Справа № 560/8393/21
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2022-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/8393/21 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Тарновецький І.І.

Суддя-доповідач - Капустинський М.М.

20 квітня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Сапальової Т.В. Ватаманюка Р.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

апелянта, представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії та стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовом до Хмельницької обласної прокуратури, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Хмельницької обласної прокуратури від 09.06.2021 №582к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.06.2021;

- поновити ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він займав до звільнення - прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органах прокуратури України на умовах безстрокового трудового договору;

- зобов`язати Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора;

- стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11.06.2021 до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він займав до звільнення - прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органах прокуратури України на умовах безстрокового трудового договору, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з березня 2003 року по 15.11.2019 працював в органах прокуратури Хмельницької області на різних прокурорських посадах. Остання займана посада - прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області. Наказом виконувача обов`язків прокурора Хмельницької області від 13.11.2019 №1000к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.11.2019. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.04.2021 у справі №560/4060/19 визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1000к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури - на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.11.2019. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органах прокуратури. Стягнуто з прокуратури Хмельницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу. Наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури від 06.05.2021 №465к з 16.11.2019 позивача поновлено на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області. В подальшому, наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури від 09.06.2021 №582к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.06.2021. Позивач вважає, що рішення про його звільнення є незаконним та безпідставним, через що наказ Хмельницької обласної прокуратури від 09.06.2021 №582к підлягає скасуванню, а його порушені права мають буті поновлені шляхом визнання протиправним та скасування зазначеного наказу, поновлення на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він займав до звільнення - прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органах прокуратури України, стягнення з Хмельницької обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді, внаслідок чого звернувся до суду з даною позовною заявою.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії та стягнення коштів - відмовлено.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням Позивачем у справі до суду подано апеляційну скаргу в якій, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове - про задоволення позовних вимог.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що попередне поновлення судом має преюдиційне значення для скасування наказу про його звільнення, вдруге, з тих же підстав. Крім того, керівник Хмельницької обласної прокуратури не очолював прокуратуру Хмельницької області та не мав законних підстав та повноважень звільняти його з посади регіональної прокуратури - прокурора відділу прокуратури Хмельницької області, на яку його було поновлено рішенням суду. До того ж, відповідач належним чином не виконав рішення суду про його поновлення.

Вислухавши пояснення позивача та представника відповідача, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Судом встановлено, що з березня 2003 року по 15.11.2019 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Хмельницької області. Остання займана ним посада - прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області.

Наказом виконувача обов`язків прокурора Хмельницької області від 13.11.2019 №1000к позивача звільнено із займаної посади "прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури" на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.11.2019.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.04.2021 у справі № 560/4060/19 апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.11.2020 задоволено повністю. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.11.2020 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії - скасовано. Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1000к, якими ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури - на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.11.2019. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органах прокуратури. Стягнуто з прокуратури Хмельницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

На виконання постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.04.2021 у справі № 560/4060/19 наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури від 06.05.2021 № 465к з 16.11.2019 позивача поновлено на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органах прокуратури. Відділом фінансування та бухгалтерського обліку обласної прокуратури виплачено ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2019 по 25.11.2020 у розмірі 253152 грн. 78 коп. (т.1, а.с.24).

Після поновлення на роботі ОСОБА_1 повідомив відповідача, що подавати відповідно до п. 10 Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію - відмовляється, про що 11.05.2021 працівниками відділу кадрової роботи та державної служби обласної прокуратури складено Акт від 11.05.2021 (т.1,а.с.65). Даний факт позивач в судовому засіданні не заперечив.

До Хмельницької обласної прокуратури для передачі до Офісу Генерального прокурора таку заяву ОСОБА_1 не подав.

17.05.2021 відповідачем направлено до Офісу Генерального прокурора лист №07-453 вих - 21, в якому просив повідомити Хмельницьку обласну прокуратуру чи надходила до Офісу Генерального прокурора відповідно до п.10 Порядку проходження прокурорами атестації заява ОСОБА_1 . Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1, а.с.63).

03.06.2021 на адресу Хмельницької обласної прокуратури надійшов лист від Офісу Генерального прокурора №07/1/1-1734вих-21 від 28.05.2021, в якому відповідача повідомлено про те, що письмова заява про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію від ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора не надходила (т.1, а.с.64).

Наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури від 09.06.2021 № 582к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади "прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури" на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.06.2021. Підстава: неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв"язку з цим пройти атестацію (т.1, а.с.25).

Позивачу 10.06.2021 працівниками відділу кадрової роботи та державної служби Хмельницької обласної прокуратури видано трудову книжку.

Вважаючи зазначений наказ від 09.06.2021 №582к щодо звільнення - протиправним, позивач звернувся до суду за захистом свої прав.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що спірні правовідносини у цій справі виникли з підстав неподання позивачем у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, а також звільнення його з посади в органах прокуратури за вказаних підстав.

Вирішуючи питання щодо правильності прийняття оскаржуваного наказу Хмельницькою обласною прокуратурою від 09.06.2021 №582к суд виходить з такого.

Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

- неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

- ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права, можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Як зазначалося вище, на виконання постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.04.2021 у справі № 560/4060/19 наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури від 06.05.2021 №465к з 16.11.2019 ОСОБА_1 поновлено на посаді "прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури".

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач ознайомлений з приписами Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", з наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Проте, позивач у встановлений строк відповідної заяви Генеральному прокурору про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію не подав. Також, ОСОБА_1 не подавав такої заяви і до Хмельницької обласної прокуратури для передачі до Офісу Генерального прокурора.

В матеріалах справи наявна копія Акту від 11.05.2021 складена працівниками відділу кадрової роботи та державної служби обласної прокуратури, яким зафіксовано, що ОСОБА_1 11.05.2021 в кабінеті начальника відділу кадрової роботи та державної служби усно повідомив про те, що вважає проведення атестації прокурорів прокуратури Хмельницької області незаконним, внаслідок чого відповідно до п.10 Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію відмовляється.

Даний факт в судовому засіданні підтвердив позивач.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неподання заяви за формою, визначеною Порядком №221, про намір пройти атестацію, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Суд звертає увагу, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 24.09.2021 у справі № 140/3790/19.

Фактично всі доводи позивача щодо необхідності скасування спірного наказу про звільнення ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону №113-IX і Порядку №221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

Суд також не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо того, що оскаржуваний наказ виданий не уповноваженою на те особою - керівником Хмельницької обласної прокуратури, з перевищенням ним своїх службових обов`язків, з підстав наведених нижче.

Суд зазначає, що 06.05.2021 на виконання постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.04.2021 у справі № 560/4060/19 позивача поновлено на посаді, саме, наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури від 06.05.2021 №465к.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Аналізуючи вимоги положення вищезазначеного закону слід дійти висновку, що поняття "керівник обласної прокуратури" та "керівник регіональної прокуратури" є тотожними.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що накази керівника Хмельницької обласної прокуратури як від 06.05.2021 №465к (про поновлення ОСОБА_1 ) так і від 09.06.2021 №582к (про звільнення ОСОБА_1 ) прийнято як належним суб`єктом, у спосіб та у межах наданих йому повноважень, що передбачені законом, а тому підстави для визнання наказу про звільнення протиправним та його скасування - відсутні.

Твердження апелянта про неналежне виконання відповідачем рішення суду про поновлення, не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.

Також, колегія суддів зазначає, що посилання апелянта на наведену в апеляційній скарзі практику Верховного Суду - є хибним, так як вказані судові рішення стосуються звільнення прокурорів саме під час реорганізації або ліквідації органів прокуратури. В даній справі, визначені на законодавчому рівні спеціальною нормою, інші підстави звільнення, яким суд першої інстанції надав належну оцінку.

Тому, виходячи з вищенаведеного судом обгрунтування підставності звільнення позивача, попередне поновлення ОСОБА_1 (справа №5690/4060/19) не має, як вважає позивач, преюдиційного значення для вирішення його позовних вимог у даній справі. Посилання позивача на постанову суду апеляційної інстанції, яка не переглядалася по суті судом касаційної інстанції, не може вважатися судовою практикою, або мати преюдиційність по відношенню до іншої справи навіть при умові її подібності за предметом перегляду.

Також, суд першої інстанції вірно виходив з того, що інші позовні вимоги як похідні від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, також не підлягають задоволенню.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують та не дають підстав для зміни чи скасування судового рішення.

При цьому, слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 21 квітня 2022 року.

Головуючий Капустинський М.М.

Судді Сапальова Т.В. Ватаманюк Р.В.