Справа № 240/11131/20
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2022-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/11131/20

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шимонович Р.М.

Суддя-доповідач - Біла Л.М.

20 квітня 2022 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Матохнюка Д.Б. Гонтарука В. М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Міської комунальної аварійно - рятувальної служби до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

В липні 2020 року Міська комунальна аварійно-рятувальна служба звернулась до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Міської комунальної аварійно-рятувальної служби щодо закупівлі ДК 021:2015:0931000-5 "Електрична енергія" за переговорною процедурою UA-2019-12-23-005693-b в частині встановлення порушення законодавства щодо неправомірного обрання і застосування процедури закупівлі та зобов`язання замовника усунути порушення.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі

В обгрунтування вимог апеляційної скарги апелянтом відзначено про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

Позивач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом встановлено наступні обставини справи.

21.12.2019 року МКАРС (міська комунальна аварійно-рятувальна служба) було застосовано переговорну процедуру закупівлі електроенергії з ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" та 13.01.2020 року укладено договори №1 та №2 з ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти.

Наказом начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 26.02.2020 №13 проведено моніторинг здійсненої позивачем переговорної процедури закупівлі: "Електрична енергія" за номером UA-2019-12-23-005693-b.

За результатами моніторингу відповідач склав висновок від 18.03.2020 року, затверджений начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 18.03.2020 року, який був оприлюднений на веб-порталі PROZZORO 18.03.2020 року.

У висновку від 18.03.2020 відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договорів від 13.01.2020 №1 та №2 відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, вважаючи такий висновок протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та задовольняючи позов, суд першої інстанції відзначив про необґрунтованість висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу по закупівлі UA-2019-12-23-005693-b та невідповідність викладених в ньому доводів дійсним обставинам справи, що має наслідком визнання його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Колегія суддів, погоджується з правовою позицією суду першої інстанції та, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги та висновкам суду першої інстанції, в призмі приписів ст. 308 КАС України, виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Згідно з ст. 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками (ч. 1 ст. 35 Закону № 922-VIII).

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Частина 3 ст. 35 Закону № 922-VIII установлює, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:

найменування та місцезнаходження замовника;

найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;

ціну пропозиції;

обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Форми документів у сфері публічних закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).

Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема, умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

У розділі ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86), визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Оцінюючи обґрунтованість висновку про результати моніторингу від 18.03.2020 року в частині порушення позивачем ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції яка діяла до 19.04.2020 року), колегія суддів виходить з наступного.

Спір у цій справі виник у зв`язку із застосуванням позивачем переговорної процедури закупівлі з ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія", яка, на думку відповідача, застосована без наявності підстав, визначених п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

За змістом п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені в ст. 35 Закону № 922-VIII.

Так, згідно з ч. 1 ст. 35 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 35 вищезазначеного Закону встановлено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Частиною 3 цієї ж статті передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Аналіз вищенаведених положень дає підстави для висновку, що переговорна процедура застосовується як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку.

Надаючи оцінку правомірності застосування переговорної процедури закупівлі позивачем, судовою колегією відзначається, що у повідомленні про намір укласти договір позивачем наведено об`ємне обгрунтування застосування саме переговорної процедури закупівлі.

Зокрема:

- відповідно до Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів" відповідно до якого "Тимчасово, на період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону";

- згідно ч. 2 п. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі": відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Тому позивачем було прийнято рішення запросити ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" до участі у переговорній процедурі на закупівлю ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія".

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про дотримання позивачем вимог щодо форми та змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, передбачених Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 за № 490, в якому, зокрема, наявне посилання на нормативно-правові акти, які, на думку замовника, підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Натомість, оскаржуваний висновок відповідача, який має ґрунтуватись на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення, не містить аналізу зазначених обставин, їх врахування або відхилення (із зазначенням причин), що свідчить, що оскаржуваний висновок не відповідає принципу обґрунтованості та всебічності.

Водночас, доводи скаржника з приводу наявності конкуренції на ринку щодо предмету закупівлі мають характер припущень, не підтверджених жодними доказами.

Окрім того, 13.04.2017 року прийнято Закон України "Про ринок електричної енергії" за № 2019 - VIII (далі - Закон 2019), яким визначено правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, врегульовані відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Зазначеним Законом передбачено поняття "електропостачальник", який згідно пп.30 ч.1 ст.1 Закону №2019, є суб`єктом господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу. Також, пп.67 та 93 ч.1 ст.1 цього Закону містять визначення поняттям "постачальник універсальної послуги", яким є визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги та поняттю "універсальна послуга", що є постачанням електричної енергії побутовим та малим не побутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

З наведеного слідує, що постачальником універсальної послуги є електропостачальник з обмеженим колом можливих споживачів електричної енергії. Постачальник електричної енергії виконує зобов`язання тільки перед побутовими та малими непобутовими споживачами.

Проте, 01.01.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів", яким (окрім іншого) пункт 13 розділу XVII Закону 2019 доповнено новим абзацом наступного змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих не побутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону."

Відповідними змінами законодавець фактично тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, розширив коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги додавши до них, зокрема, бюджетні установи та, відповідно, тимчасово наділив бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників.

Право бюджетних установ на користування універсальною послугою з постачання електричної енергії на рівні з побутовими та малими не побутовими споживачами передбачено законом, тому замовники, що є бюджетними установами, мають право реалізувати надану законодавством можливість і закуповувати електричну енергію на умовах універсальної послуги.

Згідно положень абзацу другого ч. 1 та абзацом четвертим ч. 2 ст. 63 Закону України "Про ринок електричної енергії", постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому не побутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

Відповідно до абзацу першого п. 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ринок електричної енергії", під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 1 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.

Згідно з абзаців другого - четвертого п. 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону 2019, з метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим не побутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме: суб`єкт господарювання, створений у результаті здійснення заходів з відокремлення з метою забезпечення постачання електричної енергії споживачам, у строк не пізніше ніж 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом зобов`язаний в установленому порядку отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії; упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії викопує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб`єкт господарювання.

Окрім того, відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 14.06.2018 року № 429, постачальником універсальних послуг до 01.01.2021 року на території Житомирської області визначено ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"

Відтак, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач, будучи наділеним відповідним правом та встановивши, що ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" є єдиним постачальником універсальної послуги на території Житомирської області, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії були відсутні.

Більш того, судова колегія не бере до уваги доводи відповідача, що ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія", відсутнє у переліку природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які проводять діяльність у сфері енергетики, як підставу для встановлення позивачем порушення вимог ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки, як було з`ясовано судом, позивач застосовував переговорну процедуру не з підстав належності ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" до переліку природних монополій.

Окрім того, за змістом Закону України "Про ринок електричної енергії", електрична енергія може виступати в якості окремого товару або в якості універсальної послуги. У випадку закупівлі електричної енергії як універсальної послуги, що і має місце в даному спорі, замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть якщо маються інші постачальники електричної енергії, які не мають статусу постачальника універсальної послуги.

Отже, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про помилковість позиції відповідача, оскільки сама процедура дійсно була застосована правомірно за фактичних умов відсутності конкуренції, внаслідок чого договір про закупівлю міг бути укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 18.11.2021 року у справі №640/380/20.

Щодо висновку відповідача про необхідність зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів від 13.01.2020 року №1, №2 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, судова колегія відзначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Стаття 651 Цивільного кодексу України обумовлює, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За правилами статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі: - його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; - його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; - його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Наведене свідчить про відсутність правових підстав для розірвання договорів, укладених між позивачем та ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія", а тому доводи апелянта з цього приводу колегією суддів до уваги не приймаються.

Окрім того, судова колегія зауважує, що зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів із переможцем процедури закупівлі, відповідачем не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договорів і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у п`ятиденний строк.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

При цьому, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, судова колегія враховує, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий Біла Л.М.

Судді Матохнюк Д.Б. Гонтарук В. М.