Справа № 280/9514/20
Суддя: Чумак С.Ю.
Дата ухвалення: 2022-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 квітня 2022 року м. Дніпросправа № 280/9514/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

судді - доповідача Чумака С.Ю.,

суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року у справі № 280/9514/20

за позовом Комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточненої позовної заяви просив визнати протиправним і скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі від 11.12.2020 UA-2020-10-23-002892-b. (а.с. 104-108)

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення з ним відповідного договору. Крім того, на день розгляду справи в суді укладений договір вичерпав свою дію, оскільки сплив термін його дії.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВСТАНОВЛЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

КП «Запоріжремсервіс» ЗМР () зареєстроване юридичною особою 01.02.1995, 21.11.2004 до Єдиного державного реєстру внесений запис №1 103 120 0000 001861 про нього, основний вид діяльності 68.32 Управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 10).

Відповідно до Розпорядження Запорізького міського голови №582р від 06.12.2016 затверджений статут позивача, викладений у новій редакції. Місцезнаходження підприємства: вул. Добролюбова, буд. 23-а, м. Запоріжжя, 69006 (а.с. 11-14).

КП «Запоріжремсервіс» ЗМР відповідно до своїх повноважень проводило електронну процедуру закупівлі: код ДК 021:2015:45453000-7 «Капітальний ремонт і реставрація (з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013).

Протоколом розгляду тендерних пропозицій № 335 від 10.11.2020 переможцем торгів визначено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 з вартістю 191195 грн без ПДВ (а.с. 19), такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, установленими тендерною документацією та ст. 16 Закону, відсутні підстави встановлені ст. 17 Закону та відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної пропозиції (а.с. 22-23).

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області видано наказ від 18.11.2020 № 252 про початок моніторингу закупівель згідно з переліком, до якого включена закупівля UA-2020-10-23-002892-b, КП «Запоріжремсервіс» ЗМР, ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (а.с. 121-122).

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-10-23-002892-b ДК 021:2015:45453000-7 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.12.2020 №б/н (а.с. 123-125).

Відповідно до констатуючої частини Висновку тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам Додатку № 3 тендерної документації в частині надання аналогічних договорів, та повинна бути відхилена замовником, чим порушено п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону. Учасником ФОП ОСОБА_1 не надано підтвердження виконання аналогічного договору у вигляді актів виконаних робіт та довідки (форми КБ-3 або КБ-2), чим недотримано вимоги Додатку № 3 до тендерної документації.

Такого висновку відповідач дійшов на підставі аналізу поданих ФОП ОСОБА_1 трьох договорів на надання послуг: з поточного ремонту внутрішньобудинкових систем гарячого та холодного водопостачання; з заміни запірної арматури, налагодження гарячого та холодного водопостачання; з ремонту гарячого і холодного водопостачання; з ремонту гарячого і холодного водопостачання та зворотки, які не відповідають Додатку № 3 тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, а саме розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Листом позивача від 16.12.2020 за вих. № 2996/01.05 (а.с. 20-21) позивач заперечив проти висновку, зазначивши, що у складі тендерної пропозиції учасника торгів ФОП ОСОБА_1 надано три договори, які датуються 2018 та 2020 роками. Предметом цих договорів є: ремонт гарячого і холодного водопостачання та обратки; заміна запірної арматури, налагодження гарячого та холодного водопостачання; ремонт внутрішньобудинкових систем гарячого та холодного водопостачання. Надані учасником процедури закупівлі договори за своїми складовими виконуваних робіт та їх функціональним призначенням є тотожними та підтверджують необхідний досвід і кваліфікацію учасника. Також зазначено про надання у складі тендерної пропозиції, на підтвердження виконання договорів, актів здачі-прийняття робіт замість примірних форм КБ-3 та КБ-2в.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що подана ФОП ОСОБА_1 тендерна документація не відповідає визначеним кваліфікаційним критеріям, оскільки надані договори підтверджують виконання поточного, а не капітального ремонту. Також суд вважав, що не знайшло документального підтвердження і твердження позивача, що станом на день початку моніторингу закупівлі за договором про капітальний ремонт інженерних мереж житлового будинку, який укладено з ФОП ОСОБА_1 , фактично надавались послуги. Крім того, суд зазначив, що відповідачем у висновку надано позивачу можливість обрати один з трьох варіантів, проте це не свідчить про неконкретизованість оскарженого висновку.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби 02.06.2016 № 23, Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) закріплено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За приписами ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).

Відповідно до п. 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок за змістом та формою відповідає вимогам ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII та Порядку № 552.

Стосовно виявлених порушень по суті колегія суддів зазначає таке.

За правилами ч. 1, 2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Додатком № 3 до тендерної документації зазначено спосіб документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», а саме Замовником вимагається надання не менш ніж 3 виконаних договорів за період 2017-2020 років, з документами, які підтверджують виконання аналогічного договору у повному обсязі: форми КБ-3, або КБ-2в. Аналогічними слід вважати договори/роботи з капітального ремонту або реконструкції або нового будівництва будівлі (закладу), в рамках яких виконувались роботи з предмета закупівлі (а.с. 127).

На виконання цих вимог ФОП ОСОБА_1 подані три договори на надання послуг: від 10.07.2020 № 32 з ремонту внутрішньо будинкових систем гарячого і холодного водопостачання; від 01.10.2018 № 43 04/10 із заміни запірної арматури, налагодження гарячого та холодного водопостачання; від 01.10.2018 № 42 04/10 з поточного ремонту внутрішньо будинкових систем гарячого та холодного водопостачання (а.с. 128-136).

На підставі аналізу вказаних договорів, КП «Запоріжремсервіс» ЗМР зроблено висновок щодо відповідності цих договорів кваліфікаційному критерію.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про невідповідність цих договорів зазначеному вище кваліфікаційному критерію, оскільки всі надані договори підтверджують виконання ФОП ОСОБА_1 робіт з поточного ремонту, тоді як предметом тендерної закупівлі є капітальний ремонт і реставрація.

Крім того, виконання зазначених договорів підтверджено актами здачі-прийняття робіт та листами-відгуками, а не формами КБ-3, або КБ-2в як передбачено Додатком 3 тендерної документації.

Абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

З огляду на вказане апеляційний суд погоджує висновок суду першої інстанції, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922, а тому підлягала відхиленню.

Отже, відповідачем правильно встановлено порушення позивачем приписів пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, про що і зазначено у висновку.

Стосовно неконкретизованості висновку відповідача апеляційний суд зазначає, що

у п. 3 оскаржуваного висновку передбачено три конкретних варіанти дій на вибір позивача, а саме:

- здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку;

- надати аргументовані заперечення до висновку;

- надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судом першої інстанції правильно зауважено, що позивачем, на виконання вимог оскаржуваного висновку надано аргументовані заперечення до висновку (а.с. 20-21), тобто вимоги висновку в цій частині виконані.

Доводи апелянта стосовно того, що договір вичерпав свою дію спливом строку, на який його було укладено, є безпідставними, оскільки жодних доказів виконання підрядником капітального ренту інженерних мереж житлового будинку № 40, під`їзди № 1-4 по вулиці Героїв 93-ї бригади м. Запоріжжя, суду першої інстанції не надавалось. Звіт про виконання договору № 2586 від 26.11.2020в системі prozorro.gov.ua на час ухвалення рішення суду першої інстанції був відсутній.

Крім того, судом перевіряється правомірність дій, рішень чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень станом на день їх вчинення, а не на день ухвалення рішення судом. Висновок же складений відповідачем 11 грудня 2020 року, тобто до спливу дії договору.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Апеляційний суд погоджує висновок суду першої інстанції, що оскаржений висновок Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі: «Капітальний ремонт інженерних мереж житлового будинку № 40, під`їзди №1, 2, 3, 4 по вул. Героїв 93-ої бригади м. Запоріжжя», ID: UA-2020-10-23-002892-b, проведеної КП «Запоріжремсервіс» ЗМР, є правомірним та скасуванню не підлягає.

Рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Оскільки розгляд справи здійснений за правилами спрощеного позовного провадження, то постанова суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

На підставі викладеного, керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року у справі № 280/9514/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Суддя - доповідач С.Ю. Чумак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко