Справа № 380/6090/21
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2022-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2022 рокуСправа № 380/6090/21 пров. № А/857/166/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача - Качмара В.Я.,

суддів - Большакової О.О., Затолочного В.С.,

при секретарі судового засідання - Юрченко М.М.,

розглянувши у відкритому судовому в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року (суддя Лунь З.І., м.Львів, повний текст складено 12 жовтня 2021 року),

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія, Офіс відповідно), Офісу та Київської обласної прокуратури (далі - Обласна прокуратура) в якому просив:

визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 20.01.2021 №170 (далі - Рішення №170);

визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Обласної прокуратури від 15.03.2021 №256к (далі - Наказ №256к), яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області (далі - Посада, Місцева прокуратура, Прокуратура відповідно) та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої cтатті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) з 16.03.2021;

поновити позивача на Посаді з 17.03.2021 або іншій рівнозначній посаді в Обласній прокуратурі;

стягнути з Обласної прокуратури середній заробіток на користь ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 17.03.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на Посаді або іншій рівнозначній посаді в Обласній прокуратурі з 17.03.2021 та стягнення з Обласної прокуратури середнього заробітку на користь ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 17.03.2021 у межах суми стягнення за один місяць.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішення, його оскаржив позивач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В доводах апеляційної скарги вказує, що Рішення №170 є безпідставним, необґрунтованим, упередженим, оскільки Кадровою комісією не встановлено жодного випадку професійної некомпетентності позивача; обставин щодо недотримання останнім норм професійної етики; Рішення №170 прийнято не уповноваженим суб`єктом; Кадрова комісія перевищила обсяг наданих їй Законом дискреційних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення.

Відповідачі у відзивах на апеляційну скаргу заперечують вимоги такої, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що Рішення №170 прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано та є обґрунтованим.

Такі висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального і порушенням норм процесуального права, з таких міркувань.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац шостий пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику розгляду судами трудових спорів від 06.11.1992 №9 (далі - Постанова) на суд покладено обов`язок охороняти конституційні права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, а також на охорону прав і законних інтересів підприємств, установ, організацій, а відповідно до пункту 18 вказаної Постанови при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що позивач з липня 2015 року працював в органах прокуратури, у тому числі з 03.02.2020 - у Прокуратурі на Посаді (т.1 а.с.22-24).

08.10.2019 ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.31).

Рішенням від 23.10.2020 №1 про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша Кадрова комісія) позивача, як такого, що набрав 97 балів допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички.

05.11.2020 ОСОБА_1 успішно пройшов іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки та був допущений до співбесіди відповідно до рішення №4 про допуск до проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (т.2 а.с.1-22).

Відповідно до протоколу від 22.12.2020 №26 засідання Кадрової комісії вирішено продовжити співбесіду з прокурором ОСОБА_1 20.01.2021 (т.2 а.с.23-30).

Рішенням №170 виявлено обставини, що свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики (т.1 а.с.37-39).

15.03.2021 Наказом №256к звільнено ОСОБА_1 з Посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VI з 16.03.2021 (т.1 а.с.25).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом 1697-VII (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19.09.2019 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX) ( в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів прийнято «Порядок проходження прокурорами атестації» затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221, Наказ №221 відповідно)

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Вказані висновки відповідають правовій позиції, що наведена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №№ 200/5038/20-а, 160/6204/20.

Пунктом 8 Розділу І Порядку №221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з положеннями розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється.

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів.

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

З матеріалів справи видно, що Кадровою комісією під час проведення співбесіди з прокурором ОСОБА_1 вивчено матеріали дисциплінарного провадження №9 07/5/2- 870дс-225дп-20 за дисциплінарною скаргою Обласної прокуратури (тоді ще Прокуратури) від 08.09.2020 №07-902вих.20, щодо можливого використання прокурором Місцевої прокуратури ОСОБА_2 своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних з цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб, а також вчинення інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викласти сумніву його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Згідно зі скаргою Обласної прокуратури, у провадженні СВ Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУНП в Київській області перебувало кримінальне провадження № 0000248 за фактом вчинення незаконної порубки дерев лісу. У кримінальному провадженні призначено групу прокурорів, до складу якої включено прокурорів Місцевої прокуратури, в т.ч. ОСОБА_2., начальника відділу ОСОБА_1, старшим групи прокурорів призначено ОСОБА_2 .

У даному кримінальному провадженні було вилучено, як речові докази 20 стовбурів дерев, які передано на відповідальне зберігання Державного підприємства «Шовкорадгосп» (далі - ДП).

За заявою керівника ДП 04.06.2020 встановлено відсутність речових доказів за місцем зберігання, у зв`язку з чим за даним фактом зареєстроване кримінальне провадження № 0000305.

Службовим розслідуванням встановлено, що за вказівкою прокурора ОСОБА_2 речові докази було вивезено з місця їх зберігання для використання останнім у власних цілях, перекриття даху у будинку.

Під час співбесіди прокурор ОСОБА_2 наполягав на тому, що не вчиняв протиправних дій, а речові докази знаходяться за місцем зберігання.

В свою чергу в матеріалах службового розслідування наявні пояснення ОСОБА_1 , який повідомив, що ОСОБА_2 15.06.2020 особисто повідомив йому про те, що ним вчинено протиправні дії та вивезено речові докази - два стовбури - для використання у власних цілях, а частину отримано слідчим СВ Баришівського ВП Переяслав- Хмельницького ВП ГУНП в Київській області та ОСОБА_3 - особою, якою здійснювалось безпосереднє вивезення.

Посада, ОСОБА_1 22.12.2020 та 20.01.2021 під час проведення співбесіди підтвердив свої пояснення надані під час службового розслідування, наголосив на відсутності речових доказів, а також повідомив, що з часу, як йому стаю відомо про зникнення речових доказів, з 04.06.2020 по 15.06.2020 повідомляв ОСОБА_2 про те, що потенційні підозрювані посилались на вказівки щодо протиправних дій від працівників прокуратури. Тобто фактично, ОСОБА_1 на протязі двох тижнів здійснювалось попередження ОСОБА_2 про неприпустимість протиправності дій прокурора (свого підлеглого).

Відтак, за висновками Кадрової комісії ОСОБА_1 , як безпосередній керівник прокурора ОСОБА_2 , лише 15.06.2020 усно повідомив керівника Місцевої прокуратури про протиправні дії свого підлеглого, хоча згідно з наданими Кадровій комісії поясненнями інформацію про можливу причетність співробітника прокуратури до викрадення речових доказів він утримав ще 04.06.2020.

Таким чином, ОСОБА_1 , не вжив заходів щодо безстороннього об`єктивного досудового слідства у кримінальному провадженні №000248 за фактом вчинення незаконної порубки дерев лісу шляхом доручення здійснення процесуального керівництва іншому прокурору.

Також у Рішенні №170 вказано, що Посада ОСОБА_1 невірно вирішив практичне завдання № 14 надавши помилкові відповіді на всі три питання.

Відповідно до статті 5 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 (далі - КПЕ) професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності.

Згідно зі статтею 15 КПЕ прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Відповідно до статті 19 КПЕ прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних, у тому числі:

- вступати у позаслужбові стосунки з метою використання службовихповноважень або службового становища;

- неправомірно втручатися чи здійснювати у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, вплив на службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування чи суддів.

Прокурор, якому стала відома інформація про порушення вимог частини першої цієї статті іншим працівником прокуратури, зобов`язаний негайно повідомити про це відповідного керівника органу прокуратури.

Згідно зі статтею 30 КПЕ у відносинах з підпорядкованими працівниками керівники всіх рівнів мають поєднувати принциповість та вимогливість з повагою та доброзичливістю, не допускати грубощів та приниження людської гідності. Керівники прокуратури, серед іншого повинні сприяти додержанню працівниками вимог професійної етики.

Оцінюючи вказані вище висновки Кадрової комісії, апеляційний суд з урахуванням висновку службового розслідування щодо можливого використання прокурором Баришівського відділу Місцевої прокуратури ОСОБА_2 своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів третіх осіб, а також вчинення інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викласти сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури від 21.08.2020 затвердженого прокурором Київської області, висновку Офісу про наявність дисциплінарного проступку прокурора від 30.11.2020 №07/3/2-870/дс-225дп-20, до якого також долучені і пояснення ОСОБА_1 з приводу відомих йому обставин у дисциплінарному провадженню відносно ОСОБА_2 , рішення Офісу про накладення дисциплінарного стягнення від 14.01.2020 №5дп-21 та рішення Офісу від 28.01.2021 №15дп-21 згідно якими притягнуто прокурора Баришівського відділу Місцевої прокуратури ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури, вважає що висновки Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є необґрунтованими та передчасними.

Твердження Кадрової комісії про те, що ОСОБА_1 з часу, як йому стало відомо про зникнення речових доказів (04.06.2020 по 15.06.2020) не повідомляв керівника Місцевої прокуратури про протиправні дії його підлеглого, а лише на протязі двох тижнів здійснював попередження ОСОБА_2 про неприпустимість протиправності дій не відповідають обставинам, що наведені у вказаних вище документах, так як 04.06.2020 йому стало відомо про факт зникнення речових доказів у кримінальному провадженні № 0000248 (20 стовбурів дерев) за фактом чого було відкрито кримінальне провадження № 0000305, про те, що до зникнення вказаних речових доказів причетний саме ОСОБА_2 ОСОБА_4 станом на 04.06.2020 відомо не було. Лише після того, як ОСОБА_2 безпосередньо під час особистої розмови 15.06.2020 зізнався ОСОБА_1 про те, що йому відомі особи, які сприяли викраденню речових доказів і що він також сприяв у викрадені цих дерев 2 стовбури яких були використанні для перекриття даху на його власному будинку, позивач цього ж дня усно повідомлено про вказані події керівнику Місцевої прокуратури Головку Л.В., що підтверджується у всіх поданих Обласною прокуратурою та Офісом до суду апеляційної інстанції документів.

Крім того, Кадрова комісія не є уповноваженим органом який може стверджувати про те, що ОСОБА_1 , як керівник не вжив заходів щодо безпосереднього об`єктивного досудового слідства у кримінальному провадженні №0000248.

Жодних фактів чи обставин неналежного виконання позивачем своїх повноважень, як керівником під час проведення кримінального провадження №0000248, окрім як наведеного висновку Кадрової комісії, який ґрунтується лише на особистих переконаннях членів Кадрової комісії матеріали справи не містять.

З огляду на викладені висновки, апеляційний суд зауважує, що оцінка відповідність прокурора займаній посаді є дискреційними повноваженнями Кадрової комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації на тому чи іншому її етапі повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура кожного етапу і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала особу, тобто які мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках проведення співбесіди: посилання на докази, на підставі яких встановлено ті чи інші обставини; оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у співбесіді; посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У спірному ж Рішенні №170 Кадрова комісія використала дані, що наведені у матеріалах дисциплінарного провадження 07/5/2- 870дс-225дп-20 за дисциплінарною скаргою Обласної прокуратури (тоді ще Прокуратури) від 08.09.2020 №07-902вих.20, висновку Офісу про наявність дисциплінарного проступку прокурора від 30.11.2020 №07/3/2-870/дс-225дп-20у яких надана оцінка можливим зловживанням прокурором Баришівського відділу Місцевої прокуратури ОСОБА_2 своїх службових повноважень або службового становища на користь своїх приватних інтересів чи інтересів третіх осіб під час здійснення кримінального провадження №0000248 на підставі яких дійшла висновку, що ОСОБА_1 не вжив заходів щодо безстороннього та об`єктивного досудового слідства у кримінальному провадженні №0000248, попри відсутність жодного відкритого дисциплінарного провадження відносно позивача щодо неналежного здійснення ним своїх повноважень. Тобто фактично Кадрова комісія самостійно за відсутності будь-якого службового розслідування щодо позивача дійшла таких висновків.

Виходячи з практики Європейського суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).

З огляду на викладене, на переконання апеляційного суду, Рішення №170 стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки оцінюючи Кадровою комісією самостійно без належних на те доказів зроблено висновок про неналежне виконання позивачем свої службових повноважень під час проведення кримінального провадження №0000248, лише через те, що його підлеглий був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, що потягло за собою звільнення через причетність останнього до незаконного зникнення речових доказів у цьому кримінальному провадженні.

Щодо посилань у Рішенні №170 про те, що позивач невірно вирішив практичне завдання, то необхідно вказати, що такі висновки не можна вважати самостійною підставою невідповідності позивача вимогам професійної компетентності

За приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Однак, з оскаржуваного Рішення №170 слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неправильного виконання практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, 7 жовтня 2021 року у справі №640/449/20.

Виходячи із наведених обставин, з метою дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення що має своїм результатом несприятливий наслідок для особи, апеляційний суд дійшов висновку, що зважаючи на викладені обставини Рішення №170 та відповідно Наказ №256 к, що прийнятий на підставі цього Рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

З огляду на викладене вище, звільнення ОСОБА_1 з Посади здійснено із порушенням вимог чинного законодавства.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наявні підстави для часткового задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування Рішення №170, Наказу №256к та поновлення позивача на Посаді в Місцевій прокуратурі з 16.03.2021 (дати незаконного звільнення).

За статтею 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100, Постанова №100 відповідно).

Згідно з пунктом 1 Порядку №100 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) обчислення середньої заробітної плати цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Обласної прокуратури від 28.04.2021 №21ф-145 середньоденний заробіток позивача за період січня - лютого 2020 становить 1116,38 грн. Вказана сума середньоденного заробітку сторонами не оспорюється (т.1 а.с.141).

Відтак, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 291375,18 грн без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, де 1116,38 грн (середньоденний заробіток) х 216 (робочих днів за час вимушеного прогулу: 17.03.2021 по 31.03.2022).

За змістом частин першої, другої статті 139 КАС при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (частина сьома статті 139 КАС).

Як видно з матеріалів справи позивачем-апелянтом при подання позову було сплачено 2724 грн судового збору, при поданні апеляційної скарги 4086 грн (т.1 а.с.111, т.2 а.с.87).

Відтак, за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів необхідно стягнути по 3405 грн сплачених позивачем судових витрат, у вигляді судового збору за подання позову та апеляційної скарги.

За частиною першою статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на зазначене, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції внаслідок переоцінки обставин справи допустив неправильне застосування норм матеріального права (неправильне тлумачення), що призвело до безпідставної відмови у задоволенні позовних вимог, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наведених вище підстав.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року скасувати та прийняти постанову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 20 січня 2021 року №170.

Визнати протиправним та скасувати наказ Київської обласної прокуратури від 15 березня 2021 року №256к.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області з 16 березня 2021 року.

Стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 291375,18 (двісті дев`яносто одна тисяча) гривень 18 (вісімнадцять) копійок без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 22327,60 (двадцять дві тисячі триста двадцять сім) гривень 60 (шістдесят) копійок підлягає негайному виконанню.

В задоволені решти позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 по 3405 (три тисячі чотириста п`ять) судових витрат у вигляді судового збору за подання позову та апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді О. О. Большакова
В. С. Затолочний
Повне судове рішення складено 11 квітня 2022 року.