Справа № 440/13686/21
Суддя: О.О. Кукоба
Дата ухвалення: 2022-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

15 лютого 2022 року м. ПолтаваСправа №440/13686/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Кукоби О.О.,

за участю:

секретаря судового засідання - Лазебної А.В.

та представників сторін:

від позивача - Крекотень О.А.,

від відповідачів - Марченко О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В:

1. Стислий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.

ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з позовом до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у якому просила:

визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 14.08.2021 №14 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою";

визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури від 22.09.2021 №927к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Великобагачанського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області;

поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора Великобагачанського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області, з 29.09.2021;

стягнути з Полтавської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтувала тим, що її незаконно звільнено з посади прокурора відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", оскільки цей Закон у частині встановлення додаткових підстав для звільнення прокурорів суперечить Конституції України, міжнародним договорам, ратифікованим Україною, Закону України "Про прокуратуру", порушує її право на працю, на повагу до приватного життя та містить дискримінаційні приписи, які порушують засади рівності громадян.

Позивач звертала увагу на те, що юридичною підставою для її звільнення з органів прокуратури у спірному наказі зазначено положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у силу яких підставою для звільнення є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Однак, за твердженням позивача, вона атестацію не проходила, заяву про проходження атестації відкликала до моменту включення її до графіка складання іспиту, що свідчить про недотримання відповідачами процедури звільнення прокурора із займаної посади.

2. Позиція відповідачів.

Відповідачі позов не визнали.

17.11.2021 судом одержано відзив Полтавської обласної прокуратури, у якому представник відповідача просив у задоволенні позовних вимог відмовити з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність /т. 1, а.с. 92-101/. Свою позицію мотивував посиланням на те, що звільнення позивача з органів прокуратури відбулося на підставі та у спосіб, що передбачені законом. Пояснив, що Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Оскільки позивач для проходження атестації у визначені дату і час не з`явилась, тобто неуспішно пройшла атестацію, її звільнено правомірно, оскільки таке звільнення було передбачено пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

30.11.2021 до суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на позов, у якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, вказуючи на правомірність, як дій кадрової комісії під час проведення атестації, так і правомірність наказу, яким ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури /т. 3, а.с. 19-37/.

Стверджував, що положеннями пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пунктів 10, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, не передбачено право прокурора відкликати раніше подану заяву про переведення і про намір пройти атестацію, а неявка для проходження відповідного етапу атестації обумовлює прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації, що, у свою чергу, є підставою для його звільнення незалежно від факту ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Чотирнадцята кадрова комісія ставлення до позову ОСОБА_1 не висловила.

3. Процесуальні дії у справі.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 01.11.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за цим позовом, а її розгляд призначено за правилами загального позовного провадження.

У підготовчому засіданні 30.11.2021 встановлені строки для подання сторонами відповіді на відзив та заперечення на відповідь, з урахуванням чого відкладено підготовче засідання.

25.11.2021 та 13.12.2021 до суду надійшла відповідь на відзив відповідачів /т. 3, а.с. 4-14, 127-140/, у якій позивач стверджувала про правомірність її позовних вимог та безпідставність доводів Полтавської обласної прокуратури і Офісу Генерального прокурора, покладених в обґрунтування позиції відповідачів з питання вирішення спору.

У підготовчому засіданні 11.01.2022 суд постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті.

У судовому засіданні 15.02.2022 представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити, а представник відповідачів наполягала на відмові у задоволенні позовних вимог.

Обставини справи

ОСОБА_1 з 25.08.2004 проходила службу в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з 21.03.2017 - на посаді прокурора Великобагачанського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області /т. 1, а.с. 27-33/.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими прокурорами.

03.10.2019 Генеральним прокурором України видано наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

04.10.2019 ОСОБА_1 подала передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію /т. 3, а.с. 45/.

У подальшому позивач 26.10.2020, 11.11.2020, 08.02.2021 зверталась до відповідних кадрових комісій із заявами про перенесення дати етапу атестації на підставі пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації з огляду на тимчасову непрацездатність /т. 3, а.с. 46-52/.

Відповідні звернення були розглянуті кадровими комісіями та задоволені, що підтверджено залученими до матеріалів справи копіями протоколів /т. 3, а.с. 58-91/.

22.03.2021 до Офісу Генерального прокурора надійшла заява ОСОБА_1 від 18.03.2021 про відкликання заяви про намір пройти атестацію /т. 3, а.с. 54-55/.

Листом від 25.03.2021 вих.№07-891-21 за підписом начальника управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора позивача повідомлено, що її заяву направлено для розгляду до тринадцятої кадрової комісії /т. 3, а.с. 56-57/.

05.04.2021 зазначену заяву розглянуто на засіданні тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та у протоколі №23 зазначено, що подання ОСОБА_1 заяви про відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію є підставою вважати, що позивач не подала заяву до Генерального прокурора про переведення до окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, а тому ОСОБА_1 не підлягає атестації, визначеної Законом №113-ІХ /т. 3, а.с. 92-96/. За наведених обставин кадрова комісія вирішила, що розгляд заяви ОСОБА_1 від 18.03.2021 по суті відноситься до компетенції Департаменту кадрової роботи та державної служби, тоді як кадрова комісія не уповноважена приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; заяву ОСОБА_1 від 18.03.2021 взято до відома та враховано припинення нею участі в атестації.

