш високий рівень уточнення в рамках категорії, наприклад: - 45112714-3 Благоустрій кладовищ; - 45232121-6 Прокладання зрошувальних трубопроводів та прийшов до висновку про те, що зазначені у договорі послуги не відносяться до коду 45110000-1 «Руйнування та знесення будівель і земляні роботи», оскільки переважно складаються з «Послуги з обслуговування кладовищ» - код 98371111-5. До такого висновку суд прийшов, оскільки відповідно до Єдиного закупівельного словника послуги з утримання кладовищ визначені за кодом ДК 021:2015: 98370000-7 Поховальні та супутні послуги, де :- перші дві цифри визначають розділ (98000000-3 Інші громадські, соціальні та особисті послуги); - перші три цифри визначають групу (98300000-6 Послуги різні); - перші чотири цифри визначають клас (98370000-7 Поховальні та супутні послуги); - перші п`ять цифр визначають категорію (98371111-5 Послуги з обслуговування кладовищ). Отже, згідно з Єдиним закупівельним словником більший ступінь деталізації в межах класу "45110000-1" до категорії "45112714-3" відносять послуги (роботи), які передбачають "Благоустрій кладовищ". Суд вважав, що позивач невірно визначив код предмету закупівлі, так як предмет закупівлі «Утримання кладовищ» не відноситься до робіт або послуг у будівельній діяльності та відповідає визначенню за показником четвертої цифри відповідно до Єдиного закупівельного словника як послуги з утримання кладовищ за кодом ДК 021:2015: 98370000-7 - Поховальні та супутні послуги. Суд вважав, що саме вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором послуг від 01.02.2021 року №9-Т - є єдиним шляхом усунення порушення. При цьому, позивач не позбавлений права опублікувати інформацію про причину неможливості усунення виявлених порушень або аргументовані заперечення відповідно до абз.2 ч. 8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі». Суд вважав, що висновок підписано з дотриманням норм діючого законодавства України.

Матеріалами справи встановлено, що 02.12.2020 року Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради було розміщено оголошення UA-2020-12-02-002712-a про проведення процедури закупівлі послуги з утримання кладовищ 45110000-1 руйнування та знесення будівель і земляні роботи (утримання кладовищ).

Встановлено, що 18.01.2021 року було отримано дві пропозиції: ТОВ «Клінтаун» та ТОВ «Анубіс-КР» та 20.01.2021 року було прийнято рішення про визнання переможцем процедури електронних торгів закупівлі послуги з утримання кладовищ (UA-2020-12-02-002712-a) (ДК 021:2015:45110000-1: Руйнування та знесення будівель і земляні роботи) ТОВ «Клінтаун».

Встановлено, що 01.02.2021 року між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (замовник) та ТОВ «Клінтаун» (виконавець) укладено договір №9-Т на суму 19911123,00 грн., згідно якого виконавець зобов`язувався надати замовнику послуги 45110000-1 руйнування та знесення будівель і земляні роботи (утримання кладовищ). Згідно калькуляції з розрахунком договірної ціни (додаток №1) визначено 23 послуги, зокрема: 1) догляд за намогильними спорудами (братські могили); 2) видалення секатором порослі дерев; 3) видалення секатором порослі кущів; 4) розкрижування повалених дерев (в аварійних ситуаціях, складних погодних умовах та ін.); 5) омолодження старих дерев листяних порід; 6) знесення сухих та аварійних дерев; 7) косіння трав мотокосою; 8) згрібання скошеної трави; 9) підмітання території; 10) перенесення сміття з ділянок поховань; 11) прибирання громадських вбиралень та оброблення їх дезинфікуючими засобами; 12) очищення газонів (зеленої зони) від випадкового сміття; 13) очищення газонів (зеленої зони) від опалого листя, гілля, сміття при середній засміченності; 14) очищення контейнерів від сміття об`ємом не менше 0,75 м3, які встановлюються виконавцем; 15) посипання території протиожеледними матеріалами; 16) згрібання снігу, який щойно випав, товщиною шару більше 2 см у вали або купи; 17) підмітання території кладовища від снігу, який щойно випав (товщиною до 0,02м), без попереднього оброблення території інертними матеріалами або реагентами; 18) очищення території з удосконаленим покриттям від ущільненого снігу; 19) перевезення працівників та інвентарю; 20) перевезення сміття; 21) навантаження сміття механізованим способом; 22) навантаження сміття на транспортні засоби вручну (вилами, лопатами); 23) очищення території кладовищ від снігу механізованим способом.

Встановлено, що відповідно до доручення Державної аудиторської служби №003100-18/5769-2021 від 12.05.2021 року, та наказу від 13.05.2021 року №244 Східним офісом Держаудитслужби розпочато проведення моніторингу процедури закупівель UA-2020-12-02-002712-a та за результатами якого 02.06.2021 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-02-002712-a, яким встановлено порушення вимог п.21 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме замовником невірно визначено код предмету закупівлі. У висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 01.02.2021 року №9-Т з дотриманням положень ГК України та ЦК України.

Відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пунктів 21, 22 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до п.3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №708, предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з п.21 ч.1 ст.1 Закону України «По публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до Єдиного закупівельного словника, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 23.12.2015 року №1749 останній є Національним класифікатором України ДК 025:2015, та призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечення більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створення ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримання участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивачем невірно визначено код предмету закупівлі, так як предмет закупівлі «Утримання кладовищ» не відноситься до робіт або послуг у будівельній діяльності та відповідає визначенню за показником четвертої цифри відповідно до Єдиного закупівельного словника як послуги з утримання кладовищ за кодом ДК 021:2015: 98370000-7 - Поховальні та супутні послуги.

Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що код предмету закупівлі визначається самостійно замовником відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №708.

Встановлено, що Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором послуг №9-Т від 01.02.2021 року з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності такого зобов`язання, як єдиного шляху усунення порушення.

Матеріалами справи встановлено, що на момент складення висновку, договір про надання послуг від 01.02.2021 року №9-Т був виконаний у розмірі 30 відсотків, на даний момент договір майже виконаний повністю. Суд апеляційної інстанції вважає, що, зобов`язуючи розірвати договір, відповідач не врахував цих обставин.

Відповідно до частин 1, 2 ст.202, ч.1 ст.203, ч.1 ст.206 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною. Господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до ст.188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, законодавство передбачає відповідну процедуру розірвання договорів.

Розірвання договору, який майже виконаний, призведе до великих збитків. У тому числі для міського бюджету.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч.2 ст.2 КАС України рішення суб`єкта владних повноважень, яким є Східний офіс Держаудитслужби, має бути обґрунтованим, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; розсудливим; пропорційним, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322 КАС України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.10.2021 року у адміністративній справі №160/9759/21 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 02.06.2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2020-12-02-002712-а (ID UA-М-2021-05-13-000025).

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова