Справа № 420/16446/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2022-04-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/16446/21
Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар Пальона І.М.,

за участю: представника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області Станкович В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Одесі апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.12.2021 по справі № 420/16446/21 за позовом Комунального некомерційного підприємства "Одеська обласна клінічна лікарня" Одеської обласної ради" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "Кріогенсервіс" про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2021 року Комунальне некомерційне підприємство "Одеська обласна клінічна лікарня" Одеської обласної ради" звернулось з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі (номер закупівлі ID: UA-2021-03-01-005024-b), інформація про моніторинг за номером ID: UA-M-2021-08-10-000047.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що за результатами моніторингу відповідачем складено висновок, відповідно до якого встановлено недотримання позивачем вимог Закону України Про публічні закупівлі під час здійснення закупівлі, а саме встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації не у відповідності до вимог Закону. Позивач не погоджується з висновком та вважає його протиправним та таким, що підлягає скасування, з огляду на те, що фактично переможець одним документом (довідка з МВСУ) підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у тендері, передбачених п. 5, 6, 12 ч. 1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон № 922). Тобто, вимога щодо надання документу згідно із законодавством, який підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону № 922, для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, замовником для переможця вимагається. Отже, в цій частині висновок відповідача, в якому встановлено недотримання позивачем вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, є протиправним та підлягає скасуванню. Позивач стверджує, що вимога щодо надання довідки у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п.12 частини 1 ст. 17 Закону № 922, є також повністю правомірною у зв`язку з тим, що відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922, ТД може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Замовник скористався своїм правом зазначити у ТД іншу інформацію, яка ніяким чином не дискримінує учасників та може бути виконана абсолютно кожним учасником, який побажає прийняти участь у закупівлі. Всі вимоги щодо ТД, які передбачено статтею 22 Закону № 922, замовником виконано. ТД містить всі пункти та всі вимоги до учасників, які передбачені ч. 2 статті 22 Закону № 922. Стосовно того, що у висновку зазначено порушення вимог частини шостої статті 33 та частини 4 статті 41 Закону № 922, позивач вказує, що такі норми Закону взагалі не містять вимог щодо оформлення тендерної документації. Дані норми стосуються укладання договору за результати тендеру та не можуть тлумачитись як такі, що регулюють складання тендерної документації. Оскаржуваним висновком відповідачем позивача зобов`язано вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому, проте не конкретизовано яких саме вжити позивачем, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22, частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до істотних умов договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (зі змінами), Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язано позивача щодо порушень, які на даному етапі неможливо усунути в установленому законодавством порядку, вжити заходів з недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 10 грудня 2021 року позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі (номер закупівлі ID: UA-2021-03-01-005024-b), інформація про моніторинг за номером ID: UA-M-2021-08-10-000047.

Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (Ідентифікаційний код відокремленого підрозділу: 40922492, Україна, 88000, Закарпатська обл., місто Ужгород, ПЛОЩА НАРОДНА, будинок 4) на користь Комунального некомерційного підприємства Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради (вул. Академіка Заболотного, буд. 26, м. Одеса, 65025, Код ЄДРПОУ - 01998526) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят)грн.00коп.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не врахував, що Управлінням встановлено порушення позивачем вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22, частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922;

- не обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про порушення прав позивача, оскільки порушення має бути реальним, стосуватися, зазвичай, індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення, а не можливість порушення її прав у подальшому;

- суд першої інстанції не надав оцінки всім аргументам відповідача;

- інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст відзиву до позову.

Рух справи.

05.04.2022 П`ятий апеляційний адміністративний суд постановив ухвалу, якою залучив у якості 3-ї особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Кріогенсервіс"

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що Комунальним некомерційним підприємством Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради було оприлюднено оголошення UA-2021-03-01-005024-b на проведення відкритих торгів на предмет закупівлі 24100000-5-Гази (24111900-Кисень (медичний) (Oxygen). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 18 березня 2021 17:00.

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби від 10.08.2021 № 496 розпочато моніторинг закупівель.

25.08.2021 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби складено висновок № UA-2021-03-01-005024-b, з якого вбачається, що за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22, частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до істотних умов договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (зі змінами), Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язано позивача щодо порушень, які на даному етапі неможливо усунути в установленому законодавством порядку, вжити заходів з недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

31.08.2021 Комунальним некомерційним підприємством Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради на висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби № UA-2021-03-01-005024-b від 25.08.2021 року надано заперечення, в яких зазначено, що всі дії замовника були обґрунтованими, законними та вчиненими з чітким дотриманням порядку проведення процедури закупівель. В межах наданих повноважень тендерним комітетом проаналізовано та враховано всі особливості тендерної пропозиції учасника-переможця та фактичні обставини, надано належну оцінку поданим документам, ґрунтуючись на повному, неупередженому, об`єктивному їх розгляді. В результаті тендерний комітет вірно встановив, що заявлений товар і подані документи відповідають вимогам замовника; дане рішення спирається на відповідні норми матеріального права та було прийнято з дотриманням процесуальних норм Закону. Натомість викладені у Інформації про моніторинг судження та побудовані на їх підставі рекомендації Держаудитслужби не відповідають дійсним обставинам процедури торгів, нормам Закону і умовам тендерної документації Замовника. Висловлені звинувачення, мотиви і пояснення є безпідставними та необґрунтованими, про що свідчить інформація, оприлюднена на веб-порталі ProZorro. Виходячи з наведеного, рекомендовані висновки Держаудитслужби про зобов`язання виконанню не підлягають як безпідставні, оскільки ґрунтуються на помилкових судженнях та оцінках.

Вищеозначена позиція суб`єкта владних повноважень послугувала підставою для звернення Комунального некомерційного підприємства Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради до Одеського окружного адміністративного суду з даною позовною заявою.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Проте із таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна, з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами статті 2 Закону України " Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII (далі Закон - № 2939-XII), який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 8 Закону № 2939-XII ( Основні функції органу державного фінансового контролю) , орган державного фінансового контролю розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

Отже, фінансовий контроль це певна форма спостереження за формуванням, розподілом і використанням публічних ресурсів усіма учасниками публічних закупівель та здійснюється органом державного фінансового контролю за таким принципами фінансового контролю, як-от :незалежність; гласність; превентивність (попереджувальний характер); дієвість; регулярність; об`єктивність.

Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону України Про публічні закупівлі Закону № 922-VIII (далі Закон № 922- VIII) уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

За приписами пункту 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 7-1 Закону № 922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 7-1 Закону №922-VIII).

За приписами пункту 3 розділу І Порядку № 86 висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Держаудитслужби від 23 квітня 2018 року № 86 в електронній системі закупівель.

Розділ ІІІ Порядку № 86 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону № 922-VIII; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Приписами частини восьмої статті 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною десятою статті 7-1 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Тендерна документація, за визначенням, наведеним у пункті 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

За приписами пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, Комунальним некомерційним підприємством Одеська обласна клінічна лікарня Одеської обласної ради було оприлюднено оголошення UA-2021-03-01-005024-b на проведення відкритих торгів на предмет закупівлі 24100000-5-Гази (24111900-Кисень (медичний) (Oxygen), у складі якої є Інструкція з підготовки тендерної пропозиції (а.с.18-28).

Приписи статті 28 Закону № 922-VIII врегульовують питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Колегія суддів зазначає, що у цій справі предметом оскарження є висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Так, згідно висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі порушення законодавства позивачем полягало у порушенні вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22, частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922- VIII.

Зазначене порушення, на переконання відповідача полягало у тому, що у тендерній документації в частині підтвердження відсутності підстав того, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми судимості, позивачем запропоновано потенційним учасникам тендеру надавати довідку у довільній формі (а.с.35).

При цьому позивач, зазначив, що відповідно до таблиці 3 Додатку 2 до ТД Замовником вимагаються документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі для переможця, в тому числі - довідка або витяг з реєстру (оригінал або нотаріально завірена копія або сформована в електронному вигляді відповідно до законодавства) з Управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України або з Департаменту інформаційних технологій (Управління інформаційного забезпечення ГУ Національної поліції) МВС України про відсутність судимостей у фізичної особи Учасника, яка підписала тендерну документацію з датою видачі/формування не більше місячної давнини відносно дати розкриття тендерних пропозицій або більш пізнішої дати (а.с.34), тобто вимогу про надання довідка затвердженої форми міститься в іншому розділі , а це є додатковою вимогою.

Вирішуючи спірне питання колегія суддів виходить із такого.

Відповідно частини 3 статті 17 Закону № 922- VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922- VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема:

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Судом встановлено, що у тендерній документації (Додаток №2 документи для підтвердження інформації про відповідність пропозицій учасника кваліфікаційним критерія, таблиця №3, Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ) позивач зазначив, що документом, який підтверджує відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції в учасника переможця відповідно пункту 12 частини 1 статті 17 Закону № 922- VIII є довідка, складена учасником у довільній формі (а.с.35, 24 ).

Надаючи оцінку зазначеним обставинам колегія суддів зазначає, що перевірка відомостей на предмет відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі (стаття 17 Закону № 922-VIII) з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції ( стаття 5 Закону № 922) здійснюється організатором публічних торгів, як розпорядником публічних коштів, шляхом отримання від учасників документів, які повинні відповідати загальними засадами легальності, об`єктивності, достовірності та повноти відомостей.

Отже, єдиним документом, котрий відповідає наведеним вище критерієм є виключно довідка МВС України.

На користь означеного висновку суду апеляційної інстанції є й правова позиція Міністерства економіки України, викладена у роз`ясненні від 03.06.2020 № 3304-04/34835- 06 щодо застосування статті 17 Закону № 922 за змістом якої, способом документального підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі для переможця, передбаченої пунктом 5, 6, 12 частини 1 статті 17 Закону є довідка, видана Міністерством внутрішніх справ України, для надання фізичним особам відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.

Як підсумок, зазначення у тендерної документації надання довідки у довільній формі є порушенням чинного законодавства, а відтак колегія суддів погоджується із доводами апелянта про ґрунтовність претензії Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області.

Доводи позивача, що довідка, видана Міністерством внутрішніх справ України безумовно буде надана переможцем конкурсу , колегія суддів відхиляє, адже надання цієї довідки прямо передбачено приписами статті 17 Закону, котра регламентує дії замовника на стадії вирішення питання щодо участі у процедурі закупівлі, а не на стадії надання додаткових документів переможцем процедури закупівлі.

При цьому, колегія суддів враховує, що переможець тендеру ТОВ Фірма "Кріогенсервіс" надало довідку МВС України, проте з огляду на зміст Вимоги відповідача, правова оцінка котрої буде надана нижче, не є підставою для задоволення адміністративного позову.

Щодо посилання позивача на положення частині 3 статі 22 Закону № 922- VIII, колегія суддів зазначає, що у відповідності приписів цієї норми, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Натомість позивач у адміністративному позові не навів жодної законодавчої норми, котра передбачає надання довідки про відсутність судимостей у довільній формі.

Крім того, у констатуючій частині Висновку зазначено, що у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечать вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922- VIII.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Додатком №4 тендерної документації є проект договору (а.с.39-43). Із змісту цього Додатку №4 вбачається, що зазначені в цьому проекті умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору, окрім тих, які стосуються істотних умов договору.

Згідно частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII - замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Відповідно до частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У пунктах 125,126 постанови Верховного суду від 18 червня 2021 року, справа № 927/491/19, зазначено, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до статті 5 Закону 922-VIII, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Таким чином, встановлений тендерною документацією довільний порядок зміни умов договору суперечитиме умовам тендерній документації, а відтак не може вважатися прозорим та визначеним, є таким, що створює підґрунтя для корупційних порушень, чим, у свою чергу, порушує основні принципи закупівель за публічні кошти (прозорість, конкурентні засади, запобігання корупції), що не відповідає інтересам держави і суспільства.

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону №922-VIII (у редакції на момент виникнення спірних правовідносин), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Із наведеного випливає, що всі умови договору (у тому числі і істотні) не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції, тобто не повинні змінюватись за виключенням випадків передбачених частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З огляду на зазначене, запровадження та формулювання у тендерній документації про довільну можливість змін умов договору без зазначення обмежень, передбачених частини 5 статті 41 Закону № 922 суперечить принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, є порушенням вимог чинного законодавства та може призвести до повного нівелювання результатів відкритих торгів

Не вважає колегія суддів обґрунтованими аргументи позивача щодо застосування принципу свободи договору, закріпленого статтями 3, 627 ЦК України, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору, оскільки Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Позивач як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. І таке розпорядження шляхом зазначення у тендерній документації умови про можливість змін договору є неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 18.06.2020 по справі № 927/491/19 (№ в ЄДРСР 97911848).

При вирішенні справи суд враховує також і правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, за змістом якої можливість зміни умов договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статями Закону № 922-VIII.

Таким чином колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII.

Також колегія суддів відхиляє доводи позивача з того приводу, що оскаржуваним висновком відповідачем позивача зобов`язано вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому, проте не конкретизовано яких саме вжити позивачем, відтак такий висновок є неконкретизованим, з огляду на те, що останній зроблений у відповідності до пункту 2 частини першої статті 8 Закону України " Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII, має превентивний (попереджувальний ) характер та є достатньо зрозумілим.

При цьому превентивний характер оспореного висновку не потребує встановлення збитків державі, а тому суд першої інстанції при вирішенні справи помилково послався таку обставину як негативний вплив для бюджету.

Аналіз вищевикладених обставин справи та норм Законів, надає право апеляційному суду зробити висновок, що оскаржуваний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі (номер закупівлі ID: UA-2021-03-01-005024-b) є правомірним.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні адміністративного позову слід відмовити.

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Водночас положеннями статті 139 КАС України не регламентовано стягнення з позивача (у разі відмови у задоволенні позову) в порядку розподілу судових витрат сплаченого суб`єктом владних повноважень судового збору.

Аналогічна правова позиція висловлена в ухвалі Великої Палати Верховного суду від 29.04.2020, справа № 817/66/16 (11-185апп19).

Враховуючи наведене, підстави для перерозподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.12.2021 по справі № 420/16446/21 скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Комунального некомерційного підприємства "Одеська обласна клінічна лікарня" Одеської обласної ради" відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 29 квітня 2022 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.