Справа № 280/8716/20
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2021-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 280/8716/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року в адміністративній справі №280/8716/20 за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Запорізькій області (далі позивач) звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-02-26-003593-а, яка проведена Службою автомобільних доріг України.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-02-26-003593-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Запорізькій області.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що в свою чергу полягло в прийнятті необґрунтованого рішення.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.

Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що11.09.2020 року Державна аудиторська служба України направила до офісів Держаудитслужби та їх управлінням в областях лист №003100-18/4782-2020 про надання доручення (а.с. 123).

Так, вищенаведеним листом доручено, зокрема, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області провести моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2020-02-26-003593-а.

Відповідно до наказу начальника Управління від 15 жовтня 2020 року №71, на підставі пункту 2 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», з 19 жовтня 2020 року по 09 листопада 2020 року проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Ремонт доріг (Поточний середній ремонт автомобільної дороги Р-73/ Н-08/- Нікополь на ділянці км 0+000 - км 6+935)» за номером ID: UA-2020-02-26-003593-а, здійсненої Службою автомобільних доріг у Запорізькій області.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідності тендерної документації Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2020 рік Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація від 26 лютого 2020 року (зі змінами), тендерні пропозиції учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл», протокол розгляду тендерних пропозицій від 06 квітня 2020 року, повідомлення про намір укласти договір від 13 квітня 2020 року, договір про закупівлю від 28 квітня 2020 року№404-20 та додаткові угоди від 10 липня 2020 року №2ДУ/404-20, від 31 серпня 2020 року №5ДУ/404-20 та від 13 жовтня 2020 року №6ДУ404-20, та пояснення Замовника надане через електронну систему закупівель від 09 листопада 2020 року.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації щодо закупівлі встановлено порушення вимог абзацу 9 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку №418 від 09 листопада 2020 року та оприлюдненому в електронній системі закупівель 12 листопада 2020 року (а.с.120-122).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що виявлені відповідачем порушення з боку позивача носили формальний характер, які жодним чином не впливали на зміст тендерної пропозиції, можливості виконання робіт, тощо, і відповідно не могли бути підставою для відмови у прийнятті тендерних пропозицій. З огляду на це, висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-02-26-003593-а є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Як встановлено судом першої інстанції, в оскаржуваному висновку відповідачем з боку позивача встановлено порушення п. п. 1, 2 та 4 ст. 30 Закону №922-VIII.

Так, означене порушення полягало в тому, що Замовником не було відхилено тендерні пропозиції учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл», як такі, що не відповідали умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, встановленими ст. 16 вказаного Закону, у зв`язку з чим допущено до оцінки.

Згідно з ч. 1 ст. 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною ж 2 цієї статті визначено кваліфікаційні критерії, які установлює замовних. Даний перелік є вичерпаний.

Відповідно до ч.ч. 1, ст. 30 Закону №922-VIII електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Приведені ціни визначаються з урахуванням значень інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки.

Для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх тендерних пропозицій/пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону.

Частиною 4 цієї ж статті Закону №922-VIII визначено, що учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

В оскаржуваному висновку відповідачем було наголошено, що відповідно до підпункту 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації, для підтвердження можливості надання послуг відповідно до проектної інформації, від учасників в складі тендерної пропозиції, вимагалось надання інформаційної довідки за формою згідно з таблиці 1.1 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель).

З метою підтвердження зазначеної інформації, Замовнику, зокрема, встановлено умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників картки обліку основних засобів власника асфальтобетонного заводу (інвентарна картка за типовою формою №ОЗ-6), що містить усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.

Відповідно до наявних доказів у матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що учасником закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» у своїй тендерній пропозиції надано картку обліку основних засобів за формою 03-6 на мобільний асфальтобетонний завод «DМАР-МВ2000» (« 1.1. Інформація про наявність обладнання» ст. 219). Проте, вказана довідка не міститла інформації про найменування заводу-виробника даного асфальтобетонного заводу. Аналізуючи пп. 1.4 п. 1 розділу 3 тендерної документації суд прийшов до висновку, що така помилка є не навмисною та такою, яка не призводить до значного спотворення інформації, а тому не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

В свою чергу, учасником закупівлі ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» до тендерної пропозиції карти обліку основних засобів за формою 03-6 на мобільний асфальтобетонний завод «Marini Top Tower 3000 P» (« 11 Інформація про технічні якісні та кількісні характеристики») не надано.

Відповідно до листа-пояснення зазначеного учасника, судом встановлено, що вищевказаний асфальтобетонний завод було ввезено на митну територію України на умовах митного режиму «тимчасового ввезення», тому ця техніка облікована на 011 рахунку.

Аналізуючи наведене вище, колегія суддів погоджуються з висновком суду першої інстанції щодо відповідності учасника процедури закупівлі ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відхилення його тендерної пропозиції, оскільки даний учасник надав документи на підтвердження наявності у нього мобільного асфальтобетонного заводу, що не спростовано відповідачем.

Крім цього, в оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що підпунктом 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації, Замовником встановлено умову, що для підтвердження наявності в учасника залученого асфальтобетонного заводу, учасники у складі пропозиції надають копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку надання послуг (виконання робіт), що є предметом закупівлі, в якому або в додатках до нього має бути обов`язково зазначено марка, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС. Так, на виконання зазначеного, учасником ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» надано договір від 02 вересня 2019 року № ЗП-15-02/09/19, укладений з «Онур Таахут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті» щодо поставки учаснику асфальтобетонної суміші та інших будівельних матеріалів і виробів для будівництва та ремонту автомобільних доріг. Разом з тим, у складі пропозиції учасника ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» міститься додаток до вказаного договору складений 03 квітня 2020 року (дата подання пропозиції учасником 03 квітня 2020 року), із зазначенням марки, типу, кількості та обсягів поставки асфальтобетону та ЩМАС, проте, договір від 02 вересня 2019 року №ЗП-15-02/09/19 не містить посилань на даний додаток, тому цей додаток не є частиною договору. В той же час, додаткових угод щодо внесення змін до договору в частині введення вказаного додатку до договору в складі пропозиції учасника ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» не надано. Отже, наданий учасником ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» договір від 02 вересня 2019 року №ЗП-15-02/09/19 не містить інформації про марку, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС. З огляду на викладене тендерні пропозиції учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» не відповідали умовам підпункту 6.5 пункту б розділу 3 тендерної документації.

В той же час, досліджуючи наявні у справі докази. колегією суддів враховується, що у складі пропозиції учасника ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» міститься додаток до вказаного договору, який складений 03 квітня 2020 року. Так, в даному додатку міститься зазначення марки, типу, кількості та обсягів поставки асфальтобетону та ЩМАС. Крім цього, цей додаток є додатком саме до договору поставки № ЗП-15-02/09/19 від 02 вересня 2019 року, що свідчить про наявність інформації стосовно обсягів постачання асфальтобетону та ЩМАС. Зазначена інформація безпосередньо міститься в означеному додатку.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що учасник пропозиції надав відповідну інформацію, що надає можливість замовнику розглянути пропозицію учасника.

Колегія суддів також критично ставиться до висновку контролюючого органу стовно того, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» в тендерній документації не підтвердило інформацію щодо наймання виконавцем інженерно-технічних працівників, а саме відсутні: скан-копії трудових книжок, наказів про прийняття на роботу, цивільних угод, а також наявність у вказаних працівників вищої або неповної вищої освіти з відповідною кваліфікацією, що не відповідає вимогам пункту 2 Додатку № 1 тендерної документації, адже відповідно до посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-26-003593-a у тендерній документації зазначені документи наявні.

Окрім цього, на виконання вимог пункту 2 Додатоку № 1 тендерної документації у складі тендерної пропозиції ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 24 березня 2020 року № 674/1 (далі - Довідка № 674), в пункті 1 зазначено майстра ОСОБА_1 , а в пункті 2, ОСОБА_2 , а не ОСОБА_3 , як зазначено у констатуючій частині висновку з моніторингу, що свідчить про невідповідність змісту висновку фактичним обставинам у відповідній частині.

Що стосується учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь», то наявність обов`язкових працівників у потрібній кількості передбаченої пунктом 2 додатку №1 тендерної документації відображена в складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь», а саме: у вигляді довідки, яка містить інформацію про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 27 березня 2020 року № 0327/1.2.1-3. Дана довідка містить відповідну інформацію, яка відповідає вимогам пункту 2 додатку №1 тендерної документації.

Так, наведена вище довідка також містить інформацію про наявність 113-ти працівників, які будуть залучені до виконання робіт. Разом з тим, учасник у Довідці вказав інформацію, зокрема, про наявність 105-ти наступних штатних працівників: 11-ти інженерно-технічних працівників (пункти 2-6 та 9-14 довідки); 59-ти операторів машин та механізмів (пункти 15-48 та 53-77 довідки) та 35 - ти дорожніх робітників (пункти 78-90 та 92-113 довідки).

Відповідач врахував невідповідність у зазначених документах. як недолік, виходячи з того, що строкові трудові договори укладені фізичними особами з ТОВ «Автомагістраль-Південь» фактично закінчились (сплив терміну наказів (розпоряджень)).

Проте, будь-яких документальних підтверджень відповідач у висновку не наводить.

Також колегія суддів вважає обґрунтованими посилання суду першої інстанції на положення статті 39-1 КЗпП України , згідно якої якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.

Тобто, закінчення строку трудового договору не є підставою вважати, що трудові відносини припинено, оскільки якщо жодна із сторін не вимагає їх припинення, то такі трудові відносини вважаються продовженими на невизначений строк.

Навпаки, саме припинення турових відносин повинно бути відображено належним чином, зокрема шляхом внесення відповідної інформації до трудової книжки працівника.

Отже, оскільки відповідачем на надано ані до суду першої інстанції, ані до апеляційного суду доказів на підтвердження того, що трудові відносини між ТОВ «Автомагістраль-Південь» та працівниками,, зазначеними у тендерній документації припинено, це свідчить про необґрунтованість виявленого недоліку.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що подані ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» тендерні пропозиції хоч і містили недоліки, проте такі недоліки носили формальний характер, а тому не могли бути підставою для відмови у прийнятті тендерних пропозицій.

Отже, з урахуванням наведених обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність в діях позивача порушень Закону України «Про публічні закупівлі», що в свою чергу дає підстави для скасування висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-02-26-003593-а, яким такі порушення були встановлені.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись статтями 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року в адміністративній справі №280/8716/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко