Справа № 340/262/21
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2022-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 квітня 2022 року м. Дніпросправа № 340/262/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Головко О.В.,

за участю секретаря судового засідання Замкової А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 липня 2021 року (суддя Кармазина Т.М.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісія з атестації обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісія з атестації обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії №31 від 23.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №395к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Олександрійської місцевої прокуратури;

- поновити ОСОБА_3 на посаді прокурора Олександрійської місцевої прокуратури з 01.01.2021 року;

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірний наказ про звільнення позивача прийнятий на підставі рішення Першої кадрової комісії №31 від 23.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Разом з тим, рішення Першої кадрової комісії, на думку позивача, є протиправним та прийнятим з порушенням вимог чинного законодавства. Так, накази Генерального прокурора, якими регламентовано порядок проходження прокурорами атестації та створено кадрові комісії, не відповідають вимогам законодавства, у встановленому порядку не оприлюднені та не занесені до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, а застосована у ході тестування комп`ютерна програма не має ніякої сертифікації та захисту, містила помилкові та некоректні відповіді на запитання. Зазначено, що відсутня така підстав для звільнення як посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки на час звільнення позивача Олександрійська місцева прокуратура ліквідована чи реорганізована не була.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30.07.2021 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №31 від 23 листопада 2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Визнати протиправним та скасовано наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури №395к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Олександрійської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року. Поновлено ОСОБА_3 на посаді прокурора Олександрійської місцевої прокуратури з 01.01.2021 року. Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2021 року по 30.07.2021 року в розмірі 83051,54 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Кіровоградська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що позивачем було самостійно подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому, на законодавчому рівні встановлено, що для переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі необхідно успішно пройти атестацію, зокрема, набрати не менше 70 балів з іспиту з використанням комп`ютерної техніки. Водночас, позивач за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону набрав 69 балів, що є меншою прохідного балу 70 балів. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування, в якій ОСОБА_3 поставила підпис та не зазначила жодних зауважень з приводу процедури та порядку такого іспиту. Також позивач ані до початку ані під час проходження іспиту не подавав заяв стосовно незгоди зі складом кадрової комісії, яка проводила атестацію. Стосовно доводів позивача, що останнього не було належним чином повідомлено про атестацію, то з дати оприлюднення графіку проходження атестації 09.10.2020 року на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, позивач є таким, що належним чином повідомлений про проходження атестації. Таким чином, на думку скаржника, звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, в той час як поновлення особи на посаді прокурора, яка не пройшла успішно атестацію, суперечить конституційному принципу рівності громадян та фактично надає привілеї перед іншими особами, які успішно пройшли атестацію.

Також апеляційну скаргу на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30.07.2021 року було подано Офісом Генерального прокурора, в якій відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурів, військових прокуратур гарнізонів відбулося за наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року №422 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом п.п. 9, 11, 22 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ) та виконання його мети проведення заходів із реформи органів прокуратури. При цьому, особистий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивача, оскільки наслідки неуспішного складення тесту врегульовано Законом №113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації. Так, рішення Першої кадрової комісії №31 від 23.11.2020 року є обґрунтованим, оскільки в останньому зазначено підстави для його прийняття не набрання прохідного балу. При цьому, підстава для звільнення позивача через неуспішне проходження атестації передбачена п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

У відзиві на апеляційні скарги позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Так, позивач з 08.10.2019 року на підставі наказу №292к від 04.10.2019 року був призначений на посаду прокурора Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області.

У жовтні 2019 року, на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року, позивач подав Генеральному прокурору заяву від 09.10.2019 року про проведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

На підставі наказу Генерального прокурора від 23.12.2020 року №395к «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №351 від 23.12.2019 року «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» днем початку роботи Офісу Генерального прокурора» визначено 02 січня 2020 року.

В подальшому Генеральним прокурором видано наказ №410 від 03.09.2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу «Прокуратуру Кіровоградської області» у «Кіровоградську обласну прокуратуру».

Відповідно до наказу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 року «Про день початку роботи обласних прокуратур» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

З метою проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за наказами Генерального прокурора №422, №423, №424, №425 від 10.09.2020 року утворено чотири кадрові комісії обласних прокуратур. Зокрема, наказом Генерального прокурора №422 від 10.09.2020 року створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 року був затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 15-30 жовтня 2020 року. Позивача включено до ІІ групи прокурорів, які складають іспит 23.10.2020 року, під номером 127. Вказаний графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся згідно графіку 23.10.2020 року, позивачка набрала 69 балів, що зафіксовано у відомості про результати тестування.

Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на засіданні 23.10.2020 року сформовано список осіб, які 23.10.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів. Позивача включено до цього списку під номером 7 (додаток 2 до протоколу №6 від 23.10.2020 року).

В подальшому, Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №31 від 23.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

На підставі вказаного рішення керівник Кіровоградської обласної прокуратури видав наказ від 23.12.2020 року №395к про звільнення позивача з посади прокурора Олександрійської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за 31.12.2020 року.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачами не надано суду належних доказів повідомлення позивача про те, що атестація щодо неї проводитиметься саме Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Доказів того, що ця комісія уповноважена на проведення атестації позивача, а Генеральним прокурором надано на це відповідне погодження, як цього вимагає пункт 18 Порядку №233, суду також не надано. Так само позивача не було повідомлено про дату, час та місце проведення Першою кадровою комісією засідання 23.11.2020 року, на якому було прийнято оскаржуване рішення. За таких обставин, оскаржуване рішення №31 від 23.11.2020 року прийнято кадровою комісією без належної аргументації та мотивації. Вказане рішення прийнято формально, лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала менше від прохідного балу. На думку суду, сам по собі такий результат не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень її знань та умінь у застосуванні законів, а звільнення з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів. Також в наказі керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №395к про звільнення позивача як на правову підставу для такого звільнення зазначено п.9 ч.1 ст. 51 Закону України №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII), яка визначає обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: неподання заяви про переведення й про намір пройти атестацію та ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, на день видання оскаржуваного наказу керівника Кіровоградської обласної прокуратури №395к від 23.12.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ані реорганізація/ліквідація органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, ані скорочення штатів Олександрійської місцевої прокуратури, зокрема скорочення кількості прокурорів, не відбулося, що в свою чергу виключає застування в даному випадку п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Колегія суддів з вказаними висновками суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне.

Законом України від 14.10.2014 №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Суд зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Тобто, атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувається у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Як слідує з матеріалів справи та не заперечується сторонами, вищевказані вимоги позивачем дотримано, подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим, позивача допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно з п.11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокуратура від 17.10.2019 № 233, порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), що здійснюють свої повноваження на підставі п.11, п.п.7 п.22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами. Зокрема, наказом Генерального прокурора №422 від 10.09.2020 року створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Вказані накази є чинними, що в свою чергу спростовує доводи позивача, які були прийняті судом першої інстанції, що атестація позивача проведена неуповноваженим органом. Також до матеріалів справи долучено протокол спільного засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій від 09.10.2020 року №1 та додатки. Зокрема, графіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким ОСОБА_3 включено до групи 2 (під №127) на 23.10.2020 року та зазначено адресу проведення тестування: м. Київ, вул.. Межигірська, 82, Культурний центр «М82».

Щодо доводів позивача про не повідомлення позивача про проведення атестації, то на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора в розділі «Новини» було опубліковано два повідомлення від 09.10.2020 року, а саме: «Затверджено графік складання іспиту для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (оновлено)» та «До уваги прокурів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Таким чином, з дати оприлюднення графіку проходження атестації 09.10.2020 року на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, позивач є таким, що належним чином повідомлений про проходження атестації.

Також слід врахувати, що позивач ані до початку проведення іспиту, ані на час проведення іспиту не подав жодних заперечень з приводу складу комісії яка приймала іспит.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п.1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п.6 Порядку розділу І №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.

Відповідно до п.1 цього розділу після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Пунктом 2 цього розділу визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (п.5 розділу ІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 цього розділу).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Стосовно висновку суду першої інстанції, що оскаржуване рішення №31 від 23.11.2020 року прийнято кадровою комісією без належної аргументації та мотивації, оскільки таке рішення прийнято формально, лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала менше від прохідного балу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п.4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що за результатами анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 69 балів.

Колегія суддів зазначає, що до матеріалів справи долучено протоколи засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Так, зокрема, з протоколу №9 від 03.11.2020 року слідує, що кадровою комісією було заслухано секретаря комісії, зокрема, щодо заяви ОСОБА_3 про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та наданні роздруківки примірника результатів складання іспиту та вирішено відмовити у задоволені заяви про повторне тестування, проте задоволено вимогу щодо надання роздруківки примірника результатів складання іспиту.

Відповідно до змісту цього протоколу перед початком складання іспиту всі прокурорів, які його складали у тому числі заявників, у присутності членів робочої групи та кадрової комісії ознайомлено з правилами проведення тестування, що підтверджується відеозаписом, здійсненим на виконання вимог п. 13 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації,, зокрема з можливістю у випадку виникнення питань або технічних несправносте звертатися до представників робочої групи. Разом з тим, тестування у жодного із заявників не переривалося, акти про дострокове завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, відповідні клопотання заявниками на час складання іспиту чи після його складання до комісії не заявлялися. Відповідно до інформації робочої групи технічних збоїв під час тестування 23, 26-27.10.2020 не було. Зважаючи на те, що система ізольована від підключення до мережі Інтернет, втручання третіх осіб у її роботу не допускається.

З протоколу №14 від 02.12.2020 року слідує, що комісією було розглянуто заяви осіб, в тому числі і позивача, про повторне складання іспиту у зв`язку через хворобливий стан або/та технічні несправності або/та неконкретна робота програмного забезпечення, некоректність тестів та вирішено відмовити у задоволені таких заяв, оскільки у жодного із заявників, у тому числі у зв`язку із зверненням до присутнього на атестації чергового лікаря, не переривалося, акти про дострокове завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, відповідні клопотання заявниками на час складення іспиту чи одразу після його складення до комісії не заявлялися. Згідно із інформацією робочої групи технічних збоїв під час тестування не було.

З наведеного вище слідує, що під час атестації позивача кадровою комісією було дотримано вимоги чинного законодавства, зокрема, щодо розгляду заяв які надходили від позивача відповідно їх змісту.

При цьому, колегія суддів зазначає, що рішення Першої кадрової комісії №31 від 23.11.2020 року відповідає вимогам п. 8 розд. І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття, зокрема, набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.

Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування в судовому порядку рішення Першої кадрової комісії №31 від 23.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому, за висновком колегії суддів, наявність зазначеної обставини є самостійною та достатньою підставою для звільнення прокурора відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки Законом № 113-ІХ дія статті 60 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 01 вересня 2021 року.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Ураховуючи правову позицію викладену Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача відповідає законодавчо визначеним критеріям, містить посилання на пряму норму п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, та підставу його прийняття рішення Першої кадрової комісії №31 від 23.11.2020 року.

Крім того, суд враховує, що рішення кадрової комісії відносно позивача прийнято на етапі проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, тобто не пов`язано з суб`єктивною оцінкою результатів тестування та професійної діяльності позивача з боку членів кадрової комісії, що не потребує перевірки обґрунтованості прийняття відповідного рішення керівником прокуратури.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про правомірність оскаржуваних рішень та відсутності правових підстав для задоволення позову.

За приписами частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволені позову.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 липня 2021 року скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісія з атестації обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко