Справа № 420/6697/21
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2022-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2022 року

м. Київ

справа № 420/6697/21

провадження № К/9901/41891/21, К/9901/42566/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Смоковича М. І.,

суддів: Радишевської О. Р., Уханенка С. А.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року (судді Вербицька Н. В., Джабурія О. В., Кравченко К. В.), та

в с т а н о в и в:

1. У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовною заявою до Одеської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих); далі - Кадрова комісія), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора, в якій просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії від 09 березня 2021 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним і скасувати наказ Одеської обласної прокуратури № 771к від 19 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області, а саме на посаді прокурора Приморської окружної прокуратури міста Одеси, або іншої окружної прокуратури з дислокацією у місті Одесі (за його згодою), та органів прокуратури з 30 березня 2021 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

2. Звернення з цими позовними вимогами обґрунтовано головним чином незгодою з результатами атестації і процедурою її проведення, перебігом атестування, підставами для звільнення з мотивів реорганізації прокуратури.

3. Суди попередніх інстанцій встановили такі обставини.

ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області.

На виконання вимог Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) ОСОБА_1 09 жовтня 2019 року подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

24 лютого 2021 року ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками якого набрав 85 балів, що є менше встановленого прохідного балу (93) для успішного складення цього іспиту.

Відтак 09 березня 2021 року Кадрова комісія ухвалила рішення № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

19 березня 2021 року Одеська обласна прокуратура видала наказ № 771к, яким звільнила ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України [від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII] «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VIII) з 29 березня 2021 року.

Не погодившись з правомірністю зазначених рішень, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 29 липня 2021 року відмовив у задоволенні позовних вимог.

5. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 20 жовтня 2021 року скасував рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року та ухвалив нову постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Визнав протиправним і скасував рішення від 09 березня 2021 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», ухваленого Кадровою комісією. Визнав протиправним і скасував наказ Одеської обласної прокуратури від 19 березня 2021 року № 771к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області та органів прокуратури з 29 березня 2021 року. Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 Одеської області з 29 березня 2021 року. Стягнув з Одеської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 147641,63 грн (сума вказана без сплати податків та інших обов`язкових платежів).

6. Суд першої інстанції, коли відмовляв у задоволенні позову, зазначив, з-поміж іншого, про те, що з результатами тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач ознайомився відразу після його складення, причому без будь-яких зауважень чи коментарів.

Доводи позивача стосовно технічних несправностей комп`ютерної техніки, які, з його погляду, вплинули на результат тестування, суд першої інстанції розцінив як безпідставні, спираючись на інформацію, зазначену в акті від 24 лютого 2021 року, згідно з яким будь-яких збоїв в роботі інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера не виявлено.

З приводу аргументів позивача про неправомірне звільнення з наведених нормативних підстав суд першої інстанції зазначив, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX й пов`язується з настанням однієї з таких підстав, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Відтак цей суд виснував, що позаяк позивач не пройшов успішно тестування (другий етап), його правомірно звільнили з посади та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

7. Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції і свою позицію у цій справі побудував на такому.

З погляду апеляційного суду, орієнтиром для правильного вирішення спору є зіставити спірне рішення Кадрової комісії з критеріями обґрунтованості, добросовісності, розсудливості та пропорційності. Тож покликаючись на правозастосовну практику Європейського суду з прав людини суд апеляційної інстанції акцентував на тому, що предметом доказування в цій справі є факти та обставин, які доводять не набрання позивачем прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Й з`ясувати це слід на підставі наданих сторонами доказів.

У цьому зв`язку суд апеляційної інстанції зауважив, що матеріали щодо проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички (як-от результати іспиту, які містять перелік блоків тестування, зміст запитань, правильна відповідь, кількість коректних відповідей позивача на поставлені питання тощо) не збереглися, що не дає можливості суду пересвідчитися в правильності визначеного результату тестування на цьому етапі.

