Справа № 600/350/21-а
Суддя: Григораш Віталій Олександрович
Дата ухвалення: 2022-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 р. м. Чернівці Справа № 600/350/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Григораша В.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Чернівецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (позивач) до Чернівецької обласної прокуратури (відповідач-1) та Офісу Генерального прокурора (відповідач-2) з такими позовними вимогами:

визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №4 від 24.11.2020 №74 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яким ОСОБА_1 визнано таким, що не пройшов атестацію;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 28.12.2020 №1145-к про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області або на рівнозначній посаді;

стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 20.06.2019 по 30.12.2020 працював в органах прокуратури України на посаді прокурора Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області, а також на посаді прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області.

За час роботи в органах прокуратури України неодноразово заохочувався, відповідно до наказу прокурора Чернівецької області від 29.11.2019 з нагоди Дня працівників прокуратури оголошена подяка.

За весь період роботи в органах прокуратури України до дисциплінарної відповідальності не притягався та стягнень не мав. Упродовж усього періоду своєї службової діяльності жодного разу зауважень щодо фахового професійного рівня керівництвом органів прокуратури на мав.

Разом з тим, наказом прокурора Чернівецької області від 28.12.2020 №1145-к позивача звільнено із займаної посади - прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Позивач вважає, що оскаржуваним наказом було протиправно обмежено та позбавлено його трудових прав та гарантій, проголошених Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною.

Так, 19.09.2019 Верховною Радою України було прийнято Закон України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до п.п. 1 п. 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, (звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) (прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової, прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Інформацію про граничний строк подачі відповідних заяв встановлено шляхом розміщення інформації на офіційному сайті, за відсутності будь-якого розпорядчого документу щодо встановлення такого строку. Граничним строком подачі таких заяв визначено 15.10.2019 включно.

Таким чином, позивач вважає, що був поставлений в безальтернативні умови і був вимушений написати заяву за встановленою формою, яка обмежує його права, щоб не бути звільненим і не залишитися без роботи та без заробітної плати.

24.11.2020 кадрова комісія № 4 Генеральної прокуратури прийняла рішення №74, яким встановила, що прокурор Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим прокурор Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. З цих підстав йому відмовлено в допуску до проходження наступних етапів атестації.

Позивач зазначив, що Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом 1 Генерального прокурора за №221 від 03.10.2019, порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №233 від 08.08.2017 (який діяв на час затвердження Порядку проходження прокурорами атестації), відповідно до якого державній реєстрації підлягають накази Генеральної прокуратури України нормативно-правового змісту, якщо в них є одна або більше норм, які зачіпають соціально-економічні, політичні, особисті та інші права, свободи й законні інтереси громадян, проголошені й гарантовані Конституцією та законами України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколами до неї, міжнародними договорами України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також з рахуванням зобов`язань України у сфері європейської інтеграції та права Європейського Союзу (асциіз ЄЄ), практики Європейського суду з прав людини, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації.

Натомість, не зважаючи на незаконність вищезазначеного Порядку з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, наказом офісу Генерального прокурора №425 від 10.09.2020 утворено четверту кадрову комісію у складі: голова комісії - Жук В.В. , члени комісії Курило І.В. , Азаріна Ю., Самофалов М. , Осмаловський Д. , секретар комісії - Романов Р.О.

Незрозумілими для позивача є визначення критеріїв оцінки бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, наявності суспільного авторитету, а також стажу роботи в галузі права членів другої кадрової комісії. Інформація стосовно вказаних осіб на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора відсутня.

Крім того, Рішення №74 від 24.11.2020 кадрової комісії №4 про неуспішне проходження прокурором атестації підписано членами кадрової комісії Поліщук Ю, Красник С. Негребецька Ю., які не зазначені у складі четвертої кадрової комісії (наказ Офісу Генерального прокурора №425 від 10.09.2020), що дає підстави вважати, що дане рішення підписане не уповноваженою особою.

Також, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора чи офіційному веб-сайті прокуратури Чернівецької області відсутні віде-аудіо записи засідань четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 щодо прийняття рішення № 74 від 24.11.2020 стосовно ОСОБА_1 .

Як вбачається зі змісту інтернет-сторінки Офісу Генерального прокурора перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів був оприлюднений 08.10.2020. Також було і визначено перелік 6810 питань, що підтверджується інформацією з офіційного сайту Офісу Генерального прокурора.

Таким чином, постає обґрунтоване питання, яким чином з урахуванням щоденного виконання мною службових обов`язків можливо за один тиждень вивчити 6810 питань з різних сфер законодавства.

Питання, які названі Офісом Генерального прокуратура тестовими такими насправді не є, оскільки запропоновані відповіді на них не містять альтернативних варіантів. Вони складаються лише із запитання та правильної відповіді у окремих файлах. Вважає що питання, які оприлюднені та відповіді на них не мають відношення до тестових, а фактично є екзаменом під час якого прокурор повинен за дуже короткий термін механічно запам`ятати правильні відповіді на 6810 запитань, що вочевидь фізичко не є можливим.

Позивач зазначив, що у обмеженому часі був вимушений готуватися до складання іспиту. Така велика психологічна завантаженість з урахуванням тривалої поїздки транспортом до м. Києва спричинила підвищене емоційне хвилювання, стрес під час складання іспиту.

На думку позивача, такий стан формулювання запитань, який фактично неможливо використовувати для підготовки до тестування та фактичне ненадання достатнього часу на підготовку, свідчать про те, що Порядок проведення прокурорами атестації має на своїй меті не перевірку знань, а саме свавільні дії керівництва органів прокуратури з тотального звільнення, в порушення вимог Конституції України та КЗпП України, працівників прокуратури, незважаючи на їх професійні та ділові якості.

Результат іспиту в 66 бали не має жодних ознак прозорості та об`єктивності, оскільки Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало стороннього втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, критерії визначення прохідного балу, встановленого на рівні 70.

На підставі наказу прокурора Чернівецької області №772-к від 05.10.2020 позивач перебував у щорічній відпустці з 12.10.2020 по 24.10.2010, наказ прокурора Чернівецької області щодо відрядження до м. Києва для проходження атестації відсутній, позивач вимушений був за свій рахунок приїхати до м. Києва для складання іспиту.

Пунктом 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора за №221 від 03.10.2019 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

В той же час, кадровими комісіями було надано певним особам, які до них зверталися, можливість перездати перший етап тестування у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Враховуючи дані обставини, позивачем 02.12.2020 направлено заяву до Офісу Генерального прокурора та четвертої кадрової комісії про надання можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності і здійснювати повноваження прокурора.

11.12.2020 повторно направлено заяву до Офісу Генерального прокурора та четвертої кадрової комісії про надання можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до листа Офісу Генерального прокурора №07/1/1-3847 вих-20 від 14.12.2020 заява позивача направлена для розгляду до четвертої кадрової комісії. Відповідно до листа Офісу Генерального прокурора №07-58118-20 від 21.12.2020 заява направлена для розгляду до четвертої кадрової комісії. Однак на час звернення до суду з позовною заявою відповіді від четвертої кадрової комісії так і не отримав.

Вважає, що наказ прокурора Чернівецької області від 28.12.2020 №1145-к про звільнення на підставі п.9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є незаконним та безпідставним та підлягає скасуванню, а порушені права позивача мають бути поновлені в судовому порядку шляхом визнання протиправним та скасування наказу прокурора Чернівецької області від 28.12.2020 №1145-к, поновлення в органах прокуратури України на посаді прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України, стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Також позивач вважає, що роботодавець зобов`язаний був при звільненні конкретизувати підставу (вказати одну з двох, зазначених у пункті 9 частини 1 статті 5 Закону України "Про прокуратуру", але цього не зробив, порушивши, таким чином, принцип правової визначеності, як однієї із складових принципу верховенства права, проголошеного Основним Законом України).

Посилання у наказі на підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не уточнює підстав мого звільнення, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки ні Генеральна прокуратура України, ні прокуратура Донецької області не ліквідовувалась і не реорганізовувалась, скорочення кількості прокурорів за наявності вакантних посад в Генеральній прокуратурі України, прокуратурі Донецької області не відбулось. Вважає, що зазначена правова невизначеність підстав для звільнення позивача із займаної посади призводить до фактичного порушення моїх основоположних прав, оскільки його не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення.

З огляду на вищевикладене, позивач вважає, що допущені відповідачами порушення норм трудового законодавства призвели до порушення його трудових прав, які підлягають відновленню.

Відповідач-1, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що у встановлений строк і за визначеною формою позивачем було подано заяву на участь у атестації, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

У зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, кадровою комісією № 4 на підставі п.п. 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, п. 6 розділу I, п. 5 розділу II Порядку, прийнято рішення №74 від 24.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Офісом Генерального прокурора 22.12.2020 до Чернівецької обласної прокуратури скеровано рішення Четвертої кадрової комісії №74 від 24.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктом 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221 (в редакції наказу Генеральної прокуратури №336 від 17.12.2019), рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

У зв`язку з цим, відповідно до вимог п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, наказом керівника Чернівецької обласної прокуратури від 28.12.2020 №1145-к, на підставі рішення Четвертої кадрової комісії №74 від 24.11.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури.

