Справа № 600/1290/21-а
Суддя: Григораш Віталій Олександрович
Дата ухвалення: 2022-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2022 р. м. Чернівці Справа № 600/1290/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Григораша В.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:
До Чернівецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (позивач) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (відповідач-1) та Офісу Генерального прокурора (відповідач-2) з такими позовними вимогами:

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону України №83к від 23.02.2021 згідно якого вважати таким, що втратив чинність наказ військового прокурора Чернівецького гарнізону Західного регіону України №258к від 29.04.2020;

визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №9 від 19.11.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прийняте відносно ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері від 03.03.2021 №104к, яким капітана юстиції ОСОБА_1 , з 14.03.2021 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Західного регіону України та з органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 на посаді прирівняній до посади військового прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону України, або на іншій рівнозначній/відповідній посаді в органах прокуратури України та стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 23.04.2013 він призначений на посаду прокурора прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області та по 14.12.2015 безперервно проходив службу в органах прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 26.09.2016 №398-вк позивача направлено в розпорядження військового прокурора Південного регіону України для проходження військової служби.

З 26.09.2016 згідно з наказом військового прокурора Південного регіону України №566к, позивач призначений на посаду прокурора військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України та з того часу безперервно проходив службу в органах військової прокуратури.

Наказом військового прокурора Західного регіону України №258к від 29.04.2020 позивача призначено з 30.04.2020 виконувачем обов`язків заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону Західного регіону України.

Проте, згідно наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону України №83к від 23.02.2021 наказано вважати таким, що втратив чинність наказ військового прокурора Чернівецького гарнізону Західного регіону України №258к від 29.04.2020.

В подальшому, наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері від 03.03.2021 №104к позивача з 14.03.2021 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Західного регіону України та з органів прокуратури, виключено із списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Чернівецького МТЦК та СП Чернівецької області.

Як підставу для прийняття оскаржуваного наказу №104к від 03.03.2021 зазначено наказ Міністра оборони України від 01.02.2021 року №30, яким позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) та рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур за атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 №9.

Позивач вважає, такі дії щодо прийняття наказу №104к від 03.03.2021 незаконними, а наказ про його звільнення із займаної посади протиправним.

Так, Наказом військового прокурора Західного регіону України №258к від 29.04.2020 позивача призначено з 30.04.2020 виконувачем обов`язків заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону Західного регіону України.

Як вбачається зі змісту наказу, підставою для його прийняття стали рапорт позивача та подання в.о. військового прокурора Чернівецького гарнізону Покори К.В. Однак, 23.02.2021 керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону України було прийнято наказ №83к від 23.02.2021 згідно якого вважати таким, що втратив чинність наказ військового прокурора Чернівецького гарнізону Західного регіону України №258к від 29.04.2020.

При цьому, в наказі не зазначено жодну підставу та відсутнє посилання на будь-які документи, які стали підставою для прийняття цього наказу. В наказі міститься посилання на ст. ст. 11, 17 ЗУ "Про прокуратуру", проте норми вказаних статей лише регулюють повноваження керівника обласної прокуратури та підпорядкування прокурорів та виконання наказів і вказівок.

Також позивач зазначив, що як вбачається зі змісту оскаржуваного наказу від 03.03.2021 №104к, керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону при його прийнятті керувався п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Так, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 №66 "Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)", юридичну особу "Військова прокуратура Західного регіону України" перейменовано у "Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону" (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

З огляду на викладене, відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є необґрунтованим.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Щодо рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 №9, позивач зазначив, що в такому рішенні вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів - 68, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення не вказано.

Також позивач, зазначав про відсутність повноважень у керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері на звільнення, оскільки наказом від 03.03.2021 №104к його фактично повторно звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Враховуючи викладене, вважає, що оскаржуваний наказ про звільнення №104к від 03.03.2021 не відповідає критерію законності та обґрунтованості, внаслідок відсутності підстав для звільнення його із займаної посади та з органів прокуратури.

Водночас, положеннями ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає удовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, зважаючи на викладені фактичні обставини вважає, що наявні підстави для задоволення даного адміністративного позову.

Відповідач-1, не погоджуючись з позовним вимогами подав до суду відзив на позовну заяву в якому зазначив, що подаючи заяву від 07.10.2019, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умовами настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Зазначив, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень керується положеннями Закону України "Про прокуратуру" №1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України.

Позивач особисто подав до Офісу Генерального прокурора рапорт про звільнення з військової служби у запас на підставі пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ. Надалі, наказом Міністерства оборони України від 01.02.2021 №30 позивача звільнено з військової служби з підстав, які зазначені у його заяві та вказані у поданні керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

З урахуванням зазначеного наказу Міністерства оборони України, відповідно до наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 03.03.2021 №104к позивача виключено із списків особового складу військової прокуратури.

Таким чином, у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, припиняються і правовідносини з військовою прокуратурою, так як позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.

На момент звільнення позивач не працював у військовій прокуратурі Чернівецького гарнізону, а проходив військову службу. Окрім того, правовідносини з приводу проходження військової служби позивачем не є трудовими відносинами, а тому КЗпП України щодо порядку звільнення з військової служби на позивача не розповсюджуються.

Позовні вимоги про поновлення на попередній чи рівнозначній посаді в органах прокуратури та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказів про звільнення останнього з органів прокуратури.

Відповідач-2, не погоджуючись з позовним вимогами подав до суду відзив на позовну заяву в якому зазначив, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Ураховуючи вищевикладене, комісією, відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункту 5 розділу ІІ Порядку №221, ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що з урахуванням вимог Закону є підставою для його подальшого звільнення.

Відповідач-2 також зазначив, що рішення комісії відповідає вимогам п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ, п. 8 розділ І Порядку і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Щодо програмного забезпечення, яке використовувалось під час проведення атестації, відповдіач-2 зазначив, що законодавством України не передбачено будь-яких вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації.

Крім того, відповідач-2 зазначив, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку не є завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Мір втручання з боку держави у сфері приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступнем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком КСУ від 20.01.2016 №1-в/2016.

Ухвалою суду суд від 29.03.2020 відкрито провадження у даній справі та призначено її до судового розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання по справі призначено на 27.04.2021.

Підготовче судове засідання призначене на 27.04.2021, за клопотанням представника позивача, відкладено на 25.05.2021, з метою ознайомлення з відзивами проти позову та необхідністю підготування на них відповідь.

Підготовче судове засідання призначене 25.05.2021 відкладено на 08.06.2021.

Ухвалою суду від 25.05.2021 встановлено Офісу Генерального прокурора строк для подання доказів на підтвердження доводів, викладених у відзиві від 26.04.2021 (вих.№15/1/2-13810-21 від 20.04.2021 року) - п`ять днів з дня отримання даної ухвали.

Усною ухвалою суду від 08.06.2021, занесеною до протоколу судового засідання, підготовче судове засідання закрито та призначено справу до розгляду по суті на 29.06.2021.

Судове засідання призначене на 29.06.2021 відкладено на 22.07.2021, за клопотанням представника позивача, у зв`язку з неможливістю прибуття в судове засідання.

Судове засідання призначене на 22.07.2021 відкладено на 12.08.2021, за клопотанням представника позивача, у зв`язку з неможливістю прибуття в судове засідання.

Судове засідання призначене на 12.08.2021 відкладено 05.10.2021, у зв`язку з технічною неможливістю проведення судового засідання.

Ухвалою суду від 23.09.2021 відмовлено у задоволені клопотання представника відповідача-1 про розгляд адміністративної справи №600/1290/21-а в режимі відеоконференції.

Представник позивача в судовому підтримав позовні та просив задовольнити повністю.

Представники відповідачів в судовому засіданні заперечували проти позовних та просили відмовити у їх задоволенні повністю.

05.10.2021, за клопотанням сторін, суд продовжив розгляд справи в порядку письмового провадження, за наявними у ній матеріалами.

Перевіривши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Судом встановлено такі обставини у справі та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий 04.01.2006 Сторожинецьким РВ УМВС України в Чернівецькій області (а.с.8-9 т.1).

Наказом Генеральної прокуратури України №398-вк від 26.09.2016, наказано: прибулого з Міністерства оборони України старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 направити в розпорядження військового прокурора Південного регіону України для подальшого проходження військової служби (а.с.13 т.1).

Наказом Військової прокуратури Південного регіону України від 26.09.2016 №566к, призначено: старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 прокурором військової прокуратури Кіровоградського гарнізону Південного регіону України, зарахувати до списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, поставити на всі види забезпечення та вважати таким, що приступив до виконання службових обов`язків за посадою з 27 вересня 2016 року (а.с.14 т.1).

