Справа № 600/6431/21-а
Суддя: Левицький Василь Костянтинович
Дата ухвалення: 2022-05-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2022 р. м. Чернівці Справа № 600/6431/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Левицького В.К., розглянув у порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням нової редакції позову, просить:

- визнати протиправним і скасувати рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 423 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури № 1047-к від 21.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді з 23 жовтня 2021 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, який нарахувати у відповідності до вимог ст. 81 Закону України Про прокуратуру, починаючи з 23 жовтня 2021 року по дату поновлення на посаді;

- зобов`язати Чернівецьку обласну прокуратуру у подальшому (після поновлення на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді) виплачувати ОСОБА_1 заробітну плату відповідно до положень ст. 81 Закону України Про прокуратуру.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вiд 13.09.2021 № 423 та прийнятим на його підставі наказом виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1047-к, його звільнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходiв iз реформи органів прокуратури».

Оскаржувані рішення та наказ позивач вважає незаконними та протиправними, такими що прийняті з порушеннями вимог Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», принципів верховенства права.

На переконання позивача, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації, П`ятнадцята кадрова комісія не мала достатніх та достовірних доказів не проходження ним другого етапу тестування на загальні здібності та навички, тому оскаржуване рішення № 423 від 13.09.2021 є протиправними.

Крім того, позивач зазначав, що чинними нормативно-правовими актами не закріплено повноважень будь-якої кадрової комісії приймати рішення про результати тестування прокурора, іспит якого проводився зовсім іншою кадровою комісією, а оскільки його іспит на загальні здібності і навички проводився Першою кадровою комісію, П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень приймати рішення про неуспішне проходження атестації.

Чернівецька обласна прокуратура (далі - відповідач) не погоджуючись з позовними вимогами, подала до суду відзив на позовну заяву, в якому вказувала, що позов є безпідставним та не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, за результатами другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної технiки, позивач набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Відповідно до рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 423 вiд 13.09.2021, позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

У зв`язку з цим, відповідно до вимог п. п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX зазначене рішення кадрової комісії стало підставою для прийняття виконувачем обов`язків керівника обласної прокуратури оскаржуваного наказу вiд 21.10.2021 № 1047-к.

З огляду на наведене, відповідач вважає, що оскаржуваний наказ № 1047-к від 21.10.2021 видано на підставі, у спосіб та в межах повноважень, що передбачені законом.

Офісом Генерального прокурора (далі - відповідач) подано відзив на позов, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування заперечень відповідач зазначав, що позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 89 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора вiд 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

З огляду на наведене, п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-IХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 13.09.2021 № 423 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У зв`язку з цим, наказом керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1047-к позивача звiльнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури" з 23.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Відповідач також зазначав, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора вiдповiдно до пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні Положення» Закону № 113-IX

Саме на виконання вимоги пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні Положення» Закону № 113-IX керівником Чернівецької обласної прокуратури винесено наказ вiд 21.10.2021 № 1047-к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури унаслідок прийняття кадровою комісією відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації.

За таких умов, відповідач вважає, що оскаржуваний позивачем наказ про звільнення прийнято належним суб`єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, тому вимоги позивача про скасування вказаного наказу є безпідставними.

Сторони скористалися правом, передбаченим ст. ст. 163 та 164 КАС України, та подали до суду відповідь на відзив, заперечення.

Ухвалою суду від 14.12.2021 відкрито провадження у адміністративній справі та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 12.01.2021 продовжено Офісу Генерального прокурора процесуальний строк для подачі відзиву на позовну заяву та доказів на підтвердження доводів, викладених у ньому - на 10 днів з часу одержання ухвали.

Ухвалою суду від 02.02.2022 задоволено клопотання позивача про витребування доказів. Витребувано з Офісу Генерального прокурора, Чернівецької обласної прокуратури та ТОВ Сайметрікс-Україна письмові докази по справі.

Ухвалою суду від 02.02.2022, занесеною до протоколу судового засідання, продовжено на 30 днів підготовче провадження по справі.

Ухвалою суду від 23.02.2022, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач подав до суду заяву про розгляд справи у порядку письмовому провадженні за наявними у справі матеріалами, за його відсутності.

Представник відповідачів не заперечував щодо поданої позивачем заяви про розгляд справи у порядку письмовому провадженні за наявними у справі матеріалами.

Враховуючи приписи ст. 194 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними матеріалами в порядку письмового провадження.

З`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставі своїх вимог і заперечень, дослідивши письмові докази по справі, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах з 20.12.2011 по 23.10.2021, що підтверджується копією трудової книжки серія НОМЕР_1 (Т.1 а.с. 41 - 42).

Наказом прокурора Чернівецької області від 18.12.2015 № 1322-к позивача призначено на посаду прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області з 18.12.2015 (Т.1 а.с. 36).

07.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора (Т. 2 а.с. 91).

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" утворено першу кадрову комісію обласних прокуратур.

Із заяв по суті видно та не заперечувалося учасниками справи, що позивач успішно складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

За результатом складання 06.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), що підтверджується протоколом № 11 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 (Т. 2 а.с. 4-8).

07.11.2020 позивач подав до першої кадровій комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту персональний комп`ютер відведених для тестування некоректно працював (Т. 2 а.с. 92-93) .

Протоколом № 12 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 прийнято рішення, згідно якого виключено позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (Т. 2 а.с. 9-23).

23.11.2020 позивачу на його електронну пошту надійшов від першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) електронний лист, в якому повідомлено, що заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволено. Призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Інформацію щодо місця та дата складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора (Т. 1 а.с. 62).

З матеріалів справи видно, що 07.04.2021 та 13.05.2021 позивач звертався із запитами на отримання публічної інформації до Генерального прокурора, в яких просив надати інформацію щодо нової дати, часу та місця складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (Т. 1 а.с. 71, 73).

За результатами розгляду інформаційних запитів, 14.04.2021 та 19.05.2021 Офіс Генерального прокурора направив на адресу позивача листи, в яких, серед іншого, повідомив, що відповідна інформація про дату проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички буде розміщена на сайті Офіс Генерального прокурора (Т. 2 а.с. 72, 74-75).

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" (Т. 1 а.с. 76).

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" утворено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур (Т. 1 а.с. 77).

05.08.2021 Офіс Генерального прокурора направив на адресу п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію про результатами вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні (Т. 2 а.с. 94 - 105).

Протоколом №1 від 09.08.2021 року оформлено засідання п`ятнадцятої кадрової комісії на якому розглядалось питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки першою-четвертою кадровими комісіями, діяльність яких припинено, прийнято рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (Т. 2 а.с. 24).

На підставі листа п`ятнадцятої кадрової комісії № 06/3/2-3039вн-21 від 11.08.2021, згідно акту приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без дати та без номеру, начальником Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора Яновичем С.В. передано, а головою п`ятнадцятої кадрової комісії ОСОБА_2 прийнято матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої кадрової комісії стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (Т. 2 а.с. 106, 107).

Протоколом № 3 від 19.08.2021 оформлено засідання п`ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (п. 72 порядку денного). Рішення про включення позивача до плану графіку не прийнято, оскільки проти проголосувало 6 осіб (Т. 2 а.с. 25 64).

13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією проведене засідання, яке документоване протоколом №11, яким прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено ОСОБА_1 (Т. 2 а.с. 65 - 89).

Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 423 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», враховуючи, що прокурор Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 89 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з цим прокурор Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (Т. 2 а.с. 90).

Наказом Чернівецької обласної прокуратури №1047-к від 21.10.2021 "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23.10.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (Т. 1 а.с. 136).

Наказом Генерального прокурора від 15.11.2021 № 357 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Вважаючи протиправними рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 423 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» та наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №1047-к від 21.10.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 », позивач звернувся до суду з даним позовом.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Так, ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України Про прокуратуру №1697-VII від 14.10.2014 (Закон №1697-VII).

Статтями 1 та 4 Закону №1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 (Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п.11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

Підпунктом 2 п. 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстав, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

На виконання вказаного вище закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (п. 3 розділу І Порядку №221).

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1)складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (п. 9 Порядку № 221).

Заява, вказана у п. 9 розділу I вказаного Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

Відповідно до п. 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Розділом V Порядку №221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено "Порядок роботи кадрових комісій" (далі - Порядок №233).

Так, абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-IX визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру".

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Суд вважає, що за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому пункту 7 розділу I Порядку №221, яка застосовує словосполучення "...комісія призначає новий час (дату) складання...", а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

Судом встановлено, що на виконання вищезазначених вимог Закону №113-IX та Порядку №221, на ім`я Генерального прокурора позивач подав заяву про його переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Розглядом справи по суті встановлено, що позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, 06.11.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками якого набрав 89 балів, що є меншим ніж встановлено Генеральним прокурором.

При цьому позивач звернувся до першої кадрової комісії із заявою від 07.11.2020 щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту.

Необхідно відзначити, що як Порядок № 221, так і Порядок № 233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивачем і було зроблено.

Як встановлено судом вище, першою кадровою комісією було розглянуто подану позивачем заяву та прийнято рішення, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020, відповідно до якого вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування.

Суд зауважує, що конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку № 221, оскільки визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

В той же час, електронним листом від 23.11.2020 надісланим з офіційної електронної пошти Уповноваженої кадрової комісії, який зазначено на сайті Офісу, позивача повідомлено про задоволення його заяви та прийняття рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (про дату та час повідомляється відповідно до Порядку).

Рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, і дотепер є чинним.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено першою кадровою комісією.

На переконання суду, Закон №113-IX, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, першою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.

За змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у тому числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Утім, п`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Проте у порушення вказаних вимог, у рішенні п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №423 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту 06.11.2020. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу першої кадрової комісії від 20.11.2020 № 12 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Таким чином, новостворена п`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, використала як підставу результати складання іспиту 06.11.2020, в той час як рішенням першої кадрової комісії іспит визнано таким, що не відбувся.

При цьому, члени п`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, чим також порушили п. 4 розділу IIІ Порядку № 221, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

Таким чином, суд вважає, що оскаржуваним рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом № 113-ІХ та Порядками № 221, №233.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").

Проте, матеріалами справи підтверджується, що Офіс Генерального прокурора та створена ним п`ятнадцята кадрова комісія недотрималися власних встановлених процедур, оскільки ще 20.11.2020 перша кадрова комісія визнала іспит від 06.11.2020 для позивача таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13.09.2021 п`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, виходячи з вищенаведеного, суд вважає, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення діяла з перевищенням повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним і скасування наказу виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури № 1047-к від 21.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23.10.2021 року, суд зазначає наступне.

Так, оскаржений наказ прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 423 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Отже, оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації позивачем, є взаємопов`язаними.

Оскільки судом у цій справі визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 423 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації, тому оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, є протиправним та підлягає скасуванню, а позовна вимога в цій частині - задоволенню.

Оцінюючи правомірність оскаржуваних рішення та наказу, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 2 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до положення ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час розгляду справи по суті відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, не довели належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами правомірність оскаржуваних актів індивідуальної дії прийнятих відносно позивача.

Доводи відповідачів щодо правомірності прийняття відносно позивача оскаржуваних актів індивідуальної дії суд вважає необґрунтованими, оскільки вони не спростовують висновків суду щодо їх протиправності.

Щодо позовної вимоги позивача про поновлення його на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді з 23 жовтня 2021 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, суд зазначає наступне.

Враховуючи, що Законом №1697-VII не врегульовано питання поновлення на посаді та в органах прокуратури, суд в даному випадку застосовує субсидіарно положення трудового законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Верховний Суд у постанові від 20.01.2021 у справі № 804/958/16 зазначив, що з аналізу ст. 235 КЗпП України видно, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Оскільки позивач працював на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області, то й відсутні правові підстави для поновлення його на рівнозначну посаду в органах Чернівецької обласної прокуратури.

За таких обставин, позивач підлягає поновленню на посаді з якої його звільнено та в органах прокуратури з 24.10.2021 (наступний день після звільнення).

Згідно із п. 2 та 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваного наказу, а також беручи до уваги вимоги ч. 1 ст. 235 КЗпП України, суд вважає, що позивача необхідно поновити на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та органах прокуратури з 24.10.2021, допустивши рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який нарахувати у відповідності до вимог ст. 81 Закону України Про прокуратуру, починаючи з 23.10.2021 по дату поновлення на посаді, суд зазначає наступне.

Згідно з ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Так, порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзаців 3, 4 п. 2, п. 8 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з п. 5 розділу ІV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Відповідно до абз. 2 п. 8 Порядку №100 після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно довідки про доходи позивача виданої Чернівецькою обласною прокуратурою від 11.02.2022 № 21-39вих-22, розмір середньоденної заробітної позивача складає 369,34 грн (Т. 2 а.с. 150).

Так, час вимушеного прогулу позивача становить 133 робочих днів, а саме з 24.10.2021 по 03.05.2022, тому сума, яку належить стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача, як середній заробіток за час вимушеного прогулу, становить 49122,22 грн (133 робочих днів Х 369,34 грн).

Враховуючи норми законодавства, наведені вище, рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає негайному виконанню.

Водночас вимога позивача щодо стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до вимог ст. 81 Закону України Про прокуратуру не підлягає задоволенню, оскільки вказана норма матеріального права не регулює порядок обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд звертає увагу, що порядок обчислення середньої заробітної плати, в т.ч. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", який судом застосовано при обчисленні позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З огляду на наведене, в цій частині позовних вимог суд відмовляє в задоволення позовних вимог.

Стосовно вимоги позивача зобов`язати Чернівецьку обласну прокуратуру у подальшому (після поновлення на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді) виплачувати йому заробітну плату відповідно до положень ст. 81 Закону України Про прокуратуру, суд зазначає, що спірні правовідносини, які є предметом судового розгляду в даній справі, виникли у зв`язку із звільненням з публічної служби, а не через не нарахування та невиплату заробітної плати в порядку та в розмірах передбачених статтею 81 Закону України Про прокуратуру.

Частиною 1 ст. 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 4 КАС України позивач - особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду.

Стаття 5 КАС України визначає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1 - 4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Отже, право на захист можна визначити як надану правомочній особі можливість застосування заходів правоохоронного характеру для відновлення її порушених прав чи таких, що оспорюються.

Право на захист є самостійним суб`єктивним правом, яке з`являється у власника прав лише в момент їх порушення або оспорювання і реалізується в межах охоронюваних правовідносин, які виникли при цьому.

Відтак, захист порушених прав, свобод та інтересів особи є похідним, тобто передбачає наявність встановленого факту їх порушень.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Отже, позовна вимога про зобов`язання Чернівецьку обласну прокуратуру у подальшому (після поновлення на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді) виплачувати йому заробітну плату відповідно до положень ст. 81 Закону України Про прокуратуру, на думку суду, не відповідає матеріально-правовим способам захисту порушеного права та є безпідставною, оскільки нормами КАС України не передбачено можливості захисту від ймовірного порушення прав у майбутньому, натомість, предметом судового захисту може бути лише порушене право, свобода чи інтерес фізичної особи, право чи інтерес юридичної особи, як це передбачено ч. 1 ст. 2 КАС України.

Беручи до уваги наведене, суд приходить до переконання, що позов в цій частині позовних вимог є необґрунтованим та не підлягає задоволенню.

Інші аргументи наведені позивачем в обґрунтування своїх вимог, суд не бере до уваги, оскільки їх оцінка не спростовує наявність підстав для визнання протиправними та скасування оскаржуваних актів індивідуальної дії прийнятих відповідачами стосовно позивача.

Стосовно розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи видно, що за подання позовної вимоги немайнового характеру про визнання протиправним та скасування рішення №423 від 13.09.2021 позивачем сплачено судовий збір у розмірі 908,00 грн.

Оскільки, позов в цій частині задоволено, суд присуджує на користь позивача сплачений судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 9, 77, 134, 139, 194, 243, 245, 246 та 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 423 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

3. Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури № 1047-к від 21.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з 23.10.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та в органах прокуратури з 24.10.2021.

5. Стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 49122,22 грн.

6. Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати (судовий збір) в розмірі 908,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

7. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць допустити до негайного виконання.

8. В іншій частині позову, - відмовити.

Згідно ст. 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до вимог ст. ст. 293, 295 КАС України рішення суду першої інстанції може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 );

відповідач - Чернівецька обласна прокуратура (вул. Кордуби, 21-А, м. Чернівці, );

відповідач - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, );

відповідач - П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ).

Суддя В.К. Левицький