Справа № 500/1490/22
Суддя: Мірінович Уляна Анатоліївна
Дата ухвалення: 2022-04-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/1490/22

21 квітня 2022 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Мірінович У.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування пунктів 1, 3-4 наказу №32 від 21.02.2022 "Про відсторонення від виконання повноважень", -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , у якій позивач просить суд визнати протиправними та скасувати пункти 1, 3-4 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 21 лютого 2022 року № 32 «Про відсторонення від виконання повноважень».

В обґрунтування позовних вимог зазначено Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 21 лютого 2022 року № 32 «Про відсторонення від виконання повноважень» відсторонено позивача від виконання службових повноважень за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини НОМЕР_1 з дня, наступного після вручення повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а саме з 02.02.2022 до дня отримання військовою частиною повідомлення суду про набрання вироком законної сили, закриття кримінального провадження або скасування повідомлення про підозру у встановленому законом порядку.

На переконання позивача, відповідач протиправно відсторонив його від виконання службових повноважень за займаною посадою, оскільки у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000055 від 22.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 15, частини третьої статті 410 Кримінального кодексу України в межах якого позивачу повідомлено про підозру, - ухвалою слідчого судді від 02.02.2022 щодо позивача не застосовувався такий захід забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, з огляду на що позивач вважає протиправними та такими, що підлягають скасуванню пункти 1, 3-4 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 21 лютого 2022 року № 32 «Про відсторонення від виконання повноважень», а тому звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 14.03.2022 провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, у якій встановлено строк подання відповідачем відзиву на позовну заяву, в тому числі сторонам клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін.

Копія ухвали суду про відкриття провадження у даній справі та позовна заява з додатками, - отримана представником відповідача 15.03.2022, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення ф. 119 (арк. справи 34).

У встановлений судом строк відповідач відзив на позовну заяву до суду не подав, з клопотаннями про продовження процесуального строку для його подання не звертався.

Відповідно до частини шостої статті 162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Суд здійснив всі, передбачені КАС України, заходи щодо належного повідомлення відповідача про розгляд даної справи, інших заяв по суті справи, крім позовної заяви, від учасників справи не надходило.

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира ремонтного взводу автомобільної техніки та має військове звання «майстер-сержант», що підтверджується Довідкою №29 від 07.03.2022, виданою Військовою частиною НОМЕР_1 (арк. справи 10).

31 січня 2022 року старший слідчий Другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Сєвєродонецьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Боровенко Олександр Іванович, розглянувши матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000055 від 22.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 15, частини третьої статті 410 Кримінального кодексу України, встановивши наявність достатніх доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, відповідно до статтей 36, 40, 42, 276, 277, 278 КПК України, - повідомив ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 15, частини третьої статті 410 Кримінального кодексу України, а саме: у закінченому замаху на викрадення військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, іншого військового майна, вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, але не доведене до кінця з причин, не залежних від його волі.

Ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 02 лютого 2022 року у справі № 428/3585/21 (кримінальне провадження № 1-кс/428/1814/2022) частково задоволено клопотання слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Сєвєродонецьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Боровенка О.І., погоджене прокурором Луганської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил Жівотченком О.О., винесене в кримінальному провадженні за № 0000055 від 22.04.2021, про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_1 та ухвалив застосувати до підозрюваного ОСОБА_1 , запобіжний захід у виді домашнього арешту, який полягає в забороні підозрюваному строком на два місяці, в період часу з 22 години 00 хвилин до 06 годин 00 хвилин наступного дня, залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду, за винятком необхідності прибуття за викликом слідчого, прокурора або суду (арк. справи 19).

Надалі, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративної діяльності) №32 від 21.02.2022 «Про відсторонення від виконання повноважень», пункти 1, 3 та 4 якого оскаржено в межах даної судової справи, - вирішено відсторонити від виконання службових повноважень за посадою командира ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини НОМЕР_1 майстер-сержанта ОСОБА_2 з дня, наступного після вручення повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а саме: з 02.02.2022 до дня отримання військовою частиною повідомлення про набрання вироку законної сили, закриття кримінального провадження або скасування повідомлення про підозру у встановленому законом порядку.

