Справа № 640/1133/20
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2022-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1133/20 Головуючий у 1-й інстанції: Погрібніченко І.М.
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

за участю секретаря Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 21 грудня 2019 року №2119ц;

- поновити ОСОБА_1 на займаній посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора або на посаді, яка відповідає тій посаді, з якої протиправно звільнено (ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 00034051) з 21.12.2019;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 1 від 12 грудня 2019 року №7/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2119ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури з 24 грудня 2019 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури з 25 грудня 2019 року; стягнуто з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01001, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 676 561, 05 грн. (шістсот сімдесят шість тисяч п`ятсот шістдесят одна гривні 05 копійок); у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним вище судовим рішенням ОСОБА_1 та Офіс Генерального прокурора звернулись із апеляційними скаргами, в яких позивач просить змінити оскаржуване рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу; відповідач просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 2009 року працює в органах прокуратури, зокрема, з 2014 року - в Генеральній прокуратурі України.

11 жовтня 2019 року прокурором другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Також, наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року №234 створено першу кадрову комісію.

12 грудня 2019 року кадровою комісією № 1 прийнято рішення №712 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», а саме: про невідповідність прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і вимогам доброчесності.

Наказом Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року №2119ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 24 грудня 2019 року. Підстава: рішення кадрової комісії №1.

Вважаючи рішення кадрової комісії №1 від 12 грудня 2019 року №712 та прийнятий на його підставі наказ Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року №2119ц про звільнення протиправними, позивач звернулась з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що оскаржуване рішення кадрової комісії № 1 від 12 грудня 2019 року № 712 не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності і вимогам доброчесності, а тому суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог та визнав його протиправним і скасував. При цьому, враховуючи встановлену протиправність рішення кадрової комісії №1 від 12 грудня 2019 року №7/2, суд першої інстанції дійшов до висновку про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2119ц, з поновленням позивача на посаді, з якої її було звільнено, та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних позовних вимог.

Позивач у своїй скарзі зазначає, що суд першої інстанції здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу не врахував підвищення посадових окладів, що мало місце за час такого прогулу.

Відповідач у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивача містить мотиви його прийняття, висновки комісії зроблено за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень. Атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

Колегія суддів частково не погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи Офісу Генерального прокурора частково обгрунтованими, а доводи позивача безпідставними, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Для вирішення спірних правовідносин судом застосовано норми Конституції України, Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України), Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі також - Закон № 113-IX ), Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі також - Закон № 1697-VII), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі також - Прядок № 221) (у відповідних редакціях, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 22, 24 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статей 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 КЗпП України.

Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини першої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92, частини другої статті 131-1 Конституції України, зокрема, організація і діяльність прокуратури визначаються виключно законами України.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

За приписами пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.07.2019 по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 по справі № 813/150/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи зі змісту наведених норм, такий перелік підстав викладено у Законі № 1697-VII як вичерпний.

Разом з тим, Законом № 113-IX (набрав чинності 25.09.2019) внесені зміни до Закону № 1697-VII, а також до КЗпП України.

Зокрема, до КЗпП України внесені зміни шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

При цьому, внесені зміни до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: « 5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 10-13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації

Пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункт 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Так, пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 3, 5, 6 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку (пункт 8 розділу І Порядку № 221).

Розділом II Порядку № 221 визначений порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктами 3-5 вказаного розділу встановлено, що максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктами 5-6 розділу ІІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 29.10.2019 № 254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту», зокрема, встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Колегією суддів встановлено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації (тестування) та був допущений до третього етапу атестації - співбесіди.

Пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Згідно з пунктом 12 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу IV Порядку № 221, співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Разом з тим, судом встановлено, що ні Порядок № 221, ні Закон № 113-IX не містять чітких критеріїв/показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

Зокрема, в результаті системного аналізу положень пунктів 5 та 6 розділу І Порядку № 221 вбачається, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Так, оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання.

Отже, лише виконане практичне завдання, з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора.

Сторонами не заперечується, що позивачем успішно складено два іспити у формі анонімного тестування, що вказує на достатній рівень професійних знань та навичок позивача.

При цьому, враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

Як вже було зазначено вище, 12 грудня 2019 року на засіданні кадрової комісії №1 ухвалено рішення №7/2 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації, з якого вбачається, що:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, вміння вирішувати проблемну ситуацію, належним чином мотивувати прийняте рішення, зважаючи на те, що результат виконання нею практичного завдання не містить необхідного рівня і обсягу мотивування, та складається майже виключно з цитат статей Кримінального процесуального кодексу України;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час її роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) нею та її близькими особами, їх офіційним доходам. Так, у 2015 році ОСОБА_1 та її чоловік придбали у власність дві квартири у місті Києві. При цьому, офіційні доходи ОСОБА_1 та її близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

Протокол засідання Першої кадрової комісії від 12 грудня 2019 року, деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить.

При цьому, рішення кадрової комісії №1 не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні.

Разом з тим, відповідачем долучено до матеріалів справи копію завдання №16 на 2 аркушах, відповіді на питання на 1 аркуші та відповіді ОСОБА_1 на поставлені питання на 5 аркушах.

З наданого завдання № 16 вбачається, що воно стосувалось проведення слідчим слідчої дії пред`явлення особи для впізнання відповідно до положень статті 228 Кримінального процесуального кодексу України (далі по тексту - КПК України) та було запропоновано надати відповіді на такі питання: 1) Чи відповідає у цій ситуації проведення пред`явлення для впізнання вимогам КПК України? 2) Чи будуть його результати допустимими доказами у кримінальному провадженні?

Так, зі змісту запропонованої Офісом відповіді на питання №1 встановлено таке: «Відповідно до частини третьої статті 228 КПК України особі, яка спізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має спізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала. У цій ситуації перед пред`явленням особи до впізнання потерпіла, не описуючи зовнішній вигляд особи, яку має впізнавати, зазначила, що зможе впізнати таку особу за віком, зростом, тілобудовою та рисами обличчя, не конкретизуючи їх, проте впізнала невідому особу за віком, рисами обличчя, тілобудовою, а також за одягом, в якому цей же чоловік був одягнений під час вчинення злочину, при цьому, не заявляючи до проведення впізнання про одяг, як прикмету. Відповідно до частини другої статті 228 КПК України особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше третьої і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Всупереч зазначеному положенню закону П. був одягнений у сині джинси та сіру куртку, а троє інших осіб, які пред`являлися з ним до впізнання, були одягнені в чорні куртки і чорні штани. Таким чином, протокол пред`явлення особи до впізнання, складений 03 вересня 2019 року в період часу з 2 год. 20 хв. по 2 год. 35 хв. з порушенням статті 228 КПК України, оскільки відсутні інформація про прикмети, за якими особа може впізнати або їх сукупність.».

ОСОБА_1 на питання № 1 надала таку відповідь: «Відповідно до частини другої статті 228 КПК України особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Отже, всупереч вимогам зазначеної статті, при пред`явленні особи для впізнання, П. єдиний був одягнений у сині джинси та сіру куртку, а троє інших осіб, які пред`являлись з ним до впізнання, були одягнені в чорні куртки та чорні штани. Тобто, всупереч частини другої статті 228 КПК України особа П. при пред`явленні особи для впізнання, мав різкі відмінності в одязі. Окрім того, оскільки особа М. заявила, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, то в протоколі повинно бути зазначено за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.».

У відповіді на питання № 2, запропонованої Офісом, зазначено таке: «В силу частини першої статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Отже, проведення пред`явлення впізнання із зазначеними порушеннями вимог статті 228 КПК України означає недопустимість цього доказу.».

