Справа № 620/3803/20
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2022-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа №620/3803/20 Суддя (судді) першої інстанції: Соломко І.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Беспалова О.О.,

Парінова А.Б.,

за участю

секретаря судового засідання Вітчинкіної К.О.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача 1 (Офіс ГП) Ніколайцевої В.В.,

представника відповідача 2 (Чернігівська обласна прокуратура)Гаврилюк О.М.,

представника відповідача 3 (Перша КК) не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чернігівської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 подав на розгляд Чернігівському окружному адміністративному суду позов до Офісу Генерального прокурора, Чернігівської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 №285 про неуспішне проходження атестації позивача;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Чернігівської області від 14.08.2020 №258-к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури;

- поновити позивача на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернігівської області або на рівнозначній посаді з наступного дня після звільнення, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Чернігівської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з наступного дня після звільнення по дату винесення судового рішення.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 21.10.2021 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Позивач вважає, що оскаржуване рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 21.10.2021 про відмову в задоволенні позову не відповідає вимогам Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки судом неправильно застосовано норми матеріального права (ст. ст. 8, 19, 22, 24, 43 Конституції України, ст. ст. 9, 16, 51 Закону України «Про прокуратуру», ст. ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України, норми міжнародного права та практики Європейського суду з прав людини), а також порушено норми процесуального права (ст. ст. 2, 6, 7, 9, 74, 90, 211, 242, 244, 246 Кодексу адміністративного судочинства України) та допущено неповноту з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; ненадання мотивованої оцінки кожному аргументу, наведеному позивачем щодо наявності підстав для задоволення позову; порушення при дослідженні та наданні оцінки доказам, що, відповідно до ст. ст. 315, 317 Кодексу адміністративного судочинства України, є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення.

Позивач наголошує, що негативний вплив на результати його тестування спричинили неналежна організація проведення другого етапу конкурсу, порушення роботи комп`ютерної техніки, які мали місце у ході складання іспиту 04.03.2020, на що він звертав увагу суду першої інстанції в поясненнях в судовому засіданні. Також, позивач на підтвердження фактів порушення роботи комп`ютерної техніки та встановленого на ньому програмного забезпечення вживав заходи щодо отримання відповідної інформації, у тому числі щодо програмного забезпечення, яке використовувалось під час проходження атестації 04.03.2020 з визначенням розробника та власника комп`ютерних програм, власника та назву комп`ютерної техніки, сертифікації програмного продукту, про отримання наукового висновку про адаптацію автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особливості «Psymetrics» до тестування загальних здібностей та навичок прокурорів, якщо так надання належним чином завіреної копії такого наукового висновку, про осіб, які забезпечували безпосередню роботу програмного продукту (забезпечення) - автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особливості «Psymetrics», 02.03.2020 під час тестування прокурорів регіонального рівня мав місце збій роботи програмного продукту (забезпечення) автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особливості «Psymetrics», що свідчило про порушення його функціональності, надійності та ефективності роботи, чи після цього зазначеного збою не проводилося тестування вказаного програмного продукту (забезпечення) на стійкість роботи, сумісність з операційною системою, можливості відновлення даних після збою та застосування повторної процедури оцінки відповідності вказаного програмного продукту заявленим властивостям відповідним органом, відео та - аудіофіксацію всього етапу проходження іспиту, інструктажу, який відбувався на початку тестування.

Позивач звертає увагу, що судом першої інстанції при розгляді позову не враховано правові позиції суду апеляційної інстанції при вирішенні аналогічних справ, викладених у рішеннях №№120/2222/20-а, 120/2224/20, 420/4559/20, 280/4905/20, 580/5338/20, 160/6148/20, 420/6641/19, а тим більше рішення Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 31.03.2021 у справі №580/2357/20, від 03.06.2021 у справі №640/9398/20, від 24.06.2021 в справі №280/5009/20.

На думку позивача, його доводи щодо неправомочності кадрових комісій судом першої інстанції також безпідставно не враховано. Зокрема, ним зверталась увага суду, що прийнятий Генеральним прокурором Порядок проходження прокурорами атестації суперечить юридичним приписам Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки відповідно до п. 11 Розділу II (Прикінцеві та перехідні положення) цього Закону, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Тобто, згідно з вказаним Законом, атестація має проводитися виключно кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, а не «відповідними кадровими комісіями», як зазначено у п. 2 Порядку проходження прокурорами атестації. Крім того, у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії (особливо особам, делегованим міжнародними неурядовими організаціями у супереч Конституції України). Отже, відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Першої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.

Також позивач вважає, що обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача. Більш того, збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім`ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав. З урахуванням викладеного, позивач вважає, що збирання та використання особистої інформації щодо нього та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до мого приватного життя у розумінні ст. 8 Конвенції, водночас відповідачами 1 та 3 не доведено необхідність надмірного втручання у його гарантовані права, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію.

ОСОБА_1 вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що наявність цього етапу тестування відповідає вимогам п. 13 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є помилковими. Крім того, при вирішенні питання щодо застосування Порядку проходження прокурорами атестації в частині п. 5 щодо предмету атестації, який є відмінним від п. 12 Розділу II вказаного Закону, суд першої інстанції повинен був керуватися положеннями частин 1-3 ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України, якими передбачено, що суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та Законами України; у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України. міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Оскільки закон має вищу юридичну силу, ніж наказ Генерального прокурора, - до застосування у спірних правовідносинах, в частині щодо визначення предмета атестації, підлягають саме норми Закону, а не положення Наказу, яким встановлено більші вимоги, ніж встановлені Законом, а також змінено предмет атестації шляхом збільшення, у спосіб встановлення додаткової оцінки загальних здібностей та навичок, який не передбачений Законом.

23.12.2021 ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду було відкрито провадження у даній справі та призначено її до судового розгляду на 02.02.2022.

20.01.2022 від Чернігівської обласної прокуратури до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач 2 просить відмовити в її задоволенні, а оспорюване рішення - залишити без змін.

Відповідач 2 вказує, що ОСОБА_1 звільнено на підставі рішення відповідача 3 та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Крім того, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено процедуру реформування органів прокуратури, зокрема, прокурори для подальшого проходження служби в органах прокуратури, зобов`язані пройти атестацію. Керуючись приписами вказаного Закону позивач подавав заяву у встановлений строк та за визначеною формою, як наслідок, ОСОБА_1 , допущено до проходження атестації прокурорів. Втім, оскільки, за наслідками складання другого етапу тестування, відповідач 3 прийняв рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, його звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Вказане на думку відповідача 2 свідчить про те, що оскаржуваний наказ виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України. Відтак поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді з якої його було звільнено не узгоджується з порядком призначення на посаду прокурорів та є безпідставними. Отже, й інші вимоги є похідними та відповідно задоволенню також не підлягають.

26.01.2022 від Офісу Генерального прокурора до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач 1 просить відмовити в її задоволенні, а оспорюване рішення - залишити без змін.

Відповідач 1 вважає, що оскаржуване рішення відповідача 3 від 10.04.2020 №285 прийнято відповідно до вимог законодавства, тому підстави для його скасування відсутні. Оскільки, за приписами, п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також, відповідач 1 звертає увагу, що за приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Офіс Генерального прокурора наголошує, що ОСОБА_1 подавав заяву у встановлений строк за визначеною формою про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Так, за наслідками другого етапу атестації ОСОБА_1 набрав 88 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Як наслідок, відповідач 3 прийняв оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 обґрунтовано, а подальше звільнення позивача виконано з на виконання вимог закону.

02.02.2022 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання позивача про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду у справі №3/116(20).

В судове засідання 02.02.2022 з`явились позивач та представники відповідачів 1 та 2. Зважаючи на те, що клопотання про зупинення провадження було подано позивачем у день судового засідання та з метою надання можливості сторонам у справі ознайомитись з таким та необхідності надання додаткового часу для формування правової позиції з вказаного питання, колегія суддів за згодою сторін, продовжила строк розгляду даної справи та відклала судове засідання до 23.02.2022.

15.02.2022 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло заперечення відповідача 1 щодо задоволення клопотання позивача про зупинення провадження у даній справі.

23.02.2022 в судове засідання з`явились позивач та представники відповідачів 1 та 2. Позивач підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, представники відповідача 1 та 2 заперечили проти скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги. Після обговорення клопотання позивача про зупинення провадження у даній справі, колегія суддів постановила відмовити в задоволенні такого. Також, учасники справи надали пояснення по суті спору, правом подання додаткових пояснень не скористались, виступили в судових дебатах.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Матеріалами справи підтверджено, що Наказом Прокуратури Чернігівської області від 24.07.2019 №211к ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області.

08.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

На виконання наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

10.04.2020 Першою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур складено протокол засідання №8, в якому зазначено, що на підставі п. 6 Розділу І, п. 6 Розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації згідно з переліком у Додатку №2, зокрема стосовно ОСОБА_1 , який набрав 88 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Як наслідок, 10.04.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора ухвалено рішення №285, в якому вказано, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складенні іспиту, та він не допускається до етапу проходження співбесіди.

14.08.2020 на підставі рішення Першої кадрової комісії та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» наказом Прокуратури Чернігівської області №258 к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури, з 14.08.2020.

Вважаючи вказане рішення та наказ протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що з 25.09.2019 саме Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а не Кодекс законів про працю України, поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами. Крім того, у власній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком проходження прокурорами атестації, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого вказаним Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

Як наслідок, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване ОСОБА_1 рішення Першої кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні та відповідні похідні позовні вимоги також не підлягають до задоовлення.

Керуючись ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України закріплює, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Також, статтями 2, 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

За приписами ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Також, вказаним Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Так, статтею 14 Закону №1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. А приведення у відповідність із вимогами вказаної норми кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

Також, у текст Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

За приписами пунктів 6 та 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання п. 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У відповідності до п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Керуючись п. 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Так, на виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 Атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

На виконання пунктів 2 та 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пункт 11 Порядку №221 встановлює, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до п. 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Щодо доводів позивача, що обов`язковим для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а у даному випадку таких обставин не було, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VIІ прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Колегія суддів зауважує, що вказані норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 08.10.2022 подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За наслідками складання іспиту під час другого етапу атестації (анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) позивач набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (тобто менше 93 балів), відтак ОСОБА_1 не допущено до проходження третього етапу атестації - співбесіди. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій ОСОБА_1 поставив власний підпис та не зазначив будь-яких зауважень.

Отже, на підставі рішення кадрової комісії, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII наказом прокуратури Чернігівської області від 14.08.2020 №258-к про звільнення ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури.

А тому враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржуваний прокуратури Чернігівської області від 14.08.2020 №258-к прийнятий на підставі та до вимог чинного законодавства України, оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.

Крім того, на виконання ч. 1 ст. 104 Цивільного Кодексу України (далі - ЦК України) юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

За приписами ст. 82 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом.

Частина 3 ст. 81 ЦК України встановлює, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Як визначено п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Відповідно до ст. 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Колегія суддів звертає увагу, що підставу звільнення в оспорюваному наказі сформульовано наступним чином: у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

До набрання чинності Законом №113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом».

Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону №1697-VII.

Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону №1697-VII.

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Аналогічна правова позиція щодо процесу ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а.

Так, за приписами п. 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим 10.04.2020 Першою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур складено протокол засідання №8, в якому зазначено, що на підставі п. 6 Розділу І, п. 6 Розділу ІІІ Порядку №221 та вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації згідно з переліком у Додатку №2, зокрема стосовно ОСОБА_1 , який набрав 88 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Зважаючи на вказані норми та встановлені обставини, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що оскаржуване позивачем рішення відповідача 3 є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування, а тому підстави для його скасування відсутні.

Як підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII в порядку, передбаченому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Як було уже зазначено, для звільнення в цьому порядку основоположним є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19.

При цьому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та стаж роботи у галузі права, що дозволяв йому займати вказану вище посаду, він міг та був зобов`язаний усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють його статус.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що наказ прокуратури Чернігівської області від 14.08.2020 №258-к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування відсутні.

Також, колегія суддів зазначає, що Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача що проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону №113-IX і Порядку №221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами та прийняття оскаржуваного рішення та наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Також жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо позивача матеріали справи не містять та ним не наведено.

Верховний Суд неодноразово у своїх постановах вказував, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Щодо доводів позивача про те, що відповідач 3 не мав законодавчих підстав для проведення атестації прокурорів, колегія суддів зазначає наступне.

На виконання наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.

За приписами ч. 3 ст. 9 Закону №1697-VII у разі відсутності Генерального прокурора його повноваження здійснює перший заступник Генерального прокурора, а в разі відсутності першого заступника - один із заступників Генерального прокурора.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Крім того, колегія суддів зауважує, що Порядок №221 протиправним не визнавався. Також щодо створення та роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, то учасниками справи не надано доказів оскарження та скасування законодавчого чи розпорядчого акту з приводу таких комісії, як і не надано доказів скасування вказаного вище наказу Генерального прокурора щодо встановлення прохідного балу для складання відповідного іспиту.

За таких обставин колегія суддів не бере до уваги доводи позивача щодо незаконності створення кадрових комісій, зокрема Першої кадрової комісії.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, колегія суддів зауважує, що відповідно до п. 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно п. 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що решта доводів позивача висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, судом повно з`ясовано обставини справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 310, 315, 316, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Постанова в повному обсязі складена 13 квітня 2022 року.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.О. Беспалов

А.Б. Парінов