В пункті 1 наказу №32 від 21.02.2022 «Про відсторонення від виконання повноважень» також зазначено, що тимчасове виконання обов`язків командира ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини НОМЕР_1 покладено на головного сержанта ремонтного взводу автомобільної техніки військової частини НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_3 .

Окрім цього, в пункті 1 наказу «Про відсторонення від виконання повноважень» встановлено розпорядок дня для відстороненого майстер-сержанта ОСОБА_2 а саме:

22.00-06.00 згідно Ухвали Сєвєродонецького міського суду Луганської області перебування за адресою: АДРЕСА_1 ;

07.00-18.00 відповідно до розпорядку дня військової частини НОМЕР_1 на 2022 навчальний рік;

Решта часу наказано проводити тільки в межах м. Бережани Тернопільської області, та без дозволу слідчого, прокурора або суду не відлучатися із м. Бережани Тернопільської області.

Також, майстер-сержанту ОСОБА_4 наказано утримуватись від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні, а також іншими підозрюваними, крім участі у проведенні слідчих дій.

В пункті 3 наказу «Про відсторонення від виконання повноважень», що оскаржується, зазначено, що на підставі підпунктів 12-1, 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, старшому помічнику начальника штабу з кадрів і стройової частини військової частини НОМЕР_1 (тимчасово виконуючому обов`язки) наказано підготувати відповідні службові матеріали та направити встановленим порядком до управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо зарахування даних військовослужбовців (в тому числі позивача) наказами по особовому складу в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » для вирішення питань щодо дальшого їх службового використання.

У пункті 4 наказу «Про відсторонення від виконання повноважень», що оскаржується, вказано, що за період відсторонення від виконання повноважень з 02.02.2022 і до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою, відповідно до пункту 2 розділу ХХІХ Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, наказано начальнику фінансово-економічної служби виплачувати грошове забезпечення визначених цим наказом військовослужбовцям (в тому числі позивача) в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років (арк. справи 20-21).

Позивач вважає, що військовослужбовець може бути відстороненим від виконання службових повноважень за рішенням командира (як у спірному випадку) лише при вчиненні ним корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена КУпАП, і якщо щодо нього складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, якщо у діях військовослужбовця наявні ознаки кримінального правопорушення, то позивач зазначає, що відсторонення від посади здійснюється лише згідно правил, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

З врахуванням наведеного, позивач зазначає, що зважаючи на те, що ухвалою слідчого судді у кримінальному провадженні №0000055 від 22.04.2021 таких захід забезпечення кримінального провадження як «відсторонення від посади» - не застосовано, то як наслідок оскаржуваний наказ відповідача «Про відсторонення від виконання повноважень» від 21.02.2022 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню в частині пунктів, які стосуються безпосередньо позивача (пункти 1, 3-4 наказу), з огляду на що позивач звернувся із даним позовом в суд.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з того, що відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Так, проходження військової служби в Збройних Силах України, врегульовано Законом України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція №170) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Приписами частини першої статті 2 Закону №2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 1 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» визначено, що військове майно - це державне майно, закріплене за військовими частинами, закладами, установами та організаціями Збройних Сил України. До військового майна зокрема належать паливно-мастильні матеріали (ПММ).

З матеріалів справи слідує, що відповідно до наказу командира зведеного підрозділу військової частини НОМЕР_1 від 23.11.2020 №1 позивача, старшого прапорщика ОСОБА_1 , призначено начальником служби - начальником зведеного відділення зберігання пального та мастильних матеріалів зведеного підрозділу військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до положень статті 96 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України до посадових обов`язків начальника служби ПММ зокрема відноситься наступне: відповідальність за ощадливе витрачання пального, мастильних матеріалів і спеціальних рідин та здійснення контролю за ним, а також обов`язок перевіряти не менше ніж один раз на місяць наявність та якість пального, спеціальних рідин у підрозділах і на складі, організовувати роботу, пов`язану з прийманням, зберіганням і видачею підрозділам пального, мастильних матеріалів, спеціальних рідин і технічних засобів, а також роботу пунктів заправлення, забезпечуючи при цьому проведення заходів пожежної безпеки і виконання вимог безпеки; здійснювати аналіз витрачання пального і мастильних матеріалів та готувати його для підбиття підсумків діяльності за місяць забезпечувати контроль якості пального згідно з чинними інструкціями та керівними документами, складати обґрунтовані розрахунки на кошти, необхідні для служби.

