Справа № 522/5841/19
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2022-04-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2022 р.м.ОдесаСправа № 522/5841/19

Головуючий в І інстанції: Єршова Л.С.

Дата та місце ухвалення рішення: 05.11.2021 р. м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Шеметенко Л.П.

судді Стас Л.В.

судді Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 листопада 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування постанов, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду, з урахуванням уточнень, до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому позивач просить: визнати протиправними та скасувати постанови у справах про адміністративні правопорушення від 31.05.2018 року №№ 334/18, 335/18, 336/18, 337/18, від 11.06.2018 року №№ 363/18, 364/18, 365/18 та від 18.06.2018 року № 380/18.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05 листопада 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про задоволення позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апеляційний розгляд справи продовжено в порядку письмового провадження на підставі заяв ОСОБА_1 та Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про розгляд справи за їх відсутності в порядку письмового провадження, а також згідно положень п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно наявної в матеріалах справи інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, ОСОБА_1 на праві власності належать нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 112,2 кв.м., реєстраційний номер об`єкта нерухомості 101, загальною площею 108,9 кв.м., реєстраційний номер об`єкта нерухомості 101, загальною площею 78,2 кв.м., реєстраційний номер об`єкта нерухомості 101, загальною площею 93,3 кв.м., реєстраційний номер об`єкта нерухомості 101.

На підставі листа Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 18.04.2018 року (вхід. від 24.04.2018 року) та звернення ОСОБА_2 , 27.04.2018 року відповідачем видано направлення №№ 000511, 000512, 000513, 000514 на проведення позапланових перевірок на об`єкти з реконструкції наведених нежитлових приміщень, що належать позивачу (строк дії направлень з 16.05.2018 року по 17.05.2018 року).

17.05.2018 року відповідачем складені акти про недопущення ОСОБА_1 посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти з реконструкції нежитлових приміщень:

- загальною площею 112,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 ;

- загальною площею 78,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 ;

- загальною площею 108,9 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 ;

- загальною площею 93,3 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 .

Графи вказаних актів «у присутності (посада, прізвище, ім`я, по батькові (уповноваженої особи) юридичної особи, фізичної особи/фізичної особи підприємця, що перевіряється)» не заповнені.

Також, 17.05.2018 року відповідачем складені чотири протоколи відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Докази вручення цих протоколів позивачу в матеріалах справи відсутні, у них також відсутня відмітка про направлення їх поштою.

31.05.2018 року відповідачем прийнято постанови у справах про адміністративні правопорушення №№ 334/18, 335/18, 336/18, 337/18, якими ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800 грн. за кожною постановою.

Також, згідно матеріалів справи, в період з 23.05.2018 року по 29.05.2018 року, у присутності представника ОСОБА_1 за довіреністю від 03.04.2018 року № 2-543 ОСОБА_3 , відповідачем були проведені позапланові заходи державного нагляду (контролю) щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єктах з реконструкції нежитлових приміщень: загальною площею 112,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 78,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 108,9 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами яких складені акти №№ 000612, 000613, 000614.

В ході проведених перевірок встановлено, що ОСОБА_1 виконує будівельні роботи з реконструкції вказаних нежитлових приміщень шляхом зміни планувальної схеми за рахунок знесення перегородок, втручання у несучі конструкції, закладання дверних отворів та утворення нових, а також посилення сталевими прокатними елементами перемичок дверних отворів та несучих стін без отримання права на виконання будівельних робіт, чим порушено вимоги ч. 1 п. 1 ст. 34 та абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Крім того, в період з 23.05.2018 року по 05.06.2018 року, у присутності представника ОСОБА_1 за довіреністю від 03.04.2018 року № 2-543 ОСОБА_3 , відповідачем було проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єктах з реконструкції нежитлових приміщень: загальною площею 93,3 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого складений акт № 000615.

В ході проведеної перевірки встановлено, що ОСОБА_1 виконує будівельні роботи з реконструкції вказаного нежитлового приміщення першого поверху шляхом демонтажу існуючої конструкції навісу та будівництва на його місці огороджувальних конструкцій прибудови з каменю черепашник без отримання права на виконання будівельних робіт, чим порушено вимоги ч. 1 п. 1 ст. 34 та абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Від підпису та отримання вказаних актів представник позивача відмовився, про що здійснені відповідні відмітки у цих актах.

Також, 29.05.2018 року та 05.06.2018 року відповідачем складені чотири протоколи відносно ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 96 КУпАП., від отримання яких представник позивача також відмовився.

Примірники актів перевірок та протоколи про адміністративні правопорушення направлені позивачу засобами поштового зв`язку.

11.06.2018 року відповідачем прийнято постанови у справах про адміністративні правопорушення №№ 363/18, 364/18, 365/18, якими ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 96 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10200 грн. за кожною постановою.

