Справа № 560/14959/21
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2022-04-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/14959/21

Головуючий у 1-й інстанції: Петричкович А.І.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

22 квітня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Смілянця Е. С. Полотнянка Ю.П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кам`янець-Подільського міського голови Посітко Михайла Володимировича про визнання протиправним та скасування розпорядження,

В С Т А Н О В И В :

в листопаді 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Кам`янець-Подільського міського голови Посітко Михайла Володимировича про визнання протиправним та скасування розпорядження Кам`янець-Подільського міського голови №07-д від 23.10.2021 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ».

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 07.02.2022 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов в повному обсязі, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Враховуючи, що матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення спору, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду - скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, відповідно до Службової записки заступника директора Департаменту правового супроводу та контролю О. Лазарєва на ім`я директора Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський Гурської М.Д. за №565/01-08 від 01.10.2021, зроблено пропозицію викласти позицію у Відзиві по справі №924/852/21 (а.с.40).

Згідно Службової записки директора Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський Гурської М.Д. на ім`я заступника директора Департаменту правового супроводу та контролю Лазарєвої О. №08-14/948 від 11.10.2021 запропоновано визначити працівника для здійснення представництва Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський в переліку Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.41).

Відповідно до Службової записки завідувача відділу методично-аналітичної роботи Департаменту правового супроводу Баньковського А.А. за №615/01-09 від 22.10.2021 адресованій міському голові Посітку М.В. констатовано про розгляд Господарським судом Хмельницької області справи №924/852/21, згідно з ухвалою якого від 30.09.2021 встановлено, зокрема, що відповідач Департамент економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський представника не направив та не повідомив причину цього, і оголошено перерву у підготовчому засіданні до 12.10.2021. Запропоновано отримати письмові пояснення директора Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський ОСОБА_1 щодо неявки у судове засідання 30.09.2021 у справі №924/852/21 та інформації про дії департаменту щодо належного захисту та представлення інтересів у Господарському суді Хмельницької області (а.с.45-46).

Згідно з дорученням міського голови №202 від 22.10.2021, директору Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський ОСОБА_1 доручено до 12 години 22.10.2021 надати письмові пояснення: 1) про не надання Відзиву на позов у справі №924/852/21, який був визначений ухвалою суду від 02.09.2021 до 20.09.2021; 2) про причину неявки у судове засідання 30.09.2021 у справі №924/852/21 (а.с.42-43).

У Службовій записці позивача на ім`я міського голови Михайла Посітко №08-14/976 від 22.10.2021, стосовно доручення №202 від 22.10.2021 нею пояснено про неможливість прибуття на підготовче засідання 30.09.2021 на виконання ухвали Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2021 та виконання цієї ухвали про причині відсутності повноважень, і просить доручення вважати виконаним (а.с.44).

Згідно з розпорядженням Кам`янець-Подільського голови за №07-д від 23.10.2021, розглянувши Службову записку завідувача відділу методично-аналітичної роботи Департаменту правового супроводу Баньковського А.А. за №615/01-09 від 22.10.2021, Службову записку заступника директора Департаменту правового супроводу та контролю Лазарєвої О. за №565/01-08 від 01.10.2021, Службову записку директора Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський Гурської М.Д. №08-14/948 від 11.10.2021, ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2021 у справі №924/852/21, Положення про Департамент економіки та розвитку інфраструктури міста Кам`янець-Подільської міської ради, затвердженого рішенням 73 сесії Кам`янець-Подільської міської ради №8/73 від 09.12.2014 (далі - Положення), посадову інструкцію директора Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський, затвердженого міським головою Сімашкевичем М.Є 31.01.2020 (далі - Посадова інструкція), оголошено директору Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський ОСОБА_1 - догану за неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених п.2.1, 2.2 та 2.5 Посадової інструкції, п.4.2.1, 4.2.2 та 4.2.5 Положення, а саме, за неналежне керівництво та забезпечення організації роботи Департаменту економіки та розвитку інфраструктури міста у Господарському суді Хмельницької області, внаслідок неявки на підготовче засідання 30.09.2021 у справі №924/852/21 та неподання Відзиву на позов у строк до 20.09.2021 встановлений ухвалою суду від 02.09.2021.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ОСОБА_1 звернулась з відповідним позовом до суду.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивач фактично не заперечує та не спростовує такі факти: 1) не надання Відзиву на позов у строк до 20.09.2021, встановлений ухвалою суду від 02.09.2021 у справі №924/852/21; 2) неявку на підготовче засідання у справі №924/852/21 - 30.09.2021. При цьому, причинами цього вважає: відсутність повноважень на представництво в суді. Незаконність оскаржуваного розпорядження пояснює: 1) не врахування відповідачем всіх обставин щодо цього при вирішенні питання притягнення до дисциплінарної відповідальності та порушенням законодавства; 2) подання Відзиву за №08-14/947 від 11.10.2021, який прийнятий судом у справі №924/852/21.

Відповідно до розпоряджень міського голови №659-в від 06.08.2021 директору Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський ОСОБА_1 надано щорічну оплачувану відпустку тривалістю 28 календарних днів з 06.08.2021 по 03.09.2021, і №719-в від 27.08.2021 продовжено основну відпустку на 15 календарних днів з 04.09.2021 по 18.09.2021 (а.с. 38-39), що не свідчить про неможливість надання Відзиву у справі №924/852/21 до 20.09.2021 та явки на підготовче засідання 30.09.2021 за відсутності інформування про причини цієї неможливості, після виходу позивачки на роботу з відпустки - 20.09.2021.

Щодо відсутності повноважень позивача на представництво у суді по справі №924/852/21, зокрема, їх належного оформлення, суд першої інстанції вважає що це віднесено до компетенції Господарського суду Хмельницької області, який розглядає цю справу, а не директора Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський Гурської М.Д., враховуючи вимоги глави 4 §2, глави 3 ГПК України (Господарський процесуальний кодекс України) щодо представництва, подання Відзиву (не подання) та всіх інших питань підготовчого судового засідання.

Також, суд першої інстанції вважає, що відповідач не порушив вимоги ст.149 КЗпП України щодо отримання від позивача письмового пояснення, адже пропонував його надати дорученням міського голови №202 від 22.10.2021 директору Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський ОСОБА_1 до 20.09.2021 на що позивач надала пояснення у формі Службової записки на ім`я міського голови Михайла Посітко №08-14/976 від 22.10.2021, що підтверджено змістом цих службових записок.

Отже, відповідач дотримався вимог КЗпП України, Закону №280/97-ВР та Закону №2493-III при притягненні позивача до відповідальності, зокрема, за неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених п.2.1, 2.2 та 2.5 Посадової інструкції (а.с.11-14), п.4.2.1, 4.2.2 та 4.2.5 Положення (а.с.7-10), а саме, за неналежне керівництво та забезпечення організації роботи Департаменту економіки та розвитку інфраструктури міста у Господарському суді Хмельницької області, внаслідок неявки на підготовче засідання 30.09.2021 у справі №924/852/21 та неподання Відзиву на позов у строк до 20.09.2021, встановлений ухвалою суду від 02.09.2021, що вказано в оскаржуваному розпорядженні, та підтверджено доказами перевіреними судом. Цей висновок суду фактично підтверджує позивачка, так як у позові вказує подання нею 11.10.2021 за вих. №98-14/947 Відзиву на позов у справі №924/852/20, який прийнятий Господарським судом Хмельницької області, що підтверджує її вину, і було однією з підстав притягнення позивача до відповідальності. З урахуванням встановленого, суд першої інстанції також вважає, що при обранні виду стягнення відповідач враховував ступінь тяжкості вчиненого проступку, обставини, за яких вчинено проступок, попередню роботу працівника та факт притягнення позивача до відповідальності наказом №06-д від 23.07.2021, обравши позивачу такий вид стягнення, як догана.

Таким чином, суд першої інстанції приходить до висновку, що позивачка не довела позовні вимоги, адже розпорядження Кам`янець-Подільського голови за №07-д від 23.10.2021 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " прийняте відповідно до вимог законодавства без порушень прав позивача, тому позов не підлягає задоволенню.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. ст. 1 та 2 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 07.06.2001 р. № 2493-III (далі Закон №2493-III, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Згідно ст. 4 Закону №2493-III одним із основних принципів, на яких здійснюється служба в органах місцевого самоврядування, є підконтрольність, підзвітність, персональна відповідальність за порушення дисципліни і неналежне виконання службових обов`язків.

Систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування визначає Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 № 280/97-ВР (далі Закон № 280/97-ВР, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно зі ст. 17 Закону № 280/97-ВР відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 10 ч. 4 ст. 42 Закону № 280/97-ВР сільський, селищний, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України "Про культуру".

Рішенням Кам`янець-Подільської міської ради від 09.12.2014 № 8/73 затверджено Положення про Департамент економіки та розвитку інфраструктури міста Кам`янець-Подільської міської ради (далі Положення №8/73) (а.с. 7-10).

Положеннями п. 1.1, 1.5 Положення №8/73 встановлено, що Департамент економіки та розвитку інфраструктури міста Кам`янець-Подільської міської ради (далі Департамент) є виконавчим органом Кам`янець-Подільської міської ради, підзвітний та підконтрольний Кам`янець-Подільській міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету та міському голові.

Відповідно до п. 4.1 Положення №8/73, Департамент очолює директор, який призначається на посаду міським головою.

Згідно з п. 4.2.1, 4.2.2, 4.2.5, 4.2.7 Положення №8/73 директор Департаменту здійснює керівництво та забезпечує організацію роботи Департаменту, несе відповідальність за виконання покладених на Департамент функцій. Представляє Департамент у відносинах з державними органами та органами місцевого самоврядування, політичними партіями, громадськими та релігійними організаціями, підприємствами, установами та організаціями, громадянами та іншими особами як в Україні, так і за її межами. Діє без довіреності від імені Департаменту, представляє його в суді, у тому числі у господарському та адміністративному суді, в органах нотаріату, а також у відносинах з державними та громадськими органами і організаціями, органами місцевого самоврядування, виконавчими органами ради, підприємствами, установами, організаціями та громадянами. Видає довіреності працівникам Департаменту та іншим особам, відкриває рахунки в установах банків та Державному казначействі України.

Відповідно до п.4.3, 4.4 Положення №8/73 на період відсутності директора Департаменту його обов`язки виконує заступник директора Департаменту або інший працівник, визначений директором Департаменту, або першим заступником міського голови.

Керівники та посадові особи структурних підрозділів, які входять до структури Департаменту, призначаються на посаду та звільняються з посади міським головою у встановленому законодавством порядку.

Згідно п. 5.1 Положення №8/73 директор Департаменту несе відповідальність за:

- Виконання покладених на Департамент завдань та здійснення ним функцій і повноважень відповідно до цього Положення та законодавства України.

- Відповідність прийнятих ним рішень вимогам чинного законодавства України.

- Виконання рішень міської ради, її виконавчого комітету, доручень та розпоряджень міського голови, а також доручень посадових осіб керівництва міської ради та виконавчого комітету міської ради, наділених повноваженнями щодо координації роботи Департаменту.

- Своєчасну та достовірну інформацію та надання звітів з питань, що входять до повноважень Департаменту.

- Стан діловодства, бухгалтерського обліку та звітності в Департаменті.

- Своєчасний та якісний розгляд звернень громадян та службової кореспонденції.

Відповідно до посадової інструкції директора Департаменту (а.с.11-14), а саме п.4.1 директор Департаменту несе відповідальність, згідно з чинним законодавством:

- за невиконання чи неналежне виконання посадових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення норм етики посадової особи місцевого самоврядування;

- за перевищення обмежень передбачених ЗУ "Про службу в органах місцевого самоврядування" і ЗУ "Про запобігання корупції", пов`язаних з проходженням служби в органах місцевого самоврядування;

- за вчинок, який порочить його, як посадову особу місцевого самоврядування або дискредитує міську раду;

- за порушення інструкції з охорони праці.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно з розпорядженням Кам`янець-Подільського голови за №07-д від 23.10.2021, розглянувши Службову записку завідувача відділу методично-аналітичної роботи Департаменту правового супроводу Баньковського А.А. за №615/01-09 від 22.10.2021, Службову записку заступника директора Департаменту правового супроводу та контролю Лазарєвої О. за №565/01-08 від 01.10.2021, Службову записку директора Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський Гурської М.Д. №08-14/948 від 11.10.2021, ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 02.09.2021 у справі №924/852/21, Положення про Департамент економіки та розвитку інфраструктури міста Кам`янець-Подільської міської ради, затвердженого рішенням 73 сесії Кам`янець-Подільської міської ради №8/73 від 09.12.2014 (далі - Положення), посадову інструкцію директора Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський, затвердженого міським головою Сімашкевичем М.Є 31.01.2020 (далі - Посадова інструкція), оголошено директору Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський ОСОБА_1 - догану за неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених п.2.1, 2.2 та 2.5 Посадової інструкції, п.4.2.1, 4.2.2 та 4.2.5 Положення, а саме, за неналежне керівництво та забезпечення організації роботи Департаменту економіки та розвитку інфраструктури міста у Господарському суді Хмельницької області, внаслідок неявки на підготовче засідання 30.09.2021 у справі №924/852/21 та неподання Відзиву на позов у строк до 20.09.2021 встановлений ухвалою суду від 02.09.2021.

В свою чергу, у разі застосування до особи дисциплінарного стягнення за загальними підставами передбаченими КЗпП України, на особу поширюються гарантії передбачені цим Кодексом, якщо інше прямо не визначено спеціальним законом.

Так, відповідно статей 139, 147 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 148 КЗпП, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Згідно вимог ст. 149 КЗпП визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Отже, дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є: дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що недоведеність хоча б одного з вищевказаних елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

З урахуванням вищевказаного, колегія суддів в частині неподання відзиву на позов, директором Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський ОСОБА_1., в межах справи №924/852/21 у строк до 20.09.2021 встановлений ухвалою суду від 02.09.2021, зазначає наступне.

Як встановив суд першої інстанції та не заперечують сторони у справі, відповідно до розпоряджень міського голови №659-в від 06.08.2021 директору Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський ОСОБА_1 надано щорічну оплачувану відпустку тривалістю 28 календарних днів з 06.08.2021 по 03.09.2021, і №719-в від 27.08.2021 продовжено основну відпустку на 15 календарних днів з 04.09.2021 по 18.09.2021 (а.с. 38-39).

В свою чергу 19.09.2021 припадає на "неділю", тобто є вихідним днем.

Згідно з п. 4.3 Положення №8/73 та п.2.29 Посадової інструкції Директора Департаменту на період відсутності директора Департаменту його обов`язки виконує заступник директора Департаменту або інший працівник, визначений директором Департаменту, або першим заступником міського голови.

З урахуванням вказаного, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено можливого виконання саме директором Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільський ОСОБА_1. обов`язку щодо подання відзиву на позов в межах справи №924/852/21 у строк з 02.09.2021 до 20.09.2021, оскільки остання перебувала у вказаний період у відпустці, і фактично не мала можливості виконати вказані дії.

Щодо висновку суду першої інстанції в цій частині, колегія суддів зауважує, що він не відповідає встановленим обставинам справи і є помилковим, оскільки базується на тому, що позивач мала подати відзив у вихідний день та не враховує ту обставину, що на період відпустки обов`язки позивача виконувала інша особа.

В частині неявки на підготовче засідання 30.09.2021 у справі №924/852/21, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.1, 3 ст.56 ГПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Відповідно до ч.1, 2 ст.58 ГПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник.

При розгляді справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених статтею 59 цього Кодексу.

30 вересня 2016 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року №1401-VIII.

Підпунктом 11 пункту 16-1 "Перехідні положення" Конституції України передбачено, що з 01 січня 2017 року у Верховному Суді та судах касаційної інстанції представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції здійснюється виключно прокурорами або адвокатами.

Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 01 січня 2020 року.

З урахуванням зазначеного та норм ГПК України, колегія суддів приходить до висновку, що представництво Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільської міської ради може здійснюватись лише адвокатом або в порядку самопредставництва.

Як вбачається з виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань представниками Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільської міської ради є ОСОБА_1. (керівник) самопредставництво за посадою, ОСОБА_5 , ОСОБА_7, ОСОБА_6 - здійснюють самопредставництво в судах України без окремого доручення з правом посвідчення копій документів використовуючи усі права, що наданні Законом учаснику по справі (а.с.15,16).

Згідно з ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 30.09.2021 в справі №924/852/21 відповідач (департамент економіки та розвитку інфраструктури міста Кам`янець-Подільської міської ради) в підготовче засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив.

Разом з тим, як вбачається з даної ж ухвали в судове засідання з`явилась ОСОБА_7 , якій згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільської міської ради надано право в порядку самопредставництва представляти інтереси Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільської міської ради.

Крім того, колегія судді звертає увагу, що відповідно до ухвали Господарського суду Хмельницької області від 12.10.2021 в справі №924/852/21 саме ОСОБА_7 і здійснювала представництво інтересів Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільської міської ради.

Також, колегія суддів зазначає, що згідно ухвали Господарського суду Хмельницької області від 30.09.2021 в справі №924/852/21 постановлено ухвалу про оголошення в підготовчому засіданні перерви до 12.10.2021, що в свою чергу свідчить про ненастання ніяких негативних наслідків для Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільської міської ради.

З урахуванням вказаного, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено порушення зі сторони ОСОБА_1 , які призвели до неявки представника Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільської міської ради в підготовче засідання 30.09.2021 у справі №924/852/21, оскільки фактично представник Департаменту економіки та розвитку інфраструктури м. Кам`янець-Подільської міської ради ОСОБА_7 була присутня на підготовчому засіданні 30.09.2021 у справі №924/852/21.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо відмови у задоволенні позову, оскільки фактично розпорядження Кам`янець-Подільського міського голови №07-д від 23.10.2021 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » не ґрунтується на встановлених обставинах і підстави його винесення спростовуються встановленими судом обставинами. А тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а позов ОСОБА_1 задоволенню.

У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є зокрема неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що при зверненні до суду з адміністративним позовом ОСОБА_1 сплачено 908,00 грн. судового збору згідно квитанції про сплату №36266 від 01.11.2021, за подання апеляційної скарги сплачено судовий збір в розмірі 1488,60 грн. згідно квитанції №0.0..1 від 04.03.2022 (в свою чергу сума, яка підлягала сплаті складає 1362 грн.00 коп.).

На підставі вказаного, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для стягнення на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Кам`янець-Подільської міської ради сплаченого судового збору в розмірі 2270,00 грн.

Щодо стягнення на користь позивача витрат на правничу допомогу за рахунок бюджетних асигнувань Кам`янець-Подільської міської ради, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.132 КАС України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави (ч.1 ст.134 КАС України).

Згідно з ч.2 ст.134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою (п.1 ч.3 ст.134 КАС України).

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.4 ст.134 КАС України).

Статтею 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", визначено, що інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення; представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.3 ст.4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Відповідно до п.п. 1, 2, 6 ч. 1 та ч. 2 ст. 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", до видів адвокатської діяльності, серед іншого, відносяться: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30.09.2009 № 23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що до правової допомоги належать консультації та роз`яснення з правових питань, складання заяв, скарг та інших документів правового характеру, представництво у судах тощо.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

При визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (в подальшому - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року. Так у справі "Схід/Захід Альянс Лімітед" проти України" (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

У пункті 269 Рішення у цій справі Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі Іатрідіс проти Греції (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).

Тобто, питання розподілу судових витрат пов`язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження).

Аналогічні висновки щодо застосування норм матеріального права, викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 826/1216/16 та в постановах Верховного Суду від 17.09.2019 у справі № 810/3806/18, від 31.03.2020 у справі №726/549/19.

Вирішенню питання про розподіл судових витрат передує врахування судом, зокрема, обґрунтованості та пропорційності розміру таких витрат до предмета спору, значення справи для сторін. При цьому, принципи обґрунтованості та пропорційності розміру таких витрат до предмета спору повинні розглядатися, у тому числі, через призму принципу співмірності, який, як вже було зазначено вище, включає у себе такі критерії: складність справи та виконаних робіт (наданих послуг); час, витрачений на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсяг наданих послуг та виконаних робіт; ціна позову та (або) значення справи для сторони.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений в постанові Верховного Суду від 02.09.2020 у справі № 826/4959/16.

Також, при визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг з категорією складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем на підтвердження витрат з оплати правової допомоги, понесених ним при розгляді позовної заяви в суді першої інстанції подано наступні документи:

- договір про надання правничої допомоги №16/21 від 26.10.2021;

- розрахунок наданої правничої допомоги у справі №560/14959/21 з зазначенням наступних дій - правовий аналіз 3 години (3000 грн), збір документів для підготовки позову 2 години (2000 грн), складання позовної заяви 4 години (4000 грн), підготовка інших процесуальних документів 3,5 години (3500 грн);

- меморіальний ордер №@2PL580146 від 24.12.2021 на суму 12500 грн. 00 коп.

Аналізуючи викладене, колегія суддів зазначає, що неможливо встановити факт збору документів адвокатом для підготовки позову, підготовки інших процесуальних документів (серед яких матеріали справи містять лише клопотання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу).

Тобто, виходячи з вказаного, судом до уваги беруться лише витрати в частині правового аналізу та складання позовної заяви.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що особа має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Таким чином, беручи до уваги вищевказані обставини, надані позивачем докази в їх сукупності та, враховуючи принципи обґрунтованості, співмірності і пропорційності судових витрат, складності справи, суд апеляційної інстанції вважає, що витрати на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції по цій справі підлягають стягненню в розмірі 4000 грн.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кам`янець-Подільського міського голови Посітко Михайла Володимировича про визнання протиправним та скасування розпорядження скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Скасувати розпорядження Кам`янець-Подільського міського голови №07-д від 23 жовтня 2021 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ».

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Кам`янець-Подільської міської ради (Хмельницька область, м.Кам`янець-Подільський, майдан Відродження, 1, ) судовий збір в розмірі 2270 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень) 00 коп.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Кам`янець-Подільської міської ради (Хмельницька область, м.Кам`янець-Подільський, майдан Відродження, 1, ) витрати на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції в розмірі 4000 грн. (чотири тисячі гривень) 00 коп.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Смілянець Е. С. Полотнянко Ю.П.