Статтею 410 Кримінального кодексу України передбачено кримінальну відповідальність за викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем».

Так, частина перша вказаної статті передбачає, що викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна або заволодіння ними шляхом шахрайства, - караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

Частина друга вказаної статті регламентує, що ті самі дії, вчинені військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або такі, що заподіяли істотну шкоду, - караються позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років.

Водночас, частина тертя статті 410 Кримінального кодексу України встановлює, що дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, - караються позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років.

Також, згідно Примітки №1 до статті 425 Кримінального кодексу України під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним дорученням повноважного командування.

Таким чином, начальник служби - начальник зведеного відділення зберігання пального та мастильних матеріалів зведеного підрозділу військової частини НОМЕР_1 старший прапорщик ОСОБА_1 , є військовою службовою особою на якого було покладено обов`язок виконання адміністративно-господарських повноважень визначених у статті 96 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України.

Разом з тим, судом встановлено, що позивачу ОСОБА_1 , станом на 31.01.2022 в межах кримінального провадження, зареєстрованого за № 0000055 від 22.04.2021, повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 15, частини третьої статті 410 Кримінального кодексу України, а саме: у закінченому замаху на викрадення військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, іншого військового майна, вчиненого в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, але не доведене до кінця з причин, не залежних від його волі (арк. справи 11-18).

При цьому, суд звертає увагу, що відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» та статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Так, в повідомленні про підозру зазначено, що начальник зведеного відділення зберігання пального та мастильних матеріалів зведеного підрозділу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , виконував адміністративно-господарські обов`язки та будучи військовою службовою особою, діючи із прямим умислом, направленим на викрадення військового майна - дизельного палива та бензину, з корисливою метою, направленою на незаконне збагачення за рахунок держави, усвідомлюючи, зловживаючи своїм службовим становищем в квітні 2021 року, більше точну дату в ході досудового розслідування не встановлено, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, заздалегідь до вчинення злочину, розуміючи що йому необхідні пособники, які б здійснювали збут викраденого дизельного пального, а також організовували б його транспортування та переховування, вступив у злочинну змову із громадянином ОСОБА_5 та громадянином ОСОБА_6 , при цьому останні заздалегідь до вчинення ОСОБА_1 злочину, обіцяли збувати предмет, здобутий ОСОБА_1 злочинним шляхом, а саме: дизельне паливо та бензин, яке є військовим майном та здійснювати його транспортування та переховування.

Відповідно до частини другої статті 131 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) заходами забезпечення кримінального провадження є: 1) виклик слідчим, дізнавачем, прокурором, судовий виклик і привід; 2) накладення грошового стягнення; 3) тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; 4) відсторонення від посади; 4-1) тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя; 5) тимчасовий доступ до речей і документів; 6) тимчасове вилучення майна; 7) арешт майна; 8) затримання особи; 9) запобіжні заходи.

При цьому, відповідно до частини першої статті 176 КПК України, запобіжними заходами є: 1) особисте зобов`язання; 2) особиста порука; 3) застава; 4) домашній арешт; 5) тримання під вартою.

Згідно частини першої статті 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.

Отже, як «відсторонення особи від посади» так і «домашній арешт» - є окремими видами заходів забезпечення кримінального провадження, про цьому домашній арешт є запобіжним заходом.

Суд вважає за доцільне також звернути увагу й на те, що метою застосування запобіжного заходу, за приписами статті 177 КПК України, є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

З наведеного слідує, що у разі застосування до військовослужбовця запобіжних заходів, таких як домашній арешт або тримання під вартою або покарання у вигляді арешту або тримання в дисциплінарному батальйоні, - такий військовослужбовець не продовжує проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини в «звичайному режимі», позаяк він не може фізично перебувати по місцю проходження військової служби.

В той же час, законодавством встановлено, що такий військовослужбовець зараховується наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання.

Так, з метою досягнення дієвості кримінального провадження, слідчий суддя Сєвєродонецького міського суду Луганської області, ухвалою від 02 лютого 2022 року у справі № 428/3585/21 (кримінальне провадження № 1-кс/428/1814/2022), застосував до підозрюваного ОСОБА_1 один із передбачених статтею 131 КПК запобіжний захід, а саме: домашній арешт, який полягає в забороні підозрюваному строком на два місяці, в період часу з 22 години 00 хвилин до 06 годин 00 хвилин наступного дня, залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду, за винятком необхідності прибуття за викликом слідчого, прокурора або суду (арк. справи 19).