18.06.2018 року відповідачем прийнято постанову по справі про адміністративне правопорушення № 380/18, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10200 грн.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність проведених перевірок та винесених постанов за їх результатами.

Вирішуючи справу в апеляційному порядку колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.ст. 6, 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI від 17.02.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування шляхом, зокрема, контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Приписи ст. 41 вказаного Закону визначають державний архітектурно-будівельний контроль як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), визначено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 7 зазначеного Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Також, колегія суддів зазначає, що за правилами п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Крім того, згідно з пунктом 9 вказаного Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

Відповідно до п. 11 цього ж Порядку посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

В свою чергу, за правилами пунктів 13, 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, окрім іншого: перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому, згідно вимог п. 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Також, частинами 1, 2 статті 254, статтею 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) передбачено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Згідно ч. 1 ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до вимог ст.ст. 278, 280, 283 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі.

Постанова повинна містити: найменування органу (прізвище, ім`я та по батькові, посада посадової особи), який виніс постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім`я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування; опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення.

Згідно ч. 2 ст. 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З аналізу наведених вище норм чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства вбачається, що відповідальність, визначена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі, шляхом проведення перевірки за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.

З вищенаведеного, також, слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності, та під час здійснення такого контролю мають право, крім іншого, на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує обов`язок суб`єкта містобудування допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, який, крім того, може бути присутнім під час здійснення перевірки, або має право забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У такому випадку допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

В той же час, як приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI від 17.02.2011 року, так і положення Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку № 533, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.

Разом з тим, законодавство, що регулює спірні правовідносини, не встановлює чітких критеріїв та умов, за наявності яких можна констатувати факт не допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до перевірки.

На переконання колегії суддів, недопущення посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись, як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, які фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.

Аналогічні за своїм змістом правові висновки наведені у постановах Верховного Суду від 09 грудня 2019 року у справі № 822/836/16 та від 06 лютого 2020 року у справі № 208/537/17.

Також, КУпАП визначений чіткий порядок притягнення, зокрема, осіб до адміністративної відповідальності, в тому числі, за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Так, за наведених вимог КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол, примірник якого під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Також, обов`язковою умовою для розгляду справи про адміністративне правопорушення є повідомлення особи, що притягується до відповідальності, про розгляд такої справи відносно неї.

Проте, у спірних правовідносинах відповідачем не надано доказів щодо вручення позивачу або його представнику копію направлення для проведення позапланових перевірок, що відбулись 17.05.2018 року.

Так само акти про недопущення позивачем посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва від 17.05.2018 року складені за відсутності позивача або його представника.

У наведених актах прямо вказано про те, що замовник або уповноважена особа відсутні.

Відповідачем не надано також і інших доказів, які б підтверджували, що позивач або його представник були обізнані про проведення перевірок 17.05.2018 року та відповідно не створили належних умов для їх проведення у присутності суб`єкта містобудування або його представника, та не забезпечили доступ до об`єктів, стосовно яких здійснювався державний архітектурно-будівельний контроль.

Крім того, відповідачем не надано доказів щодо дотримання порядку притягнення до адміністративної відповідальності.

Матеріали справи не містять жодного доказу щодо вручення позивачу протоколів про адміністративні правопорушення від 17.05.2018 року, а також доказів щодо повідомлення про дату, час та місце розгляду відносно нього справ про адміністративні правопорушення, що відбулись 31.05.2018 року.

На зазначені обставини позивачем було звернуто увагу в позовній заяві, однак, судом першої інстанції їм не надано належної оцінки, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідача не було підстав для притягнення позивача до адміністративної відповідальності за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю оскаржуваними постановами від 31.05.2018 року №№ 334/18, 335/18, 336/18, 337/18, вказані постанови є протиправними та підлягають скасуванню, а позов у цій частині задоволенню.

Поряд з цим, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в частині щодо протиправності постанов про притягнення позивача до адміністративної відповідальності від 11.06.2018 року №№ 363/18, 364/18, 365/18 та від 18.06.2018 року № 380/18, з огляду на викладене.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 34, ч.ч. 1, 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після: подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».

Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється.

Згідно ч. 5 ст. 96 КУпАП виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною четвертою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В ході проведених перевірок встановлено, що ОСОБА_1 виконує будівельні роботи з реконструкції нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_1 шляхом зміни планувальної схеми за рахунок знесення перегородок, втручання у несучі конструкції, закладання дверних отворів та утворення нових, посилення сталевими прокатними елементами перемичок дверних отворів та несучих стін, а також шляхом демонтажу існуючої конструкції навісу та будівництва на його місці огороджувальних конструкцій прибудови з каменю черепашник без отримання права на виконання будівельних робіт, чим порушено вимоги ч. 1 п. 1 ст. 34 та абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та є підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 96 КУпАП.

Встановлені відповідачем обставини позивач не заперечує та у даній справі жодним чином не оспорює.

Як зазначається самим позивачем у позовній заяві та апеляційній скарзі, підставою для скасування оскаржуваних постанов, на його думку, є порушення процедури розгляду справ про адміністративні правопорушення.

Так, позивач зазначає, що не був повідомлений про проведення перевірок, не був присутній під час їх проведення, а також не був повідомлений про дату, час та місце розгляду справ про адміністративні правопорушення.

Проте, колегія суддів відхиляє вказані доводи позивача, з огляду на викладене.

Як вже зазначалось колегією суддів, згідно п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, підставами для проведення якої є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно п.п. 9, 12 вказаного Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Відповідно до положень п.п. 16, 17, 21 наведеного Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що державний архітектурно-будівельний контроль реалізується, зокрема, шляхом проведення позапланової перевірки та такий захід державного архітектурно-будівельного контролю повинен здійснюватися в присутності суб`єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом.

Водночас, як приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI від 17.02.2011 року, так і положення Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу.

Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку № 533, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.

Також, відмова суб`єкта господарювання від ознайомлення з актом перевірки, приписом та протоколом, складеними за результатами вжитого заходу архітектурно-будівельного контролю, а так само від отримання примірників цих документів, не є перешкодою для їх складання та реалізації у відповідності до наведених положень Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року.

Так, згідно актів про проведення заходів державного нагляду (контролю) щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №№ 000612, 000613, 000614, 000615, за результатами яких і винесено оскаржувані постанови, позапланові перевірки були проведені в присутності представника Лазарєва В.Ю. за довіреністю від 03.04.2018 року № 2-543 Бойко О.В., однак, від отримання цих актів останній відмовився.

На підтвердження викладених в акті перевірки обставин відповідачем до суду надані матеріали фотофіксації.

Позивач не заперечує, що ОСОБА_3 є його представником.

Як встановлено судом першої інстанції та не оспорюється апелянтом, складені протоколи про адміністративні правопорушення, в яких зазначені дати, час та місце розгляду справ про адміністративні правопорушення, адреса позивача, надавались представнику позивача для підписання, однак, ознайомившись із цими протоколами, в тому числі, із датою, часом та місцем розгляду справ про адміністративні правопорушення, представник позивача відмовився від підписання протоколів, про що здійснено відповідну відмітку у цих протоколах, а також не повідомив відповідача про зміну адреси позивача, яка вказана у протоколах.

Наведені обставини не оспорюються позивачем.

Тобто, уповноваженому представнику позивача було достеменно відомо, що відносно позивача складені протоколи про адміністративні правопорушення та про дату, час та місце розгляду справ про адміністративні правопорушення, та останній не повідомив відповідача про зміну адреси позивача, яка вказана у протоколах, а тому, колегія суддів відхиляє доводи позивача, що вказані протоколи були надіслані за невірною адресою.

Також, колегія суддів наголошує, що будь-яких пояснень, доказів щодо справ про адміністративні правопорушення чи клопотань про відкладення розгляду справ позивачем або його представником не подавалось та під час судового розгляду справи позивач не посилається на наявність будь-яких доказів, пояснень, які не досліджені відповідачем.

Таким чином, оскільки відповідачем вживались заходи щодо повідомлення позивача про розгляд справ про адміністративні правопорушення шляхом вручення його представнику протоколів із зазначенням дати, часу та місця розгляду справ та представник позивача ознайомився із цими протоколами, що не оспорюється, однак, від підписання/отримання відмовився та останній не повідомив відповідача про зміну адреси позивача, яка вказана у протоколах, позивач правами на надання пояснень під час розгляду справ про адміністративні правопорушення тощо не скористався, а також враховуючи, що факт порушення позивачем вимог ч. 1 п. 1 ст. 34 та абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» останнім жодним чином не оспорюється, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваних постанов про накладення адміністративних стягнень від 11.06.2018 року №№ 363/18, 364/18, 365/18 та від 18.06.2018 року № 380/18.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову про скасування постанов у справах про адміністративні правопорушення від 31.05.2018 року №№ 334/18, 335/18, 336/18, 337/18 скасуванню із прийняттям у цій частині нового судового рішення про задоволення позову в частині вказаних вимог. В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 листопада 2021 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанов у справах про адміністративні правопорушення від 31.05.2018 року №№ 334/18, 335/18, 336/18, 337/18 скасувати та прийняти у цій частині нове судове рішення, яким адміністративний позов в частині вказаних вимог задовольнити.

Скасувати постанови у справах про адміністративні правопорушення від 31.05.2018 року №№ 334/18, 335/18, 336/18, 337/18.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити.

В іншій частині рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 листопада 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судове рішення складено у повному обсязі 14.04.2022 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька