Справа № 600/6367/21-а
Суддя: Брезіна Тетяна Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2022 р. м. Чернівці Справа № 600/6367/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Брезіної Т.М., розглянувши у письмовому провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,-

В С Т А Н О В И В:

Описова частина

Короткий виклад позиції позивача та заперечень відповідача

В поданому до суду адміністративному позові позивач просить суд винести рішення, яким:

- визнати протиправним та скасувати рішення №134 від 13.09.2021 року П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №1051-к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 , звільнений з посади заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 23 жовтня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області;

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2021 р.;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що не погоджується з оскаржуваним наказом про його звільнення, оскільки підставою для звільнення стало рішення №134 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Кадрової комісії №15 від 13.09.2021 року. Позивач стверджує, що неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не є підставою для застосування пп.2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, оскільки тестування на загальні здібності та навички не є предметом атестації. Також позивач вказав, що в оскаржуваному рішенні №134 від 13.09.2021 року відсутні мотиви його прийняття, а наявне лише посилання на загальну кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів, що не дає змоги встановити, за якими критеріями позивач не відповідає займаній посаді. Крім того, позивач вказав, що організацію тестування проводила Четверта кадрова комісія, а не П`ятнадцята, а тому вказаній комісії не було відомо про хід такого тестування. При цьому, позивач відмітив, що під час тестування 03.11.2020 р. постійно відбувались збої в роботі комп`ютерної техніки, що вплинуло на результат тестування. Про вказану обставину позивач повідомив членам комісії №4 та просив призначити йому іншу дату іспиту, на що 26.11.2020 р. отримав лист від Четвертої кадрової комісії із повідомленням про задоволення його заяви та із зазначенням про подальше повідомлення позивача про дату і час складання іспиту. Однак, позивач стверджує, що дата та час складання іспиту повторно протягом року на вебсайті Офісу Генерального прокурора так і не була розміщена, натомість 13.09.2021 р. було прийнято протиправно оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження позивачем атестації. Крім того позивач вказав на протиправність наказу №1051-к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 , звільнений з посади заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури, оскільки звільнення на підставі неуспішного проходження атестації не передбачено чинним законодавством.

З вказаних підстав позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Відповідачі - Чернівецька обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора заперечували проти позову та зазначили про правомірність наказу виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №1051-к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 , звільнений з посади заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури та рішення №134 від 13.09.2021 року П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію.

Відповідачі вказали, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, компетентності. Прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали. Відповідачі зазначили, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації. У зв`язку з цим відповідачі зазначили, що на підставі п.9 ч. 1 с. 51 Закону №1697, за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивача правомірно звільнено з посади прокурора. Відповідачі вказали, що норми п.9 ч. 1 с. 51 Закону №1697 є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Також, відповідач - Чернівецька обласна прокуратура вказала, що рішення Четвертої кадрової комісії про призначення позивачу нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора до Чернівецької обласної прокуратури не направлялось. Відповідачі зазначили, що П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято оскаржуване рішення на підставі вивчених матеріалів атестації позивача, у тому числі щодо проходження 2 етапу атестації, а тому доводи позивача, про те що кадровій комісії були невідомі обставини складання позивачем іспиту 03.11.2020 р. не ґрунтуються на фактичних обставинах справи.

З вказаних підстав відповідачі просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Рух справи у суді

Ухвалою суду від 23.11.2021 р. відкрито загальне провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання на 20.12.2021 року.

У судове засідання 20.12.2021 р. з`явились представник позивача та представник відповідачів. У підготовчу засіданні оголошено перерву до 17.01.2022 р. для ознайомлення представника позивача з додатковими доказами по справі.

17.01.2022 р. у судове засідання з`явились представник позивача та представник відповідачів. За результатами підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 07.02.2022 року.

У судове засідання 07.02.2022 р. з`явились представник позивача та представник відповідачів. За результатами розгляду справи по суті представник позивача підтримав заявлений позов, в той час як представник відповідачів заперечував проти його задоволення. На підставі заяв учасників справи, суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Згідно відомостей трудової книжки позивач працював у органах прокуратури з 22.10.1997 р. по 23.10.2021 р. на різних посадах. (а.с. 17-20).

Згідно відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав середній арифметичний бал, відповідно до вербального (94) та абстрактно логічного блоку (90), що склав 92 бали. Вказані результати позивач відмовився підписувати. (а.с. 112-113).

До матеріалів справи додано протокол №4 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 21.10.2020 р. (а.с. 114-117).

Матеріали справи містять рішення №2 четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 21.10.2020 р. про допуск позивача до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки. (а.с. 118-122).

03.11.2020 р. позивач подав до четвертої кадрової комісії та керівника Кіцманської місцевої прокуратури заяви щодо повторного проведення тестування, у зв`язку із некоректною робою комп`ютерної техніки, що вплинуло на результат тестування. (а.с. 149-153)

До матеріалів справи додано протокол №8 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 р. До вказаного протоколу додано список прокурорів, які 03.11.2020 р. не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, до якого включено позивача. (а.с. 123-128).

Також до матеріалів справи додано протокол №11 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 р., в якому, серед іншого, виключено позивача зі списку осіб, які не пройшли тестування та задоволено заяву позивача щодо можливості повторної здачі іспиту, вирішено призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки. (а.с. 189-191).

Матеріали справи містять копію електронного листа 4 кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) направлену позивачу 25.11.2020 р., в якому повідомляється, що заяву позивача щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. (а.с. 21).

Наказом Генерального прокурора №40 від 17.02.2021 р. утворено з 15.03.2021 р. окружні прокуратури, у зв`язку із чим припинено діяльність місцевих прокуратур. (а.с. 50).

Відповідно до наказу Чернівецької обласної прокуратури №249-к від 15.03.2021 р. позивачу визначено робоче місце з 15.03.2021 р. тимчасово у Вижницькій окружній прокуратурі. (а.с. 56).

05.08.2021 р. Офісом Генерального прокурора направлено Голові п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) інформаційну довідку про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Також додано список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, яким кадровими комісіями призначено новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, серед яких вказано позивача. (а.с. 129-140).

Також п`ятнадцятій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передано протоколи №8, №11 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з додатками. (а.с. 143, 148).

Матеріали справи містять протокол №11 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 р., в якому вирішено відмовити у включенні позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Комісія вказала, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. До вказаного протоколу додано перелік прокурорів, які за результатами тестування набрали менше прохідного балу (93 бали) і не успішно пройшли атестацію, до якого включено позивача. (а.с. 154-179).

13.09.2021 р. П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №134 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію. (а.с. 16).

21.10.2021 р. Чернівецькою обласною прокуратурою прийнято наказ №1051-к, яким ОСОБА_1 був звільнений з посади заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 23.10.2021 року. (а.с. 15).

Також матеріали справи містять довідку прокуратури Чернівецької обласної прокуратури від 29.10.2021 р. про нараховану заробітну плату (без урахування утриманих податків та зборів) позивачу, зокрема за серпень 2021 р. у сумі 2626,69 грн та за вересень 2021 р. у сум 13790,11 гривень. (а.с. 23)

Матеріали справи містять звіт від 03.11.2020 р. процедурних питань тестування за допомогою інструменту «PSYMETRICS» (а.с. 107-111).

Мотивувальна частина

Згідно положень ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд перевіряє дотримання вказаних критеріїв суб`єктом владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення, вчиненні дій чи допущенні бездіяльності.

Положеннями ст. 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон № 1697-VII).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч. 3 ст.16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями ст. 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі-VII як вичерпний.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі по тексту - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою наступного змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII "Про прокуратуру", зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено ч.5 такого змісту: "5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Суд звертає увагу, що прийняття вказаного Закону було спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Пунктами 11-13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Форма та порядок проведення атестації визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03.10.2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (далі - Порядок № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 р. встановлено 93 бали для успішного проходження тестування на загальні здібності та навички.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Судом встановлено, що позивач за наслідками тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримав 92 бали, що є меншим, ніж встановлено вимогами чинного законодавства, а тому він на підставі пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 не був допущенний до співбесіди, внаслідок чого П`ятнадцятою кадровою комісією ухвалено рішення №134 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

Водночас, судом встановлено, що відповідно до протоколу №8 засідання четвертої кадрової комісії від 06.11.2020 р. позивача було включено до списку прокурорів, які 03.11.2020 р. не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів.

При цьому, 03.11.2020 р. позивач подав до Четвертої кадрової комісії та керівника Кіцманської місцевої прокуратури заяви щодо повторного проведення тестування, у зв`язку із некоректною робою комп`ютерної техніки, що вплинуло на результат тестування.

Відповідно до протоколу №11 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 р., в якому, серед іншого, виключено позивача зі списку осіб, які не пройшли тестування та задоволено заяву позивача щодо можливості повторної здачі іспиту, вирішено призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Вказане рішення Четвертої кадрової комісії є чинним, не оскаржено та не було скасовано у подальшому.

25.11.2020 р. на електронну адресу позивача Четвертою кадровою комісією надіслано листа, в якому повідомляється, що заяву позивача щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Отже, Четверта кадрова комісія визнала наявність відносно позивача причин, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування та вирішала надати йому можливість повторно здати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки

Однак, після припинення діяльності Четвертої кадрової комісії її правонаступник - П`ятнадцята кадрова комісія всупереч принципу юридичної визначеності суб`єкта владних повноважень, повторно розглянула заяву позивача про перездачу іспиту, за результатами чого прийняла протилежне рішення про не включення позивача до плану графіку та про неуспішне проходження нею атестації, на підставі чого у подальшому прийнято оскаржуване рішення № 380 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації".

Таким чином судом встановлено, що різними кадровими комісіями одного і того ж органу прийнято два відмінних за змістом та правовими наслідками рішення.

У зв`язку з цим суд звертає увагу на те, що наведені вище органи здійснюють (здійснювали) свою діяльність як суб`єкти владних повноважень, а, отже, їх діяльність повинна відповідати принципу юридичної визначеності.

Відповідно до приписів статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частин першої статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

За визначенням вказаним у Дослідженні Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційська комісія). 18 березня 2016 року № 711/2013 «Мірило правовладдя»: «Принцип легітимних очікувань є складовою загального принципу юридичної визначеності та виражає ідею, що органи публічної влади повинні не лише додержуватися приписів актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Згідно з доктриною легітимних очікувань ті, хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинні відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань. Утім, нові ситуації можуть бути достатньою підставою для законодавчих змін, що спричиняють виникнення відчуття краху легітимних очікувань у виняткових випадках. Така доктрина застосовна не лише до законодавства, а й до рішень індивідуального характеру, що їх ухвалюють органи публічної влади».

У цій справі має місце факт, коли уповноважений орган - Четверта кадрова комісія вбачає підстави для повторного проведення іспиту позивача у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тоді як інша - П`ятнадцята кадрова комісія не вбачає таких підстав, що суперечить змісту принципу правової визначеності, яка невід`ємної складової верховенства права.

Саме Четверта кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо перездачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Четвертої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила не послідовність та не передбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам публічної адміністрації. Таким чином, аналізуючи наведене вище, суд вважає, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним.

Щодо оскарження наказу Чернівецької обласної прокуратури №1051-к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 , звільнений з посади заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 23 жовтня 2021 року, суд зазначає наступне.

Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «; Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: чи обов`язкового для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що визначено у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Зі змісту п. 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Синтаксичний розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 України «Про прокуратуру», норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Зокрема, щодо приписів п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 року (абз. 4 п. 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 р. набрав чинності Закон № 113-IX, а отже, саме з 25.09.2019 року особливості застосування до прокурорів положень Кодексу законів про працю України, установлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому, з 25.09.2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

Аналогічна правова позиція застосована Верховним Судом у постанові від 29.09.2021 р. справа №440/2682/20.

