Справа № 260/1683/21
Суддя: Кушнерик Мар’ян Петрович
Дата ухвалення: 2022-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 рокуЛьвівСправа № 260/1683/21 пров. № А/857/23659/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Кушнерика М.П.

суддів Курильця А.Р., Мікули О.І.

за участю секретаря судового засідання Юник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 , Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року, прийняте суддею Дору Ю.Ю., в м.Ужгород, о 12 годині 01 хвилині, повний текст складено 22 листопада 2021, у справі № 260/1683/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 92 від 24.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнати протиправними з моменту прийняття та скасувати накази керівника Закарпатської обласної прокуратури: - наказ № 41 Ок від 24 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », яким звільнено його з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» 29 грудня 2020 року; - наказ № 204 к від 12 квітня 2021 року, згідно якого вважати звільненим з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 квітня 2021 року; поновити на посаді прокурора Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської обласної прокуратури з 12 квітня 2021 року; визнати протиправною бездіяльність Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку; стягнути з Закарпатської обласної прокуратури вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 30058,82 грн.; визнати протиправною бездіяльність Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати в день звільнення оплати перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, по 5 листкам непрацездатності, а саме: серії АЛВ № 568530 від 04.01.2021; серії АЛВ №575571 від 14.01.2021; серії АЛВ № 569981 від 25.01.2021; серії АЛВ № 5553050 від 09.03.2021; серії АЛВ № 5553050 від 09.03.2021; серії АЛВ № 496998 від 27.03.2021 та 12 квітня 2021 року; стягнути з Закарпатської обласної прокуратури оплату перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, по 5 листкам непрацездатності, а саме: серії АЛВ № 568530 від 04.01.2021; серії АЛВ № 575571 від 14.01.2021; серії АЛВ № 569981 від 25.01.2021; серії АЛВ № 5553050 від 09.03.2021; серії АЛВ № 5553050 від 09.03.2021; серії АЛВ № 496998 від 27.03.2021 та 12 квітня 2021 року; стягнути з Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 12.04.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді прокурора Мукачівської окружної прокуратури з 12 квітня 2021 року та стягнення з Закарпатської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 92 від 24.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прийнято протиправно, з порушенням вимог чинного законодавства, за відсутності правових підстав. Атестація проведена не у визначений Законом України спосіб, не уповноваженими Законом на те органами, із залученням до її проведення неуповноважених органів та осіб. Позивач вважає, що відповідачами не доведено у встановленому законом порядку до суспільства та прокурорів які проходили атестацію, в тому числі позивачу належну та достовірну інформацію, щодо прозорості та законності формування четвертої кадрової комісії, підтвердження правомірності її формування, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють: тематикою, яка використовується для проведення атестації прокурорів, специфікою роботи органів прокуратури та покладених на неї функцій згідно Конституції України, що в свою чергу викликає стурбованість, сумніви щодо професійності, фаховості та компетентності її членів у здійсненні покладених на них обов`язків щодо проведення атестації прокурорів та законності і прозорості її формування, що у свою чергу призвело до порушення засад діяльності прокуратури передбачених ст. 3 Закону України «Про прокуратуру».

За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за його наслідками він отримав 67 балів, що було менше ніж прохідний бал, встановлений п. 4 розділу II Порядку №221.

На заяву, яку позивач подав через два дні після тестування, а саме від 12.11.2020 року на ім`я голови четвертої кадрової комісії щодо надання можливості повторно здати іспит у зв`язку зі періодичними проблемами у роботі комп`ютеру (збоями при натисканні на мишку при підтвердженні відповіді на поставлені питання), станом здоров`я та прийняттям медичних препаратів , та перебуванні на амбулаторному лікуванні, що в свою чергу призвело до порушення пам`яті, зниження концентрації, уваги, працездатності, погіршення стану здоров`я, 27.11.2020 отримано відповідь четвертої кадрової комісії, що наведені у заяві доводи не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим повторна здача іспиту не с можливою. Позивач вважає, що вірно та правильно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, що беззаперечно свідчить про те, що результат тестування був достатній (понад 70 балів) та надавав можливість перейти до наступного етапу, а виданий негативний результат його тестування в 67 балів є невірним і необ`єктивним. Отже, на думку позивача четверта кадрова комісія з атестації обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернень від 12.11.2020 не вжила жодних заходів щодо перевірки викладених обставин.

Щодо визнання наказів керівника Закарпатської обласної прокуратури: наказу № 41 Ок від 24 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », та наказу № 204 к від 12 квітня 2021 року, згідно якого вважати звільненим позивача з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 квітня 2021 року, вказує, що дані накази керівника Закарпатської обласної прокуратури видані з порушенням норм чинного законодавств. Зокрема, згідно наказу керівника обласної прокуратури № 204 к від 12.04.2021 позивач вважається звільненим з 12.04.2021 року, що також підтверджується відповіддю обласною прокуратури від 29.04.2021 за № 27-319вих-21, а, відтак, такий повинен бути відмінений. Однак, згідно наказу керівника обласної прокуратури № 204 к від 12 квітня 2021 року підставою його прийняття є: рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 92, наказ керівника Закарпатської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 41 Ок та листки непрацездатності.

Щодо не нарахування та невиплати позивачу вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку, вихідної допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, не нарахування та невиплати в день звільнення оплати перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, по 5 листкам непрацездатності вказує, що такі виплати Закарпатською обласною прокуратурою не проведені та не виплачені, а, відтак, підлягають до стягненню.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року позов задоволено частково.

Визнати протиправною бездіяльність Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку

Стягнуто з Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 16063,97 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ОСОБА_1 , Закарпатська обласна прокуратура, Офісу Генерального прокурора подали апеляційні скарги, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування обставин справи.

Позивач апеляційні вимоги в частині відмови у задоволенні позову обгрунтовує аналогічно обставинам викладеним в позовній заяві.

Просить скасувати рішення суду в частині відмови в задоволенні позову та в цій частині прийняти нове, яким позов задоволити в повному обсязі.

Закарпатська обласна прокуратура в обгрунтування апеляційних вимог зазначає, що ні спеціальним Законом України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ні ст. 44 КЗпП України не передбачено виплату вихідної допомоги прокурорам, яких звільнено відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, правових підстав для її виплати не було.

Позивачу при звільненні виплачено всі належні суми, тому підстав для виплати позивачу вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку не має.

Вважає невірним розрахунок середньомісячної заробітної плати, яка на думку суду складає 16063,97 грн.

Вірним є розрахунок середньомісячної заробітної плати наведений у довідках Закарпатської обласної прокуратури № 123 вих.21 від 14.06.2021 та № 140 вих.21 від 16.11.2021, сума якої складає 9238,66 грн.

Просить скасувати рішення в частині задоволених вимог та ухвалити нове, яким в цій частині в задоволенні позову відмовити.

Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення суду в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в цій частині, мотивуючи тим, що позивача звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», через неуспішне проходження атестації.

Тобто цей юридичний факт (підстава) є відмінним від тих, у зв`язку з якими ст. 44 КЗпП України передбачено виплату вихідної допомоги.

Відповідач Закарпатська обласна прокуратура подала відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та безпідставними.

12 квітня 2022 на електронну адресу суду надійшло клопотання від позивача про відкладення розгляду справи у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні.

Колегія суддів вважає за можливе розгляд справи у відсутності позивача, оскільки його явка не визнавалась обов`язковою, враховуючи його аналогічне клопотання про відкладення розгляду справи 09 березня 2022, а також метою забезпечення реалізації процесуального права сторін на доступ до правосуддя, проводити розгляд справи у його відсутності та осіб, які не з`явились в судове засідання, яке в силу обставин, що склалися, мали можливість прийняти участь в режимі відеоконференції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника Закарпатської обласної прокуратури, який просить задоволити апеляційну скаргу прокуратури та залишити без задоволення апеляційну скаргу позивача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 12.12.1994 р. Наказом прокурора Закарпатської області від 09.12.1994 № 361 позивач прийнятий до органів прокуратури Закарпатської області і був звільнений з останньої посади, яку займав прокурор Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури.

Четвертою кадровою комісією прийнято рішення від 24.11.2020 № 92 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки. Позивач неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із не набранням необхідної кількості балів (70) за результатами анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктом 4 розд. II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Так, з роздруківки, деталей іспиту вбачається, що користувач з логіном U57 почав тестування о 12 годині 03 хвилини 10 секунд 10.11.2020 р., завершив тестування о 13 годині 23 хвилини 24 секунди 10.11.2020 р.. На тестування витрачено 01 годину 20 хвилин 14 секунд. Результат тестування -тест не складено. Набраний бал - 67.

З відомостей про результати тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вбачається, що під номером 10 наявні відомості щодо ОСОБА_1 : номер посвідчення - НОМЕР_1 , логін - НОМЕР_2 , власноруч поставлений підпис ОСОБА_1 , результат тестування - 67 балів, підпис позивача та підпис особи, що фіксувала результати тестування, у графі «примітки» будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту тощо не зазначені. Відомості підписані головою та секретарем четвертої кадрової комісії.

Отже, позивач самостійно закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис поставлений власноруч. Відсутність у примітках до цієї відомості зауваження з боку позивача свідчить про те, що відразу після закінчення тестування позивач їх не мав, про факти технічних збоїв у роботи комп`ютерної техніки він також не позначив маючи таку можливість.

За наслідками складення іспиту, 10.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Через два дні після складання тестування 12.11.2021 року, позивачем була подана заява щодо надання можливості повторно здати іспит «у зв`язку з періодичними проблемами у роботі комп`ютеру, станом здоров`я та прийняттям медичних препаратів, перебуванням на амбулаторному лікуванні».

Як вбачається з протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.11.2020 р. № 10 (третє питання п. 5) розглядалася заява позивача.

Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 92 від 24.11.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

В подальшому, наказом Закарпатської обласної прокуратури № 41 Ок від 24 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », позивача звільнено з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів Закарпатської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» 29 грудня 2020 року; - наказ № 204 к від 12 квітня 2021 року, вважати звільненим з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 квітня 2021 року.

Позивач не погодившись із наказами про звільнення, звернувся до суду з даним позовом.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) правомірно прийнято рішення № 92 від 24.11.2020, а, відтак оспорені накази прокуратури є правомірними.

Разом з тим, Закарпатська обласна прокуратура протиправно не нарахувала та невиплатила позивачу вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) та Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Останній Закон набрав чинності 25.09.2019 та започаткував реформування системи органів прокуратури.

Стаття 4 Закону № 1697-VII передбачає, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.

П.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ містить положення, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, Закон № 113-ІХ визначає виключну умову для переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур - успішне проходження атестації.

У свою чергу, пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Закони № 1697-VІІ та 113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

При цьому ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ обумовлена можливість звільнення прокурорів з посади з підстав та в порядку, передбачених законом (без вказівки на застосування виключно Закону № 1697-VІІ).

Таким чином, з аналізу наведених вище правових норм можна дійти висновку про те, що успішне проходження атестації є умовою для переведення прокурора в результаті реформи системи органів прокуратури на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Натомість, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади.

Процедура атестації прокурорів передбачена п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з п. 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку № 221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Зі змісту п. 1-5 розділу ІІ Порядку № 221 вбачається, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Ці положення поширюються на всі етапи атестації.

Так, п. 1 розділу 5 Порядку № 221 передбачає, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Відповідно до п. 2 цього ж розділу у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З аналізу зазначених вище норм вбачається, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. У свою чергу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ.

Судом встановлено, що під час проходження відповідного іспиту порушень норм Порядку не допущено. Комісією встановлено, що позивач з відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався.

ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів).

Відповідно до п. 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складенні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором і атестації.

Таким чином, після неуспішного складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивачем припинено проходження атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурорі для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксуються кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорі вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Зважаючи на те, що позивач за результатами тестування отримав лише 67 балів, тому у Четвертої кадрової комісії були наявні усі правові підстави для прийняття 24.11.2020 оскаржуваного рішення № 92, оскільки прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 Розділу II. Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Порядку № 221).

Колегія суддів зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Колегія суддів зазначає, що, подаючи заяву позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

У протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

З врахуванням наведеного вище, вбачається, що результати атестації позивача у розумінні пункту 5 Розділу II Порядку № 221 - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, об`єктивно вказують на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, приймаючи оскаржуване рішення № 26, Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Тому доводи позивача в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо тверджень позивача про погане самопочуття під час іспиту та техгічні збої програмного забезпечення, то колегія суддів зазначає наступне.

Позивачем через два дні після складання тестування 12.11.2021 року, була подана заява щодо надання можливості повторно здати іспит «у зв`язку з періодичними проблемами у роботі комп`ютеру, станом здоров`я та прийняттям медичних препаратів, перебуванням на амбулаторному лікуванні».

З цього приводу судом встановлено, що позивач в день здачі іспиту успішно пройшов температурний скринінг та був допущений до здачі іспиту.

Комісією було встановлено, що до та під час проведення тестування ОСОБА_1 до медичного працівника за місцем проведення тестування не звертався, до представників кадрової комісії заяв про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надавав. До початку іспиту із заявою про перенесення дати іспиту не звертався.

Також, під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту та фіксації таких фактів, не надходило.

Порядком № 221 передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання, однак така на час проведення іспиту позивачем не встановлена.

Разом з тим, судом встановлено, що позивач перебував на лікарняному ще за тиждень до атестації, однак, на момент проходження тестування не знаходився на лікарняному.

Крім того, результати складання позивачем іспиту відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив шляхом проставляння власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, останнім не зазначено.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в день проходження другого етапу тестування будь-які акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, відсутні. Колегія суддів зазначає, що у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого ним не було зроблено.

За змістом пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» [рішення Європейського суду з прав людини у справі «The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)»]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія) «Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути <...> проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку не проходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними. Отже, позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Покликання позивача на відсутність фактичної ліквідації чи реорганізації Закарпатської обласної прокуратури, скорочення чисельності штатів під час його звільнення спростовується наведеними нижче обставинами.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховного Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Крім цього, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст.14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Матеріалами справи стверджується, що оскаржуваний наказ № 41 Ок про звільнення позивача з посади відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ прийняті на підставі Рішення № 92 від 24.11.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором. Таким чином, юридичним фактом, який передував та зумовив звільнення позивача з посади, стало саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

З урахуванням викладеного, зважаючи на наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, у Закарпатської обласної прокуратури виникло право на звільнення позивача з посади на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону № 1697-VІІ. Таким чином, наказ від 41 Ок від 24 грудня 2020, виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Оскільки вимога про поновлення позивача на посаді є похідною від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, то в цій частині позовних вимог суд першої інстанції правомірно відмовив.

Разом з тим, на підставі поданих позивачем листків непрацездатності від 23.12.2020 Серія AЛB № 568510, від серія АЛВ № 568530, від 14.01.2021 серія АЛВ № 575571, від 25.01.2021 серія АЛВ № 569981, від 09.03.2021 серія АЛВ № 553050, від 27.03.2021 серія АЛВ № 496998, наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури від 12.04.2021 № 204к слід вважати звільненим позивача з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.04.2021.

Щодо позовної вимоги щодо не нарахування та невиплати позивачу вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку та стягнення з Закарпатської обласної прокуратури вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 30058,82 грн., колегія суддів виходить з наступного.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Відповідно до пункту 9 частини першої даної статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Конституційний Суд України у Рішенні від 07.05.2002 № 8-рп/2002 зазначав, що Конституція України гарантує кожному судовий захист його прав у межах конституційного, цивільного, господарського, адміністративного і кримінального судочинства України. Норми, що передбачають вирішення спорів, зокрема про поновлення порушеного права, не можуть суперечити принципу рівності усіх перед законом та судом і у зв`язку з цим обмежувати право на судовий захист. Правове регулювання Конституцією України та спеціальними законами України спеціального статусу посадових осіб не означає, що на них не можуть не поширюватися положення інших законів щодо відносин, не врегульованих спеціальними законами.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово була висловлена і Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 15.04.2021 у справі № 440/3166/20, від 22.07.2021у справі № 300/2000/20.

Чинним національним законодавством закріплені правові гарантії щодо дотримання трудових прав працівника при його звільненні. Під гарантіями трудових прав працівників розуміють систему встановлених законодавством заходів щодо врегулювання питань, що пов`язані з порушенням трудового законодавства й вирішення трудових спорів робітників і службовців, направлених на захист їхніх трудових прав. Однією з таких гарантій є виплата працівнику, який звільняється, вихідної допомоги.

Вихідна допомога - це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.

В той же час приписами Закону № 1697-VII не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Нормою, що регулює порядок виплати вихідної допомоги у разі звільнення, є стаття 44 КЗпП України.

Законом № 113-ІХ статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Законом № 113-ІХ внесено зміни також і до КЗпП України, а саме: статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»; статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус»; частину дев`яту статті 252 після слів «дисциплінарної відповідальності та звільнення» доповнено словами і цифрами «а також положення частин другої і третьої статті 49-4 цього Кодексу».

Внесені Законом № 113-ІХ зміни до КЗпП України не визначають особливостей регулювання трудових відносин прокурорів, а лише передбачають, що ці особливості встановлюються спеціальним законом.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII та частиною четвертою статті 40 КЗпП України передбачений виключний перелік випадків коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Разом з тим, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже, не заборонено застосування положень статті 44 КЗпП України при вирішенні спірного питання.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23.12.2020 у справі № 560/3971/19, від 27.01.2021 у справі № 380/1662/20, від 18.02.2021 у справі № 640/23379/19, від 25.02.2021 у справі № 640/8451/20, від 17.03.2021 у справі № 420/4581/20, від 30.03.2021 у справі № 640/25354/19, від 31.03.2021 у справі № 320/2449/20, від 15.04.2021 у справі № 440/3166/20, від 09.07.2021 у справі № 160/4745/20, від 22.07.2021 у справі № 300/2000/20, від 11.08.2021 у справі № 640/9375/20.

На переконання відповідачів ні Законом № 113-ІХ, ні Законом України «Про прокуратуру» не передбачено виплати вихідної допомоги у разі звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, а також і стаття 44 КЗпП України не передбачає можливості виплати вихідної допомоги в розмірі середнього місячного заробітку працівникові у разі припинення трудового договору на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Колегія суддів зазначає, що позивач набув право на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, відповідно до статті 44 КЗпП України, оскільки позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Таким чином, бездіяльність відповідача щодо нарахування та виплати позивачу вихідної допомоги у зв`язку з звільненням у розмірі не менше середнього місячного заробітку є протиправною.

Позивача звільнено з посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Не день звільнення позивачу не виплачено вихідну допомогу, передбачену статтею 44 КЗпП України. Закарпатською обласною прокуратурою повний розрахунок з позивачем проведено 30.12.2020 одночасно з виплатою заробітної плати за грудень 2020 року всім працівникам органів обласної прокуратури, що підтверджується розрахунковим листом за грудень 2020 року.

Відповідно до довідки Закарпатської обласної прокуратури про доходи ОСОБА_1 № 123-вих.21 від 14.06.2021 р. та № 140-вих.21 від 16.11.2021 року доходи позивача за грудень 2020 та січень 2021 (з 0 фактично відпрацьованих робочих днів).

Колегія суддів погоджується з проведеним судом першої інстанції розрахунком, відповідно до постанови КМ України № 100 від 8 лютого 1995 року, розрахункового листа за 2020 рік та інших наданих відомостей.

Відповідно до розрахункового листа за 2020 рік кількість робочих днів за жовтень 2020 року становила 11 робочих днів, а заробітна плата складала 11864,47 грн., за листопад 2020 року - кількість робочих днів було 19 календарних днів, а заробітна плата (без врахування лікарняних виплат) складала 20263,58 грн. Відтак, середньомісячна заробітна плата становить 16063,97 грн.

Щодо протиправної бездіяльності Закарпатської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати позивачу в день звільнення оплати перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, по 5 листкам непрацездатності та стягнути оплати, колегія суддів зазначає наступне.

Судом встановлено, що Закарпатською обласною прокуратурою з дотриманням передбаченої законом процедури було проведено повний розрахунок з відповідачем, виплату якого проведено 30.12.2020 одночасно з виплатою заробітної плати за грудень 2020 року всім працівникам органів обласної прокуратури, що підтверджується розрахунковим листом за грудень 2020 року.

Однак, через зміну обставин, які не залежали ні від відповідача, ні від позивача, останній з 23.12.20 року по 09.04.2021 року перебував на лікарняному.

Статтею 19 розділу IV Закону України від 23.09.1999 № 1105-XIV «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» (далі - Закон № 1105) визначено, що право на матеріальне забезпечення та соціальні послуги за страхуванням у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності мають застраховані громадяни України, іноземці, особи без громадянства та члени їх сімей, які проживають в Україні, якщо інше не передбачено міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону № 1105 підставою для призначення допомоги по тимчасовій непрацездатності є виданий у встановленому порядку листок непрацездатності.

Згідно із нормами п. 2 ст. 22 Закону № 1105 допомога по тимчасовій непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві та професійним захворюванням, виплачується Фондом застрахованим особам починаючи з шостого дня непрацездатності за весь період до відновлення працездатності або до встановлення медико-соціальною експертною комісією (далі - МСЕК) інвалідності (встановлення іншої групи, підтвердження раніше встановленої групи інвалідності) незалежно від звільнення, припинення підприємницької або іншої діяльності застрахованої особи в період втрати працездатності, у порядку та розмірах, встановлених законодавством.

Оплата перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов`язаної з нещасним випадком на виробництві, здійснюється за рахунок коштів роботодавця у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 5 ст. 32 Закону № 1105 визначено, що матеріальне забезпечення, передбачене цим Законом, виплачується у разі, якщо звернення за його призначенням надійшло не пізніше дванадцяти календарних місяців з дня відновлення працездатності, встановлення інвалідності, закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, смерті застрахованої особи або члена сім`ї, який перебував на її утриманні.

Подані позивачем листки непрацездатності від 23.12.2020 Серія АЛВ № 568510, від 14.01.2021 серія АЛВ № 568530, від 14.01.2021 серія АЛВ № 575571, від 25.01.2021 серія АЛВ № 569981, від 09.03.2021 серія АЛВ № 553050, від 27.03.202 серія АЛВ № 496998 підтверджують його тимчасову непрацездатність з 23.12.2020 по 09.04.2021 включно.

Оскільки ОСОБА_1 звільнено з 29.12.2020 року матеріальне забезпечення згідно листів непрацездатності йому здійснено по 09.04.2021 включно, а, відтак, як вбачається із наказу керівника обласної прокуратури від 12.04.2021 слід вважати звільненим позивача з 12.04.2021 (перший робочий день після виходу з лікарняного).

Так, за листком непрацездатності від 23.12.2020 позивачу нараховано - 8792,64 та прийнято Фондом соціального страхування згідно електронної заяви-розрахунку від 20.01.2021 виплачено 02.03.2021, після надходження коштів від Фонду соціального страхування на рахунок Закарпатської обласної прокуратури.

Судом встановлено, що всі наступні листки непрацездатності за попередній період від 04.01.2021, 14.01.2021, 25.01.2021, 09.03.2021, 27.03.2021, були прийняті відділом фінансування до нарахування. Листки непрацездатності від 04.01.2021 та від 09.03.2021 є первинними, нарахування за рахунок роботодавця по обом листкам здійснено 29.04.2021 одночасно з виплатою заробітної плати за квітень 2021 року всім працівникам установи, в сумі - 8770,66 (в т.ч. лікарняні 5 днів- 8259,13 та 1 робочий день 12.04.2021- 511,53)

Виплата коштів за рахунок Фонду проведено 23.06.2021.

Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені позивачем та прокуратурою в апеляційних скаргах обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Доводи апеляційних скарг, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянтів та доводів, викладених у апеляційних скаргах, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а, відтак, апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року у справі № 260/1683/21 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя М. П. Кушнерик
судді А. Р. Курилець
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 22.04.22