Справа № 160/9502/21
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2022-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 квітня 2022 року м. Дніпросправа № 160/9502/21
(суддя Маковська О.В., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Чепурнова Д.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Західного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2021 року у справі №160/9502/21 за позовом Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Західного Офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Весташляхбуд» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради 10 червня 2021 року звернувся до суду з позовом до Західного Офісу Держаудитслужби, згідно з яким просить визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-11-04-002747-а від 01.06.2021 року за предметом закупівлі: 90610000-6 послуги з прибирання та підмітання вулиць (утримання автошляхів міста), 100316800UАН, 90610000-6, ДК021, 1 послуга, складений Західним офісом Держаудитслужби.

Позов обґрунтовано тим, що у позивача не було підстав вимагати від ТОВ «Весташляхбуд» документального підтвердження інформації про відповідність підставам встановленим статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки частиною 5 зазначеною норми передбачено, що Замовник не вимагає її документальне підтвердження, у разі якщо така інформація є публічною, оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної служби» або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2021 року позов задоволено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що підтвердження інформації щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2,3,8 частини 1 статті 17 Закону міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а тому може перевірятися Замовником самостійно. Оскільки відомості визначені пунктами 2,3,8 частини 1 статті 17 Закону були перевірені Замовником під час проведення процедури закупівлі, відтак, зміна статусу учасника процедури закупівлі на переможця процедури закупівлі не може додатково свідчити про не подання ним таких відомостей. Крім того, суд зазначив про те, що Мінекономіки у листі за №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 роз`яснило застосування ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначило, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини 1 статті 17 Закону не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального ПРАВА, оскаржив його до апеляційного суду. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що чинним законодавством хоч і передбачено право Замовника самостійно перевіряти відповідну інформацію, однак таке право Замовника не звільняє переможця від обов`язку надати відповідні документи. Крім того, відповідач зазначає про те, що відсутнє будь-яке підтвердження проведення перевірки Замовником відомостей щодо відсутності для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів.

Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, позивач зазначаючи про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що відповідачем, за результатами моніторингу закупівлі № UA-2020-11-04-009872-c складено висновок від 01.06.2021 року та оприлюднено його в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (т.1 а.с.12-14).

Згідно з висновком відповідачем встановлено, що відповідно до вимог частини 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті. Однак, в недотримання вимог частини 6 статті 17 Закону переможцем торгів ТОВ «Весташляхбуд», у визначений Законом термін не надано Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону. Відповідно до частини 7 статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Таким чином, на порушення вимог частини 7 статті 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ «Весташляхбуд», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір від 29.12.2020 №1-Т на суму 99714120,00 грн з ПДВ.

Вказаним висновком встановлено порушення вимог частини 7 статті 33 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, відповідності тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не встановлено.

За наслідками висновку відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме: вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Весташляхбуд» щодо розірвання договору, а також у подальшому не допускати аналогічних порушень. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Законність та обґрунтованість вищезазначеного висновку є предметом спору переданого на вирішення суду.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 (далі - Закон № 922), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вбачається з оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-11-04-002747-а від 01.06.2021 року відповідачем виявлено недотримання вимог частини 6 статті 17 Закону переможцем торгів ТОВ «Весташляхбуд», а саме не надано у визначений Законом термін Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону, що на його думку є порушення вимог частини 7 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

Згідно з частиною 5 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з вимогами визначеними у тендерній документації, в пункті 5 розділу 3 тендерної документації Замовником зазначено вимоги, викладені в Додатку 4 тендерної документації, встановлені статтею 17 Закону, а саме: «Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про І закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, встановлені для переможця в Додатку 4 до цієї тендерної документації, у вигляді, сканованого (их) електронного (их) файлів в кольоровому режимі у форматі *.pdf, .jpg, .bmp, .doc, .docx.» (т.1 а.с.16-39).

Як встановив суд першої інстанції та не спростовується учасниками справи, відповідно до Додатку 4 тендерної документації переможець має підтвердити відсутність підстав, визначеними пунктами 5,6,12,13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а підтвердження щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2,3,8 частини першої статті 17 Закону не вимагається та перевіряється Замовником самостійно.

Пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено:

пунктом 2: відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

пунктом 3: службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

пунктом 8: учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Частиною 1 статті 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» встановлено, що відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними, в тому числі що стосується виду діяльності юридичної особи.

Способи отримання відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі визначені частиною другою статті 11 цього Закону. Разом з тим, згідно з листом Міністерства юстиції України від 25.01.2017 №2880/1060-0- 26-17/8, відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є відкритими та загальнодоступними та надаються, зокрема, у вигляді безоплатного доступу через портал електронних сервісів до відомостей з ЄДР, які є актуальні на момент запиту.

Згідно з пунктом 14 Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 року № 166, відкритою для безоплатного цілодобового доступу до відомостей з Реєстру через офіційний веб-сайт Національного агентства є така інформація: 1) про фізичну особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення: прізвище, ім`я, по батькові; місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; склад корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; вид покарання (стягнення); спосіб вчинення дисциплінарного корупційного проступку; вид дисциплінарного стягнення; 2) про юридичну особу, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру: найменування; юридична адреса, код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; склад корупційного правопорушення, у зв`язку з вчиненням якого застосовано заходи кримінально-правового характеру; вид застосованих заходів кримінально-правового характеру.

Враховуючи вищезазначені норми, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підтвердження інформації щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2,3,8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а тому може перевірятися Замовником самостійно, як наслідок позивач мав скористатися правом визначеним частиною 5 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з яким Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Крім того, судом першої інстанції обґрунтовано враховано те, що переможець процедури закупівлі ТОВ «Весташляхбуд» у визначений Законом термін та у визначений тендерною документацією та вимогами Закону спосіб підтвердив відсутність підстав, визначеними пунктами 6, 12, 13 частини 1 статті 17 Закону, а підтвердження щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2,3,8 частини 1 статті 17 Закону Замовник перевірив самостійно в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення на сайті: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ та Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження про банкрутство на сайті: https://kap.miniust.gov.ua/.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного Офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2021 року у справі №160/9502/21 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 28 квітня 2022 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов