Справа № 560/9591/21
Суддя: Полотнянко Ю.П.
Дата ухвалення: 2022-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/9591/21

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Польовий О.Л.

Суддя-доповідач - Полотнянко Ю.П.

27 квітня 2022 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Полотнянка Ю.П.

суддів: Драчук Т. О. Смілянця Е. С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в серпні 2021 року Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.10.2021 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу закупівлі від 21.07.2021 №UA-2021-03-10-004292-b. Стягнуто на користь Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень) судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу від 30.06.2021 №396 Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області розпочало моніторинг закупівлі Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Заярної в м. Хмельницькому (коригування) друга черга .

27.07.2021 оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-10-004292-b, яким відповідач встановив порушення позивачем вимог абзаців 2, 8 пункту 1 частини 1 статті 31, частини 4 статті 41 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі". В результаті чого Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, керуючись статтями 2, 5 Закону України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

За результатами моніторингу установлено, що замовником у тендерній документації встановлено вимогу про надання учасниками у складі тендерної пропозиції інформації та документів, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям (пункт 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»), зокрема для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності матеріально-технічної бази учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції довідку з підписом головного бухгалтера про наявність на балансі техніки зазначеної в довідці (підпункт 1 пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»). Однак, учасником КП Хмельницької міськради, якого обрано переможцем, у складі тендерної пропозиції не надано довідку з підписом головного бухгалтера про наявність на балансі техніки, зазначеної в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, чим порушено вимоги підпункту 1 пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Відповідно, до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Крім того, підпунктом 2 пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив вимогу, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження необхідних документів, зокрема, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, а саме копій наказів про призначення працівників, зазначених в інформаційній довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

При цьому, моніторингом установлено, що всупереч вимог частини другої статті 28 Закону учасник КП Хмельницької міськради визначив конфіденційними документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, надання яких у складі тендерної пропозиції учасників вимагалось замовником відповідного підпункту підпунктом 2 пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Згідно вимог абзацу 8 пункту 1 частини першої статті 31 Закону та вимог пункту 2 розділу V «Розгляд та оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 Закону. Однак, замовник, на порушення вимог абзаців 2,8 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, не відхилив тендерну пропозицію учасника КП Хмельницької міськради, як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) Критеріям, установленим статтею 16 Закону, та визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена, як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 Закону, а обрав переможцем та уклав з ним договір про закупівлю від 16 квітня 2021 року №132Т (далі - Договір №132Т) загальною вартістю 2 851 914,64 грн. Поряд із. цим, встановлено, що на виконання вимог пункту б розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасником КП Хмельницької міськради у складі тендерної пропозиції надано договірну ціну на капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Заярної в м: Хмельницькому (коригування, 2 черга) (файл «Кошторис») на загальну суму 2 851 914,64 грн, в якій, згідно із позиціями №9,10, не передбачено коштів на покриття ризику та на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. Однак, у договірній ціні, яка є додатком до Договору №132Т, кошти на покриття ризику та на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами (позиції 9,10) визначено в сумах 34 362,99 грн та 33 680,39 грн, а суми по розрахунках №1 «Вартість матеріальних ресурсів», №4 «Загальновиробничі витрати», №9 «Прибуток», №10 «Кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій», не Відповідають сумам, відображеним в договірній ціні, наданій КП Хмельницької міськради у складі тендерної пропозиції. При цьому, пунктом 12.1 розділу XII Договору №132Т визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків зменшення ціни пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Таким чином, умови Договору №132Т відрізняються від змісту тендерної пропозиції КП Хмельницької міськради, що є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону. Відповідно до частини першої статті 43 Закону Договір №224/1, який укладено з порушенням вимоги частини четвертої статті 41 Закону, є нікчемним.

Не погодившись з таким висновком, позивач звернувся до суду з позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваним висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак такий висновок не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Також суд враховув, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак встановлені відповідачем порушення носять формальний та несуттєвий характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд першої інстанції звернув увагу, що ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлене право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду прешої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 1, 2 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з частиною 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Разом з тим, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, встановлений Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

У спірному висновку відповідач "зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення", однак останній не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зауважує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19. Подібні висновки також викладені у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України).

Оскаржуваним висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак такий висновок не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Що ж до вимоги відповідача "в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України", суд зазначає наступне.

Суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак встановлені відповідачем порушення носять формальний та несуттєвий характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони можуть спричинити, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлене право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

При цьому, відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

З огляду на зазначене суд першої інстанції правильно зазначив, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у цьому випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Принцип пропорційності неодноразово застосовував і Конституційний Суд України, визначаючи його, в першу чергу, як процесуальну справедливість.

У рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 Конституційний Суд України сформулював правову позицію, що принцип справедливості та розмірності є визнаним критерієм ідеології справедливості у демократичній державі.

У рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Слід також зазначити, що моніторинг процедури закупівлі проведено вже після аукціону та визначення переможця торгів, висновок сформовано вже після того, як замовник та переможець уклали договір підряду. Як зазначає позивач, наразі виконуються роботи з капітального ремонту дорожнього покриття вул. Заярної в м.Хмельницькому, уже частково підписані акти виконаних робіт по вказаному об`єкту та здійснено оплату виконаних робіт. Якщо замовник усуне виявлені недоліки у запропонований у висновку спосіб, а саме розірве договір підряду, це призведе до порушення прав та інтересів третьої особи, а також матиме негативні наслідки для репутації замовника.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про його невідповідність, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому, позовні вимоги Управління комунальної інфраструктури Хмельницької міської ради є обґрунтованими та такими, що належать до задоволення.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема, у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 06.09.2005; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18.07.2006; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10.02.2010; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Доводи викладені в апеляційній скарзі висновків суду першої інстанції не спростовують.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Полотнянко Ю.П.

Судді Драчук Т. О. Смілянець Е. С.