Справа № 340/3657/20
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2021-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 340/3657/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року в адміністративній справі №340/3657/20 за позовом Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Агентство місцевих автомобільних доріг» (далі позивач) звернулась до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ДП «Агентство місцевих автомобільних доріг» щодо закупівлі UA-2020-05-06-004218-b від 21.08.2020 року по об`єкту моніторингу UA-M-2020-08-03-000007.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі ДП «Агентство місцевих автомобільних доріг» щодо закупівлі UA -2020-05-06-004218-b від 21.08.2020 року по об`єкту моніторингу UA-M-2020-08-03-000007.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що в свою чергу потягло прийняття необґрунтованого рішення.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.

Перевіривши підстави для перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі замовника ДП «Агентство місцевих автомобільних доріг щодо предмету закупівлі: Поточний середній ремонт проспекту Шатного, с.Мар`янівка, Маловисківського району, ДК 021:2015:45233142-6-Ремонт доріг. Підставою початку моніторингу вказано: Дані (спрацювання) автоматичних індикаторів ризику.

На підставі проведеного моніторингу 21 серпня 2020 року відповідачем складено висновок №31-34/225, яким виявлені порушення законодавства в частині: складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; складення форм документів у сфері публічних закупівель; розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); укладення договору про закупівлю (т.1, а.с.161-163).

Так, відповідно до вищенаведеного висновку відповідачем встановлені наступні порушення:

- моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що на порушення п.9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Аналізом відповідності умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що, на порушення п.14 ч. 2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не містить кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Аналізом оцінки та розгляду тендерних пропозицій встановлено, що під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна фірма «Паритетбудсервіс» на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій, замовник не розмістив, відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та (або) документах, що подані учасниками в тендерній пропозиції та (або) подання яких вимагалось тендерною документацією, та, згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій, оприлюдненим 10.07.2020р., відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Будівельна фірма «Паритетбудінвест» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерієві наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі»);

- аналізом повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі»; аналізом відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення п. 14 ч. 2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»; аналізом оцінки та розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення ч. 9 ст.26, ч.16 ст.29, п.11 ч.4 розділу Х Закону України «Про публічні закупівлі»;

- з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, не допускати вказаних порушень в подальшому та, відповідно до ч.8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та (або) документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач подав заперечення до висновку про результати моніторингу закупівель, доказів розгляду якого суду не надано (т.1, а.с.58-59).

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку щодо відсутності порушень з боку позивача під час проведення процедури закупівель, а відповідно, протиправності висновку Північного офісу Держаудитслужби від 21 серпня 2020 року №31-34/225

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 2 ст. 21 Закону №922-VIII визначено, яка інформація повинна міститись оголошенні про проведення відкритих торгів, зокрема: пункт 9 передбачає розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Так, відповідачем встановлено, що в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-05-06-004218-b зазначено розмір забезпечення тендерних пропозицій 43170 грн. та вид забезпечення тендерних пропозицій електронна гарантія. Проте, умови забезпечення тендерних пропозицій, які зазначені в п. 2 розділі ІІІ тендерної документації в оголошенні про проведення тендерної документації, відсутні.

Таким чином, за результатами моніторингу процедури закупівлі у спірному випадку встановлено, що, на порушення вимог п. 9 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII, опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

В свою чергу судом першої інстанції встановлено, що на момент опублікування оголошення про публічну закупівлю діяв Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016 року «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (далі - Наказ №490).

Додатком до Наказу №490 визначена форма оголошення про проведення відкритих торгів .

З аналізу вищенаведених норм, колегія суддів зазначає, що дійсно п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII визначає інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, як необхідну складову оголошення про початок відкритих торгів.

Проте, згідно з затвердженою формою оголошення, відповідної графи не визначено. Невідповідність норми Закону №922-VIII та прийнятого міністерством на його виконання Наказу №490 не може мати негативний вплив на права та обов`язки замовників в даному випадку тому числі позивача, тим більше у разі, коли позивач не може обирати або додавати графи та визначати групи інформації, що викладені в оголошенні.

Так, матеріали справи містять докази наявності заповнення позивачем інформації в графах 14 та 15, про що не заперечує і сам відповідач.

Таким чином, оскільки відповідачем в оскаржуваному висновку не зазначено чітких вимог або рекомендацій, які мають бути вжиті та їх способи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в даному випадку можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретних дій, яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Як встановлено судом першої інстанції, під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна фірма «Паритетсервіс» на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій, замовник не розмістив, відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України №922-VIII повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та /або/ подання яких вимагалось тендерною документацією та, згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій, оприлюдненим 10.07.2020 р., відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна фірма «Паритетсервіс», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII).

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій та відповідно до пояснень, що надані Державним підприємством «Агентство місцевих автомобільних доріг» 07.08.2020 року, ТОВ «Будівельна фірма «Паритетбудінвест» не надано документу на підтвердження кваліфікаційного критерію: не надано копію загального журналу робіт по об`єкту, що за формою та змістом відповідає Додатку А1СОУ42.1-7:2013 або Додатку Б.СОУ 42.1-8:2019, по об`єкту, щодо якого надана копія аналогічного договору. Замовник, не розмістивши повідомлення з вимогою усунути невідповідності у тендерній пропозиції ТОВ «Будівельна фірма «Паритетбудсервіс» фактично не надав цьому учасникові можливості виправити наведені вище невідповідності, чим порушив вимоги ч. 16 ст.29 та ч.9 ст.26 Закону України №922-VIII.

В ой же час, частиною 16 ст. 29 Закону № 922-VІІІ передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Таким чином, якщо під час розгляду тендерної пропозиції виявлено невідповідності, визначені частиною шістнадцятою статті 29 Закону, замовник має правові підстави для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Документи, що мають надати учасники на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю визначені ч. 1 Розділу 3 тендерної документації по Закупівлі: повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі (юридичної особи) та/або договору за результатами проведення процедури закупівлі підтверджується: копією протоколу (випискою з протоколу) засновників (або учасників) або копією наказу про призначення, або довіреністю або дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової (посадових) особи (осіб) учасника на підписання документів пропозиції та/або договору. У разі, якщо учасником є фізична особа, або фізична особа-підприємець - мають бути надані копії сторінок (1,2,3 та реєстрація) паспорту громадянина (у разі, якщо підписувати тендерну пропозицію та/або договір про закупівлю буде уповноважена учасником особа необхідно надати додатково нотаріально посвідчену довіреність, яка засвідчує повноваження уповноваженої особи на підпис тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю). У разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання.

Як вбачається з матеріалів справи, замовником у Додатку 1 до ТД, відповідно до вимог ст.ст. 16, 22 Закону № 922-VІІІ, встановлені кваліфікаційні критерії та відповідні документи (інформація).

В складі тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна фірма "Парітетбудсервіс" не було надано копію загального журналу робіт по об`єкту, що за змістом відповідає Додатку А.1 СОУ 42.1 -7:2013 або Додатку Б СОУ 42.1-7:2019 та (або) Додатку А ДБН А.3.1-5:2016 та копію актів прийняття робіт з поточного середнього ремонту за формою Додатку В СОУ 42.1-8:2014 або Додатку Б СОУ 42.11-8:2019 по об`єкту (ам), стосовно яких надано копії аналогічних договорів.

Отже не було надано документи на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору".

З огляду на невідповідність учасника процедури кваліфікаційному критерію, передбаченому п.3) ч.2 ст. 16 Закону України №922-VІІІ позивач мав підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна фірма "Парітетбудсервіс" відповідно до абз. 1 п.1) ч.1 ст. 31 Закону України №922-VІІІ ез розміщення повідомлення про усунення невідповідностей.

Окрім цього, судом першої інстанції встановлено, що в складі тендерної документації ТОВ «Євробуд Плюс» (т.1, а.с.77-128) підприємством надано інформацію / документи на вимогу умов тендерної документації, проте було допущено невідповідності, тому з метою їх усунення в інформації/документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, відповідно до ст.16 Закону України №922-VIII, замовником 09.07.2020 року прийнято відповідну вимогу (т.1,а.с.106).

Таким чином, усунувши виявлені замовником невідповідності, учасник ТОВ «Євробуд Плюс» правомірно був допущений до аукціону.

З огляду на викладене, колегія суддів робить висновок, що порушення ч. 16 ст. 29 Закону №922-VІІІ з боку позивача відсутні.

Отже, з урахуванням наведених обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність в діях позивача порушень Закону України «Про публічні закупівлі», що в свою чергу дає підстави для скасування висновку відповідача №№31-34/225 від 21 серпня 2020 року, яким такі порушення були встановлені.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись статтями 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року в адміністративній справі №340/3657/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко