Справа № 640/14710/20
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2022-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.

суддів: Парінова А. Б., Ключковича В. Ю.

за участю секретаря: Волошка О. Л.

позивача ОСОБА_1 , представника позивача Новохацької В.В., представника відповідача Петрика В.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2021 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 26.10.2021) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів № 21 від 19.12.2019 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" згідно з яким перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 01.06.2020 №142 к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури з 01.06.2020;

- поновити ОСОБА_1 , на посаді першого заступника прокурора Львівської області та в органах прокуратури для забезпечення виконання функцій прокуратури;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.06.2020 року включно по день ухвалення судового рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2021 року позов задоволено у повному обсязі.

Крім того, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю, вважаючи, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Апелянтом зазначено, що проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

До Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого позивачем щодо задоволення вимог апеляційної скарги заперечено.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , з січня 1997 року працював на прокурорських та адміністративних посадах в органах прокуратури України.

Остання займана посада - перший заступник прокурора Львівської області, на яку позивача призначено наказом Генерального прокурора України від 30.10.2019 №467к.

На виконання п. 10 Порядку позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В подальшому, ОСОБА_1 складно практичне завдання та прийнято участь у співбесіді.

За наслідками проведеної співбесіди четвертою кадровою комісією, керуючись пунктами 11-13, 16, 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, Порядку, прийнято рішення від 19.12.2019 № 21 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Наказом Генерального прокурора №142 К від 01.06.2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 01.06.2020 року.

Вважаючи такі рішення відповідачів протиправними, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що факту реорганізації чи ліквідації органів прокуратури не було, а тому відсутні законні підстави для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивача, що в свою чергу тягне за собою, незаконність наказу Генерального прокурора № 1441ц від 12.11.2019.

Крім того судом першої інстанції зроблено висновки щодо успішного проходження позивачем атестації та про необхідність поновлення позивача на посаді першого заступника прокурора Львівської області та в органах прокуратури для забезпечення виконання функцій прокуратури з 02.06.2020 року.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 1311, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Наведена правова норм вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Основний закон відніс прокурорів у розділ правосуддя, змінив характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадив нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина 10 статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон України № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон України № 113-IX), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена цим Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 цього розділу з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).

Пунктом 19 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у цьому пункті на нормативний припис - пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом України № 1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII в пункті 19 розділу ІІ Закону України №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, дають підстави для висновку, що на врегулювання спірних правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України № 1697-VII та Закону України №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Так, Закон України № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон України №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, останній, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон України №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом України № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону України №113-ІХ).

Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 Закону України №113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема, неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ Закону України №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Колегією суддів встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до пункту 12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Як встановлено судом першої інстанції, позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки (перший етап атестації).

Згідно з пунктами 1-7 розділу ІV Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється.

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів.

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.

Як вбачається з матеріалів справи, а також пояснень наданих в судовому засіданні, результати виконаного позивачем практичного завдання кадровою комісією не оцінювались.

Судом встановлено, що практичне завдання позивачем складено, однак на аркушах, що він приніс із собою.

З пояснень наданих як суду першої інстанції так і в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, судом встановлено, що позивач спізнився на складання практичного завдання, а аркуш із відповідною відмітною кадрової комісії йому надано не було.

Поряд із цим, як вірно зауважено апелянтом, наявність в учасників атестації допоміжних засобів, окрім друкованих нормативно правових актів не допускається, а для виконання практичного завдання обов`язковим є використання чистих аркушів пару з відміткою відповідної кадрової комісії.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що позивач будучи ознайомленим з Порядком № 221 повинен був усвідомлювати необхідність дотримання вимог такого порядку при проходженні атестації.

При цьому, колегія суддів критично оцінює, як доводи позивача так і висновки суду першої, що таке порушення Порядку відбулось в силу неналежного виконання кадровою комісією покладених завдань. Як неодноразово зазначено позивачем, він запізнився на складання практичного завдання, отримав від іншого учасника атестації письмове завдання, однак за самим завданням та аркушами паперу для його виконання до працівників кадрової комісії не звертався.

До того ж, ОСОБА_1 підтвердив факт отримання ним практичного завдання, шляхом власноручного проставлення свого підпису у відомості, яка додається до даного відзиву.

Відтак, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що фактично, позивачем практичне завдання не виконано.

Слід зауважити, що підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації слугувало також існування сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що виникли за результатом дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора.

Колегія суддів, у цій частині погоджується з висновками суду першої інстанції, що доводи в частині існування сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності не містять чітких формулювань та доказів, однак, враховуючи, що позивачем не виконано практичне завдання, четвертою кадровою комісією правомірно прийнято рішення № 21 від 19.12.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Надаючи оцінку доводам позивача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що такі ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Поряд із цим, положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Колегія суддів також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Крім того, цілком безпідставними є доводи позивача в частині протиправності рішення кадрової комісії у зв`язку із результатами голосування більшістю членів комісії «за» прийняття рішення про успішне проходження ним атестації є необґрунтоване.

Згідно з пунктами 15-18 Порядку № 221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Як вбачається зі змісту протоколу засідання четвертої кадрової комісії від 11.12.2019, відповідно до пункту 12 порядку роботи кадрових комісій, було поставлено на голосування пропозицію про ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, за результатами голосування голоси членів комісії розподілились наступним чином: за - 3, проти - 2.

Однак, відповідно до абзацу 2 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора (виконувача обов`язків Генерального прокурора від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145), рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Отже, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 24 вересня 2021 року у справах №280/4314/20 та №160/6596/20, від 06.10.2021 року у справі № 480/5544/20 та ін.

Відтак, Офісом Генерального прокурора спростовано висновки суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваного наказу, відповідно, не вбачається підстав для його скасування.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзив на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що доводи відповідача викладені в апеляційній скарзі підкріплені належними та допустимими доказами, які підтверджують правомірність оскаржуваного рішення та відповідно відсутність підстав для задоволення позову.

Зі змісту ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглянувши доводи відповідача викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, а тому апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню та прийняттю нового рішення, згідно з яким позов ОСОБА_1 слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов

Суддя В. Ю. Ключкович

СуддяА. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 28.03.2022)