Справа № 160/1861/22
Суддя: Ільков Василь Васильович
Дата ухвалення: 2022-04-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2022 року Справа № 160/1861/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Ількова В.В.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у місті Дніпрі адміністративну справу №160/1861/22 за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа: ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» про визнання протиправним та скасування висновку,-
ВСТАНОВИВ:
26.01.2022 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернулися до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Державної аудиторської служби України, у якій позивач, з урахуванням уточнень від 21.02.2022 року, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 12.01.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-017051-а «Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа № 3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області. (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція)».
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 26.01.2022 року ця справа була розподілена судді Ількову В.В.
Ухвалою суду від 31.01.2022 року позовну заяву Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації було залишено без руху, з підстав передбачених ст.ст. 160,161 КАС України.
Позивачем у строк, визначений в ухвалі суду, усунуті недоліки позовної заяви.
Ухвалою суду від 23.02.2022 року відкрито провадження у справі, в порядку положень ст. 262 КАС України.
Також ухвалою суду від 23.02.2022 року витребувано у відповідача додаткові докази по справі, а саме копії:
- накази, повідомлення щодо призначення перевірки;
- висновок Державної аудиторської служби України від 12.01.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-017051-а «Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа № 3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція)»;
- відомості (інформацію) щодо підстав прийняття оскаржуваного висновку та інші наявні докази щодо суті спору.
Ухвалою суду від 04.04.2022 року залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ». Зобов`язано Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації надіслати примірник позовної заяви разом із додатками - ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ».
21.04.2022 року відповідачем подано відзив на позовну заяву позивача, разом із витребуваними судом доказами по справі.
У відповідності до приписів статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Отже, рішення у цій справі приймається судом 22.04.2022 року, тобто у межах строку встановленого ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України.
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що відповідно до даних електронної системи по закупівлі «Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа № 3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція)», (Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-11-23-017051-а) представниками органу моніторингу Державної аудиторської служби України було здійснено моніторинг вказаної закупівлі (ID моніторингу: UА-М-2021-12-23-000036), проведеної департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.
За результатами цього моніторингу відповідачем складено та 12.01.2022 року в електронній системі оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому передбачено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Рітейлер Компані» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
На підставі цього висновку, позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач посилається на те, що висновок є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.
Вказано, що на їх думку учасником ТОВ «Рітейлер Компані» дотримано у повному обсязі умови тендерної документації замовника, що, в свою чергу, свідчить про відсутність достатніх правових підстав для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника.
Згідно із положеннями ч.10 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, позивач має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у ч. 10 ст.8 Закону України, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель, (ч. 11 ст. 8 Закону України).
Статтею 13 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.
З огляду на викладене вище звернулися до суду із цією позовною заявою.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
Відповідачем суду подано відзив на позовну заяву, у якій відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вказаної позиції відповідач зазначає, що під час здійснення моніторингу закупівлі UА-2021-11-23-017051-а, відповідачем Держаудитслужбою було виявила порушення з боку Позивача вимог статті 31 Закону № 922.
Суть виявленого порушення вимог Закону № 922 полягає в такому.
Держаудитслужба під час моніторингу закупівлі UА-2021-11-23-017051-а аналізувала тендерну документації позивача та тендерні пропозиції учасників торгів, зокрема учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Рітейл-Компані».
Вказують, що відповідачем під час моніторингу закупівлі UА-2021-11-23-017051-а, виявлено, що пунктом 4 додатку 3 тендерної документації встановлено вимогу до учасників торгів щодо надання копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки (у разі, якщо така інформація є у відкритому доступі, учасник може надати лист у довільній формі з посиланням на офіційний ресурс), або копії декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки учасника торгів та субпідрядних організацій, якщо надання таких документів передбачено законодавством.
Додатком 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107 встановлено перелік видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (група А) серед яких зокрема:
роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо) (пункт 7),
вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів (пункт 20);
а також перелік робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (група Б) серед яких зокрема:
роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра (пункт 3), виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів (пункт 22).
Далі по тесту роботи, які перелічені у пунктах з 1 по 4 - «РОБОТИ ПІДВИЩЕНОЇ НЕБЕЗПЕКИ».
Технічною специфікацією (додаток 7 до тендерної документації) визначено, зокрема такі види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу:
роботи в колодязях, а саме:
у розділі «Зовнішні мережі «Зовнішні мережі водопостачання та каналізації»»: улаштування бетонних колодязів прямокутних з монолітними стінами і покриттям зі збірного залізобетону у мокрих ґрунтах (пункт 89); улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2 м у мокрих ґрунтах (пункт 108); устройство круглых сборных железобетонных канализационных колодцев диаметром 1 м в мокрых грунтах (пункт 124); демонтаж прямокутних бетонних монолітних каналізаційних колодязів площею до 3 м2 у мокрих грунтах (пункт 138); улаштування круглих колодязів зі збірного залізобетону у мокрих грунтах (пункт 157); встановлення дощоприймальних колодязів посиленої серії ВеtоМах или СоmpoМах DN500 (пункт 163); встановлення дощоприймальних колодязів посиленої серії ВеtоМах или СоmpoМах DN500 (пункт 168);
у розділі «Зовнішні мережі водопостачання и каналізації (наявні трибуни)»: улаштування круглих колодязів зі збірного залізобетону у мокрих грунтах (пункт 22);
вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів, а саме:
у розділі «Зовнішні мережі «Зовнішні мережі водопостачання та каналізації»: розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшом місткістю 0,65 [0,5-1] м3 (пункт 1);
у розділі «Зовнішні мережі водопостачання и каналізації (наявні трибуни)»: розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшом місткістю 0,65 [0,5-1] м3 (пункт 2);
у розділі «Генеральний план «Демонтажні роботи»: навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,5 м3 (пункт 6);
у розділі «Дорожні покриття проїздів, тротуарів, майданчиків» розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшом місткістю 0,5 [0,5-0,63] м3 (пункти 1, 101); розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшом місткістю 0,25 м3 (пункти 12, 18, 27, 37, 47); навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3 (пункт 77); навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3 (пункт 92);
у розділі «Водовідведення»: розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшом місткістю 0,25 м3 (пункт 21).
Також технічною специфікацією (додаток 7 тендерної документації) визначено, зокрема наступні види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці:
роботи, що виконуються на висоті понад 1.3 метра, а саме:
у розділі «Глядацькі трибуни із вбудованими приміщеннями (Нові трибуни) «Архітектурні рішення»»: (Демонтаж) Мурування стін із легкобетонних каменів без облицювання при висоті поверху понад 4 м (пункт 250);
застосування мастик на бітумній основі, а саме:
у розділі «Архітектурні рішення»: утеплення покриттів плитами з мінеральної вати або перліту на бітумній мастиці (пункти 85, 87); улаштування додаткового шару покрівельних рулонних матеріалів на бітумній мастиці (пункти 263, 278);
у розділі «Дорожні покриття проїздів, тротуарів, майданчиків»: улаштування гідроізоляції обмазувальної бітумною мастикою в один шар товщиною 2 мм (пункти 22, 136), додавати на кожний наступний шар гідроізоляції обмазувальної бітумною мастикою товщиною 1 мм (пункти 23, 137).
Відповідач вказує, що проаналізувавши тендерну пропозицію учасника-переможця торгів ТОВ «Рітейл-Компані» ними встановлено, що у складі тендерної пропозиції останнього не має копій Дозволу та/або листа у довільній формі з посиланням на офіційний ресурс (у разі, якщо така інформація є у відкритому доступі) та Декларації на роботи, які зазначені вище, чим не дотримано вимоги пункту 4 Додатку 3 тендерної документації.
Відповідач також вказує, що дозволи на які посилається позивач (№1302.17.12 та № 1303.17.12 від 22.11.2017), на їх думку, не містять тих видів РОБІТ ПІДВИЩЕНОЇ НЕБЕЗПЕКИ, які зазначені у висновку.
У відкритому доступі також відсутні документи, які підтверджують право ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» виконувати зазначені РОБОТИ ПІДВИЩЕНОЇ НЕБЕЗПЕКИ.
Також вказують, що тендерна пропозиція зазначеного учасника також не містить лист у довільній Формі з посиланням на офіційний ресурс, що передбачено вимогами тендерної документації, у разі якщо така інформація є у відкритому доступі.
З огляду на це випливає, на думку контролюючого органу, учасник-переможець торгів ТОВ «Рітейл-Компані» не виконав встановлених безпосередньо Позивачем вимог тендерної документації, що прямо свідчить про те, що тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідає вимогам тендерної пропозиції, а тому мала бути відхилена.
Законом № 922 чітко визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Відповідач вказує, що Держаудитслужба зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.
Зважаючи на те, що Держаудитслужба вказала у своєму висновку чіткий та зрозумілий спосіб усунення виявленого порушення, а тому посилання Позивача на правові позиції Верховного Суду, які викладені у постанові від 05.03.2020 року у справі №640/467/19 та у постанові від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18 є недоречними.
Отже, на їх думку, Держаудитслужба правомірно встановила у висновку один із способів усунення виявленого порушення, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, який в повній мірі є чітким та зрозумілим для позивача.
З огляду на викладене просили у задоволенні позові відмовити.
ІV. ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ
Ухвалою суду від 23.02.2022 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи, відповідно до ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України.
Ухвалою суду від 04.04.2022 року залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ». Зобов`язано Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації надіслати примірник позовної заяви разом із додатками - ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ».
Станом на 22.04.2022 року пояснення третьою особою надані не були.
V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, суд встановив таке.
Згідно матеріалів справи, Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснила моніторинг публічної закупівлі UА-2021-11-23-017051-а.
Зазначене вище, також підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме наказом від 23.12.2021 року № 440.
Встановлено, що підставою для проведення такого моніторингу слугувала інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 5 частини першої статті 8 Закону № 922), про що також зазначено в додатку до Наказу № 416.
Моніторинг закупівлі UА-2021-11-23-017051-а Держаудитслужбою проведено у строк, передбачений частиною четвертою зазначеної статті 8 Закону №922, а саме з 23.12.2021 року по 11.01.2021 року
За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-11-23-017051-а відповідачем було складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який затверджений заступником Голови Держаудитслужби 12.01.2022 року, де були зафіксовані виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог статті 31 Закону №922.
Висновком встановлено, що: «За результатами здійснення моніторингу установлено, невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» вимогам тендерної документації.
Пунктом 4 Додатку 3 тендерної документації встановлено вимогу до учасників торгів щодо надання копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки (у разі, якщо така інформація є у відкритому доступі, учасник може надати лист у довільній формі з посиланням на офіційний ресурс), або копії декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки учасника торгів та субпідрядних організацій, якщо надання таких документів передбачено законодавством.
Додатком 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року №1107 встановлено перелік видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (група А) серед яких зокрема: роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо) (пункт 7), вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів (пункт 20); а також перелік робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (група Б) серед яких зокрема: роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра (пункт 3), виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів (пункт 22).
Технічною специфікацією (Додаток 7 до тендерної документації) визначено, зокрема наступні види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (далі -Дозвіл): роботи в колодязях, а саме: у розділі «Зовнішні мережі «Зовнішні мережі водопостачання та каналізації»»: улаштування бетонних колодязів прямокутних з монолітними стінами і покриттям зі збірного залізобетону у мокрих ґрунтах (пункт 89); улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2м у мокрих ґрунтах (пункт 108); устройство круглых сборных железобетонных канализационных колодцев диаметром 1 м в мокрых грунтах (пункт 124); демонтаж прямокутних бетонних монолітних каналізаційних колодязів площею до 3 м2 у мокрих ґрунтах (пункт 138); улаштування круглих колодязів зі збірного залізобетону у мокрих грунтах (пункт 157); встановлення дощоприймальних колодязів посиленої серії ВеtоМах или СоmpoМах DN500 (пункт 163); встановлення дощоприймальних колодязів посиленої серії ВеtоМах или СоmpoМах DN500 (пункт 168); у розділі «Зовнішні мережі водопостачання и каналізації (наявні трибуни)»: улаштування круглих колодязів зі збірного залізобетону у мокрих ґрунтах (пункт 22), вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів, а саме: у розділі «Зовнішні мережі «Зовнішні мережі водопостачання та каналізації»: розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшом місткістю 0,65 [0,5-1 ] м3 (пункт 1); у розділі «Зовнішні мережі водопостачання и каналізації (наявні трибуни)»: розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшом місткістю 0,65 [0,5-1] м3 (пункт 2); у розділі «Генеральний план «Демонтажні роботи»: навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,5 м3 (пункт 6); у розділі «Дорожні покриття проїздів, тротуарів, майданчиків» розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшом місткістю 0,5 [0,5-0,63] м3 (пункти 1, 101); розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшом місткістю 0,25 м3 (пункти 12, 18, 27, 37, 47); навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3 (пункт 77); навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3 (пункт 92); у розділі «Водовідведення»: розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на пневмоколісному ходу з ковшом місткістю 0,25 м3 (пункт 21).