Ураховуючи викладене, відповідач-1 вважає, що наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури №1145-к від 28.12.2020 видано на підставі, у спосіб та в межах повноважень, що передбачені законом.

Відповідач-2, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву в якому зазначив, позивач на виконання п. 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подав заяву 09.10.2019 встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивачем не встановлювалась та жодним чином не повідомлялись до початку іспитів його незгода із процедурою атестації у відповідності до п. 2 розділу 2 Порядку №221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації. Крім того, своїми діями, що виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, позивачем підтверджено його згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221.

09.10.2020 позивач був повідомлений про те, що у зв`язку з поданням ним заяви про намір пройти атестацію та на виконання вимог Закону №113-ІХ, він проходитиме іспити відповідно до графіку саме 20.10.2020.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 відповідно до додатку №2 до протоколу від 20.10.2020 №3 і протоколу від 24.11.2020 №12 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, в тому числі щодо фізичного болю у правій стопі, у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Відповідач-2 зазначив, що позивач із заявою про можливість перездати іспит у зв`язку з поганим самопочуттям звернувся лише 02.12.2020, в той час як останній проходив іспит 20.10.2020, а вже 24.11.2020 було прийнято рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним іспиту.

З приводу тверджень позивача про відсутність на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури відео аудіо записів засідань четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 щодо прийняття рішення від 24.11.2020 № 74 відносно нього, відповідач-2 зазначив, що Законом № 113 IX, Порядком № 221 та Порядком № 223 не передбачено обов`язку та порядку здійснювати відео-аудіо записи засідань кадрових комісій під час прийняття рішень та розгляду заяв прокурорів.

Також зазначив, що після проходження іспиту на екран комп`ютера висвітлювався загальний результат такого іспиту, тому з моменту висвітлення загального результату іспиту ОСОБА_1 був ознайомлений з результатами тестування та маючи юридичну освіту, усвідомлював результат такої своєї поведінки.

Щодо порядку формування кадрових комісій відповідач-2 зазначив, що створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством. Згідно з п. 5 розд. V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Щодо доводів позивача про неможливість застосування Порядку №221 з підстав непроведення державної реєстрації як нормативно-правових актів відповідач-2 зазначив, що Порядок №221 є прийнятим у порядку та у спосіб, встановлені законом, оприлюднені на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, та не потребує державної реєстрації.

Необґрунтованими є доводи позивача, що неврахування спеціалізації прокурорів при розробці тестових питань, не дає змоги визначити рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності ніж напрямок кримінального права. Так, за наслідками успішного проходження атестації позивачу могла бути запропонована посада в обласній та окружній прокуратурі, а тому в силу своїх обов`язків позивач зобов`язаний знати та володіти законодавством, у тому числі у сфері кримінального та кримінального процесуального права для здійснення конституційних функцій органами прокуратури.

Ухвалою суду від 16.02.2021 відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами загального провадження у підготовчому засіданні на 16.03.2021.

Підготовче судове засідання призначене на 16.03.2021 відкладено на 06.04.2021, у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

Усною ухвалою суду від 06.04.2021, занесеною до протоколу судового засідання, підготовче провадження в адміністративній справі №600/350/21-а закрито та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 29.04.2021.

Представник позивача в судовому засіданні під час розгляду справи по суті позовні вимоги підтримав та просив задовольнити їх у повному обсязі.

Представник відповідачів в судовому засіданні під час розгляду справи по суті заперечував проти позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні.

29.04.2021, за клопотанням сторін, суд продовжив розгляд справи в порядку письмового провадження, за наявними у ній матеріалами.

Перевіривши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Судом встановлено такі обставини у справі та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 виданий 06.04.2000 Новоселицьким РВ УМВС України в Чернівецькій області (а.с. 24-25).

Згідно записів з Трудової книжки НОМЕР_3 від 05.05.2005, позивач працював на різних посадах в органах прокуратури з 20.06.2019 по 30.12.2020 (а.с. 28).

За період роботу в органах прокуратури позивачу оголошено подяку, позивач проходив підвищення кваліфікації (а.с. 37-39).

Відповідно до Довідки Чернівецької обласної прокуратури від 30.12.2020 №21-703вих.-20 середня заробітна плата ОСОБА_1 , загальна сума нарахованої заробітної плати за період з січня 2020 року по грудень 2020 року склала 318602,02 грн (а.с.29).

09.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221 (а.с.113).

Наказом Офісу Генерального прокурора №425 від 10.09.2020 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" наказано: з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створити четверту кадрову комісію обласних прокуратур у такому складі: голова комісії - Жук В.В. ; член комісії (секретар комісії) - Круценко Т.В. ; члени комісії - Романов Р.О. , Сьора О., Поліщук Ю., Красник С. (а.с.165-166).

Наказом Офісу Генерального прокурора №450 від 15.11.2020 "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" наказано: виключити зі складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Сьору О. Т.В. та включити до складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Негребецьку Ю. (а.с. 168).

Наказом Офісу Генерального прокурора №536 від 17.11.2020 "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" наказано: виключити зі складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Куценко Т.В. та включити до складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Курило І.В. (а.с. 167).

Наказом Офісу Генерального прокурора №559 від 24.11.2020 "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" наказано: виключити зі складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Поліщука Ю. , Красника С. , Негребецьку Ю. та включити до складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Азаріну Ю. , Самофалова М. , Осмаловського Д. (а.с. 169-170).

24.11.2020 на засіданні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленому протоколом №12, розглянуто питання про ухвалення рішення про не успішне проходження прокурорами (в тому числі позивачем) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з набранням балів, що є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту (а.с.158-163).

Заслухавши вказане питання Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) винесла Рішенням №74 від 24.11.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яким встановлено, що прокурор Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з цим прокурор Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а.с. 164).

Результат складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону - 66 балів, підтверджується Відомістю про результати тестування та роздруківкою наданих відповідей на тестові питання (а.с.120,127-157).

Крім того, 20.10.2020 на засіданні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленому протоколом №3 розглянуто заяви щодо перенесення дати тестування через перебування на лікарняному та з інших причин. Серед поданих заяв про перенесення дати тестування заяви позивача не було (а.с.114-116).

Наказом Чернівецької обласної прокуратури №1145-к від 28.12.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020 (а.с. 26).

Наказом Чернівецької обласної прокуратури №772-к від 05.10.2020 "Про надання відпустки ОСОБА_1 " прокурору Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_1. за період роботи 25.07.2019 - 25.07.2020 надано частину щорічної основної відпуст терміном на 12 календарних днів з 12 по 24 жовтня 2020 року включно (а.с. 32).

Відповідно до Листка непрацездатності серії АДЗ№896573 від 29.10.2020, позивач в період з 29.10.2020 по 20.11.2020 перебував на лікарняному (а.с. 33).

02.12.2020 позивач звернувся до голови Четвертої кадрової комісії із заявою в якій просив надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь застосуванні закону (а.с. 31).

Вважаючи протиправними рішення Кадрової комісії №4 від 24.11.2020 №74 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" та наказ керівника Чернівецької обласної прокуратури від 28.12.2020 №1145-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", позивач звернувся до суду з даним позовом.

До вказаних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Цей критерій вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує Закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (Закон №1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Поряд з цим Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Так, відповідно до пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

Згідно із пунктом 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така правова позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16, яку суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 КАС України.

За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм КЗпП України) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (Закон №113-IX).

Таким чином, саме з 25.09.2019 особливості застосування до прокурорів положень пунктів 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України, на які посилається апелянт в своїх доводах, встановлюються Законом України "Про прокуратуру" №1697-VII.

Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України поширюється на правовідносини між сторонами.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX позивачем 09.10.2019 подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення його атестації.

Позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатом проведеного тестування позивач набрав 66 балів, що ним не оспорювалось.

На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісії, які в подальшому створювалась наказами Генерального прокурора (зокрема і третя кадрова комісія).

24.11.2020 відбулось засідання Четвертої кадрової комісії, на якому ухвалено рішення №74 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно вказаного рішення позивач набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку позивач вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію, а отже не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Стосовно повноважень кадрової комісії щодо проведення атестації та прийняття рішень за її результатами варто зазначити, суд зазначає, що положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у пункті 3 розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Створення кадрових комісії, в тому числі Четвертої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Крім цього, пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу і Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій та 02.06.2020 наказом №245 створено третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад.

