Справа № 380/12511/21
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2022-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/12511/21 пров. № А/857/3126/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Заверухи О.Б.,

суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року у справі за позовом Підберізцівської сільської ради Пустомитівського району Львівської області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним і скасування висновку,-

суддя (судді) в суді першої інстанції Кравців О.Р.,

час ухвалення рішення 10:49:36,

місце ухвалення рішення м. Львів,

дата складання повного тексту рішення 30 грудня 2021 року,

В С Т А Н О В И В:

28 липня 2021 року Підберізцівська сільська рада Пустомитівського району Львівської області звернулася в суд з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-22-009652-а від 07 липня 2021 року.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що в розумінні Закону України «Про ринок електричної енергії» №2019-VІІІ відноситься до малих непобутових споживачів та має право бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до ст. 63 Закону № 2019-VІІІ, а саме на умовах універсальної послуги. Саме тому, 22 квітня 2021 року на авторизованому електронному майданчику було оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі електричної енергії (універсальна послуга) (код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) з Товариством з обмеженою відповідальністю «Львівенергозбут». Вважає, що закупівля електричної енергії саме на умовах універсальної послуги повністю забезпечує дотримання основних принципів проведення публічних закупівель, визначених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», максимальну економію та ефективність, відкритість та прозорість, недискримінацію учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням. Електричну енергію на умовах універсальної послуги на території Львівської області може бути надано лише одним суб`єктом господарювання - постачальником універсальних послуг, а саме ТзОВ «Львівенергозбут». Інша альтернатива отримати електричну енергію на умовах універсальної послуги відсутня, оскільки послуги надаються визначеними постачальниками на визначеній території за регульованим тарифом. На підставі вищевикладеного, для закупівлі електричної енергії для потреб 2021 року процедурою закупівлі обрано - переговорну процедуру, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутність конкуренції з технічних причин. Проте, 07 липня 2021 року Держаудитслужбою складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-22-009652-а відповідно до якого наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність конкуренції з технічних причин) не підтверджує застосування Замовником переговорної процедури з вищезазначених умов.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UА-2021-04-22-009652-а від 07 липня 2021 року.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що застосування позивачем переговорної процедури з ТзОВ «Львівенергозбут» не суперечить приписам вищеперелічених норм законодавства, а під час розгляду справи не встановлено порушення позивачем переговорної процедури, тому укладені за її наслідками договори не суперечать чинному законодавству.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону № 922 має здійснюватися за основною процедурою закупівлі відкриті торги. Вказує, що замовником проведено переговорну процедуру закупівель без настання умов щодо застосування переговорної процедури закупівлі. Звертає увагу на те, що ТзОВ «Львівенергозбут» відсутнє в переліку природних монополій, а тому на території Львівської області існує конкуренція на ринку постачання електричної енергії, що підтверджується фактами укладення договорів постачання електричної енергії з іншими постачальниками електричної енергії окрім ТзОВ «Львівенергозбут».

Суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін(у порядку письмового провадження) (п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, Підберізцівська сільська рада Пустомитівського району Львівської області є суб`єктом господарювання та користувачем побутових послуг.

22 квітня 2021 року Підберізцівською сільською радою на авторизованому електронному майданчику було оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі електричної енергії (універсальна послуга) (код за Єдиним закупівленим словником ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) з Товариством з обмеженою відповідальністю «Львівенергозбут».

28 квітня 2021 року між ТзОВ «Львівенергозбут» та Підберізцівською сільською радою укладено договір № 1971100 про постачання/закупівлю електричної енергії постачальником універсальних послуг (а.с.11-20).

25 травня 2021 року сторонами укладено додаткову угоду № 1 про внесення змін до договору № 1971100 про постачання/закупівлю електричної енергії постачальником універсальних послуг від 28 квітня 2021 року.

08 червня 2021 року сторонами укладено додаткову угоду № 2 про внесення змін до договору № 1971100 про постачання/закупівлю електричної енергії постачальником універсальних послуг від 28 квітня 2021 року.

