Справа № 420/9192/21
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2022-04-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/9192/21
Головуючий в 1 інстанції: Білостоцький О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 року (суддя Білостоцький О.В., м. Одеса, повний текст рішення складений 30.12.2021) по справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "РОСТДОРСТРОЙ", про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

1 червня 2021 року Служба автомобільних доріг в Одеській області звернулася до адміністративного суду з позовом до Держаудитслужби, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок за результатами моніторингу закупівлі від 18.05.2021 року №UА-2020-09-11-002859-а.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду 20 грудня 2021 року адміністративний позов Служба автомобільних доріг в Одеській області задоволений повністю.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням Держаудитслужба подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позову Служби.

В обґрунтування скарги апелянт/відповідач зазначив, що за результатами аналізу Тендерної документації було встановлено, що позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, що проведена з порушеннями вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Тому апелянт вважає, що Держаудитслужба правомірно прийняла оспорюваний Висновок, яким правомірно зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання згаданого договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Позивач своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався, що, відповідно до статті 304 КАС України, не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

Справа розглянута судом першої інстанції в порядку загального позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів у разі, в тому числі, відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 11 червня 2020 року Служба автомобільних доріг в Одеській області оголосила тендер на закупівлю робіт Будівництво автомобільної дороги загального користування державного значення М-28 Одеса-Южний - /М-14/ з під`їздами (під`їзд до Одеського морського порту) за кодом ДК - 021:2015:452300008 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (номер тендеру №UА-2020-09-11-002859-а). Очікувана вартість закупівлі 2 288 933 035, 00 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 18.11.2020 року (т. І а.с.14).

До аукціону було допущено два підприємства, а саме ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" яким було запропоновано остаточну ціну робіт - ,00 грн. та ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ", яким було запропоновано остаточну ціну робіт - ,00 грн. (т. І а.с. 22).

Протоколом (рішенням) засідання тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю від 05.02.2021 року №15 переможцем торгів було визначено ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" (т. І а.с. 106-107).

5 лютого 2021 року Службою автомобільних доріг в Одеській області в системі PROZORRO було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ".

25 лютого 2021 року між Службою автомобільних доріг в Одеській області (як замовником) та ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" (як підрядником) було укладено договір підряду №2Б (т. ІІ а.с. 39-47).

Відповідно до пунктів 1.1-1.3 Договору №2Б від 25.02.2021 року у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе зобов`язання своїми силами і засобами, виконати на свій ризик роботи по будівництву автомобільної дороги загального користування державного значення М-28 Одеса - Южний - /М-14/ з під`їздами (під`їзд до Одеського морського порту) (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), за рахунок коштів державного та інших бюджетів.

Підрядник здійснює виконання робіт в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів.

Склад і об`єми робіт, які доручаються Підряднику до виконання, визначені проектно-кошторисною документацією.

Згідно пунктів 3.1 та 3.2 Договору №2Б від 25.02.2021 року ціна договору становить - ,00 грн., у тому числі ПДВ 368136889,83 грн.

Порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (зі змінами) Правила визначення вартості будівництва, і може змінюватись (переглядатися) у випадках, передбачених пунктами 6.3.2.3, 6.3.2.2. і 6.3.6 вищевказаного ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (зі змінами).

Між тим наказом Держаудитслужби від 16.04.2021 року №103, відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську служби України, було вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.

У додатку до зазначеного наказу під номер №3 вказано процедуру закупівлі №UА-2020-09-11-002859-а від 11.09.2020 року (т. І а.с. 170, 171-176).

У період з 20 квітня 2021 року по 13 травня 2021 року фахівцями Держаудитслужби було проведено моніторинг, за результатами якого складено висновок "Про результати моніторингу закупівлі" від 18.05.2021 року №UА-2020-09-11-002859-а (т. 1 а.с. 126-130), у констатуючій частині якого зазначено, що:

- замовник у пункті 3.3.1 розділу 6 тендерної документації установив вимогу щодо формування договірної ціни та передбачив, що договірна ціна з розрахунками надається у паперовому вигляді, а також обов`язково на будь-якому електронному носії, протягом п`яти днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер). Таким чином, Замовник установив у тендерній документації вимогу щодо надання договірної ціни з розрахунками у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону;

- у пункті 3.2. розділу III додатку №3 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо наявності в учасника власної чи залученої випробувальної лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю, яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт та передбачив, що для документального підтвердження наявності вимірювальної (-их) лабораторії (-й) учасник повинен надати, зокрема, документ (-ти) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником. Так, у технічному завданні Замовника міститься інформація про виконання робіт за предметом закупівлі, зокрема, будівельними матеріалами, такими як, сумішами цементно-піщаними та цементобетонними (відповідно до ДСТУ 8858:2019) (додаток № 4 до тендерної документації). Слід зазначити, що стандарт ДСТУ 8858:2019 Суміші цементобетонні дорожні та цементобетон дорожній. Технічні умови, затверджений наказом Державного підприємства Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості від 07.06.2019 року №144 (далі - ДСТУ 8858:2019) поширюється на суміші цементобетонні дорожні й цементобетон дорожній, які застосовують для будівництва покриттів та основ автомобільних доріг, зокрема, загального користування та установлює технічні вимоги до сумішей цементобетонних і цементобетонну дорожніх, матеріалів для їхнього приготування, правил приймання і методів контролювання якості. Зазначений стандарт ДСТУ 8858:2019 прийнятий з наданням чинності з 01.07.2020 року. При цьому учасники ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" та ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ" у складі своїх тендерних пропозицій надали сертифікат визначення спроможності проведення вимірювань від 12.03.2020 року №РН-008/2020 та свідоцтво про відповідність системи вимірювання вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 відповідно, які не містять відомостей про спроможність лабораторії проводити вимірювання контролю якості виробництва цементно-піщаної та цементобетонної сумішей (в тому числі і матеріалів для їхнього приготування) відповідно до установлених ДСТУ 8858:2019 вимог, правил та методів контролю якості, чим не дотримали вимог пункту 3.2. розділу III додатку №3 до тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Служба автомобільних доріг в Одеській області не відхилила тендерні пропозиції ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" та ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ", як таких, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства та допустив їх до оцінки. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

З огляду на зазначене зроблено висновок про порушення Службою автомобільних доріг в Одеській області вимог частини восьмої статті 12 Закону, та абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

У зв`язку з чим Службу автомобільних доріг в Одеській області було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору підряду №2Б від 25.02.2021 року з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи вищезгаданий Висновок протиправним Служба автомобільних доріг в Одеській області звернулася до суду з даним адміністративним позовом про його скасування.

Задовольняючи позовні вимоги Служби суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не було доведено суду виявлених порушень позивачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Також суд вважав, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Так, частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно до статті 5 наведеного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 року №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі Закон №922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною першої статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 №552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

1. питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

2. опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

3. структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

4. найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до частин десятої та одинадцятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Статтею 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 статті 10 цього Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Аналіз наведених норм права дає підстави вважати, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з оспорюваного висновку від 18.05.2021 року №UА-2020-09-11-002859-а, Держаудитслужбою виявлено порушення позивачем, як замовником вимог частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII, а саме встановлення у пункті 3.3.1 розділу 6 тендерної документації вимогу про надання договірної ціни з розрахунками у паперовому вигляді.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що дійсно частиною восьмою статті 12 Закону №922-VIII передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами позивача, що встановлена частиною восьмою статті 12 Закону №922-VIII вимога про заборону вимагати від учасника, під час проведення процедури закупівлі в електронному вигляді, подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі стосується виключно проведення процедури закупівлі та її учасників. Натомість включена до тендерної документації вимога позивача про необхідність надання замовнику документів у паперовому вигляді стосується переможця тендеру та процедури укладення договору уже за наслідком проведеної процедури закупівлі.

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що переможець також вважається учасником торгів, оскільки вимога щодо надання переможцем розрахунків договірної ціни в паперовому вигляді, не стосуються інших учасників, тендерні пропозиції яких відхилені.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач не вимагав від учасників надання ними будь-яких документів у паперовому вигляді. Отже, надання переможцем торгів в паперовому вигляді договірної ціни з розрахунками не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури закупівлі.

Також варто зауважити, що Законом №922-VІІІ не передбачене надання в електронному вигляді через електронну систему закупівель після закінчення терміну подання тендерних пропозицій будь-якої інформації, яка стосується предмету закупівлі, у тому числі розрахунків, які обґрунтовують ціну, запропоновану учасником закупівлі під час процедури.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надання переможцем торгів договірної ціни та розрахунків, які її підтверджують у письмовому (паперовому) вигляді, не порушує приписи частини восьмої статті 12 Закону №922-VІІІ.

Стосовно висновку Держаудитслужби про те, що учасники ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" та ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ" у складі своїх тендерних пропозицій надали сертифікат визначення спроможності проведення вимірювань від 12.03.2020 року №РН-008/2020 та свідоцтво про відповідність системи вимірювання вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 відповідно, які не містять відомостей про спроможність лабораторії проводити вимірювання контролю якості виробництва цементно-піщаної та цементобетонної сумішей, то колегія суддів вважає таке.

З матеріалів справи вбачається, що Службою автомобільних доріг в Одеській області у пункті 3.2 розділу III додатку №3 до тендерної документації було зазначено, що для документального підтвердження наявності вимірювальної (-их) лабораторії (-й) учасник повинен надати документ (-ти) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ІSО 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником. При цьому у технічному завданні замовника міститься інформація про виконання робіт за предметом закупівлі, зокрема, будівельними матеріалами, такими як, сумішами цементно-піщаними та цементобетонними (відповідно до ДСТУ 8858:2019) (додаток №4 до тендерної документації).

Як було встановлено судом першої інстанції та не спростовується апелянтом, учасниками процедури закупівлі ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" та ТОВ "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ" надали у складі своїх тендерних пропозицій чинні свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005, чим виконано вимоги тендерної документації. Також учасниками були надані гарантійні листи про те, що під час виконання робіт (надання послуг) вимірювальні лабораторії будуть виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт.

За таких умов колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що Держаудитслужбо не було доведено обґрунтованості висновків про порушення позивачем Закону №922-VІІІ.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вже зазначалося вище, оспорюваний у даній справі Висновок є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Згідно зазначеної норми права, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом є обґрунтованість.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-09-11-002859-а від 18.05.2021 року Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Варто наголосити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Слід додати, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 КАС України.

Слід додати, що встановлення невідповідності діяльності суб`єкта владних повноважень вказаним критеріям для оцінювання рішення (дій) є достатньою підставою для задоволення адміністративного позову.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не містить належних, переконливих доводів та аргументів, які б спростовували висновки суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, адже суд першої інстанції правильно та повно з`ясував усі обставини справи та надав їм юридичну оцінку, відповідно до норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, апеляційна скарга Держаудитслужби задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2021 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя І.П.Косцова

Суддя Ю.В.Осіпов