Департамент кадрової роботи та державної служби рішення за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 не прийняв.

Натомість у подальшому ОСОБА_1 було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та призначено дату складання цього іспиту на 02.08.2021.

02.08.2021 ОСОБА_1 для складення іспиту не з`явилась, що відображено у протоколі №8 засідання чотирнадцятої кадрової комісії /т. 3, а.с. 97-104/.

14.08.2021 на засіданні чотирнадцятої кадрової комісії (протокол №11) ухвалене рішення №14 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації з огляду на неявку для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора /т. 3, а.с. 105-114, 115/.

На підставі рішення чотирнадцятої кадрової комісії від 14.08.2021 №14 в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури 22.09.2021 видано наказ №927к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Великобагачанського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 28.09.2021 /т. 1, а.с. 71/.

Позивач, не погодившись з рішенням чотирнадцятої кадрової комісії від 14.08.2021 №14 про неуспішне проходження атестації та наказом Полтавської обласної прокуратури від 22.09.2021 №927к про звільнення з посади, звернулась до суду з цим позовом.

Норми права, якими урегульовані спірні відносини

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (надалі - Закон №1697-VІІ; тут і далі норми цього Закону наводяться в редакції, чинній на час видання спірного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно зі статтею 4 цього Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону №1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом №113-IX).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VІІ.

Зокрема, у силу пункту 9 частини першої цієї статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У той же час, Законом №113-IX, що набрав чинності 25.09.2019, внесені зміни до чинних законодавчих актів України. З-поміж іншого, Законом №113-IX у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

А статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також внесено окремі зміни до Закону №1697-VII. Так, у тексті цього Закону слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" на відповідно "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Крім того, статтю 51 Закону №1697-VІІ доповнено частиною п`ятою такого змісту: "5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

У силу пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За змістом пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX (у редакції Закону від 15.06.2021 №1554-IX, що набрала чинності з 11.07.2021) положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

У силу пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

За змістом пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У силу підпунктів 1, 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 видано наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 9 розділу I Порядку №221 встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу I Порядку №221 в редакції, чинній до 04.02.2020).

У пункті 11 розділу I Порядку №221 закріплено правило щодо обов`язкової особистої участі прокурора на всіх етапах атестації, визначено порядок перенесення дати іспиту у разі неможливості явки прокурора для проходження відповідного етапу атестації з поважних причин та встановлено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце та неподання ним заяви про перенесення дати іспиту, або якщо вказані у заяві причини неявки не будуть підтверджені документально, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Оцінка судом обставин справи

Згідно з частиною другою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У цій справі спір стосується правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що у свою чергу слугувало підставою для видання наказу про звільнення позивача з публічної служби - роботи в органах прокуратури.

Суд оцінює оскаржувані рішення відповідачів з точки зору їх відповідності критеріям правомірності, що визначені частиною другою статті 2 КАС України, а саме - чи прийняті ці рішення: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За обставин цього спору нормативною підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури у спірному наказі від 22.09.2021 №927к відповідач вказав підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Суд зауважує, що за підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ підлягають звільненню прокурори, щодо яких кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, в тому числі у зв`язку з їх неявкою для проходження атестації та неподанням обґрунтованої заяви про перенесення дати іспиту.

Слід також зазначити, що процедура атестації включає у себе певні послідовні етапи, а з метою її проходження прокурор подає Генеральному прокурору заяву про намір пройти атестацію.

Так, ОСОБА_1 04.10.2019 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, проте 18.03.2021 відкликала свою заяву.

Відкликання ОСОБА_1 заяви про переведення до окружної прокуратури та проходження атестації до запланованої дати складання іспиту свідчило про відсутність її волевиявлення на переведення до окружної прокуратури, що у силу пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ і пункту 9 розділу I Порядку №221 є обов`язковою умовою для проходження прокурором атестації.

За таких обставин чотирнадцята кадрова комісія не мала правових підстав відносити позивача до осіб, які без поважних причин не з`явилися для складання іспиту, та приймати рішення про неуспішне проходження нею атестації.

Стосовно доводів відповідачів про те, що Законом №113-ІХ і Порядком №221 не передбачено право прокурора відкликати раніше подану заяву про переведення та проходження атестації, суд враховує, що неврегульованість цього питання у чинному законодавстві України не означає відсутності такого права, що випливає з принципу диспозитивності подання прокурором указаної заяви, тобто розпорядження наданим правом на власний розсуд.

Аналогічний висновок щодо правозастосування у спірних відносинах викладений у постанові Верховного Суду від 18.11.2020 у справі №280/3167/20, що врахований судом на підставі частини п`ятої статті 242 КАС України.

У контексті цього спору суд також враховує, що заява ОСОБА_1 від 18.03.2021 розглянута на засіданні тринадцятої кадрової комісії та у протоколі від 05.04.2021 №23 зазначено, що подання ОСОБА_1 заяви про відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію є підставою вважати, що позивач не подала заяву до Генерального прокурора про переведення до окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, а тому ОСОБА_1 не підлягає атестації, визначеної Законом №113-ІХ /т. 3, а.с. 92-96/.

При цьому кадрова комісія вирішила, що розгляд заяви ОСОБА_1 від 18.03.2021 по суті відноситься до компетенції Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора, тоді як кадрова комісія не уповноважена приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; заяву ОСОБА_1 від 18.03.2021 взято до відома та враховано припинення нею участі в атестації /т. 3, а.с. 94/.

Отже, кадровою комісією констатовано припинення позивачем участі в атестації та відсутність у зв`язку з цим підстав для її звільнення з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

Разом з цим відповідачем у ході розгляду справи не надано доказів розгляду заяви ОСОБА_1 від 18.03.2021 по суті Департаментом кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.

За наведених обставин суд погоджується з доводами позивача про те, що подання нею заяви від 18.03.2021 свідчило про відсутність у неї наміру проходити атестацію. А тому, подальше призначення чотирнадцятою кадрової комісією дати складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 02.08.2021 є безпідставним.

У свою чергу, неявка позивача 02.08.2021 для складення такого іспиту не зумовлює підстав для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, адже позивач не надала згоди на переведення до окружної прокуратури та проходження атестації.

Як наслідок, рішення кадрової комісії від 14.08.2021 №14 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації належить визнати протиправним та скасувати, а позов в цій частині - задовольнити.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу керівника Полтавської обласної прокуратури від 22.09.2021 №927к про звільнення позивача з посади прокурора та поновлення позивача на посаді прокурора Великобагачанського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області, суд зазначає таке.

Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення чотирнадцятої кадрової комісії від 14.08.2021 №14 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури (...) звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, обрана відповідачем нормативна підстава для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора передбачає неуспішне проходження прокурором атестації. Проте у цій справі факт неуспішного проходження позивачем атестації відсутній, адже, як встановлено судом вище, вона не надавала згоду на проходження атестації.

За наведених обставин та беручи до уваги те, що судом у цій справі визнано протиправним та скасовано рішення чотирнадцятої кадрової комісії від 14.08.2021 №14 про неуспішне проходження позивачем атестації, то й оскаржений наказ, що виданий на підставі зазначеного рішення, належить визнати протиправним та скасувати, а позовні вимоги в цій частині - задовольнити, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора Великобагачанського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області.

Так, відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки позивача звільнено з посади прокурора Великобагачанського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 28.09.2021, то її належить поновити саме на цій посаді з 29.09.2021.

У силу частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У спірних відносинах суд вважає за доцільне застосувати вищевказану норму КЗпП України, оскільки норми спеціального Закону не містять положень які регулювали б це питання.

Крім того, Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24.12.1999 №13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У матеріалах справи наявна довідка Полтавської обласної прокуратури від 05.10.2021 вих.№21-616вих21 про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 , зі змісту якої суд встановив, що середньоденна заробітна плата позивача на день звільнення складала 355,80 грн /т. 1, а.с. 86/.

Відповідно до кількості робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, стягненню на її користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.09.2021 по 15.02.2022 у розмірі 34156,80 грн (96 робочих днів х 355,80 грн; сума вказана без утримання податку та інших обов`язкових платежів).

Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими урегульовано спірні відносини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 частково з одночасним виходом за межі позовних вимог на підставі частини другої статті 9 КАС України в частині визначення суми середнього заробітку за вимушений прогул.

Окрім того, оскільки судом ухвалено рішення про поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд вказує, що пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

А тому, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Великобагачанського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 29.09.2021 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 6048,59 грн належить допустити до негайного виконання.

Розподіл судових витрат

Згідно з частиною першою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Позивач від сплати судового збору звільнена, оскільки є особою з інвалідністю другої групи.

Відповідачі доказів понесення судових витрат суду не надали.

Отже, підстави для розподілу судових витрат - відсутні.

Керуючись статтями 2, 3, 5-10, 72-77, 90, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, Полтавський окружний адміністративний суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 14 серпня 2021 року №14 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури від 22 вересня 2021 року №927к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Великобагачанського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 28 вересня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Великобагачанського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 29 вересня 2021 року.

Стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 вересня 2021 року по 15 лютого 2022 року у розмірі 34156,80 грн (тридцять чотири тисячі сто п`ятдесят шість гривень вісімдесят копійок).

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Допустити рішення суду до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді прокурора Великобагачанського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 29 вересня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 6048,59 грн (шість тисяч сорок вісім гривень п`ятдесят дев`ять копійок).

Позивач: ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ; АДРЕСА_1 ).

Відповідачі:

1) Полтавська обласна прокуратура (; вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, Полтавська область, 36000);

2) Офіс Генерального прокурора (; вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).

Рішення набирає законної сили відповідно до положень статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду у порядку та строки, визначені частиною восьмою статті 18, частинами сьомою, восьмою статті 44, статтями 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 25 лютого 2022 року.

Суддя О.О. Кукоба