Таким чином, доводи позивача в частині застосування пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», як підставу для звільнення прокурора, суд не приймає до уваги.

Водночас, як вбачається з обставин справи, оскаржувані акти індивідуальної дії в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами є взаємопов`язаними.

Так, наявність спірного наказу Чернівецької обласної прокуратури №1051-к від 21.10.2021 року, обумовлено наявністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №134 від 13.09.2021 року.

Таким чином, визнання судом протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №134 від 13.09.2021 р. має наслідком визнання протиправності прийняття наказу Чернівецької обласної прокуратури №1051-к від 21.10.2021 р. (в силу принципу "незаконне не може породжувати законне").

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України суд звертає увагу на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 07 березня 2018 року у справі №807/211/17, згідно з якою під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, у разі не врегулювання спеціальним нормативно-правовим актом (в даному випадку Законами №1697, №113) правовідносин щодо проходження особою публічної служби, застосовуються субсидіарно (додатково) положення трудового законодавства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначеного в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України.

Верховний Суд у постанові від 20 січня 2021 року у справі № 804/958/16 зазначив, що з аналізу статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Отже, оскільки за результатами судового розгляду справи встановлено, що наказом Чернівецької обласної прокуратури №1051-к від 21 жовтня 2021 року позивача було незаконно звільнено з посади заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури з 23.10.2021 р., то він підлягає поновленню саме на указаній посаді з 24.10.2021 року.

При цьому суд не може перебирати невластиві повноваження і своїм рішенням поновлювати на іншій посаді особу-позивача в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113 та Порядком №221, за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання посади в окружній прокуратурі.

Щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України Про оплату праці порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

До спірних правовідносин суд застосовує Порядок обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Так, відповідно до положень п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок № 100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

До матеріалів справи додано довідку прокуратури Чернівецької обласної прокуратури від 29.10.2021 р. про нараховану заробітну плату (без урахування утриманих податків та зборів) позивачу, зокрема за серпень 2021 р. у сумі 2626,69 грн та за вересень 2021 р. у сум 13790,11 гривень. За вказаний період позивачем відпрацьовано 26 днів.

Середньоденна заробітна плата позивача становить 631,41 грн (16416,80грн/26). Період вимушеного прогулу позивача з 24.10.2021 р. по 18.04.2022 р. становить 122 робочих дні.

Беручи до уваги вищевикладене, суд стягує з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2021 р. по 18.04.2022 р. у сумі 77032,02 грн (631,41 грн * 122 робочих днів), який розрахований без урахування податків та зборів, які підлягають утриманню.

Висновки за результатами розгляду справи

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачами не доведено правомірність прийнятих рішень №134 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію та наказу №1051-к від 21.10.2021 року, яким ОСОБА_1 , звільнений з посади заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури з 23.10.2021 року.

Водночас, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено (заступник керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області), а тому позовні вимоги про поновлення його на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області, суд вважає безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Судові витрати

Відповідно до ч.3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

У зв`язку із частковим задоволення позову, сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань, пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення №134 від 13.09.2021 року П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №1051-к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 , звільнений з посади заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 23 жовтня 2021 року.

4. Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області з 24.10.2021 року.

5. Стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2021 р. по 18.04.2022 р. у сумі 77032,02 грн, з утриманням з цих сум передбачених законодавством податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

6. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 13891,02 грн підлягає до негайного виконання.

7. В решті позову відмовити.

8. Стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір, пропорційно задоволеним позовним вимогам, в сумі 454 грн згідно платіжної квитанції № 5 від 22.11.2021 року.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його складання.

Найменування сторін:

позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідачі: Чернівецька обласна прокуратура ( вул. Кордуби, 21-А,м. Чернівці,58001, ); Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ).

Суддя Т.М. Брезіна