ОСОБА_1 на питання №2 надала таку відповідь: «Згідно зі статтею 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Разом з тим, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Оскільки з умови задачі слідує, що мало місце суттєве порушення норм процесуального права при проведенні пред`явлення для впізнання, вказаний доказ (результат пред`явлення для впізнання) є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення (частина друга статті 86 КПК України).».

З аналізу відповідей, запропонованих Офісом, та відповідей, наданих ОСОБА_1 , встановлено, що вони за своїм змістом є майже ідентичними за своєю суттю, містять вичерпний перелік статей КПК України, які підлягали застосуванню у спірній ситуації.

Таким чином, висновки кадрової комісії №1, викладеними у рішенні від 12 грудня 2019 року №7/2, що результат виконання позивачем практичного завдання не містить необхідного рівня і обсягу мотивування, та складається майже виключно з цитат статей Кримінального процесуального кодексу України, оскільки наведене спростовується наданими відповідачем документами.

В свою чергу, правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14 жовтня 2014 року №1700-VII «Про запобігання корупції» (із змінами і доповненнями) (далі по тексту - Закон №1700).

Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону №1700 встановлено, що, до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі №814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається Національним агентством.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу позивача та його близьких родичів, вартості набутого ними майна під час роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури, або інших державних органах.

Крім того, рішення кадрової комісії №1 не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє можливості співставити зазначене кадровою комісією джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Так, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24 квітня 2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Разом з тим, визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, з огляду на що, суд критично сприймає висновок Першої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам компетентності та доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейським Судом з прав людини наголошено, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001 року).».

Колегія суддів зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року).

З огляду на викладене, посилання Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233, є безпідставними та не беруться колегією суддів до уваги.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02 серпня 1984 року).

Таким чином, рішення кадрової комісії № 1 від 12 грудня 2019 року №7/2 не може вважатися законним та обґрунтованим.

Як вбачається з матеріалів справи позивачем не заявлялося вимог про визнання протиправним та скасування відповідного рішення кадрової комісії.

У той же час, зважаючи на ту обставину, що вказане рішення є безумовною підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення про звільнення позивача з посади, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з метою ефективного захисту прав та інтересів ОСОБА_1 у спірних правовідносинах, вірно вийшов за межі позовних вимог та визнав протиправним і скасував рішення кадрової комісії №1 від 12 грудня 2019 року 7/2 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.

При цьому, оскільки підставою для прийняття спірного наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2119ц було вказане рішення кадрової комісії № 1 від 12 грудня 2019 року 7/2, то суд першої дійшов до вірного висновку про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2119ц, як похідної позовної вимоги.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а тому, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26 травня 2021 року у справі №260/261/20.

З матеріалів справи вбачається, що позивач до звільнення обіймала посаду прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, а тому колегія суддів вважає, що позивач підлягає поновленню саме на цій посаді та з дати, наступної за днем з якого позивача звільнено з посади.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22 липня 2021 року у справі №826/18679/15.

У вказаних вище частинах доводи апеляційної скарги відповідача висновків суду першої інстанції не спростовують через їх безпідставність та необґрунтованість.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробіту за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Офісу Генерального прокурора від 23.11.2021 №21-806зп заробітна плата позивача за два останні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата складала: за жовтень 2019 року - 16 016,74 грн., за листопад 2019 року - 28 927, 22 грн. Всього: 44 943, 96 грн. (із розрахунку середньоденного грошового забезпечення в розмірі 1 284, 11 грн).

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що кількість робочих днів за період з 25.12.2019 по 04.11.2021 становить 464 дні.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 04.11.2021, що підлягає стягненню, складає 595 827, 04 грн. (464 дні (кількість робочих днів вимушеного прогулу) * 1 284, 11 грн. (середньоденна заробітна плата)).

Щодо доводів та вимог позивача в частині необхідності розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу, колегія суддів зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020, затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Колегія суддів зуважує, що розміри окладів прокурорів були істотно збільшені цією постановою.

