Справа № 380/23140/21
Суддя: Кравців Олег Романович
Дата ухвалення: 2022-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2022 року

справа №380/23140/21

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий суддя Кравців О.Р.,

за участю:

секретар судового засідання Шийович Р.Я.,

позивач ОСОБА_1 ,

від відповідача 1 Мельничук Ю.І.,

від відповідача 2 Мельничук Ю.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суть справи.

До Львівського окружного адміністративного суду звернулася ОСОБА_2 (далі - позивач) з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Львівської обласної прокуратури (далі - відповідач 2) в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №374 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відповідно до якого заступник керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Львівської обласної прокуратури №2416к від 03 листопада 2021 року «Про звільнення ОСОБА_2 », яким звільнено ОСОБА_2 з посади заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 08 листопада 2021 року;

- поновити ОСОБА_2 , на посаді заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області () з 08 листопада 2021 року;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09 листопада 2021 року по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі;

- відповідно до п.п. 2 та 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі місячної заробітної плати;

- стягнути судові витрати з Офісу Генерального прокурора.

Позовні вимоги обґрунтовані порушеннями процедури проведення атестації та протиправністю наказу про звільнення. Позивач подав заяву про намір пройти атестацію та переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі. Успішно пройшов перший етап атестації та був допущений до другого етапу - анонімне тестування на загальні здібності та навички. Під час складання цього іспиту 06.11.2020 виникали збої в роботі комп`ютерної техніки, що мало наслідком неуспішне проходження тестування. У зв`язку з цим позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії з проханням надати можливість перездати тестування на загальні здібності і навички.

20.11.2020 Перша кадрова комісія задовольнила заяву позивача, внесла його до графіку складання іспиту та виключила зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит. Натомість наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено нову - П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка 20.08.2021 прийняла рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_2 . Також П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 прийнято рішення №374 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 та не допуск до етапу проходження співбесіди. Таке рішення є передчасним, невмотивованим та підлягає скасуванню. Тому, звільнення з органів прокуратури позивач теж вважає безпідставним.

Також позивач вказує, що для проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісом Генерального прокурора залучалось серверне обладнання та комп`ютерна техніка Міжнародної організації права розвитку (IDLO), які за своїми технічними характеристиками не відповідали технічним вимогам, встановленим Інструкцією з експлуатації "Psymetrics" та стверджує про неможливість встановлення точної кількості балів, набраних саме позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Ухвалою від 08.12.2021 суд відкрив загальне позовне провадження в адміністративній справі.

Відповідач 1, Офіс Генерального прокурора, проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві /Т.ІІ, арк.спр.14-49/. Подання заяви про переведення - право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону у рамках реформування органів прокуратури. Стверджує, що на теперішній час Конституційний Суд України рішення щодо визнання неконституційними Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Вказує, що визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Також вказаний Порядок є чинним. Зазначає, що комісією приймалося процедурне, а не остаточне та про призначення нового часу рішення складання іспиту без визначення конкретної дати. При цьому, законодавством не передбачені строки, протягом яких повинні бути нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Вказує, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Зазначає, що позивач подаючи заяву про намір пройти атестацію був повністю ознайомлений з процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Також вказує, що Порядком передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання. Окрім того, на момент складання іспиту будь-яких технічних проблем встановлено не було. Позивач не звертався зі скаргами під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отримання негативного результату. Зазначає, що порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки це питання врегульовано Порядком №221. Вказує, що дійсно є встановленими відповідні вимоги до комп`ютерної техніки. Однак вони є загальними, тобто розроблені не під окреме тестування, а тому покривають усі можливі та допустимі способи використання Інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особливості "PSYMETRICS". Окрім того, ці вимоги є за своєю суттю оптимальними, а не визначальними. Тестування прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося офлайн, тобто інструмент "PSYMETRICS" не завантажувався на комп`ютери. Також посилається на те, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути їхніми членами, а також порядку роботи комісій є дискреційним повноваженням Генерального прокурора. Під час проведення атестації позивач жодному члену першої кадрової комісії відвід не заявляла. Також вказує, що ч. 3 ст. 16, підп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ є нормами спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та посадовими особами.

Відповідач 2, Львівська обласна прокуратура, проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві /Т.ІІ, арк.спр.101-110/. Посилається на те, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями. Зазначає, що на підставі п. 2 розділу V Порядку №221 у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збоїв у роботі комп`ютерної техніки під час складання іспиту позивач мав право зафіксувати це у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак цим правом не скористався. Вказує, що у спірному рішенні кадрової комісії зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами складання іспиту 85 балів, що є менше ніж прохідний бал для успішного складання іспиту. Окрім того, чітко визначеним нормою Закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі підп. 2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ у даному випадку є виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

У відповідях на відзив /Т.ІІ, арк.спр.58-59, 60-65/ позивач зазначив, що доводи відповідачів безпідставні, необґрунтовані і такі, що не спростовують позовних вимог. Наявність рішення Першої кадрової комісії про внесення позивача до графіку повторного складання іспиту повністю підтверджує той факт, що складання іспиту не відбулося належно з технічних причин. На час прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією про неуспішне проходження атестації позивачем було чинним рішення Першої кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит та внесення його до графіку для повторного складання іспиту.

Ухвалою від 23.02.2022 закрито підготовче провадження у справі та призначено до судового розгляду /Т.ІІ, арк.спр.120/.

У запереченні на відповідь на відзив /Т.ІІ, арк.спр.223-234/ відповідач 1 вказав, що Першою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення про успішне/неуспішне проходження атестації та про призначення нової дати складання іспиту без визначення такої дати конкретно. Переатестація була разовою, не мала систематичного характеру та стосувалася без виключення всіх прокурорів, які бажали продовжувати працювати в органах прокуратури. Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії було об`єктивним та недискримінаційним.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити повністю.

Представник відповідачів у судовому засіданні заперечив проти позовних вимог повністю, просив відмовити у задоволенні позову.

Суд заслухав представника позивача, представника відповідачів, з`ясував підстави позову та відзиву, відповідей на відзиви, заперечення, фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини, дослідив письмові докази, долучені до матеріалів справи та,-

в с т а н о в и в :

Наказом прокуратури Львівської області №47к від 11.01.2020 ОСОБА_2 призначено на посаду заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області /Т.І, арк.спр.50/.

06.11.2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою проходження другого етапу атестації місцевих прокуратур. З відомості про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка міститься у матеріалах справи судом з`ясовано, що позивач набрав 85 балів за результатами складання вказаного іспиту /Т.І, арк.спр.61/.

ОСОБА_2 звернувся до голови Першої кадрової комісії з заявою від 09.11.2020 у якій повідомив, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки його комп`ютер занадто довго обробляв відповіді, мав суттєві перебої в роботі, що могло привести до не зарахування всіх відповідей, які надавалися; відповіді не були вчасно оброблені і не враховані до загального результату. Просив надати можливість повторно пройти тестування на загальні здібності та навички /Т.І, арк.спр.69/.

Згідно з протоколом Першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020 заяву позивача задоволено та прийнято рішення виключити ОСОБА_2 зі списку осіб, які не склали іспит; призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування, про що повідомлено позивача /Т.І, арк.спр.71-82/.

Наказом прокуратури Львівської області №350к від 12.03.2021 заступнику керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_2 визначено з 15.03.2021 робоче місце в Стрийській окружній прокуратурі Львівської області /Т.І, арк.спр.57/.

Наказом в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 «Про створення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» /Т.І, арк.спр.181/.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено нову - П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) /Т.І, арк.спр.182/.

П`ятнадцятою кадровою комісією 20.08.2021 прийнято рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_2 (протокол №5 від 20.08.2021). Рішення мотивоване тим, що під час проведення тестування скарги від ОСОБА_2 до робочої групи не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися. Сам факт звернення прокурора з заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності /Т.І, арк.спр.83-85/.

П`ятнадцятою кадровою комісією 31.08.2021 вирішено прийняти до відома заяву позивача про включення до графіку складання іспиту /Т.І, арк.спр.86-90; Т.ІІ, арк.спр.66-84/.

П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №374 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у якому зазначено, що ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди /Т.І, арк.спр.45/.

Наказом Львівської обласної прокуратури №2416к від 03.11.2021 ОСОБА_2 звільнено з посади заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 08.11.2021. Підстава: рішення кадрової комісії від 13.09.2021 №374, протокол №12 від 23.10.2021 /Т.І, арк.спр.44/.

Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та звільнення незаконним і таким, що порушує його трудові права закріплені Конституцією України, позивач звернувся за їх захистом до суду.

Вирішуючи справу, суд керується таким.

Завданням адміністративного судочинства України відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 2 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Головним питання цього спору є рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та наказ Львівської обласної прокуратури про звільнення позивача з органів прокуратури.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру", з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон №1697-VII).

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 25.09.2019, з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Абзацом 1 п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

Згідно із п. 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок №221).

Відповідно до п. 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

За правилами встановленими п. 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно з п. 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 9 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Абзацом 2 п. 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано у розділі ІІІ Порядку №221.

Згідно з п. 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до абзацу 2 п. 2 розділу ІІІ Порядку №221 до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п. 4 розділу ІІІ Порядку №221).

У п. 6 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 2 розділу IV Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до п. 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Судом встановлено, що за наслідками атестації позивача П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) позивача визнано таким, що неуспішно пройшов згадану атестацію.

Однак слід звернути увагу, що після проведення другого етапу атестації 09.11.2020 позивач скаржився на неналежну роботу комп`ютерної техніки і програмного забезпечення, у тому числі не зарахування наданих ним правильних відповідей на запитання /Т.І, арк.спр.69/.

Таку скаргу було задоволено, що підтверджується протоколом засідання Першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020, а також листом із електронної пошти позивача, які також наявні у матеріалах справи /Т.І, арк.спр.71-82/.

У вказаних документах Перша кадрова комісія повідомила позивача, що інформація щодо місця та дати складання повторного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Проте суд зазначає, що така інформація позивачу не була надана, повторний іспит не відбувся, що сторонами не заперечується.

Зазначені дії та рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових, прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вчинені та прийняті у межах повноважень передбачених п. 7 розділу І Порядку №221, є чинними, не визнані протиправними та (або) скасовані, а тому є юридично значущими для позивача.

Натомість П`ятнадцятою кадровою комісією 20.08.2021 прийнято рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_2 (протокол №5 від 20.08.2021), а 13.09.2021 рішення про неуспішне проходження позивачем атестації /Т.І, арк.спр.83-85, 45/.

Суд звертає увагу, що оскільки Першою кадровою комісією заяву позивача від 06.11.2020 року було задоволено та визнано наявність проблем із комп`ютерною технікою при проходженні позивачем атестації, комісія, відповідно до п. 7 розділу І Порядку №221, зобов`язана була призначити нову дату складання іспиту та повідомити ОСОБА_2 .

Враховуючи встановлене порушення кадровою комісією процедури проходження атестації позивача та, як наслідок, порушення права позивача на повторне складання іспиту з подальшою можливістю переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, суд вважає, що П`ятнадцятою кадровою комісією не було враховано усіх обставин, які виникли під час складання позивачем іспиту 06.11.2020.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява № 29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").

З врахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №374 є протиправним, оскільки не відповідає критеріям правомірності передбаченим п. 3 та 8 ч. 2 ст. 2 КАС України, принципам належного урядування, юридичної визначеності та обґрунтованим очікуванням сформованим у рішеннях Європейського суду з прав людини, а, відтак, позовні вимоги у цій частині належить задовольнити.

Суд не бере до уваги покликання відповідача на практику Верховного Суду, оскільки судом встановлено, що спірне рішення кадрової комісії прийняте всупереч її обов`язку надати можливість позивачу повторного складання іспиту, чому правова оцінка у згаданій практиці Верховного Суду не надавалась.

З огляду на встановлені обставини суд не бере до уваги і інші покликання відповідачів.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним наказу про звільнення позивача суд керується таким.

Відповідно до підп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи те, що наказ в.о. керівника Львівської обласної прокуратури №2416к від 03.11.2021 про звільнення ОСОБА_2 з посади заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 08.11.2021 прийнятий на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування є похідними та підлягають задоволенню.

Інші аргументи позивача щодо протиправності згаданого наказу судом до уваги не беруться, з урахуванням достатності підтверджених аргументів для встановлення його протиправності.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України "Про прокуратуру", не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Згідно з абз. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 Кодексу законів про працю України, а тому встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

З огляду на висновок суду про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з посади заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 08.11.2021, належним способом захисту його прав є поновлення позивача на відповідній посаді в органах прокуратури, з 09.11.2021.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Вказана позиція суду узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Відповідно до підп. «ж» п. 1 Розділу І Порядку №100 цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Згідно із абз. 3 п. 2 Розділу ІІ Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом 3 п. 3 Розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п. 5 Розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За змістом абз. 1 п. 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом з`ясовано, що період з 09.11.2021 до 31.03.2022 є періодом вимушеного прогулу, за який слід виплатити позивачу середній заробіток, та який у підсумку становить 99 робочих днів.

Згідно з довідкою про доходи ОСОБА_2 від 08.11.2021 №вих21-13221вих-21 наданою до матеріалів справи відповідачем середньоденна заробітна плата позивача становить 448,52 грн., середньомісячна - 13904,15 грн.

Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 09.11.2021 до 31.03.2022 складає 44403,48 грн. (448,52 грн. х 99 робочих днів) з врахування податків та зборів.

Відповідно до ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (п. 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (п. 3).

Таки чином, судове рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Щодо інших доводів позивача, які викладені у позовній заяві, суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України та ч. 1 ст. 17 Закону України від 23.02.2006 №3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії" (рішення від 21 січня 1999 року), зокрема, зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини і зобов`язує суди викладати підстави для своїх рішень, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент.

Тому, за викладених вище підстав, якими суд обґрунтував своє рішення, немає необхідності давати докладну відповідь на інші аргументи зазначені позивачем щодо повноважень на звільнення позивач виконувачем обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури відповідно до Закону України "Про прокуратуру" та, що для проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісом Генерального прокурора залучалось серверне обладнання та комп`ютерна техніка Міжнародної організації права розвитку (IDLO), які за своїми технічними характеристиками не відповідали технічним вимогам, встановленим Інструкцією з експлуатації "Psymetrics", а також про неможливість встановлення точної кількості балів, набраних саме позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки вони не є визначальними для прийняття рішення у даній справі.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про підставність та обґрунтованість позовних вимог, а тому позов слід задовольнити повністю.

Позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», при зверненні з цим позовом до суду судовий збір не сплачував, тому судові витрати зі сторін стягувати не слід.

Керуючись ст.ст. 2, 19, 22, 25, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 293, 295, 371 КАС України, суд -

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №374 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відповідно до якого заступник керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Львівської обласної прокуратури №2416к від 03.11.2021 «Про звільнення ОСОБА_2 ».

4. Поновити ОСОБА_2 на посаді заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області з 09.11.2021.

5. Стягнути з Львівської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 44403 (сорок чотири тисячі чотириста три) грн. 03 коп.

6. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника керівника Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 9589 (дев`ять тисяч п`ятсот вісімдесят дев`ять) грн. 07 коп. допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

У судовому засіданні проголошено вступну і резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено і підписано 08.04.2022.

Суддя Кравців О.Р.