Справа № 640/26045/19
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2022-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2022 року

м. Київ

справа №640/26045/19

адміністративне провадження №№К/9901/19375/21, К/9901/25620/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,

суддів: Єресько Л.О. Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №640/26045/19

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії

про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року (головуючий суддя Шулежко В.П.)

постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року (головуючий суддя: Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Василенко Я.М.)

додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року (головуючий суддя: Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Василенко Я.М.)

і за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Кротюка Олександра Володимировича

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року (головуючий суддя: Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Василенко Я.М.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 пред`явила позов до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії, в якому просила суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення другої кадрової комісії від 4 грудня 2019 року №7 про неуспішне проходження позивачкою атестації;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2066ц про звільнення позивачки з посади заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- поновити позивачку на посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- стягнути з відповідача на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов мотивований тим, що позивачка успішно пройшла перші два етапи атестації, у зв`язку з чим її допустили до проходження етапу співбесіди. Позивачка посилається на порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, недотримання гарантій проти незаконного звільнення, невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про її неуспішне проходження атестації.

До того ж, позивачка зазначила, що з моменту набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вона позбавлена прав та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, зокрема, щодо переважного права залишення на роботі, права на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується, що свідчить про погіршення становища позивачки та обмеження її в реалізації прав та інтересів, які гарантуються державою.

Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернулась до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року позов задоволено:

- визнано протиправним і скасовано рішення кадрової комісії №2 від 4 грудня 2019 року №7 «Про неуспішне проходження атестації»;

- визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2066ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 25 грудня 2019 року;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі: 1875344,99 грн без урахування обов`язкових відрахувань.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінено:

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі: 484530,40 грн без урахування обов`язкових відрахувань.

В решті рішення окружного суду залишено без змін.

Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що станом на час звільнення позивачки з посади ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації органів прокуратури не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи. Також відповідачі не надали доказів на підтвердження скорочення посади, яку займала позивачка. Наведене, на думку суду, свідчить про відсутність законних підстав для звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивачки, що в свою чергу тягне за собою, незаконність оскаржуваного наказу.

До того ж, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Визнавши звільнення позивачки незаконним, судами попередніх інстанцій було стягнуто на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Так, суд першої інстанції визначив, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року до 15 січня 2020 року з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 (1930,40 грн х 14 днів), а за період з 16 січня 2020 року до 23 грудня 2020 року з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 (7798,816 грн х 237 днів), становить загальну суму: 1 875 344,99 грн (сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів).

Апеляційний суд, погодившись із висновками окружного суду по суті спору, змінив його рішення в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши його за період з 25 грудня 2019 року до 23 грудня 2020 року в загальному розмірі: 484530,40 грн (сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів) (1930,40 грн х 251 день).

Такий обрахунок апеляційний суд здійснив з огляду на те, що встановив безпідставність застосуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати, адже застосування коефіцієнту 4,04 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації. Оскільки такий факт як успішне проходження атестації стосовно позивачки відсутній, то застосування указаного коефіцієнту щодо обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу також є безпідставним.

До того ж, додатковою постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року стягнуто користь позивачки за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора витрати на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі: 13825 грн.

Не погоджуючись із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на них.

Позивачка не погоджується виключно із постановою апеляційного суду в частині зміни рішення суду першої інстанції щодо обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У травні 2021 року Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року і додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року, та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог касаційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначив, що вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення вимог позову. Також, на його думку, не відповідають фактичним обставинам справи і вимогам чинного законодавства висновки про необґрунтованість та невмотивованість рішення кадрової комісії, оскільки відповідач у спірних правовідносинах діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а рішення комісії про неуспішне проходження атестації є законодавчо визначеною підставою для видання наказу про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Скаржник також доводить, що до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, в свою чергу, є дискреційними повноваженнями кадрових комісій та знаходяться у межах їхньої виключної компетенції. На переконання скаржника, кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

До того ж, зазначив, що висновок судів попередніх інстанцій про відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як причини незаконності звільнення позивачки, скаржник вбачає необґрунтованим, адже підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закону №113-ІХ») визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у Генеральній прокуратурі, звільняються з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Ця норма є спеціальною стосовно інших нормативно-правових актів, а тому висновок судів, що для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має відбутись ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів є помилковим.

Також, скаржник зауважує про безпідставність поновлення позивачки на рівнозначній посаді у Офісі Генерального прокурора, адже позивачка проходила службу в Генеральній прокуратурі України. З огляду на це, суди попередніх інстанцій, на переконання скаржника, неправильно застосували частину першу статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України»). Також, звертає увагу, що поновлення позивачки на рівнозначній посаді саме у Офісі Генерального прокурора оминає процедуру, передбачену Законом №113-ІХ.

До того ж, скаржник звернув увагу, що судами попередніх інстанцій невірно обраховано кількість днів вимушеного прогулу позивачки. Так, на переконання Офісу Генерального прогулу, за період з 25 грудня 2019 року до 23 грудня 2020 року кількість робочих днів становить 249 дні, а не 251, як зазначили суди у оскаржуваних рішеннях. З огляду на це, відповідно, змінюється і розмір обчисленої апеляційним судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Скаржник зазначає про неправильне тлумачення судами попередніх інстанцій норм матеріального права щодо яких відсутній висновок Верховного Суду, а саме: пунктів 9, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Доходи Офісу Генерального прокурора щодо оскарження додаткової постанови апеляційного суду зводяться до непропорційності та неспівмірності стягнутої на користь позивачки суми витрат на правничу допомогу складності цієї справи.

Верховний Суд ухвалою від 8 липня 2021 року відкрив касаційне провадження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу позивачка наводить власне тлумачення норм, якими урегульовано питання проходження атестації, а з доводами касаційної скарги відповідача не погоджується. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судом першої інстанції із дотриманням норм матеріального і процесуального права, так само й апеляційним судом за виключенням питання обрахунку суми середнього заробітку.

Друга кадрова комісія свого відзиву на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора не надала. Копію ухвали Верховного Суду від 8 липня 2021 року про відкриття касаційного провадження отримала 13 липня 2021 року.

У липні 2021 року представник позивачки також подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року в частині зміни рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року просив залишити без змін.

Доводи касаційної скарги представника позивачки зводяться до того, що в аспекті визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу застосуванню підлягає абзац восьмий пункту 2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати №100.

Скаржниця зауважує, що оскільки фактичної ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України не відбулось, а місце мала лише зміна назви органу, в якому вона працювала на Офіс Генерального прокурора, до неї належить застосовувати коефіцієнт підвищення заробітної плати, при визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З огляду на це, обрахунок суду першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачка вбачає правильним, а відповідний розрахунок апеляційного суду - необґрунтованим. Тому, постанова апеляційного суду у частині зміни рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Верховним Судом ухвалою від 22 липня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора просить відмовити у її задоволенні. З огляду на те, що Офіс Генерального прокурора не погоджується загалом із прийнятими судовими рішеннями по суті спору, доводи та вимоги касаційної скарги щодо необхідності збільшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу (згідно обрахунку окружного суду відповідної суми) вбачає необґрунтованими.

Друга кадрова комісія свого відзиву на касаційну скаргу представника позивачки не надала. Копію ухвали Верховного Суду від 22 липня 2021 року про відкриття касаційного провадження отримала 26 липня 2021 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Заступником начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 10 жовтня 2019 року.

Кадровою комісією №2 прийнято рішення від 4 грудня 2019 року №7 про неуспішне проходження прокурором атестації.

У рішенні другої кадрової комісії від 4 грудня 2019 року зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивачки вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії виникли сумніви щодо відповідності позивачки вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з веденням способу життя. Зокрема, у комісії виникли сумніви в частині відомостей щодо вартості квартири та земельних ділянок, а також задекларованих коштів. Також у комісії виникли сумніви щодо відповідності позивачки вимогам професійної компетенції у зв`язку з неповним вирішенням практичного завдання. Ураховуючи викладене, комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2066ц, на підставі рішення кадрової комісії №2, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року №1401-VIII (далі - «Закон №1401-VIII»), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» (далі - «Закон»), статтею 4 якого унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону України «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку №221).

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу ІV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 15 розділу ІV Порядку №221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №235 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено другу кадрову комісію. Указаний наказ втратив чинність на підставі наказу Генеральної прокуратури України від 28 грудня 2019 року №369.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23 грудня 2019 року №351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 2 січня 2020 року.

Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи - 00034051.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховним Судом ухвалою від 8 липня 2021 року було відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Верховним Судом ухвалою від 22 липня 2021 року було відкрито касаційне провадження за скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Кротюка О.В. на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Проаналізувавши доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора і представника ОСОБА_1 , Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання правомірності звільнення позивачки із займаної посади.

Стосовно питання правомірності звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.

Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а саме: чи обов`язково для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Проте, 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 подала заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останню допущено до проходження атестації прокурорів.

У цій заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивачка фактично погодилась із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та проведення атестації.

Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Отже, зі змісту указаних норм висновується, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації. Одночасно, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Правомірність застосування до спірних правовідносин положень Закону №113-ІХ підтверджується також наступним.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом, який прийнятий у часі раніше, а саме: 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон України «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказали про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, а тому дійшли висновку про ненастання події, яка має передувати звільненню.

Верховний Суд відхиляє вказані доводи судів з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

До того ж, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року в справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року в справі №160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року в справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року в справі №440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року в справі №280/3705/20.

Отже, Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанції про незаконність звільнення ОСОБА_1 на підставі пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як самостійної підстави для такого висновку і приймає доводи скарги Офісу Генерального прокурора в цій частині.

Стосовно підстав і повноти оскаржуваного рішення кадрової комісії Верховний Суд зазначає наступне.

Відповідно до аналізу наведених правових норм висновується, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для його звільнення з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

В свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

Одночасно, межі дискреції кадрової комісії щодо проведення добору або атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес добору чи атестації, як і рішення в результаті цих процесів, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема кандидатам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Тому, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його відповідності статті 19 Конституції України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

За таких обставин доводи скарги Офісу Генерального прокурора про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, є безпідставними.

Варто наголосити, що обґрунтованість та вмотивованість рішень, на підставі яких здійснюється комплектація органів прокуратури прокурорами, є запорукою довіри суспільства до їхньої діяльності.

При прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійній етиці комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Суди попередніх інстанцій справедливо зазначили, що висновки комісії про невідповідність позивачки вимогам доброчесності та професійної етики ґрунтуються лише на сумнівах та суб`єктивному сприйнятті окремими членами комісії наданих прокурором відповідей з точки зору наявного у неї (її родичів) майна.

Проте, ураховуючи юридичні наслідки, які рішення кадрової комісії створює для особи, то при його прийнятті комісія повинна належним чином його мотивувати із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У цій справі предметом судового контролю, зокрема, є рішення кадрової комісії, яким позивачку визнано такою, що не успішно пройшла атестацію.

З матеріалів справи вбачається, що позивачка успішно пройшла перші два етапи атестації та була допущена до наступного третього етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проходження позивачкою третього іспиту кадровою комісією прийнято рішення «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі співбесіди» та визнано такою, що не успішно пройшла атестацію.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, Верховний Суд приходить до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

До того ж, визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що причинами для прийняття рішення про не проходження позивачкою атестації стали висновки комісії про її невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються сумнівами щодо відповідності позивачки вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з наявністю у неї певного майна.

Так, згідно рішення №7 від 4 грудня 2019 року, у кадрової комісії виникли сумніви, зокрема, в частині відомостей щодо вартості квартири та земельних ділянок. В декларації не вказано вартість цих об`єктів, їх не було декларовано у попередні роки. До того ж, прокурор задекларувала, що її матері належать в готівці 300000 грн, 20000 євро, 50000 доларів США. Також, мати позивача у 2018 році придбала автомобіль. В той же час, відповідно до інформації, наданої державними органами, сукупний дохід матері позивачки з 1999 до 2019 рік становить 101351 грн.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачкою під час проходження співбесіди надавались пояснення комісії з підтверджуючими документами в обґрунтування походження указаного майна.

До того ж, згідно з частиною першою статті 4 Закону України «Про запобігання корупції» Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - «НАЗК») є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини першої та другої статті 50 цього Закону НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом України «Про запобігання корупції».

Одночасно, Верховний Суд зазначає, що в силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку №221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію. Доказів отримання такої інформації відповідачем суду не надано.

З урахуванням наведеного, Верховний Суд, погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, про те, що зазначені висновки кадрової комісії про невідповідність позивачки вимогам професійної етики і доброчесності в частині її майнового стану є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачкою вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 12 жовтня 2021 року у справі №640/449/20.

Ще однією підставою для прийняття оскаржуваного рішення є висновок кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивачки вимогам професійної компетентності у зв`язку з неналежним виконанням практичного завдання.

Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок №221, ні Закон №113-ІХ не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Судами встановлено, що кадрова комісія оцінила рівень професійної компетенції позивачки, у тому числі з урахуванням виконаного практичного завдання.

Одночасно, незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивачки вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивачки мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивачки є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

За приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Однак, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивачки була здійснена кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що вона успішно пройшла попередні етапи атестації.

З урахуванням наведеного у сукупності, Верховний Суд погоджується із твердженням судів про те, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивачки вимогам професійної компетентності з мотивів неналежного виконання практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 12 жовтня 2021 року у справі №640/449/20.

Проаналізувавши викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем є передчасним і таким, яке належить скасувати.

Стосовно доводів Офісу Генерального прокурора щодо правозастосування статті 235 КЗпП України при розгляді і вирішенні цієї справи в аспекті поновлення позивачки на рівнозначній посаді Офісу Генерального прокурора.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Одночасно, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію, суть якої у правозастосуванні частини першої статті 235 КЗпП України зводиться до того, що працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

Суди попередніх інстанцій, поновлюючи позивачку на рівнозначні посаді в Офісі Генерального прокурора, мотивували своє рішення в цій частині тим, що установа, з якої його звільнили, змінила своє найменування і поновлення позивачки на посаді у Генеральній прокуратурі України, яка уже перейменована, тобто якої фактично не існує, не відповідатиме принципу верховенства права і призведе до ілюзорного захисту прав позивачки без їх реального і фактичного відновлення.

Втім, Верховний Суд вважає такі судження суду попередньої інстанції помилковими, оскільки умовою для переведення на посаду у прокуратуру згідно із пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ є успішне проходження прокурором атестації.

Отже, Верховний Суд вважає обґрунтованими доводи Офісу Генерального прокурора про те, що поновлення позивачки у Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку з неправомірним звільненням, а також суперечить меті реформування органів прокуратури, оскільки оминає відповідну процедуру переведення до Офісу Генерального прокурора.

Водночас, варто наголосити, що суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку по суті цього спору.

Стосовно обрахунку кількості робочих днів за період вимушеного прогулу позивачки слід зазначити про таке.

Так, суди попередніх інстанцій визначили, що у період вимушеного прогулу позивачки, а саме: з 25 грудня 2019 року до 23 грудня 2020 року, кількість робочих днів становить 251 день.

Офіс Генерального прокурора наполягає, що у визначений обрахунковий період кількість робочих днів становила 249 днів.

Верховний Суд вбачає помилковим обидва розрахунки. Так, Офіс Генерального прокурора вірно зазначив про кількість робочих днів з січня 2020 року до 23 грудня 2020 року, проте сам допустив помилку, вказавши, що у період з 25 грудня 2019 року до 31 грудня 2019 року були наявні 3 робочих днів. Такий висновок є невірним, адже у цей період вихідними були 25 грудня 2019 року (Різдво) і 28-29 грудня 2019 року (субота і неділя); відповідно робочими - 26-27 грудня, 30-31 грудня, тобто 4 робочих дні.

За таких обставин кількість робочих днів у період з 25 грудня 2019 року до 23 грудня 2020 року складає 250 днів.

Отож, кількість робочих днів у розрахунковому періоді обчислено судами невірно а тому, доводи Офісу Генерального прокурора щодо зазначеного знайшли своє часткове підтвердження.

Принагідно варто надати оцінку доводам касаційної скарги представника позивачки, які також стосуються питання правильності визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, апеляційний суд встановив, що відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 8 жовтня 2020 року №21-1181зп загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивачкою становить: 77216,19 грн, у тому числі за 19 днів у жовтні 2019 року - 36502,45 грн, за 21 день у листопаді 2019 року - 40713,74 грн. Сума середньоденної заробітної плати позивачки складає: 1930,40 грн.

Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суди першої та апеляційної інстанцій застосували Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - «Порядок №100»).

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16 січня 2020 року, затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Оскільки позивачка не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, застосуванню підлягають приписи абзацу третього пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не завершили процедуру атестації, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме: постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Отже, положеннями пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження атестації. Відтак, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 30 червні 2021 року у справі №826/17798/14, від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 1 грудня 2021 року у справі №640/26041/19.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками судів апеляційної інстанції про відсутність підстав застосувати коефіцієнт підвищення посадового окладу до середньої заробітної плати позивачки для цілей обрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачки і відхиляє доводи касаційної скарги представника ОСОБА_1 .

З огляду на наведене, колегія суддів вбачає за доцільне змінити постанову апеляційного суду в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу виключно з огляду на помилку в обрахунку кількості днів у періоді з 25 грудня 2019 року до 23 грудня 2020 року.

Так, зважаючи на сума середньоденної заробітної плати позивачки (1930,40 грн) і кількість днів вимушеного прогулу (250 робочих днів) стягненню на її користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі: 482600 грн.

Стосовно розміру стягнутої суми витрат на професійну правничу допомогу, Суд зазначає наступне.

Так, до суду апеляційної інстанції від позивачки надійшла заява про відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката в суді апеляційної інстанції, у якій заявлено до відшкодування 13825 грн.

Як вбачається з додаткової постанови апеляційного суду, до вказаної заяви долучено: додаткова угода №1 до договору про надання правової допомоги №24/2019, згідно якого, бюро надає клієнту правову допомогу щодо представництва клієнта в Шостому апеляційному адміністративному суді по справі №640/26045/19; акт наданої правової (правничої) допомоги, складений згідно умов пункту 3.1 додаткової угоди №1 до договору про надання правової допомоги №24/2019, згідно якого витрачена кількість часу та зміст наданої правової допомоги складають: первинна консультація клієнта щодо апеляційної скарги та процедури розгляду апеляційним судом справи - 30 хв; складання відзиву на апеляційну скаргу - 4 години, складання заяви про відшкодування витрат на правничу допомогу - 20 хвилин. Всього 4 год 50 хв. До сплати належить сума відповідно до пункту 2.1 додаткової угоди №1 до договору № 24/2019 - 13825 грн; дублікат квитанції від 5 квітня 2021 на суму: 13825,00 грн.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що такий розмір відшкодування є оплаченим, пов`язаний із апеляційним переглядом справи в суді та є співмірним по відношенню до складності справи, а розмір заявлених витрат є обґрунтованим та пропорційним до предмета спору та наданим у відзиві на апеляційну скаргу поясненням щодо доводів апеляційної скарги.

Переконливих та ґрунтовних спростувань указаному висновку суду апеляційної інстанції Офіс Генерального прокурора не навів. Більше того, аргументація щодо оскарження додаткової постанови апеляційного суду, якою власне стягнуті ці грошові кошти зводиться до фактичної незгоди з таким судовим рішенням.

До того ж, безпідставними вбачаються доводи скарги відповідача в частині витрат на правничу допомогу в аспекті доводів про необґрунтованості суми, яка підлягає стягненню, а саме: 41365,00 грн, з огляду на те, що позивачкою не було заявлено такого розміру витрат на професійну правничу допомогу, а апеляційний суд його і не присуджував.

Зважаючи на це, правових підстав для скасування чи зміни додаткової постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року Судом не встановлено.

За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 , проте мотиви задоволення позову належить змінити з урахуванням висновків, наведених Судом у цій постанові.

Змінити належить також резолютивну частину рішення суду першої інстанції, залишеного без змін постановою апеляційного суду, в частині поновлення ОСОБА_1 «в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 25 грудня 2019 року», виклавши це рішення (в цій частині) в такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 25 грудня 2019 року».

Також змінити належить постанову апеляційного суду в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виклавши її абзац третій резолютивної частини у наступній редакції: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі: 482600,00 грн (чотириста вісімдесят дві тисячі шістсот гривень) без урахування обов`язкових відрахувань».

За правилами пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Згідно з частинами першою і четвертою статті 351 КАС України підставою для зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Отже, касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора належить частково задовольнити, а оскаржувані судові рішення належить змінити у мотивувальній частині щодо мотивів задоволення позову в цій справі, а у резолютивній - в частині поновлення позивачки на посаді і в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Додаткову постанову апеляційного суду належить залишити без змін.

Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 залишити без задоволення.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Кротюка Олександра Володимировича залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року у справі №640/26045/19 змінити щодо мотивів задоволення позовних вимог, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Змінити резолютивну частину рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року в справі №640/26045/19 і викласти його абзац четвертий в такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 25 грудня 2019 року».

Змінити резолютивну частину постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року у справі №640/26045/19 і викласти її абзац третій в такій редакції: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі: 482600,00 грн (чотириста вісімдесят дві тисячі шістсот гривень) без урахування обов`язкових відрахувань».

У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 грудня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року у справі №640/26045/19 залишити без змін.

Додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

Л.О. Єресько

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду