Справа № 160/17332/21
Суддя: Семененко Я.В.
Дата ухвалення: 2022-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 квітня 2022 року м. Дніпросправа № 160/17332/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року (суддя Голобутовський Р.З.) по справі №160/17332/21 за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «АКАМ» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 12.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-06-001990-а, щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція площі Успенської у м.Дніпрі Коригування.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, оскільки висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, не відповідають дійсності.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року позов задоволено.

За наслідками розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що оскаржуваний висновок складено відповідачем з огляду на його позицію про встановлення порушень положень Закону України «Про публічні закупівлі» в частині вимог до тендерної документації. Такими порушеннями органом державного фінансового контролю визначено: не підтвердження учасником тендеру фінансової спроможності; невідповідність тендерної документації учасника вимогам Закону щодо мови, якою складаються документи.

Суд першої інстанції визнав необґрунтованими висновки відповідача щодо вказаних порушень та зазначив те, що висновок про не підтвердження учасником тендеру фінансової спроможності органом державного фінансового контролю зроблено без урахування вимог тендерної документації, яка містить таке поняття як «дохід» (виручка), в той час як відповідач прийняв до уваги «чистий дохід» учасника тендеру, що є не тотожними поняттями. З приводу висновку відповідача про невідповідність тендерної документації учасника вимогам Закону щодо мови, якою складаються документи, суд зазначив те, що подані учасником тендеру накази про призначення працівників на посади (російською мовою) були складені до набрання чинності Законом України «Про засади державної мовної політики», якою передбачено мову, у тому числі діловодства, а тому вважати ці документи

такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства підстав не існує.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач фактично посилається на ті обставини, які встановлені під час моніторингу процедури закупівлі та яким, за позицією відповідача, судом першої інстанції було надано не правильну правову оцінку. Так, позивач вказує на те, що як заходом державного контролю так і під час розгляду справи судом першої інстанції було встановлено, що частина тендерної документації, яку подано учасником, була складена російською мовою, що прямо суперечить положенням як Закону України «Про публічні закупівлі» так і вимогами замовника до тендерної закупівлі. Щодо висновків органу державного контролю про не підтвердження учасником тендеру фінансової спроможності, відповідач вказує на те, що судом першої інстанції, при визначені доходу учасника тендеру, прийнято до уваги у складі доходу і податок на додану вартість, який не може визнаватися доходом в силу вимог Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку (пп.6.1 п.6 П(С)БО 15 «Дохід»), затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.99 №290.

Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлені судом першої інстанції обставини справи, які не заперечуються сторонами, 06.04.2020 року в електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua) Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-04-06-001990-a 5dec6df99d8f4eb78abfc9475512e9aa про закупівлю послуги ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція площі Успенської у м. Дніпрі Коригування.

Очікувана вартість складала 319454896,73 UAH з ПДВ.

17.05.2021 року опубліковано протокол розгляду тендерних пропозицій, відповідно до якого учасників ТОВ АКАМ та ТОВ АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016 допущено до аукціону.

26.05.2021 року опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій, яким переможцем визначено ТОВ АКАМ з ціною тендерної пропозиції 317135517,39 UAH з ПДВ.

07.06.2021 року між Департаментом капітального будівництва Дніпровської міської ради та ТОВ АКАМ укладено договір № 07/06-6.

15.07.2021 року Східним офісом Держаудитслужби на підставі частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі , пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, прийнято рішення (наказ №366 від 15.07.2021), яке 19.07.2021 року опубліковано в електронній системі закупівель, про початок моніторингу відкритих торгів з публікацією англійською мовою позивача, номер оголошення UA-2021-04-06-001990-a, ID: 5dec6df99d8f4eb78abfc9475512e9aa щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція площі Успенської у м. Дніпрі Коригування (далі - Закупівля).

Предметом аналізу Закупівлі були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів від 11 жовтня 2016 року № 710, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі , розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

04.08.2021 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2021-04-06-001990-a.

У відповідь на вказаний запит позивачем 09.08.2021 року оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в яких викладено обґрунтування своєї позиції щодо питань порушених у запиті відповідача.

Відповідачем за результатами моніторингу закупівлі (номер моніторингу UA-M-2021-06-07-000028 ID: ac8a0bb0b205417c88669e7a00a1e470) 12.08.2021 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який опубліковано в електронній системі закупівель 12.08.2021 року (далі - Висновок).

У вказаному висновку відповідачем зазначено наступне (п. 2 Висновку):

1. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ АКАМ встановлено порушення пункту 1, 2 частини 1 статті 31 Закону.

2. За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі , зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором № 07/06-6 від 07.06.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся з даним позовом до суду.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону (п.1 ч.1 ст.31 Закону);

тендерна пропозиція учасника: викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією (п.2 ч.1 ст.31 Закону).

Фактично позиція відповідача полягає у тому, що замовник (позивач у справі) був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника (третьої особи у справі), у зв`язку з: не підтвердженням учасником тендеру фінансової спроможності; невідповідності тендерної документації учасника вимогам Закону щодо мови, якою складаються документи.

З приводу позиції органу державного фінансового контролю про не підтвердження учасником тендеру фінансової спроможності, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Так, така позиція відповідача обґрунтована тим, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що умовами пп.4.1 п.4 Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю Додатку 3 до нової редакції тендерної документації від 12.04.2021 визначено, що копія Балансу та копія Звіту про фінансові результати або Фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва за попередній рік або копія податкової декларації платника єдиного податку. Фінансова спроможність учасника закупівлі: обсяг доходу (виручки) за попередній рік має бути не менше ніж 85 відсотків від очікуваної вартості закупівлі. Очікувана вартість закупівлі становить 319454896,73 гривень. Учасником закупівлі -Товариством з обмеженою відповідальністю АКАМ (далі - TOB АКАМ ) в складі тендерної пропозиції 11 травня 2021 року завантажено Звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) (Форми №2) за 2020 рік (файл: 3.5 Фінансовий звіт (254-262).PDF., за даними якого слідує, що чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за звітний період складає - 243910,0 тис.грн., інші операційні доходи - 4903,00 тис.грн., інші фінансові доходи 105,00 тис.грн. Проаналізувавши наданий ТОВ АКАМ Звіт про фінансові результати відповідачем зроблено висновок про те, що обсяг доходу (виручки) за 2020 рік склав 248910,0 тис.грн., що становить 78 % від очікуваної вартості закупівлі. Отже, за позицією відповідача, учасник TOB АКАМ не підтвердив відповідність критерію щодо наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Таким чином, встановлені обставини справи свідчать про те, що тендерною документацією встановлено кваліфікаційний критерій фінансової спроможності учасника закупівлі, згідно якої обсяг доходу (виручки) за попередній рік має бути не менше ніж 85 відсотків від очікуваної вартості закупівлі.

Надаючи оцінку позиції відповідача, суд першої інстанції правильно виходив з того, що висновок про не підтвердження учасником закупівлі фінансової спроможності органом державного фінансового контролю зроблено без урахування вимог тендерної документації, яка містить таке поняття як «дохід» (виручка), в той час як відповідач прийняв до уваги «чистий дохід» учасника тендеру, що є не тотожними поняттями.

Поняття «дохід (виручка)» визначено Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 15 Дохід, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 29.11.99 № 290 (зі змінами).

Так, відповідно до п.7 П(С)БО 15 «Дохід» доходи класифікуються в бухгалтерському обліку за такими групами: дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); інші операційні доходи; фінансові доходи; інші доходи.

- дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо);

- чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.

Отже, поняття «дохід (виручка)» - це загальний дохід (виручка), який включає у себе, у тому числі, податок на додану вартість.

Тому, визначаючи відповідність кваліфікаційному критерію фінансової спроможності учасника закупівлі, суд першої інстанції, врахувавши те, що учасник закупівлі ТОВ «АКАМ» є платником податку на додану вартість, а також те, що відповідачем оцінено Звіт про фінансовий стан учасника закупівлі, який містить у собі лише інформацію про чистий дохід підприємства, обґрунтовано прийняв до уваги обсяг доходу (виручки) за попередній рік учасника закупівлі по відношенню від очікуваної вартості закупівлі, з урахуванням сум податку на додану вартість, який, як зазначено вище, входить до складу доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг).

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок відповідача щодо не підтвердження відповідності критерію фінансової спроможності учасника закупівлі, є безпідставним.

З приводу позиції органу державного фінансового контролю про невідповідність тендерної пропозиції учасника, в частині надання документів, складених російською мовою, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Так, позиція відповідача полягає у тому, що до складу тендерної пропозиції учасника ТОВ АКАМ завантажено файл: 3.4 Накази про прийняття на роботу (149-253).PDF 11 травня 2021 14:55, що містить копії документів, які викладені іншою мовою (російською) ніж українська, що суперечить умовам пункту 7 розділу 1 нової редакції тендерної документації від 12.04.2021, де зазначено, що документи або копії документів, що надаються учасниками у складі їх тендерних пропозицій (у тому числі видані іншими установами, організаціями, підприємствами), викладені іншими мовами ніж українська, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову.

З приводу такої позиції відповідача суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що складення наказів про прийняття на роботу російською мовою не суперечить мові діловодства, яка визначалася законодавством на час складання таких наказів.

Так, частиною першою статті 1 Закону України від 03 липня 2012 року № 5029-VI «Про засади державної мовної політики» (далі - Закон № 5029-VI) встановлено, що державна мова - закріплена законодавством мова, вживання якої обов`язкове в органах державного управління та діловодства, установах та організаціях, на підприємствах, у державних закладах освіти, науки, культури, у сферах зв`язку та інформатики тощо.

Основи державної мовної політики визначаються Конституцією України, а порядок застосування мов в Україні - виключно Законом № 5029-VI, з норм якого мають виходити інші правові акти, що визначають особливості використання мов у різних сферах суспільного життя (частина 1 статті 4 Закону № 5029-VI).

Державною мовою України є українська мова. Українська мова як державна мова обов`язково застосовується на всій території України при здійсненні повноважень органами законодавчої, виконавчої та судової влади, у міжнародних договорах, у навчальному процесі в навчальних закладах в межах і порядку, що визначаються цим Законом. Держава сприяє використанню державної мови в засобах масової інформації, науці, культурі, інших сферах суспільного життя. Обов`язковість застосування державної мови чи сприяння її використанню у тій чи інший сфері суспільного життя не повинні тлумачитися як заперечення або применшення права на користування регіональними мовами або мовами меншин у відповідній сфері та на територіях поширення (ст. 6 Закону № 5029-VI).

У розумінні нормативних актів, що регулюють господарську діяльність, саме з моменту набрання чинності Законом № 5029-VI українська мова є обов`язковою мовою діловодства, тобто з 2012 року.

При цьому, до набрання чинності Законом № 5029-VI в Україні діяв Закон Української Радянської Соціалістичної Республіки Про мови в Українській РСР від 28 жовтня 1989 року № 8312-11 (далі - Закон № 8312-11).

Згідно з статтею 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.

Відповідно до статті 11 Закону № 8312-11 в Українській РСР мовою роботи, діловодства і документації, а також взаємовідносин державних, партійних, громадських органів, підприємств, установ і організацій є українська мова. У випадках, передбачених у частині другій статті 3 цього Закону, мовою роботи, діловодства і документації поряд з українською мовою може бути і національна мова більшості населення тієї чи іншої місцевості, а у випадках, передбачених у частині третій цієї ж статті, - мова, прийнятна для населення даної місцевості.

Згідно з частинами 2, 3 статті 3 Закону № 8312-11 в роботі державних, партійних, громадських органів, підприємств, установ і організацій, розташованих у місцях проживання більшості громадян інших національностей (міста, райони, сільські і селищні Ради, сільські населені пункти, їх сукупність), можуть використовуватись поряд з українською і їхні національні мови. У разі, коли громадяни іншої національності, що становлять більшість населення зазначених адміністративно - територіальних одиниць, населених пунктів, не володіють в належному обсязі національною мовою або коли в межах цих адміністративно-територіальних одиниць, населених пунктів компактно проживає кілька національностей, жодна з яких не становить більшості населення даної місцевості, в роботі названих органів і організацій може використовуватись українська мова або мова, прийнята для всього населення.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що складення наказів про прийняття на роботу російською мовою не суперечить мові діловодства, яка визначалася законодавством на час складання таких наказів, оскільки як вбачається з наказів про призначення працівників ( ОСОБА_1 від 03.03.2008 за № 8; ОСОБА_2 від 04.01.2011 за № 2-П; ОСОБА_3 від 04.01.2007 за № 74; ОСОБА_4 від 31.01.2008 за № 1-П; ОСОБА_5 від 04.01.2007 за № 38; ОСОБА_6 від 15.10.2008 за № 156), останні прийняті на роботу до набрання чинності Законом № 5029-VI, а тому відповідні накази оформлювались відповідно до чинних на той час норм діловодства, а саме ст.ст. 3, 11 Закону Української Радянської Соціалістичної Республіки Про мови в Українській РСР .

У свою чергу, відповідач посилається на положення п. 7 Розділу 1 тендерної документації, якою передбачено те, що документи або копії документів, що надаються учасниками у складі їх тендерних пропозицій (у тому числі видані іншими установами, організаціями, підприємствами), викладені іншими мовами ніж українська, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову. Переклад цих документів має бути засвідченим у встановленому Законом порядку. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

З цих підстав відповідач вказує на порушення тендерної документації, наслідком чого є вжиття зобов`язання позивача вжити заходи, визначених в оскаржуваному висновку.

З приводу такої позиції відповідача слід зазначити те, що хоча вимоги тендерної документації і передбачали необхідність надання перекладу документів, але зазначені недоліки в поданих документах третьою особою не дають підстав стверджувати про те, що єдиним можливим способом усунення виявлених порушень (в частині мови, якою складаються документи) є розірвання укладеного договору про виконання робіт з переможцем торгів, як про те зазначив відповідач в оскаржуваному висновку.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи, аргументи відповідача, з якими останній пов`язував незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підстав для його скасування не існує.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року по справі №160/17332/21 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.

Вступну та резолютивну частину проголошено 21.04.2022

Повний текст судового рішення складено 22.04.2022

Головуючий - суддя Я.В. Семененко

суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк