Справа № 160/390/21
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2022-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 квітня 2022 року м. Дніпросправа № 160/390/21
(суддя Царікова О.В., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2021 року у справі №160/390/21 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 12 січня 2021 звернувся до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури (далі відповідач-1), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора згідно з яким просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення №52 від 23.11.2020 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №1076к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 30.12.2020 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в прокуратурі Дніпропетровської області (Дніпропетровській обласній прокуратурі) з 31.12.2020;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (проспект Дмитра Яворницького, 38, м.Дніпро, 49000, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 до дня фактичного поновлення ОСОБА_1 на посаді.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що спірне рішення та оскаржений наказ прийняті на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ), та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019, які суттєво погіршують становище позивача та обмежують в реалізації його законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носять дискримінацій характер.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2021 року у задоволені позову відмовлено повністю.

Вирішуючи спірні правовідносини суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржене рішення та наказ прийнято на підставі, у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством тобто вони є правомірними.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач, оскаржив його до апеляційного суду з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи, порушення судом норм процесуального права. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю.

В апеляційній скарзі зазначає про: відсутність юридичного факту щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, який є обов`язковим при звільненні позивача; відсутність завчасного попередження про звільнення.

Зазначає, що наказ прокурора від 24.12.2020 року № 1076к не містить обґрунтування його прийняття; оскаржене рішення кадрової комісії не відповідає положенням Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ні завданням вказаного закону щодо всебічної та комплексної оцінки професійної компетентності прокурора; суд першої інстанції не вірно витлумачив зміст цих положень; судом проігноровано положення Конституції.

Посилається на те, що факти неналежного забезпечення кадровою комісією процедури проходження атестації прокурорів першого етапу судами «обох інстанцій» не досліджувались. Кадровою комісією не було розглянуто адресовану позивачем заяву від 17.12.2020 р. з зауваженнями по процедурі атестації та некоректну роботу комп`ютерної техніки.

Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, відповідач-1 просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Посилається на те, що положення Закону № 113-ІХ наразі є чинними та неконституційними не визнавались; позивач не оскаржував та не висловлював свою незгоду з нормативно визначеним порядком проведення атестації; зауважень позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не було; докази наявності технічного збою під час тестування відсутні.

Заява позивача щодо некоректної роботи комп`ютера на якому він проходив тестування 30.10.2020 року складено після прийняття відповідачем рішення № 52 від 23.11.2020 року, а саме 17.12.2020 року.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача та третьої особи яка заперечувала щодо її задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) з 12.04.2006 по 30.12.2020 працював в органах прокуратури.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання викладених вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

04.10.2019 ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, для чого позивач просив допустити його до проходження атестації (т.1 а.с.206).

Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

23.11.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення за № 52 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким прокурор Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку з тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури за №1076к від 24.12.2020 позивача звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України Про прокуратуру з 30.12.2020, із зазначенням в якості підстави: рішення кадрової комісії №2.

Правомірність та обґрунтованість вказаного рішення кадрової комісії, наказу про звільнення з роботи, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є предметом спору переданого на вирішення суду.

Вирішуючи спірні відносини між сторонами та відмовляючи у задоволені позову повністю, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято правомірно та не підлягає скасуванню, а отже похідний від цього рішення наказ про звільнення позивача також є правомірним та не підлягає скасуванню.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, який набрав чинності 25 вересня 2019 року. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.

Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних про куратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок № 223).

Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Вирішуючи зазначені спірні правовідносини судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX позивачем 04.10.2019 р була подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і допущення у зв`язку з цим до проходження атестації (т.1 а.с. 206).

У відповідності до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 23.11.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення за № 52 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким позивач, у зв`язку з тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), та не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку №221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як правильно було встановлено судом першої інстанції, відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, позивачу присвоєно логін U02 і за результатами цього тестування ним набрано 63 бали, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості.

В матеріалах справи також наявна інформацію (роздруківка) про деталі іспиту позивача, з якої вбачається, що користувач з логіном U02 набрав 63 бали (т.1 а.с.207-208).

При цьому, суд першої інстанції дослідив наявні у матеріалах справи роздруківки про деталі іспиту позивача в яких наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням правильного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем та обгрунтовано зазначив по те, що у примітках до вказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та до прийняття Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора рішення №52 від 23.11.2020 не подавалися.

Тестові питання для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджені Генеральним прокурором були розміщені на сайті Генеральної прокуратури за декілька днів до початку тестування разом із правильними відповідями на тестові питання, однак під час складання тестування та безпосередньо після його проведення позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався.

Отже, колегія суддів вважає правильним рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 52 від 23.11.2020, з яким також погодився суд першої інстанції, та яке мотивовано тим, що позивач за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав лише 63 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим останній не був допущений до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 63 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п. 16 розділу II "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону №113-IX та п.5 розділу ІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

З урахуванням викладеного оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зазначене свідчить про те, що наказ керівника обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1076к (т.1 а.с. 44) виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тому, оскаржене рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №52 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, обґрунтоване, відповідає формі Додатку 1 до Порядку проходження прокурора атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, прийняте на підставі, у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зазначити наступне.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом..

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Як вже зазначалося раніше, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач 04 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".

Таким чином, правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

Фактично всі доводи позивача про протиправность дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Колегія суддів також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Зазначеним спростовуються доводи скаржника, що відповідачем допущено свавілля під час його звільнення.

Отже, на переконання колегії суддів у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

Суд вважає безпідставними посилання скаржника щодо порушення відповідачем-1 під час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача повноважень передбачених пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону №1697-VII щодо звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Такі твердження позивача спростовуються положенням пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Апеляційний суд звертає увагу, що положення частини 3 статті 16 Закону №1697-VII в редакції Закону № 113-ІХ, чинні на час спірних правовідносин, не виключають того, що прокурор може бути звільнений з посади з підстав передбачених законом. У спірних правовідносинах таким законом є Закон № 113-ІХ.

Аналогічні правові висновки викладено у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, який у відповідності до положень частини 5 статті 242 КАС України має бути врахований судом апеляційної інстанції.

Щодо доводів позивача про те, що кадровою комісією не було розглянуто адресовану позивачем заяву від 17.12.2020 р. з зауваженнями по процедурі атестації, некоректної роботи комп`ютерної техніки слід зазначити, що заява позивача щодо некоректної роботи комп`ютера на якому він проходив тестування 30.10.2020 року було складено після прийняття відповідачем рішення № 52 від 23.11.2020 року (т.2 а.с.30), а саме 17.12.2020 року, а отже комісія не мала змоги її врахувати при прийнятті оскарженого рішення.

Крім того, доводи позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

За матеріалами справи не вбачається, що поведінка позивача під час тестування могла свідчити про об`єктивну наявність технічних проблем. Прокурор не звертався до членів комісії або робочої групи, не завершивши тестування з технічних причин і не просив перенести тестування на інший день.

Про такі обставини позивач не зазначав також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат.

Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

У оскаржуваному рішенні № 52 Другої кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (63 бали зі 100 можливих, при прохідному балі 70).

Щодо інших доводів позивача викладених в апеляційній скарзі щодо порушення відповідачами його прав, прийняття судом першої інстанції неправильного рішення, інших загальних посилань на наявність у позивача прав, передбачених законодавством, та інших тверджень, які сторонами не оспорюються, слід зазначити наступне.

Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду.

Крім того, відповідно до п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994 справа «Руїз Торіха проти Іспанії» суд наголошує на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції і зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Під час розгляду справи суд першої інстанції дослідив та правильно вирішив усі основні питання віднесені на його розгляд та аргументи позивача, тому підстав для повторного вирішення цих аргументів у зв`язку з їх викладенням в апеляційній скарзі немає, а всі інші аргументи апеляційної скарги не є доречними і важливими аргументами, оскільки не спростовують висновки суду викладені в оскарженому рішенні.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Зазначений обов`язок відповідачі виконали.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись: статтями 241-245, 250, пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2021 року у справі №160/390/21 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 28 квітня 2022 року.

Повне судове рішення складено 28 квітня 2022 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.М. Іванов

суддя Д.В. Чепурнов