Суд зазначає, що Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Згідно з частиною другою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

За приписами статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом.

Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Приписи пункту 122 вказаного Положення регламентують відсторонення військовослужбовців як «від виконання службових обов`язків» так і від відсторонення військовослужбовців «від посади».

Зокрема, пункт 122 Положення № 1153/2008 передбачає, що усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби.

Згідно абзацу п`ятого пункту 122, в редакції Указу Президента № 277/2018 від 12.09.2018; із змінами, внесеними згідно з Указом Президента № 171/2019 від 26.04.2019 військовослужбовці, усунені або відсторонені «від виконання службових обов`язків», продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.

В свою чергу, згідно підпункту 13 пункту 116 Положення визначено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання.

Також пунктом 122 Положення встановлено, що поновлення у правах усунутих «від виконання службових обов`язків» відбувається відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Щодо відсторонення військовослужбовців «від посади», то пункт 122 Положення містить вказівку на те, що відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Також зазначено, що військовослужбовці, відсторонені «від посад», зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою).

Згідно абзацу шостого пункту 122 Положеннями, із змінами, внесеними згідно з Указом Президента №171/2019 від 26.04.2019, грошове забезпечення військовослужбовців, які усунуті «від виконання службових обов`язків» або «відсторонені від посади», здійснюється в порядку, визначеному Міністром оборони України.

Згідно абзацу восьмого пункту 122 Положеннями військовослужбовці, відсторонені «від виконання службових повноважень», у разі закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення поновлюються у виконанні службових повноважень, їм відшкодовується середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Закону України "Про запобігання корупції". Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, а також скасування інших обмежень, пов`язаних із цією постановою.

Водночас, військовослужбовці, які були відсторонені «від посади», - поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.

З аналізу наведених норм Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, слідує, що відсторонення військовослужбовця «від посади» та усунення чи відсторонення «від виконання повноважень» - є різними за своєю суттю та процедурою діями, які застосовуються до військовослужбовця.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі Інструкція №170).

Згідно абзацу першого пункту 4.32 розділу IV Інструкції №170, в редакції зі змінами внесеними згідно з Наказом Міністерства оборони № 502 від 25.09.2019, військовослужбовці, усунуті «від виконання службових обов`язків», «відсторонені від виконання службових повноважень» або «відсторонені від посади», якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу згідно з пунктом 122 Положення, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов`язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця - в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають.

Аналіз вищезазначених правових норм свідчить про те, що чинне законодавство дозволяє відсторонити військовослужбовця від військової служби, при цьому такі військовослужбовці зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Однак, виключенням з цього правила є застосування до військовослужбовця запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою.

Саме тому, суд не бере до уваги покликання представника позивача на постанову Верховного Суду від 18.06.2020 у справі №815/5179/17, оскільки в межах вказаної судової справи було скасовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, застосованого попередньо до позивача, що на переконання суду, виключає можливість застосувати висновки суду, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, при розгляді даної судової справи, позаяк в межах цієї справи, судом встановлено, що позивача ОСОБА_1 , спірним наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 21 лютого 2022 року № 32, - відсторонено від «виконання повноважень», оскільки до нього, як до підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 15, частини третьої статті 410 КК України в межах кримінального провадження № 0000055 від 22.04.2021, застосовано запобіжний захід у виді «домашнього арешту».

Варто зазначити, що згідно змісту другого речення абзацу 5 пункту 122 Положення про проходження військової служби, військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1, 13 пункту 116 цього Положення.

За приписами пункту 116 Положення зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається зокрема в разі відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження-до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, а якщо повідомлено про підозру у вчиненні військовослужбовцем злочину у сфері службової діяльності, - до набрання вироком суду законної сили (підпункт 12-1 пункту 116);

А отже, позивач, відсторонений «від виконання повноважень», під час досудового розслідування, до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як домашній арешт, та має бути зарахований наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, про що і наказано відповідно до пункту 3 оскаржуваного наказу «Про відсторонення від виконання повноважень», а саме: на підставі підпунктів 12-1, 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, старшому помічнику начальника штабу з кадрів і стройової частини військової частини НОМЕР_1 (тимчасово виконуючому обов`язки) наказано підготувати відповідні службові матеріали та направити встановленим порядком до управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо зарахування даних військовослужбовців (в тому числі позивача) наказами по особовому складу в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » для вирішення питань щодо дальшого їх службового використання.

Окрім цього, пунктом 1 даного наказу позивачу визначено розпорядок дня з урахуванням ухвали суду про застосування до останнього запобіжного заходу у виді домашнього арешту: 22.00-06.00 згідно Ухвали Сєвєродонецького міського суду Луганської області перебування за адресою: АДРЕСА_1 ; 07.00-18.00 відповідно до розпорядку дня військової частини НОМЕР_1 на 2022 навчальний рік. Решта часу наказано проводити тільки в межах м. Бережани Тернопільської області, та без дозволу слідчого, прокурора або суду не відлучатися із м. Бережани Тернопільської області.

Слід відмітити, що факт застосування до позивача запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, на думку суду виключає можливість ефективного виконання військовослужбовцем його функціональних обов`язків, в тому числі службових повноважень, через віддаленість місця перебування позивача, зазначеного в ухвалі слідчого судді про застосування запобіжного заходу (домашнього арешту) від місця проходження служби, та заборони позивачу в період з 22:00 до 06:00 наступного дня залишати житло за вказаною в ухвалі адресою та в інший час відлучатись з міста Бережани. Крім того, позивач є не просто військовослужбовцем, а військовою службовою особою та підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 410 КК України (частина третя), де серед іншого, кваліфікуючою ознакою є вчинення такого правопорушення «в умовах особливого періоду» (крім воєнного стану).

В свою чергу, грошове забезпечення військовослужбовців, які усунуті від виконання службових обов`язків або відсторонені від посади, здійснюється в порядку, визначеному Міністром оборони України.

Виплата грошового забезпечення за час відсторонення військовослужбовців від посад або усунуті від виконання службових обов`язків здійснюється в порядку, визначеному Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженою наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року №260, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 року за № 638/15329 (із змінами).

Так, у пункті 4 оскарженого наказу «Про відсторонення від виконання повноважень», зазначено, що за період відсторонення від виконання повноважень з 02.02.2022 і до дня повернення до виконання службових обов`язків за посадою, відповідно до пункту 2 розділу ХХІХ Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, наказано начальнику фінансово-економічної служби виплачувати грошове забезпечення визначених цим наказом військовослужбовцям (в тому числі позивача) в розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років (арк. справи 20-21).

Згідно положень статті 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Так, перевіряючи оскаржуваний наказ відповідача «Про відсторонення від виконання повноважень» №32 від 21.02.2022 на його відповідність приписам статті 2 КАС України, з врахуванням встановлених в межах даної справи обставин, - суд дійшов висновку, що відповідач, як роботодавець, діяв обґрунтовано та розсудливо, відповідно до вимог закону та з урахуванням тих фактичних обставин, які давали достатньо підстав для того, щоб відсторонити позивача, як начальника зведеного відділення зберігання пального та мастильних матеріалів зведеного підрозділу військової частини НОМЕР_1 від «виконання службових повноважень» та вживати заходи, щодо підготування відповідних службових матеріалів та направлення позивача до управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо зарахування наказами по особовому складу в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » для вирішення питань щодо дальшого його службового використання.

Згідно частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 до задоволення не підлягають.

Суд також звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України (заява № 65518/01; від 06.09.2005; пункт 89), Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18.07.2006; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10.02.2010; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09.12.1994, пункт 29).

У зв`язку з тим, що у задоволенні позовних вимог позивачу відмовлено в повному обсязі, керуючись приписами статті 139 КАС України, судовий збір не повертається позивачу, та за відсутності понесених судових витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертизи, такі судові витрати не належать стягненню з позивача на користь суб`єкта владних повноважень.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування пунктів 1, 3-4 наказу №32 від 21.02.2022 "Про відсторонення від виконання повноважень", - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 21 квітня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач: - ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_2 );

відповідач: - Військова частина НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ).

Головуючий суддя Мірінович У.А.