Держаудитслужба відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922, п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 10 червня 2021 року № 180 здійснила моніторинг процедури закупівлі UА-2021-04-22-009652-а (назва предмета закупівлі: Електрична енергія (універсальна послуга), ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу Держаудитслужба склала висновок від 07 липня 2021 року № 654 (а.с.8-10)

Відповідно до висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель додаток № 2 «Перелік об`єктів споживача, за яким здійснюються постачання електричної енергії», до договору, який відповідно до пункту 14.1 договору є його невід`ємною частиною, чим порушив вимоги п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону. Також за результатами моніторингу установлено, що замовник під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення, в якому зазначив умову застосування переговорної процедури, визначену п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону - відсутність конкуренції з технічних причин.

Інформація та пояснення замовника на запит Держаудитслужби від 23 червня 2021 року, оприлюднені в електронній системі закупівель, щодо наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону (відсутність конкуренції з технічних причин) не підтверджує застосування замовником переговорної процедури з вищезазначених умов.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом зупинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, проведення процедури закупівлі відповідно до вимог Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про обгрунтованість позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно із ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Частиною 7 ст. 8 Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922) передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 13 Закону № 922 закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно із п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені в ст. 40 Закону № 922.

Частиною 1 ст. 40 Закону № 922 передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922 (в редакції від 23 січня 2021 року, станом на час проведення моніторингу процедури закупівлі) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії або природного газу.

Аналіз вищенаведених положень дає підстави для висновку, що переговорна процедура застосовується як виняток у разі відсутності конкуренції з технічних причин на відповідному ринку.

Згідно із ч.ч. 4 - 6 цієї ж статті за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Статтею 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу (п. 30); постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги (п. 67); універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (п. 93).

Відповідно до п. 93 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» універсальна послуга постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

Згідно із п. 42 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» малий непобутовий споживач - споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт.

З матеріалів справи слідує, що електроустановки закладів, які належать до комунальної власності Підберізцівської сільської ради, приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт, що відповідачем не спростовується.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що Підберізцівська сільська рада в розумінні Закону України «Про ринок електричної енергії» відноситься до малих непобутових споживачів та має право бути забезпеченою електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до ст. 63 Закону України «Про ринок електричної енергії», а саме на умовах універсальної послуги.

Судом першої інстанції встановлено, що ТзОВ «Львівенергозбут», яке створене в результаті здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу, упродовж трьох років (з 01 січня 2019 року до 31 грудня 2021 року) виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території - адміністративній території Львівської області, а тому ТзОВ «Львівенергозбут» є єдиним постачальником універсальної послуги постачання електричної енергії за регульованим тарифом на території розташування здійснення діяльності замовника - Львівської області.

Також, ТзОВ «Львівенергозбут» включене до Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого постановою НКРЕКП від 26 жовтня 2018 року № 1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території».

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що електричну енергію на умовах універсальної послуги на території Львівської області може бути надано лише одним суб`єктом господарювання постачальником універсальних послуг, а саме ТзОВ «Львівенергозбут».

Згідно з договором № 1971100 про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг від 28 квітня 2021 року, укладеного з Підберізцівською сільською радою, ТзОВ «Львівенергозбут» виступає в якості постачальника саме універсальної послуги (а.с.11-20).

Доводи відповідача про те, що ТзОВ «Львівенергозбут» відсутнє в переліку природних монополій, а тому на території Львівської області існує конкуренція на ринку постачання електричної енергії, що підтверджується фактами укладення договорів постачання електричної енергії з іншими постачальниками електричної енергії окрім ТзОВ «Львівенергозбут», колегія суддів до уваги не приймає, оскільки за змістом Закону України «Про ринок електричної енергії», електрична енергія може виступати в якості окремого товару або в якості універсальної послуги. У випадку закупівлі електричної енергії як універсальної послуги, що і має місце в даному спорі, замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть якщо існують інші постачальники електричної енергії, які не мають статусу постачальника універсальної послуги.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач навів пояснення причин застосування ним переговорної процедури та дійшов вірного висновку про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Львівської області, що не суперечить приписам Закону України «Про ринок електричної енергії».

Також, щодо доводів відповідача про те, що за результатами моніторингу виявлено порушення п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону № 922, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив, що таке порушення не може бути у даному випадку виключною підставою для зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом зупинення зобов`язань за договором. Під час розгляду справи не встановлено порушення позивачем переговорної процедури, а тому укладені за її наслідками договори не суперечать чинному законодавству.

Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 328 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року у справі № 380/12511/21 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя О. Б. Заверуха
судді О. М. Гінда
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 21 квітня 2022 року.