Водночас відомість про результати тестування на загальні здібності та навички, яку надали відповідачі, суд апеляційної інстанції розцінив як неналежний доказ (у контексті окресленого предмета доказування), позаяк ця відомість лише відображає кількість балів, але не містить інформації щодо способу їх визначення (перелік запитань, кількість правильних та неправильних відповідей тощо).

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що під час розгляду адміністративних справ №№ 420/4855/20, 400/2156/20, 400/4191/20 з аналогічними правовідносинами та за участі Офісу Генерального прокурора, досліджувався лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 27 квітня 2020 року № 270420-1 щодо надання послуг з тестування на загальні здібності, відповідно до якого ці послуги надавалися шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлись тестові завдання, а також забезпечення асистентської підтримки під час проведення тестування; до вищезгаданих послуг не включено забезпечення матеріально-технічної бази тестування, надання та налаштування комп`ютерів, на яких виконувався тест. В іншому листі ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 28 серпня 2020 року № 07/0920, як зазначив апеляційний суд, мовиться про розробників Інструмент PSYMETRICS (програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічних характеристик особистості у формі SaaS, щодо якого в Україні немає технічних регламентів) і умови його використання в рамках атестування прокурорів. З-поміж іншого зазначено, що авторами тестів, з яких складається інструмент PSYMETRICS, є громадяни України ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які формували запитання та варіанти відповідей на них; відповідно до згаданого листа, на підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але при цьому нівелюється можливість ознайомлення із запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі. В Інструменті зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні. Такий строк збереження результатів затверджено наказом ТОВ «Сайметрікс-Україна від 18 грудня 2018 року № ОД-02/1218.

На основі повідомленої ТОВ «Сайметрікс-Україна» інформації суд апеляційної інстанції в цій справі виснував, що іспит (другий етап) щодо позивача проводили спеціалісти ТОВ «Сайметрікс-Україна» з використанням програмного інструменту PSYMETRICS, а результати проходження цього тесту знищені за рішенням цього ж Товариства. Додав також, що ані Офіс Генерального прокурора, ані обласна прокуратура, ані Кадрова комісія не розробляли тестів на загальні здібності та навички, не ревізували та не затверджували їх. Договору між Офісом Генерального прокурора, обласною прокуратурою та/чи кадровою комісією з ТОВ «Сайметрікс-Україна» на проведення тестування прокурорів не укладено.

Ці обставини, на думку апеляційного суду, підтверджують, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводили не кадрові комісії, а фактично ТОВ «Сайметрікс-Україна», через дії/рішення якого результати тестування позивача знищено. Тимчасом відповідачі, констатуючи негативний результат тестування позивача, критично не оцінювали питань і відповідей позивача, обмежившись лише даними відомості, чого, на думку суду апеляційної інстанції, недостатньо.

З цього слідує, що Кадрова комісія не мала достатніх та достовірних доказів непроходження позивачем другого етапу тестування на загальні здібності та навички, тому спірне рішення від 09 березня 2021 року є необґрунтованим і підлягає скасуванню. З тих самих підстав має бути скасованим і спірний наказ від 19 березня 2021 року № 771к, який основується на згаданому рішенні Кадрової комісії.

Касаційне оскарження

8. У касаційній скарзі Одеська обласна прокуратура просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Ухвалою від 04 січня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією касаційною скаргою з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

У цьому зв`язку скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції під час прийняття оспореної постанови не зважив на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 06 жовтня 2021 року у справі № 480/5544/20 та у справі № 520/5064/2020, від 20 жовтня 2021 року у справах № 640/25298/19, № 380/5462/20, № 280/3705/20, № 440/2700/20, № 420/4196/20, щодо застосування положень пункту 6 розділу ІІІ, пункту 8 розділу І, додатку 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221). Крім того, з погляду скаржника, суд апеляційної інстанції неправильно застосував пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX у вимірі спірних правовідносин.

9. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі теж просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Ухвалою від 13 січня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Цей скаржник, подібно до Одеської обласної прокуратури, теж зазначив про те, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оспореної постанови не врахував висновків Верховного Суду щодо застосування положень пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 6 розділу V Порядку 221, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, викладених у постановах від 21 вересня 2021 року та 24 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, № 200/5038/20-а, № 160/6596/20, №140/3790/19, № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 420/4196/20 у подібних правовідносинах.

10. Відзивів на касаційні скарги не надійшло.

Релевантні джерела права

11. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

12. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

13. Згідно з пунктами 6, 7, 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

14. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

15. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

16. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

17. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

18. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

19. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

20. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

21. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

22. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

23. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

24. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

25. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

26. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Висновки Верховного Суду

27. В аспекті порушених у касаційних скаргах питань колегія суддів має перевірити, чи відповідає застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права при вирішенні цієї справи правовій позиції Верховного Суду щодо застосування наведених положень законодавства, яку він висловив у постановах від 21 вересня 2021 року та 24 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20, № 200/5038/20-а, № 160/6596/20, №140/3790/19, № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 06 жовтня 2021 року у справах № 480/5544/20, № 520/5064/2020, від 20 жовтня 2021 року у справах № 640/25298/19, № 380/5462/20, № 280/3705/20, № 440/2700/20, № 420/4196/20.

Правова позиція Верховного Суду, відображена, у тому числі, в перелічених скаржниками постановах, полягає в тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

У контексті згаданих справ юридичним фактом, який спричинився до звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, були рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою.

Зауважимо також, що в постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) Верховний Суд зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для них (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України (пункти 63-66 цієї постанови).

Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то за текстом постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), «<…>. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

28. З уваги як на наведене нормативно-правове регулювання, так і на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ у зіставленні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, колегія суддів, в обсязі встановлених в цій справі обставин та в аспекті порушених у касаційних скаргах питань констатує, що:

- набрання позивачем за наслідками атестації (у цьому випадку - за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для Кадрової комісії безумовною підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації;

- рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

29. У справі встановлено, що спірне рішення Кадрової комісії основується виключно на тій кількості балів, яку набрав позивач за наслідками іспиту (другого етапу), що і є визначальним. Водночас зауважимо, що суди попередніх інстанцій не встановили обставин щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки під час складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, чи інших обставин, що могли б позначитися на остаточному результаті й слугувати приводом для повторного проходження атестування (у розумінні пунктів 7, 11 розділу І Порядку № 221).

Колегія суддів не може погодитися з міркуваннями суду апеляційної інстанції стосовно участі ТОВ «Сайметрікс-Україна» у процедурі атестування прокурорів, які, нагадаємо, побудовані суто на інформації, зазначеній у листах згаданого Товариства (щодо розробників програми, принципом її роботи і умовами/правилами використання). Обставини, які суд апеляційної інстанції охопив предметом доказування у цій справі, натомість виходять за ці межі. З уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у справах на кшталт цієї.

30. У світлі написаного колегія суддів виснувала також, що спірний наказ про звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури України, позаяк він основується на рішенні Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, є правомірний.

31. Отже, висновки суду апеляційної інстанції в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні окремих положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (пункти 16, 19) та суперечать правовій позиції Верховного Суду, сформованій у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин. Водночас в обсязі встановлених обставин справи правильними є висновки суду першої інстанції, рішення якого узгоджується також з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у зазначених вище постановах, і яке суд апеляційної інстанції у цій справі скасував помилково.

32. Згідно з частиною першою статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: <…> 4) скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині; <…>.

Відповідно до частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Переглянувши постанову суду апеляційної інстанції у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи колегія суддів дійшла висновку, що скасувати цю постанову повністю і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

33. Ухвалою від 17 січня 2022 року Верховний Суд було зупинив виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року до закінчення перегляду рішення в касаційному порядку.

Зважаючи на вимоги статті 375 КАС України у зіставленні з результатом касаційного перегляду в цій справі підстав для поновлення дії зазначеної постанови уже немає.

Керуючись статтями 260, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359, 375 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року в цій справі і залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. Р. Радишевська

С. А. Уханенко