Справа № 420/6697/21
Суддя: Уханенко С.А.
Дата ухвалення: 2022-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

справа №420/6697/21
судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 28 квітня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення Кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки"; наказу Одеської обласної прокуратури № 771к від 19 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області та органів прокуратури; поновлення на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області, а саме на посаді прокурора Приморської окружної прокуратури міста Одеси, або іншої окружної прокуратури з дислокацією у місті Одесі (за його згодою), та органів прокуратури з 30 березня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Свої вимоги позивач обґрунтував незгодою з результатами атестації і процедурою її проведення, перебігом атестування, підставами для звільнення з мотивів реорганізації прокуратури.
Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 29 липня 2021 року відмовив у задоволенні позовних вимог.
З приводу аргументів позивача про неправомірне звільнення з наведених у оскаржуваному наказі нормативних підстав суд першої інстанції зазначив, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX й пов`язується з настанням однієї з таких підстав, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Тому, з огляду на неуспішне проходження другого етапу атестації, його правомірно звільнили з посади та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що кадрова комісія не мала достатніх та достовірних доказів непроходження позивачем другого етапу тестування на загальні здібності та навички, тому спірне рішення від 09 березня 2021 року є необґрунтованим і підлягає скасуванню. З тих самих підстав має бути скасованим і спірний наказ від 19 березня 2021 року № 771к, в основу якого покладене згадане рішення Кадрової комісії.
Постановою Верховного Суду від 28 квітня 2022 року касаційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задоволені, скасована постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року і залишено в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року.
Приймаючи постанову, Верховний Суд врахував висновок Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування приписів пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у поєднанні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та зазначив наступне.
Правова позиція Верховного Суду, відображена, у тому числі, в перелічених скаржниками постановах, полягає в тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, запровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).
У контексті згаданих справ юридичним фактом, який зумовив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, є для цього достатньою підставою.
Викладаючи окрему думку звертаю увагу на наступне.
По-перше, постанова суду апеляційної інстанції побудована на невідповідності рішення кадрової комісії від 09 березня 2021 року критеріям, закріпленим у ст.2 КАС України, а саме: обґрунтованості, добросовісності, розсудливості та пропорційності та на відсутності у кадрової комісії під час прийняття оскаржуваного позивачем рішення достатніх та достовірних доказів щодо непроходження позивачем другого етапу тестування на загальні здібності та навички.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що у кадрової комісії були відсутні будь-які матеріали з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички, що виключає можливість суду пересвідчитися в правильності визначеного результату тестування позивача на загальні здібності та навички, на відміну від пройденого позивачем іспиту на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, по якому відповідач долучив до матеріалів справи документи, з яких можливо переконатися, на які запитання відповідав позивач, які відповіді надав правильно, які неправильно, та з чого сформовані 76 балів за І етап атестації.
Також суд апеляційної інстанції зробив висновок, що ані Офіс Генерального прокурора, ані обласна прокуратура, ані кадрова комісія тестів на загальні здібності та навички не розробляли, не ревізували та не затверджували. Договору між Офісом Генерального прокора, обласною прокуратурою та кадровою комісією з ТОВ "Сайметрікс-Україна" на проведення тестування прокурорів не укладалось.
Нормативне регулювання питань, визначених судом апеляційної інстанції як визначальних для вирішення спору у цій справі, охоплюється приписами пунктів 11, 12, 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пунктами 5, 6 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації (Порядок 221), відповідно до яких атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Крім наведених у Законі №113-IX етапів атестації пункт 6 Порядку 221 включав ще один етап - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Слід наголосити, що підставою відкриття касаційних проваджень у цій справі став пункт перший частини четвертої статті 328 КАС України, а саме застосування норми права судом апеляційної інстанції без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
Водночас, приписи пунктів 11, 12, 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пункти 5, 6 розділу I Порядку № 221 у відповідності до приписів статті 334 КАС України не стали підставами для відкриття касаційного провадження.
Крім того, Верховний Суд у своїй постанові не досліджував згаданий висновок суду апеляційної інстанції крізь призму наведених норм права, а лише зазначив, що для правильного вирішення справи значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у справах на кшталт цієї.
Такий підхід протирічить приписам пункту 3 частини другої статті 356 КАС України, згідно з якою необхідно зазначити доводи, з якими суд касаційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої та (або) апеляційної інстанції.
Висновок суду апеляційної інстанції щодо скасування наказу про звільнення позивача з органів прокуратури, який ґрунтувався на приписах пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» був зроблений через встановлення дефектності рішення кадрової комісії, яке в силу припису пункту 6 розділу V Порядку 221 є підставою для видання наказу керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону.
Отже, касаційний перегляд відбувся не з підстави відповідності застосування норм права висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах, які були покладені в основу постанови суду апеляційної інстанції.
По-друге, припис пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, щодо застосування якого Верховний Суд сформував висновок, передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Верховний Суд зазначив, що підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).
Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цієї норми з огляду на наступне.
Профільний Закон №1697-VII у приписах частини першої і третьої статті 16 встановлює гарантії незалежності прокурора, яка забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Необхідно наголосити, що Законом №113-ІХ внесені, зокрема, такі зміни до Закону №1697-VII:
- змінено назву органів прокуратури: слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури» та «місцеві прокуратури» замінені відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»;
- статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: «На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».
При цьому пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ зупинено до 01 вересня 2021 року дію статтей, зокрема, 38, 60 Закону №1697-VII, а пунктами 6 і 10 цього розділу Закону унормовано, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Системний аналіз запроваджених Законом №113-ІХ новел у взаємозв`язку з приписами Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що законодавець, втілюючи намір щодо кадрового перезавантаження органів прокуратури, заклав підвалини для проведення організаційних змін у системі органів прокуратури та встановив тимчасовий (до відновлення дії статті 60 Закону №1697-VII) порядок звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час здійснення передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ процедури надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності (атестації).
Так, припис пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ був сформульований як попередження про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII одразу всіх прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих і військових прокуратур, пункт 7 цього розділу Закону №113-ІХ встановлював порядок переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, які мали бути створені внаслідок відповідних організаційних дій (шляхом переведення, за умови успішного проходження атестації), а пункт 19 - умови (порядок) звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у період проведення передбаченої Законом №113-ІХ атестації.
З огляду на запроваджене Законом зменшення загальної кількості прокурорів, створення нової структури органів прокуратури повинно передбачати скорочення штатів цих органів шляхом видання розпорядчих актів Генеральним прокурором на реалізацію приписів частини четвертої статті 10 та частини першої статті 12 Закону, зміни до яких в цій частині також були внесені Законом №113-ІХ.
Як зазначалося Судом, процедура скорочення прокурорів запроваджена пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яким усіх діючих прокурорів попереджено про наступне вивільнення, а підставою визначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже черговість впровадження законодавчих змін повинна відбуватися по-перше шляхом запровадження Генеральним прокурором нового органу прокуратури із визначенням структури, штатного розпису та територіальної юрисдикції, а по-друге, заповнення штатних одиниць прокурорами, які пройшли атестацію та за результатами конкурсного відбору.
Таким чином, процедура атестації, запроваджена Законом №113-ІХ, не є самостійною, а є частиною процедури переведення прокурорів до нового органу прокуратури із врахуванням результатів її проходження.
Щодо визначеного Законом №113-ІХ попередження про наступне вивільнення усіх діючих прокурорів, то воно є невід`ємною частиною процедури звільнення за скороченням штатів, застосування якої також повинно відбуватися у відповідності до закону.
Аналізуючи застосування цього елементу процедури скорочення, Суд не може залишити поза увагою Рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(II)2021, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VІІІ, за яким «з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів».
У цьому рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що такий законодавчий припис, сформульований як попередження про звільнення одразу всіх працівників міліції, суперечить конституційному принципові верховенства права в аспекті дотримання вимоги юридичної визначеності та, як наслідок, не забезпечує гарантованого Основним Законом України захисту від незаконного звільнення.
Крім того, згідно з висновком Конституційного Суду України, пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» ухвалено Верховною Радою України за межами її конституційних повноважень, оскільки Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має.
Зазначена правова позиція Конституційного Суду України дає підстави для незастосування пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.
Визначаючи як одну з цілей прийняття Закону необхідність скорочення кількості прокурорів, проголошуючи про попередження про наступне вивільнення лише на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII та зупиняючи дію статті 60 цього ж Закону, законодавець запровадив інший порядок, відобразивши його у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Підтвердженням такого висновку свідчить побудова пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, у якому чітко встановлено, що звільнення прокурора за вказаних у підпунктах 1-4 цього пункту умов (обставин) здійснюється на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, тобто безальтернативно визначено законну підставу звільнення прокурора при застосуванні зазначених норм Закону №113-ІХ.
Іншим аргументом на користь того, що приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не встановлювали інших підстав для звільнення прокурора з посади, крім тих, які передбачені частиною першою статті 51 Закону №1697-VII, може слугувати порівняльний аналіз підпунктів 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пунктів 1-3 частини першої статті 60 Закону №1697-VII, які містять схожі за своїм змістом положення процедурного характеру, що не мають самостійного значення, а лише вказують на умови, за яких допускається звільнення в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (наприклад, неподання прокурором заяви про переведення до іншого органу прокуратури або відсутність вакантних посад тощо).
Матеріали справи не містять відомостей про ліквідацію чи реорганізацію, скорочення штатної чисельності органу прокуратури, в якому проходив службу позивач.
Встановлені факти свідчать про відсутність обставини, з якими Закон № 1697-VII обумовлює звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону.
По-третє, розглядаючи застосування приписів Порядку проходження прокурорами атестації (Порядок 221), за результатами проходження якої позивач був звільнений з органів прокуратури необхідно зазначити, що у конструкції приписів пунктів 11, 12 Закону № 113-IX пункт 11 є головним по відношенню до 12 пункту, оскільки визначає мету (предмет) атестації, а 12 пункт є інструментом досягнення цієї мети. Тому визначені Законом № 113-IX етапи атестації повинні відповідати «законній» меті.
Надання Законом № 113-IX можливості Генеральному прокурору встановлювати інші етапи атестації, ніж передбачені Законом, шляхом затвердження Порядку проходження прокурорами атестації не виключає обов`язковості дотримання передбаченої у пункті 11 Закону № 113-IX мети.
Запровадження у Порядку 221 додаткового (другого) етапу стало можливим завдяки зміні Порядком мети атестації, встановленої Законом, а саме додаванню до оцінки професійної компетентності прокурора оцінки загальних здібностей та навичок. Ця обставина свідчить про невідповідність піднормативного акта Закону, на підставі якого його було прийнято.
Таким чином, приписи підпункту 2 пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації не підлягають застосуванню через їхню невідповідність акту вищої юридичної сили.
Підсумовуючи зазначу, що застосований у цій справі Верховним Судом висновок щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у сукупності із пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не сприяє реалізації приписів частини 6 статті 43 Конституції та частин першої і третьої статті 16 Закону «Про прокуратуру» щодо встановлених гарантій від незаконного звільнення прокурорів зі служби.
Суддя С.А. Уханенко