В свою чергу, абзацом 3 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (якою є постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження ним атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення на посаду до Офісу Генерального прокурора, визначену відповідним штатним розписом. Позивачем процедуру проходження атестації не завершено, а тому відсутні підстави для застосування відповідного коефіцієнту підвищення посадового окладу при поновленні на службі в Генеральній прокуратурі України та присудженні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у постановах від 07.10.2021 у справі № 640/449/20, від 22.10.2021 у справі №640/154/20, від 09.11.2021 у справі № 640/476/20, від 18.11.2021 у справі № 280/3167/20, від 06.12.2021 у справі № 280/6512/20, від 16.12.2021 у справі № 640/26168/19 та від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20.

Та обставина, що рішенням Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, не свідчить про те, що з дня ухвалення цього рішення відбулося підвищення посадового окладу позивача у розумінні пункту 10 Порядку № 100, адже, як визначено абзацом 3 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оплата праці прокурора регіональної прокуратури проводиться відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, в даному випадку, - Постанови № 505, а не згідно з Постановою № 1155 і статтею 81 Закону № 1697-VII.

Крім того, колегія суддів зауважує, що за пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що з 12.12.2020 набрали чинності зміни, внесені до Порядку № 100 постановою КМ України № 1213 від 09.12.2020. Вказаною постановою Уряду пункт 10 розділу ІV Порядку виключено.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Колегія суддів зазначає, що у судовій практиці Верховного Суду сформульовано ряд правових позицій стосовно застосування конституційного принципу незворотності дії закону у часі, зокрема: реалізація права особи має здійснюватися за нормами, чинними на момент вираження волевиявлення такої особи у формі конкретних дій (звернення до суб`єкта владних повноважень тощо); право не може існувати на майбутнє; нереалізовані права (неотримана пільга, неоформлений статус тощо) особи не накопичуються протягом дії закону, який в подальшому втратив чинність або був змінений.

У контексті застосування принципу дії закону у часі це означає, що визначене у нормативно-правовому акті право, якщо особою не було здійснено конкретних дій щодо його реалізації під час чинності такого нормативно-правового акта, не може бути збережене у майбутньому після того, як відповідний акт втратив свою чинність, а новим нормативно-правовим актом таке право не передбачено або встановлено у іншому обсягу.

Таким чином, на час розгляду даної справи судом першої інстанції та апеляційної інстанції, здійснити розрахунок середньої заробітної плати з коефіцієнтом підвищення заробітної плати, не вбачається можливим.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення на користь позивача заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні, шляхом викладення п`ятого абзацу резолютивної частини оскаржуваного рішення суду першої інстанції в наступній редакції: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01001, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 04.11.2021 у розмірі 595 827, 04 грн.».

При цьому, відповідно до пункту 2 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Визначаючи суму стягнення заробітної плати у межах одного місяця, колегія суддів виходить з того, що період з 25.12.2019 по 25.01.2020 складає 19 робочих днів. Тож, 19 робочих днів х 1 284, 11 грн. = 24 398, 09 грн.

Отже, колегія суддів вважає, що підлягає зміні також і восьмий абзац резолютивної частини оскаржуваного рішення суду першої інстанції, шляхом його зазначення в наступній редакції: «Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01001, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 24 398, 09 грн.».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийняте рішення з частковим порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Офіс Генерального прокурора, на відміну від ОСОБА_1 , надав до суду докази, що частково спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Частиною 4 ст. 317 КАС України зазначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції правильно вирішено справу по суті позовних вимог, однак неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи і частково порушено норми матеріального та процесуального права, то колегія суддів вважає, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 підлягає зміні в частині щодо висновків суду першої інстанції при розрахунку суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. У іншій частині оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 змінити в мотивувальній та резолютивній частинах.

Викласти абзац п`ятий та восьмий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 в наступній редакції:

« 5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01001, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 04.11.2021 у розмірі 595 827, 04 грн.

« 8. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора (, адреса: 01001, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 24 398, 09 грн.».

У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 11.04.2022.