Наказом Військової прокуратури Західного регіону України №26к від 26.01.2017 "Про призначення на посаду ОСОБА_1 ", наказано: зарахувати до списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , прибувшого для подальшого проходження військової служби з військової прокуратури Південного регіону України, та призначити з 26 січня 2017 року на посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України (а.с.12 т.1).

Наказом Військової прокуратури Західного регіону України №566к від 12.10.2017, наказано: призначити з 13 жовтня 2017 року старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України, увільнивши з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України (а.с.11 т.1).

07.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221 (а.с.18 т.1).

Наказом Військової прокуратури Західного регіону України №258к від 29.04.2020, наказано: призначити з 30 квітня 2020 року капітана юстиції ОСОБА_1 виконувачем обов`язків заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону Західного регіону України (а.с.134-147 т.1).

Рішенням третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №9 від 19.11.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", враховуючи, що прокурор військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з цим прокурор військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а.с.147 т.1).

18.01.2021 позивач звернувся із заявою до Генерального прокурора в якій просив порушити клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення його з військової служби відповідно до вимог пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (а.с.175 т.1).

Наказом Міністерства оброни України (по особовому складу) від 01.02.2021 №30 звільнено з військової служби у запас за пп. "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів): капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України (а.с.176-178 т.1).

Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері західного регіону №83к від 23.02.2021, наказано: вважати таким, що втратив чинність наказ військового прокурора Західного регіону України від 29 квітня 2020 року №258к про призначення капітана юстиції ОСОБА_1 виконувачем обов`язки заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону Західного регіону України (а.с.17 т.1).

Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері західного регіону №104-к від 03.03.2021, наказано: капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 01 лютого 2021 року №30 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з 14 березня 2021 року звільнити з посади прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури, виключити зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Чернівецького МТЦК та СП Чернівецької області (а.с.10 т.1).

Вважаючи протиправними наказ №83к від 23.02.2021, рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №9 від 19.11.2020 та наказ від 03.03.2021 №104к, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Також, судом встановлено, що відповідно до Довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері західного регіону від 03.06.2021 №396 середньоденне грошове забезпечення позивача становить 785,37 грн, середньомісячне грошове забезпечення 23168,42 грн (а.с.179 т.1).

До вказаних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру".

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі №803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі №804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, які суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (Закон №113-IX).

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пунктів 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України "Про прокуратуру" №1697-VII.

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між сторонами справи.

Поряд з цим Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Так, відповідно до пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

Згідно із пунктом 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

З матеріалів справи убачається, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX позивачем 07.10.2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення його атестації.

Згідно обставин справи позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатом проведеного тестування позивач набрав 68 балів, що позивачем не оспорювалось.

На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №233 від 17 жовтня 2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісії, які в подальшому створювалась наказами Генерального прокурора (зокрема і третя кадрова комісія).

19.11.2020 року відбулось засідання Третьої кадрової комісії №9 на якому ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У цьому цього рішенні вказано, що позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з наведеним, позивач неуспішно пройшов атестацію.

Стосовно доводів позивача про відсутність повноважень кадрової комісії щодо проведення атестації та прийняття рішень за її результатами варто зазначити, що положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у пункті 3 розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Створення кадрових комісії, в тому числі третьої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Крім цього, пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу і Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій та 02 червня 2020 року наказом №245 створено третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад.

З урахуванням наведеного суд вважає, що визначення складу комісій і порядку їх роботи є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Кадрові комісії - колегіальні органи, які не входять до структури Офісу Генерального прокурора і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.

Поряд з цим суд зауважує, що некомпетентність членів кадрової комісії, на що посилається позивач в обґрунтування позовних вимог, не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

Під час проведення атестації позивач жодному з членів Третьої кадрової комісії відвід не заявляв, із зауваженнями чи скаргами на процедуру проведення атестації до голови чи секретаря комісії не звертався, що підтверджується відомостями з протоколу засідання цієї комісії.

Між тим, позивач мав таку можливість з огляду на завчасне оприлюднення відомостей щодо складу зазначеної кадрової комісії на веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Беручи до уваги наведене, суд вважає, оскаржуване рішення Третьої кадрової комісії №9 від 19.11.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прийняте відносно ОСОБА_1 , прийнято уповноваженим органом на підставі, у межах та у спосіб, визначених законодавством України.

Водночас суд погоджується з твердженнями позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Разом з тим, з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд відхиляє вказані доводи позивача як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі суд також вважає безпідставними.

При цьому судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221.

Тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, суд враховує, що позивач, подаючи 07.10.2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача ним не надано.

Суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Іншого, окрім зазначеного вище, рішення прийняти не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення Третьої кадрової комісії №9 від 19.11.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, прийнято наказ №104-к від 03.03.2021 про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 , з 14.03.2021 року з посади прокурора військової прокуратури Західного регіону України та з органів прокуратури.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії №3 про неуспішне проходження атестації прокурором, безпідставними є доводи позивача, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, ані скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, про що судом зазначається вище.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача саме положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX, які, як уже зазначалось вище, на час виникнення спірних відносин були чинними та неконституційними не визнавались.

З огляду на доводи позивача, варто зазначити і те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

Суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився, подавши заяву 07.10.2019 року.

Щодо законності звільнення позивача з військової служби необхідно зазначити наступне.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ) та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

Отже, на позивача в період його призначення та увільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону №2232-ХІІ та Положення №1153/2008.

Відповідно до вимог Закону №2232-ХІІ та п. 5 Положення №1153/2008 громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцям ЗС України.

Військовослужбовці ЗС України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Згідно з ч. 4 ст. 27 Закону України "Про прокуратуру" у редакції, що діяла до прийняття Закону України №113-ІХ, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу військовій прокуратурі.

Військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 №737/2014 "Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами".

За змістом даного Указу Президента України військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом №1697-VII і проходять військову службу відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України.

Таким чином, військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень керуються положеннями Закону №1697-VІІ. Водночас, призначення та звільнення, а також вирішення інших питань, пов`язаних з проходженням військової служби, у т.ч. соціальних гарантій здійснювалось відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів, які передбачають гарантії та види забезпечення для осіб офіцерського складу ЗС України.

Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VІІ визначено, що військовослужбовці можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №99 затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

Підпунктом "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Підпунктом 1 пункту 226 Положення №1153/2008 встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у т.ч. при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

За змістом п. 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними у п. 153 Положення (у даному випадку Міністерством оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби є день, зазначений у наказі про звільнення з посади і в державних органах, до яких вони були відряджені.

Позивач особисто подав Генеральному прокурору рапорт про порушення перед Міністром оборони України питання про його звільнення з військової служби у запас на підстав пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону 2232-ХІІ, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Надалі, наказом Міністра оборони України від 01.02.2021 №30 ОСОБА_1 звільнено з військової служби з підстав, які зазначені у його заяві та вказані у поданні керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону.

З урахуванням зазначеного наказу Міністра оборони України, відповідно до наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 03.03.2021 №104к позивача виключено із списків особового складу військової прокуратури.

Таким чином, у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, припиняються і правовідносини з військовою прокуратурою, так як позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.

Отже, позовні вимоги як щодо визнання протиправним та скасування рішень, так і похідні від них про зобов`язання поновити позивача на посаді військового прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону України, або на іншій рівнозначній/відповідній посаді в органах прокуратури України та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу безпідставні та задоволенню не підлягають.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Особливості визначення шкоди, заподіяної протиправними (незаконними) індивідуальними актами та/або рішеннями, зазначеними у частині першій статті 266-1 цього Кодексу, встановлюються Законом України "Про банки і банківську діяльність" та Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб.

Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно зі статтями 74-76 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частинами першою-третьою статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що доводи відповідачів свідчать про законність оскаржуваного звільнення та безпідставність позову. Позивач, у свою чергу, не довів обґрунтованість заявлених вимог. Його доводи спростовуються наведеними вище висновками.

При вирішенні даного спору судом також взято до уваги позиції Сьомого апеляційного адміністративного суду, викладені у постановах від 03.09.2020 по справі №120/4051/19-а, від 14.12.2020 по справі №824/1607/19-а в аналогічних правовідносинах (звільнення прокурора із займаної посади у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що виразилось у не набранні прокурором прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора).

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії, - відмовити.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 );

Відповідач-1 - Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону (, вул. Клепарівська, 20, м. Львів, 79007);

Відповідач-2 - Офіс Генерального прокурора (, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).

Суддя В.О. Григораш