Також технічною специфікацією (Додаток 7 тендерної документації) визначено, зокрема такі види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації (далі - Декларація) відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці: роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра, а саме: у розділі «Глядацькі трибуни із вбудованими приміщеннями (Нові трибуни) «Архітектурні рішення»»: (Демонтаж) Мурування стін із легкобетонних каменів без облицювання при висоті поверху понад 4м (пункт 250); застосування мастик на бітумній основі, а саме: у розділі «Архітектурні рішення»: утеплення покриттів плитами з мінеральної вати або перліту на бітумній мастиці (пункти 85, 87); улаштування додаткового шару покрівельних рулонних матеріалів на бітумній мастиці (пункти 263, 278); у розділі «Дорожні покриття проїздів, тротуарів, майданчиків»: улаштування гідроізоляції обмазувальної бітумною мастикою в один шар товщиною 2 мм (пункти 22, 136), додавати на кожний наступний шар гідроізоляції обмазувальної бітумною мастикою товщиною 1 мм (пункти 23, 137).
Проте тендерна пропозиція учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» не містить копій Дозволу та/або листа у довільній формі з посиланням на офіційний ресурс (у разі, якщо така інформація с у відкритому доступі) та Декларації на роботи, які зазначені вище, чим не дотримано вимоги пункту 4 Додатку 3 тендерної документації.
Крім цього пунктом 2 розділу 5 тендерної документації визначено, що у разі якщо учасник або переможець не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/її роз`яснення/нь державних органів, проте зазначені документи в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» відсутні.
Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а також вимогам пункту 4 Додатку 3 тендерної документації та уклав з ним Договір».
Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Держаудитслужбою зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.
Позивач вважає, що складений відповідачем висновок є необґрунтованим, протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим, підлягає скасуванню.
Вирішуючи цей адміністративний спір суд виходить з такого.
VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).
Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
VІІ. ОЦІНКА СУДУ
Згідно матеріалів справи, наказом відповідача «Про початок моніторингу процедур закупівель» цю закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на таке.
Відповідно абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачено законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до пункту 3 розділу 5 тендерної документації, подаючи свою тендерну пропозицію, учасник має надати довідку складену в довільній формі, щодо надання згоди уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» (зі змінами) від 01.06.2010 № 2297-VI, у т.ч. збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на веб - порталі Уповноваженого органу «Прозорро» - prozorro.gov.ua
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості - один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Пунктом 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з:
інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до тендерної документації);
інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно з Додатком 2 до тендерної документації);
інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що повинна складатись з документів, зазначених у частині 6 розділу 3 цієї документації (розроблених згідно з Додатком 7 до тендерної документації);
документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;
документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції;
інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації (згідно з Додатком 3 до тендерної документації);
Усі файли, завантажені Учасником, повинні містити скановані копії сторінок перелічених вище документів у форматі pdf (Portable Document Format) завірені належним чином печаткою (за наявності) та підписом, а також відкриті для загального доступу (не містити паролів), та мати придатний для читання вигляд.
Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.
Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також Закону України «Про електронні довірчі послуги» шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП).
Відповідно абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Частина 1 статті 5 Закону № 922 передбачає: принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922, тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Перелік формальних помилок визначається замовником відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок».
Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис. Виходячи із змісту 4.5 Недискримінація учасників Розділ І. Загальні положення; п.12.ч.1.1, 1.4. 4.1 Зміст і спосіб подання Тендерної пропозиції Розділ III. Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції - накладання КЕП необхідно у разі відсутності власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі.
Згідно оскаржуваного висновку відповідача, встановлено, що у порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а також вимогам пункту 4 Додатку 3 тендерної документації та уклав з ним Договір.
Так, пунктом 4 Додатку 3 до Тендерної документації зазначена вимога надання учасником копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки (у разі, якщо така інформація є у відкритому доступі, учасник може надати лист у довільній формі з посиланням на офіційний ресурс), або копія декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця.
Згідно матеріалів справи, на виконання вимог тендерної документації учасник ТОВ «Рітейлер Компані» надано дозвіл на роботи з підвищеної небезпеки № 1302.17.12 та дозвіл на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки № 1303.17.12 від 22.11.2017 року, копії яких були долучені до матеріалів справи.
Згідно п. 20 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою КМУ від 26.10.2011 року №1107 Держпраці та її територіальні органи ведуть реєстр дозволів в установленому порядку, узагальнюють інформацію про видані та анульовані дозволи і оприлюднюють її у засобах масової інформації та на власному веб-сайті.
Отже, інформація щодо видачі дозволів ТОВ «Рітейлер Компані» знаходиться у відкритому доступі та міститься в «Реєстрі дозволів».
Так, пунктом 4 Додатку 3 тендерної документації встановлено вимогу до учасників щодо надання копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки або копії декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки.
Вищезазначеними дозволами наданими учасником ТОВ «Рітейлер Компані» у тендерній документації передбачено виконання робіт на висоті 5 метрів і більше над поверхнею ґрунту та роботи зварювальні, газополумяні, наплавні, що відповідає вимогам Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою КМУ від 26.10.2011 року №1107, та надає право на виконання робіт передбачених Додатком 7 тендерної документації.
Отже, висновки органу державного фінансового контролю щодо порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель є передчасними та спростовуються наведеними вище обставинами.
Твердження щодо ненадання учасником ТОВ «Рітейлер Компані» у тендерній пропозиції копій Дозволів на роботи з підвищеної небезпеки не відповідають дійсності, оскільки вимогами ТД не передбачено надання учасником дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки по окремим будівельним роботам, у тому числі роботам що передбачені Додатком 7 тендерної документації.
Таким чином, відхиливши найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ «Рітейлер Компані» через ненадання останнім документів, що прямо не передбачені тендерною документацією (не вимагалися від учасників), позивач фактично порушив основні принципи закупівель передбачені ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: принцип максимальної економії; недискримінації учасників та рівне ставлення до них; об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, тощо.
Також слід вказати, якщо на думку відповідача, такі роботи, що зазначені в оскаржуваному висновку, потребують окремого дозволу, то учасник торгів має право на залучення субпідрядних організацій в обсязі, що не перевищує 20% обсягу робіт.
У цьому випадку роботи, які були перелічені Державною аудиторською службою у оскаржуваному Висновку становлять - 1 613 603, 69 грн., що є - 1,53% від загальних обсягів робіт.
Так, згідно положень п.18 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації серед іншого зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Пунктом 7 Розділу 3 тендерної документації «Інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг)» встановлено, що у разі, якщо учасник буде залучати до виконання послуг субпідрядника (субпідрядників) )/співвиконавця в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у складі тендерної пропозиції, необхідно надати довідку в довільній формі з інформацією про такого субпідрядника.
Встановлено, що ТОВ «Рітейлер Компані» на виконання вимог тендерної документації у складі своєї тендерної пропозиції надало довідку «щодо залучення субпідрядних організацій» (файл «22 Довідка щодо залучення субпідрядних організацій» у якому зазначило що при виконанні робіт не буде залучати субпідрядника в обсязі 20 та більше відсотків.
Законом та відповідно тендерною документацією не було передбачено будь-яких обмежень чи окремих вимог до залучення учасником у майбутньому при виконанні робіт за договором субпідрядників у обсязі меншому ніж 20% від загального обсягу робіт.
Отже, обсяг робіт які, на думку відповідача, потребують дозволу (хоча у будь-якому випадку обов`язок надання такого дозволу не передбачено вимогами тендерної документації та/або Закону), становлять лише 1,56% від загального обсягу робіт, що дає переможцю (підряднику) відповідно право залучати під час виконання робіт спеціалізованих субпідрядників без будь-якого окремого та попереднього узгодження/погодження/повідомлення замовника (позивача) на стадії проведення закупівлі.
Отже виходячи з вищезазначеного, ТОВ «Рітейлер Компані» належним чином виконало вимогу тендерної документації і у позивача були відсутні достатні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника.
З огляду на вищевикладене, висновки контролюючого органу щодо порушення позивачем чинного законодавства, що викладено у оскаржуваному Висновку є передчасним та не доведеними у встановленому законом порядку.
Щодо встановлення у висновку про результати моніторингу зобов`язання про розірвання договору, слід зазначити про таке.
Згідно матеріалів справи, 24.12.2021 року за результатами закупівлі між позивачем та ТОВ «Рітейлер Компані» у порядку встановленому законодавством було укладено договір підряду, предметом якого є соціально-значущий об`єкт.
Встановлено, що за цим договором підрядником на момент подання позовної заяви фактично виконано робіт на загальну вартість 91 391 841,21 грн., що становить 90% вартості робіт за договором.
Оскаржуваний Висновок Відповідача оприлюднений в електронній системі закупівель - 12.01.2022 року, тобто вже майже як місяць після підписання та початку виконання сторонами договору, укладеного за результатами закупівлі.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
У цьому випадку в спірному висновку зазначено про зобов`язання позивача шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких.
Згідно частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Наслідки недійсності правочину залежать, зокрема, від того, чи вчинялись дії з виконання такого правочину, оскільки, як вказується у п. 7 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», у разі, якщо недійсний правочин ще не виконаний, він є таким, що не створює жодних юридичних наслідків.
Двосторонньою реституцією є повернення сторін угоди в той майновий стан в якому вони перебували до її здійснення. Тобто, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути один одному в натурі все, що вона отримала для виконання даної угоди, а в разі неможливості такого повернення, в тому числі тоді, коли те, що отримано, полягає в користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі - відшкодувати вартість того, що одержано за цінами які існують на момент відшкодування.
Згідно матеріалів справи, договір підряду №478/12-21 від 24.12.2021 року, станом на подання цієї позовної заяви, виконаний підрядником на 90% та замовником сплачені грошові кошти в розмірі 91391841,12 гривень.
Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 ЦК України).
Відповідно до положень п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі -ВСУ) від 06.11.2009 № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» судам необхідно враховувати, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК України, міжнародним договорам, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства.
Отже, враховуючи наведене вище, встановлено, що при укладанні договору підряду №478/12-21 від 24.12.2021 року між позивачем, Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Рітейлер Компані» не було порушень вимог ст.203 ЦК України.
Тому, з урахуванням наведеного відсутні законні підстави для визнання договору недійсним.
Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Статтею 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Дана стаття передбачає процедуру розірвання договору та у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Таким чином, нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можуть бути вчиненими лише сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого у спірному висновку відповідачем зроблено не було.
Отже, вимога відповідача про зобов`язання позивача припинити зобов`язання по укладеному за результатами проведеного тендеру Договору, який належним чином фактично виконується його сторонами з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» не зачіпає бюджетні інтереси; задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків як для позивача так і для третьої особи, спричинить зупинення будівельних робіт і ймовірне стягнення штрафних санкцій з позивача.
Щодо спонукання позивача до припинення зобов`язань за договором, слід зазначити про таке.
На думку суду таке спонукання позивача може призвести до нового можливого порушення ним чинного законодавства, адже відповідач у Висновку не зазначає конкретних положень Цивільного та Господарського кодексів які необхідно «врахувати» позивачу під час припинення зобов`язань за договором на виконання вимог висновку.
Окрім цього, суд зазначає, що зазначене вище є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Окрім того, Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі №640/467/19 вказав, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства у сфері закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених від час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
З огляду на викладене вище, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено вимоги для органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором, укладеного за результатами закупівлі.
Також слід вказати, що форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення передбачено Наказом Мінфіну від 08.09.2020 року № 552, згідно п.3 Розділу III якого встановлено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Відповідач у п.3 констатуючої частини спірного Висновку посилається лише на ст.ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» якими врегульовано порядок здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу (стаття 5) та права органу державного фінансового контролю (стаття 10).
Посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого відповідач зобов`язує позивача усунути порушення та/або посилання на норми якими врегульовано право та обраний відповідачем порядок такого усунення у Висновку не зазначено.
Пунктом 8 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, а не зобов`язувати замовника припиняти зобов`язання за відповідним договором.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом припинення зобов`язань) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими порушеннями.
Договір підряду від 24.12.2021 року № 478/12-21, укладений з ТОВ «Рітейлер компані» є дійсним (чинним), укладеним відповідно до вимого чинного законодавства.
Договір відповідає умовам Закону України, умовам та вимогам Цивільного Кодексу України, умовам та вимогам Господарського Кодексу України, та виконується сторонами без зауважень.
Щодо умов договору, які регулюють його розірвання, то відповідно до п.15.3 договору № 478/12-21 від 24.12.2021 року позивач має право ініціювати розірвання договору виключно у випадку вчинення з вини генпідрядника вичерпного переліку дій, а саме: якщо генпідрядник не розпочав виконання робіт у встановлений договором строк, допустив відставання темпів виконання робіт, виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення, допустив недоліки (дефекти) які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунуті генпідрядником.
Таких фактів порушення умов договору ТОВ «Рітейлер Компані» встановлено не було, що відповідно виключає можливість для позивача ініціювати розірвання договору.
У той же час, згідно п.15.1 зазначеного договору, укладеного за результатами спірної закупівлі, зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди.
Листом № 271/0/174-22 від 19.01.2022 року позивач звернувся до ТОВ «Рітейлер Компані» та повідомив його про Висновок Відповідача оприлюднений в електронній системі закупівель 12.01.2022 року та вимогу про розірвання договору.
У відповідь, листом № 55/01-22 від 20.01.2022 року ТОВ «Рітейлер Компані» надало відповідь, відповідно до якої підприємство вважає оскаржуваний висновок незаконним, вимоги такими що не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства, таким що завдасть йому істотної матеріальної шкоди. Також вказали, що не вбачають можливості та достатніх правових підстав для розірвання укладеного договору і не надають згоди на таке розірвання. Повідомили, що їх зобов`язання за договором будуть виконані належним чином та у встановлені договором строки.
Таким чином, припинення зобов`язань за договором призведе до порушення принципу пропорційності, який в свою чергу спрямований на забезпечення у правовому регулюванні розумного балансу приватних і публічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав мають бути істотними, а засоби їх досягнення обґрунтованими і мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежуються.
Розірвання вищезазначеного договору підряду на реконструкцію стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа № 3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, призведе до зупинення будівництва.
Внаслідок припиненням зобов`язань за договором, укладеного за результатами тендеру, виникне необхідність в проведенні нового тендеру, на який необхідно буде витрати додатковий час.
Відповідно до ст. 49 Конституції України кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування. Держава дбає про розвиток фізичної культури і спорту, забезпечує санітарно-епідемічне благополуччя.
Згідно зі статтею 2 Закону України «Про фізичну культуру і спорт» законодавство України про фізичну культуру і спорт базується на Конституції України і складається з цього Закону, відповідних міжнародних договорів України та інших нормативно-правових актів, що регулюють правовідносини у цій сфері.
Відповідно до ст.10 Закону України «Про фізичну культуру і спорт» суб`єктами сфери фізичної культури і спорту є Дитячо-юнацькі спортивні школи. Дитячо-юнацькі спортивні школи є закладами спеціалізованої позашкільної освіти спортивного профілю - закладами фізичної культури і спорту, які забезпечують розвиток здібностей вихованців в обраному виді спорту, визнаному в Україні, створюють необхідні умови для гармонійного виховання, фізичного розвитку, повноцінного оздоровлення, змістовного відпочинку і дозвілля дітей та молоді, самореалізації, набуття навичок здорового способу життя, підготовки спортсменів для резервного спорту.
Таким чином, забезпечення розвиток фізичної культури і спорту також відноситься до сфери «інтересів держави», оскільки спрямована на такі соціальні цінності як забезпечення конституційного права охорону здоров`я громадян. Верховний Суд зазначає, що у випадку, коли інтереси держави через неможливість їх одночасного дотримання конкурують між собою, на переконання Суду уповноважений орган або юридична особа має обрати дотримання того інтересу держави, який у даному конкретному випадку є більш пріоритетним за інший (інші). В такому випадку менш пріоритетні інтереси не можуть вважатися порушеними.
Вказаний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постанові від 22.06.2021 року у справа №922/2895/20.
На підставі викладеного висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі є таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.
З огляду на зазначене, позовні вимоги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації підлягають задоволенню.
Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог.
VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Дослідивши матеріали справи, слід зазначити, що відповідачем не було доведено належними та допустимими доказами щодо правомірності та обґрунтованості прийнятого рішення/висновку.
За вказаних обставин, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість та доведеність позовних вимог Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа: ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» про визнання протиправним та скасування висновку, у зв`язку із чим позовні вимоги слід задовольнити.
Щодо розподілу судових витрат.
Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до приписів статті 139 КАС України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2481,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись статтями 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
Адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа: ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 12.01.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-017051-а «Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа № 3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція)».
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації судові витрати з оплати судового збору у сумі 2481,00 гривень.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 22.04.2022 року.

Суддя В.В. Ільков