Справа № 140/3202/22
Суддя: Смокович Віра Іванівна
Дата ухвалення: 2022-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

про відмову у забезпеченні позову

13 квітня 2022 року 12:55 ЛуцькСправа № 140/3202/22
Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Смокович В.І.,

за участю секретаря судового засідання Литвиненко І.П.,

представників позивача Дем`яніва І.М, Гірей Н.І.,

представника Державної прикордонної служби України Негодюка Т.М.,

розглянувши у судовому засіданні заяву позивача про забезпечення позову в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Голови Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся із позовом до Голови Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос про призначення ОСОБА_1 в розпорядження начальника 79 (Херсонського) прикордонного загону.

Одночасно із пред`явленням позовної заяви ОСОБА_1 подав заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного наказу від 07 квітня 2022 року №326-ос до розгляду спору по суті.

Заява мотивована тим, що наказ Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос є протиправним та таким, що порушує права позивача на проходження військової служби в 6 (Луцькому) прикордонному загоні, відповідно до укладеного ним контракту на проходження служби. Зазначає, що відповідачем не було дотримано норм пункту 3.8 Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Голови Державної прикордонної служби України від 28 вересня 2012 року №771 (далі Інструкція №771), відповідно до яких військовослужбовець, щодо якого порушено клопотання про переміщення до нового місця служби, атестується за попереднім місцем служби та його переміщення здійснюється з урахуванням затвердженого в установленому порядку рішення атестаційної комісії, відтак оскаржуваний наказ від 07 квітня 2022 року №326-ос є неправомірним. Крім того, на думку позивача, його призначення в розпорядження в обов`язковому порядку повинно було узгоджуватися з ним, оскільки він є батьком чотирьох дітей, які перебувають на його повному утриманні як і батько, який є особою з інвалідністю І групи та потребує стороннього догляду. З урахуванням викладеного просить заяву задовольнити та зупинити дію наказу від 07 квітня 2022 року №326-ос про призначення ОСОБА_1 в розпорядження начальника 79 (Херсонського) прикордонного загону .

Представник Адміністрації Державної прикордонної служби України 12 квітня 2022 року подав заперечення на заяву про забезпечення позову, в яких вказує, що згідно із підпунктом 2 пункту 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі - Положення №1115/2009), зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі коли начальник органу Держприкордонслужби вищого рівня здійснює переміщення військовослужбовця, призначення якого на посаду належить до повноважень начальника органу Держприкордонслужби нижчого рівня, а також у разі переміщення військовослужбовця на посаду до розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби - до двох місяців, а тому наказ Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос відповідає вимогам чинного законодавства, та не порушує будь-яких правил видання таких наказів. Уважає безпідставним посилання позивача на пункт 3.8 Інструкції №771, оскільки згідно вимог пункту 309 розділу XIV Положення №1115/2009, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться. Зауважує, що наказ Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року № 326-ос стосується не лише позивача, а й понад десятка інших військовослужбовців, а тому заява ОСОБА_1 може бути розглянута лише в частині дії індивідуального акту, який зачіпає інтереси та права останього.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року заява ОСОБА_1 про забезпечення позову призначена до судового розгляду у судовому засіданні на 10:00 год. 13 квітня 2022 року.

В судовому засіданні 13 квітня 2022 року представники позивача просять заяву про забезпечення позову задовольнити та зупинити дію наказу Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос про призначення ОСОБА_1 в розпорядження начальника 79 (Херсонського) прикордонного загону до розгляду спору по суті з підстав викладених в самій заяві та додатково наданих у судовому засіданні поясненнях, а саме, що даний наказ має очевидні ознаки протиправності з огляду і на те, що військовослужбовець ОСОБА_1 станом на день винесення наказу Голови Державної прикордонної служби України не обіймав посаду, яка зазначена в наказі. Також відсутня підстава винесення оскаржуваного наказу та не долучено подання, яке повинно передувати прийняттю рішення Головою Державної прикордонної служби України щодо військовослужбовця ОСОБА_1 .

Представник Державної прикордонної служби України просить відмовити у забезпеченні позову, з підстав викладених у письмових запереченнях та додатково наданих усних поясненнях, зокрема, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем та ним підписаний контракт, де він особисто надав згоду виконувати накази. Крім цього, питання, які пов`язані з проходженням служби, а саме не проведення атестації, як порушення процедури, не відноситься до повноважень відповідача - Державної прикордонної служби України. Наголошує, що в Україні діє воєнний стан.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши необхідні письмові докази, дійшов висновку, що заява про забезпечення позову не підлягає задоволенню з таких мотивів та підстав.

Як передбачено частиною першою статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Відповідно до частини другої статті 150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Згідно з частиною першою статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб (частина друга статті 151 КАС України).

Заходи забезпечення позову мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами. При цьому співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Обов`язок доведення підстав для вжиття заходів забезпечення позову покладається на заявника (пункт 3 частини першої статті 152 КАС України). Суд, розглядаючи заяву про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, з огляду на докази, надані заявником для підтвердження своїх вимог, має пересвідчитись, зокрема, у тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Необхідно зауважити, що під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті та не можуть вирішуватись ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.

За своєю суттю інститут забезпечення позову в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту. Метою його запровадження є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі.

Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за заявою позивача.

Із наведеного вбачається, що вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи позивача переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.

Обґрунтовуючи необхідність вжиття заходів забезпечення позову у даній справі, позивач у своїй заяві та представники позивача у судовому засіданні як на підставу для зупинення дії наказу вказують на наявність очевидних ознак протиправності наказу Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос, оскільки відповідачем не було дотримано пункту 3.8 Інструкції №771 відповідно до якого військовослужбовець, щодо якого порушено клопотання про переміщення до нового місця служби, атестується за попереднім місцем служби та, що в наказі не зазначено підстав його винесення та відсутнє подання, яке повинно, на думку представників позивача, передувати прийняттю рішення, суб`єктом владних повноважень, Головою Державної прикордонної служби України щодо військовослужбовця ОСОБА_1 , з приводу вказаних доводів суд зазначає наступне.

Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №303/2014 у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі було оголошено часткову мобілізацію.

В подальшому були прийняті Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21 липня 2014 року №607 та Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року №15.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року №133/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень;

З урахуванням зазначеного, суд відхиляє доводи позивача про порушення відповідачем процедури, передбаченої пунктом 3.8 Інструкції №771, оскільки на момент прийняття наказу Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос, дію якого позивач просить зупинити на всій території України був введений воєнний стан.

Тоді як, відповідно до пункту 309 розділу XIV Положення №1115/2009, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

Окрім того, суд зауважує, що із копії розпорядження Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос не вбачається, що призначення ОСОБА_1 в розпорядження начальника 79 (Херсонського) прикордонного загону було пов`язане із вчиненням ним дисциплінарного проступку чи є мірою притягнення до відповідальності за вчинення такого проступку.

Натомість у вказаному наказі зазначеного, що відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Положення №1115/2009, Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», майстер-сержанта ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника 79 прикордонного загону Державної прикордонної служби України. звільнивши з посади сержанта з матеріального забезпечення відділення інспекторів прикордонної служби «Ягодин» (тип А) відділу прикордонної служби «Рівне» (тип Б) 6 прикордонного загону ДПСУ, згідно із підпунктом 2 пункту 127 Положення №1115/2009.

Так, нормами підпункту 2 пункту 127 Положення №1115/2009 передбачено, що зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі: коли начальник органу Держприкордонслужби вищого рівня здійснює переміщення військовослужбовця, призначення якого на посаду належить до повноважень начальника органу Держприкордонслужби нижчого рівня, а також у разі переміщення військовослужбовця на посаду до розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, - до двох місяців.

З урахуванням встановлених обставин заяви та вищезазначених норм законодавства, на думку суду, остання не містить об`єктивних доказів того, що наказ Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос має очевидні ознаки протиправності (прийнятий не уповноваженим органом чи з порушенням порядку та способу його прийняття).

Подання ж позовної заяви, предметом якої є визнання протиправним та скасування наказу Голови Державної прикордонної служби України від 07 квітня 2022 року №326-ос, не може слугувати беззаперечним доказом того, що такий наказ відповідача є очевидно протиправним. Відповідність винесеного наказу критеріям правомірності, підлягає дослідженню при судовому розгляді, а не при вирішенні питання про наявність підстав для забезпечення позову, через що задоволення такої заяви призведе до фактичного вирішення справи по суті без розгляду справи, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

На думку суду, враховуючи специфіку військової служби, яку проходить позивач та умови воєнного стану, введеного на всій території України, мотиви наведені заявником у заяві про забезпечення позову, не свідчать про реальний характер загрози правам та законним інтересам заявника до ухвалення рішення по суті спору, а також не зумовлюють настання внаслідок невжиття таких заходів обставин, які б переважали пов`язані із цим наслідки, за яких в разі невжиття заходів забезпечення позову буде істотно ускладнено чи унеможливлено виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.

З врахуванням наведеного в задоволенні заяви про забезпечення позову слід відмовити.

Керуючись статтями 150, 151, 154, 248, 256, 295 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

В задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Голови Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу відмовити.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом п`ятнадцяти днів з дня її підписання суддею.

Суддя В.І. Смокович