Справа № 380/22290/21
Суддя: Кузан Ростислав Ігорович
Дата ухвалення: 2022-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2022 року

справа №380/22290/21

провадження № П/380/22528/21

зал судових засідань № 12

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Кузана Р.І.,

секретар судового засідання Ящишин І.А.,

за участю:

представника позивача Цвікілевича М.С.,

представника відповідача Слиш Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в порядку загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) (далі позивач, ОСОБА_1 ), звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) (далі відповідач-1), Львівської обласної прокуратури (місцезнаходження: 79005, м. Львів, вул. Шевченка, 17/19, ) (далі відповідач-2), в якому просить:

- визнати протиправними дії П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в частині розгляду на засіданні 26.08.2021 двадцять третього питання порядку денного про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 197 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13.09.2021;

- визнати протиправним і скасувати наказ виконувача обов`язків Львівської обласної прокуратури № 2342-к від 23.10.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області або на іншій рівнозначній посаді з дати звільнення;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №197 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого прокурор Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію та наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2342к від 23.10.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 », яким його звільнено з посади прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 28.10.2021 є протиправними та такими, що винесені з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягають скасуванню.

Позивач вказує, що у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Зазначає, що 04.11.2020 він склав іспит у формі анонімного тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами другого етапу якого отримав середній арифметичних бал 87 балів, що було менше ніж прохідний бал (93). Позивач 05.11.2020 подав голові Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів заяву про призначення нового часу для складання іспиту у зв`язку з різким погіршенням стану здоров`я, що підтверджувалось листком непрацездатності. Протоколом № 12 від 20.11.2020 Першої кадрової комісії заяву позивача про повторне складення іспиту задоволено та вирішено внести ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключено позивача із списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивач зазначив, що 20.11.2020 на його електронну адресу надійшов лист Першої кадрової комісії, у якому його повідомлено про задоволення його заяви, а також про те, що інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Водночас, всупереч попередньому рішенню кадрової комісії та без проведення анонімного тестування П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 № 190 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» виконувачем обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури, на підставі якого 23.10.2021 видано наказ №2342к «Про звільнення ОСОБА_1 ». Згідно з цим наказом позивача звільнено з посади прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з 28.10.2021». Позивач вважає, що оскаржувані акти прийняті не в межах, спосіб та порядку, що визначені чинними законодавством, а тому наявні підставі для їх скасування.

Додатково зазначив, що серверне обладнання та комп`ютерна техніка, які використовувались під час складання іспиту, за своїми технічними характеристиками не відповідали технічним вимогам, встановленим Інструкцією з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Psymetrics», а тому не могли забезпечити належного проходження тестування. Просить позов задовольнити.

Ухвалою від 06.12.2021 суддя залишив позовну заяву без руху.

Ухвалою від 22.12.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Відповідач-2, Львівська обласна прокуратура 01.02.2022 подала до суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити в задоволенні позову. Відзив обґрунтований тим, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями. Зазначає, що на підставі п. 2 розділу V Порядку №221 у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збоїв у роботі комп`ютерної техніки під час складання іспиту позивач мав право зафіксувати це у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак цим правом не скористався. Зазначає, що звернення позивача 05.11.2020 на наступний день після проходження іспиту із заявою з повідомленням про погіршення стану здоров`я не може братися до уваги, оскільки у разі погіршення стану здоров`я позивач повинен був повідомити членів комісії в день проходження іспиту, однак позивачем повідомлено лише на наступний день після складання іспиту. Вказує, що у спірному рішенні кадрової комісії зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами складання іспиту 87 балів, що є менше ніж прохідний бал для успішного складання іспиту. Окрім того, чітко визначеним нормою Закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі підп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ у даному випадку є виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Від представника позивача 02.02.2022 надійшла відповідь на відзив (вх. №9277), в якій представник заперечив проти доводів відповідача-2. Просив позов задовольнити.

Від представника Львівської обласної прокуратури 15.02.2022 надійшли пояснення (вх. №14570).

Від Офісу Генерального прокурора 15.02.2022 надійшов до суду відзив на позовну заяву, в якому відповідач-1 просить суд відмовити в задоволенні позову. Відзив обґрунтований тим, що подання заяви про переведення право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону у рамках реформування органів прокуратури. Стверджує, що на теперішній час Конституційний Суд України рішення щодо визнання неконституційними Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Вказує, що визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Також вказаний Порядок є чинним. Зазначає, що комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення про призначення нового часу складання іспиту без визначення конкретної дати. При цьому, законодавством не передбачені строки, протягом яких повинні бути нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Вказує, що сам факт звернення прокурора із заявою про погане самопочуття після неуспішного проходження ним тестування не є доказом такого погіршення. Зазначає, що позивач подаючи заяву про намір пройти атестацію був повністю ознайомлений з процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Також вказує, що Порядком передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання. Окрім того, на момент складання іспиту будь-яких технічних проблем встановлено не було. Позивач не звертався зі скаргами під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отримання негативного результату. Зазначає, що порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки це питання врегульовано Порядком №221. Вказує, що дійсно є встановленими відповідні вимоги до комп`ютерної техніки. Однак, вони є загальними, тобто розроблені не під окреме тестування, а тому покривають усі можливі та допустимі способи використання Інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS». Окрім того, ці вимоги є за своєю суттю оптимальними, а не визначальними. Тестування прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося офлайн, тобто інструмент «PSYMETRICS» не завантажувався на комп`ютери. Також посилається на те, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути їхніми членами, а також порядку роботи комісій є дискреційним повноваженням Генерального прокурора. Під час проведення атестації позивач жодному члену кадрової комісії відвід не заявляв. Також вказує, що ч.3 ст.16, підп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ є нормами спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та посадовими особами.

Від представника позивача 22.02.2022 надійшла відповідь на відзив (вх. №16657), в якій представник заперечив проти доводів відповідача-1. Просив позов задовольнити.

Ухвалою від 21.03.2022 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві та відповідях на відзив. Просив суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позову заперечила з підстав, наведених у відзивах на позовну заяву та поясненнях. Просила суд в задоволенні позову відмовити повністю.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Наказом прокуратури Львівської області №322к від 04.10.2019 ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Червноградської місцевої прокуратури Львівської області з 08.10.2019.

У зв`язку із набранням чинності Законом України № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

04.11.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою проходження другого етапу атестації місцевих прокуратур. З відомості про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка міститься у матеріалах справи судом з`ясовано, що позивач набрав 87 балів за результатами складання вказаного іспиту при прохідній кількості балів - 93.

05.11.2020 позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії з заявою, в якій просив надати йому можливість повторно перездати іспит, через погане самопочуття, що супроводжувалося сильним головним болем, головокружінням та тошнотою, його стан здоров`я не давав об`єктивно оцінити ситуацію, після чого він звернувся до лікаря та при огляді було встановлено, що у нього гостра респіраторна вірусна інфекція (ГРВ) та відповідно видано листок непрацездатності.

Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 20.11.2020 року згадану заяву позивача задоволено, внесено його до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування, та прийнято рішення про призначення нової дати тестування.

Наказом в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №422 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено нову П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією 26.08.2021 прийнято рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (протокол №7 від 26.08.2021). Рішення мотивоване тим, що під час проведення тестування скарги від ОСОБА_1 до робочої групи не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися. Сам факт звернення прокурора з заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

Крім цього, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №197 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». В даному рішенні зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 87 балів, що є менше ніж прохідний бал для успішного складання іспиту, а тому не допускається до етапу проходження співбесіди.

Наказом в.о. керівника Львівської обласної прокуратури №2342к від 23.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 28.10.2021. Підстава: рішення кадрової комісії від 13.09.2021 №197.

Вважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 197, наказ керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2342к незаконними та безпідставними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру», з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до ст. 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

До Закону України «Про прокуратуру», були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року).

Зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з п. п. 1, 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із п.8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до абзацу другого п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку № 221.

Згідно із п.1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до абзацу другого п.2 розділу ІІІ Порядку № 221 до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п.4 розділу ІІІ Порядку № 221).

Як передбачено у п.6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п.2 розділу IV Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом встановлено, що за наслідками атестації позивача П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) позивача визнано таким, що неуспішно пройшов згадану атестацію.

Однак, суд звертає увагу, що після проведення 04.11.2020 другого етапу атестації позивач скаржився на незадовільний стан здоров`я.

Судом не беруться до уваги посилання Львівської обласної прокуратури на те, що позивач у даній ситуації міг зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак цим правом не скористався, оскільки в матеріалах справи наявна заява від 05.11.2020, в якій він звертався до голови Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із вказаною проблемою та просив надати йому можливість повторно перездати іспит.

Згадану заяву було задоволено, що підтверджується протоколом засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових, прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 20.11.2020, а також листом із електронної пошти позивача від 20.11.2020, які також наявні у матеріалах справи.

У вказаних документах Перша кадрова комісія повідомила позивача, що інформація щодо місця та дати складання повторного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Проте, суд зазначає, що така інформація позивачу не була надана та не була розміщена на веб-сайті Офісу Генерального прокурора, повторний іспит не відбувся, що сторонами не заперечується.

Зазначені дії та рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових, прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вчинені та прийняті у межах повноважень передбачених п.7 розділу І Порядку №221, є чинними, не визнані протиправними та (або) скасовані, а тому є юридично значущими для позивача.

Суд звертає увагу, що оскільки Першою кадровою комісією заяву позивача від 05.11.2020 було задоволено, а тому вона, у відповідності до п.7 розділу І Порядку №221, зобов`язана була призначити нову дату складання іспиту та повідомити його.

Натомість, П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 без повторного проведення іспиту було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Враховуючи встановлене порушення кадровою комісією процедури проходження атестації позивача та, як наслідок, порушення його права на повторне складання іспиту з подальшою можливістю переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, суд вважає, що П`ятнадцятою кадровою комісією не було враховано усіх обставин, які виникли під час складання позивачем іспиту 04.11.2020.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 197 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

При вирішенні спору суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 24.09.2021 у справі № 140/3790/19, від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, у справах № 280/3705/20, 580/1859/20, 160/6148/20, 520/7026/20, 500/1254/20, 200/4759/20, оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається, саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв`язку з технічними проблемами є вирішальною у даному спірному випадку.

Водночас, позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання протиправними дій П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в частині розгляду на засіданні 26.08.2021 двадцять третього питання порядку денного про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

Суд зазначає, що такі дії самі по собі не тягнуть для позивача правових наслідків, оскільки за результатами засідання кадрової комісії 26.08.2021 жодні рішення відносно позивача прийняті не були. Порушення прав позивача виразилось у прийнятті рішення № 197 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке, як встановлено судом, підлягає скасуванню. Отже, суд доходить висновку про те, що такі дії відповідача повністю охоплюються рішенням № 197 від 13.09.2021.

Оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії надійшло до Львівської обласної прокуратури та на підставі цього рішення комісії наказом виконуючого обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 № 2342к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області на підставі п.п. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 28.10.2021.

Таким чином, враховуючи той факт, що підставою звільнення ОСОБА_1 фактично слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суд вважає, що наказ виконуючого обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 № 2342к пов`язаний виключно з висновками П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , тому на переконання суду, такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

У відповідності до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з абзацом другим п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, останнім днем роботи вважається день звільнення.

Враховуючи положення абзацу другого п.2.27 вказаної Інструкції, суд дійшов висновку, що позивача належить поновити на посаді прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області з 29.10.2021, оскільки відповідно до наказу Львівської обласної прокуратури №2342к від 23.10.2021 його звільнено з 28.10.2021.

Крім того, у відповідності до положень ч.2 ст.235 КЗпП України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

При цьому, у відповідності до підп. «з» п.1 розділу І, п.5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі Порядок №100), основою для визначення середнього заробітку є середньоденна (годинна) заробітна плата.

Відповідно до абзацу четвертого п.2 розділу ІІ Порядку №100 якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом восьмим цієї ж норми встановлено, що у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

В матеріалах справи наявна довідка №21-1296 вих.-21 від 02.11.2021 згідно з якою середньоденний розмір заробітної плати позивача становить 327,64 грн., з урахуванням податків та обов`язкових платежів, а середньомісячна 7044,26 грн. також з урахуванням податків та обов`язкових платежів.

Визначаючи кількість днів, за які належить стягнути середній заробіток за вимушений прогул, судом враховано період з 29.10.2021 по 04.04.2022, листи Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №3501-06/219 від 12.08.2020 та Міністерства економіки України №47-03/520 від 12.08.2021. Така кількість днів становить 108.

З урахуванням викладеного, сума, які підлягає стягненню, дорівнює 35385,12 грн. (327,64 грн. (середньоденний розмір заробітної плати) * 108 (кількість днів вимушеного прогулу), за виключенням податків та обов`язкових платежів.

Розмір заробітку за один місяць, обрахований відповідно до пункту 8 Порядку, та стягнення якого підлягає до негайного виконання у зв`язку з поновленням позивача на посаді, становить 7044,26 грн.

Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.371 КАС України.

Решта доводів учасників справи на спірні правовідносини не впливають та висновків суду по суті спору не змінюють.

З урахуванням викладеного та виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що вимоги позивача знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, відтак позов слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 197 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13.09.2021.

Визнати протиправним і скасувати наказ виконувача обов`язків Львівської обласної прокуратури № 2342-к від 23.10.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області з 29.10.2021.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури (місцезнаходження: 79005, м.Львів, пр.Шевченка, 17/19, ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 3385 (тридцять п`ять тисяч триста вісімдесят п`ять) грн. 12 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення суду складене та підписане 14.04.2022.

Суддя Р.І. Кузан