З урахуванням наведеного суд вважає, що визначення складу комісій і порядку їх роботи є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Кадрові комісії - колегіальні органи, які не входять до структури Офісу Генерального прокурора і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів. При цьому, суд зауважує, що компетентність членів кадрової комісії підтверджені належними та допустимими доказами.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №74 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", прийнято уповноваженим органом на підставі, у межах та у спосіб, визначених законодавством України.

Водночас суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Разом з тим, з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів відхиляє вказані доводи апелянта як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі доводи суд також вважає безпідставними.

При цьому суд зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Водночас суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, суд враховує, що позивач, подаючи 09.10.2019 заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

При цьому, із заявою про можливість перездати іспит у зв`язку з поганим самопочуттям позивач звернувся лише 02.12.2020, в той час як останній проходив іспит 20.10.2020, а вже 24.11.2020 було прийнято рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним іспиту.

Суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання апелянтом за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Іншого, окрім зазначеного вище, рішення прийняти не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення №74 Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурором Чернівецької обласної прокуратури на підставі вищезазначеної норми Закону №113-IX прийнято наказ від 28.12.2020 №1145-к про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, безпідставними є доводи позивача, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, ані скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, про що судом зазначається вище.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд вважає, що відповідачем обґрунтовано визначено підставою для звільнення апелянта саме положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на доводи позивача, варто зазначити і те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

Суд не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

Доводи позивача про те, що під час проходження тестування на знання законодавства більшість питань стосувалася законодавства, не пов`язаного з виконуваною позивачем роботою та спеціалізацією, що свідчить про не врахування спеціалізації прокурорів, оцінки їх досягнень, ефективності та результатів роботи, у зв`язку із чим позивач вважає, що вимоги до проходження першого етапу атестації не відповідають вимогам чинного законодавства, суд вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Статтею 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частиною другою статті 19 Закону України "Про прокуратуру" передбачено обов`язок прокурора вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Спеціалізація прокурорів, на яку посилається апелянт в обґрунтування незаконності проведення атестації, була врегульована пунктом 8.3 наказу Генерального прокурора України №15 від 19.01.2017 "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України" (чинного на час виникнення спірних правовідносин) роботу структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовувати, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямів.

На переконання суду, зазначені вище положення наказу Генерального прокурора України №15 від 19.01.2017 визначали виключно порядок організації роботи структурних підрозділів прокуратур, проте на відносин щодо атестації прокурорів норми названого наказу не поширювались.

Крім цього, суд звертає увагу на те, що згідно з положеннями Закону України "Про прокуратуру" всім прокурорам в Україні надано єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Незалежно від спеціалізації та напряму діяльності прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію, що визначено частиною другою статті 19 Закону України "Про прокуратуру".

Поряд з цим згідно зі статтею 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Таким чином, впровадження різного співвідношення запитань для прокурорів з різних підрозділів призвело би до порушення принципу рівності при проведенні атестації прокурорів.

При цьому суд наголошує, що Законом №113-ІХ не передбачено врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

Як визначено Порядком №221, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапом атестації прокурорів з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, на проходження у тому числі якого позивач погодився, що вбачається із його заяви від 09.10.2019.

Пунктом 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Так, на виконання вказаного вище пункту Генеральним прокурором затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, та розміщено 21 лютого 2020 року на сайті Офісу Генерального прокурора.

Отже, у позивача було достатньо часу з моменту затвердження питань на підготовку до тестів з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

З приводу тверджень позивача про відсутність на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури відео аудіо записів засідань четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 щодо прийняття рішення від 24.11.2020 №74 відносно нього, відповідач-2 зазначив, що Законом № 113 IX, Порядком № 221 та Порядком № 223 не передбачено обов`язку та порядку здійснювати відео-аудіо записи засідань кадрових комісій під час прийняття рішень та розгляду заяв прокурорів.

Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки оскаржувані рішення є правомірними, а отже і звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020 є законним.

Інші позовні вимоги є похідними від вимоги щодо оскарження наказу керівника Чернівецької обласної прокуратури від 28.12.2020 №1145-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", а тому не можуть бути задоволенні у разі визнання такого наказу правомірним.

За таких обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог та доводів позивача, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Оскільки в задоволенні адміністративного позову відмовлено, суд не вирішує питання про понесені судові витрати у вигляді сплаченого судового збору.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити.

Згідно статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 КАС України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 );

Відповідач-1 - Чернівецька обласна прокуратура (, вул. Кордуби, 21-А, м. Чернівці, Чернівецька область, 58001);

Відповідач-2 - Офіс Генерального прокурора (, вул. Різницька, 13/15, м. Київ).

Суддя В.О. Григораш