Справа № 300/2275/21
Суддя: Довгополов Олександр Михайлович
Дата ухвалення: 2022-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2022 рокуЛьвівСправа № 300/2275/21 пров. № А/857/21303/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Довгополова О.М.,

суддів Гудима Л.Я., Коваля Р.Й.,

з участю секретаря судового засідання: Вовка А.Ю.,

за участю представника відповідача: Мельничука Ю.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року у справі № 300/2275/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, -

суддя (судді) в суді першої інстанції Григорук О.Б.,

час ухвалення рішення: 11:50:10,

місце ухвалення рішення м. Івано-Франківськ,

дата складання повного тексту рішення: 15.10.2021 року,

ВСТАНОВИВ:

18.05.2021р. ОСОБА_1 звернулася в суд з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора , в якому просила суд;

- визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" №8 від 09.03.2021;

- визнати протиправним та скасувати наказ Івано-Франківської обласної прокуратури №301К від 22.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Верховинського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 25.03.2021;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Верховинського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 25.03.2021;

- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.03.2021 по дату фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 05.10.2021р. в задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій, з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому підлягає скасуванню, покликаючись на те, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин його прийняття. Вказує, що висновок суду про те, що наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для його звільнення відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, зроблений судом з неправильним застосуванням норм матеріального права. На момент звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відсутній факт ліквідації чи реорганізації прокуратури Рівненської області, також як і не підтвердженими є обставини щодо скорочення чисельності працівників органів прокуратури. Апелянт вважає, що єдиною підставою для звільнення за наведеною вище нормою статті 51 Закону №1697-VII є ліквідація чи реорганізація органів прокуратури або скорочення чисельності працівників органів прокуратури, а не рішення про неуспішне проходження атестації відповідної кадрової комісії. Крім того, апелянт також зазначає про поганий стан здоров`я під час проходження тестування та звернення у зв`язку з цим до медичного працівника Офісу Генерального прокурора. Також звертає увагу апеляційного суду, що вона безпідставно була позбавлена права для повторного проходження тестування у зв`язку з відмовою чотирнадцятої кадрової комісії призначення нового дня для складання прокурорами, які звернулися із заявами про повторне проходження другого етапу тестування.

Івано-Франківська обласна прокуратура подала до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому покликається на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та просить залишити його без змін.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 308 КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги і відзиву на неї в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Івано-Франківської області на різних посадах з 02.01.2002р.

Відповідно до наказу №589к від 05.07.2016р. працювала на посаді прокурора Верховинського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури Івано-Франківської області.

ОСОБА_1 09.10.2019р. на підставі п.10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього про допуск до проходження атестації.

Згідно протоколу №3 спільного засідання тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 12 лютого 2021 року затверджено графіки складення іспиту у формі анонімного тестування, зокрема групи 3, до складу якої увійшла ОСОБА_1 .

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , відповідно до Відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та додатку № 2 до протоколу № 4 від 24.02.2021 року, набрала 82 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали) та згідно протоколу №7 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту.

Рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів №8 від 09.03.2021р. Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурор Верховинського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що остання за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набрала 82 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, не була допущена до проходження співбесіди та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №301к від 22.03.2021р. ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Верховинського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.03.2021р., із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії №8 від 09.03.3021.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає його таким, що відповідає правильно застосованим нормам матеріального та процесуального права з огляду на наступне.

Частина друга статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Законами №№1697-VII, 113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Останній Закон набрав чинності 25 вересня 2019 року та започаткував реформування системи органів прокуратури.

Стаття 4 Закону №1697-VII передбачає, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності з 25 вересня 2019 року, далі - Закон №113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури та до Закону №1697-VII були внесені зміни. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п.6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону №1697-VІІ.

П.7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ містить положення, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, Закон №113-ІХ визначає виключну умову для переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур - успішне проходження атестації.

У свою чергу, пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Закони № 1697-VІІ та 113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

При цьому ч.3 ст.16 Закону №1697-VІІ обумовлена можливість звільнення прокурорів з посади з підстав та в порядку, передбачених законом (без вказівки на застосування виключно Закону №1697-VІІ).

Таким чином, з аналізу наведених вище правових норм можна дійти висновку про те, що успішне проходження атестації є умовою для переведення прокурора в результаті реформи системи органів прокуратури на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. Натомість рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади.

Процедура атестації прокурорів передбачена п.9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ та здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено "Порядок проходження прокурорами атестації" (далі - Порядок №221).

Згідно з п.1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку №221).

Відповідно до п.6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку №221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ.

Згідно з п.10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Таким чином, атестація здійснюється шляхом особистої участі прокурора на всіх етапах атестації, а можливість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації чи хоча б одного з її етапів не допускається. Підставою для визначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора є виключно технічні або інші причини, незалежні від членів комісії та прокурора, які перешкодили проведенню атестації.

Розділом ІІ Порядку №221 врегульовано порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зі змісту п.1-5 розділу ІІ Порядку №221 вбачається, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 4, 5 Розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 21.02.2020р. № 105 Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 82 бали (середній бал), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту у зв`язку з цим позивач визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів п. п. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру .

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Судом встановлено, що 09 жовтня 2019 року, на виконання вимог Закону № 113-IX та Порядку № 221, позивачем подано до Генеральної прокуратури України заяву затвердженої типової форми про його переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру і про намір пройти атестацію.

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Колегія суддів зазначає, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Оскільки позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, тому колегія суддів вважає необґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

Із відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки убачається, що середній арифметичний бал позивача ОСОБА_1 дорівнює 82 бали, тобто є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали) (т. 1, а.с. 165).

24.02.2021р. ОСОБА_1 звернулася до голови кадрової комісії з атестації працівників регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора із заявою, якою просила призначити повторне тестування на загальні здібності та навички, вказуючи, що 24.02.2021р. під час проходження тестування в неї погіршився стан здоров`я, в неї відбулося запаморочення, однак, щоб не помішати іншим учасникам атетації вона змовчала до закінчення її проходження. (т. 1, а.с. 186).

Із змісту протоколу Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 24.02.2021р. №4 вбачається, що відбувся розгляд заяв прокурорів, у тому числі, які не набрали прохідного балу, але у день проходження тестування або на наступний день звертались за медичною допомогою. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування будь-які акти не складалися. Про факт звернення за медичною допомогою та незадовільний стан здоров`я вказані прокурори повідомили комісію у своїх заявах після неуспішного проходження тестування (набрали бал менший ніж прохідний).

Більше того, прокурори заяви про перенесення дати іспиту, як це передбачено у п.11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавала та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації.

В обґрунтування прийнятого рішення за заявою позивача зазначено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено. Прокурор Сілецька С.Ю. жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як передбачено у п. 11 Розділу 1 Порядку, завчасно до комісії не подавала та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Таким чином, Чотирнадцята кадрова комісія дійшла висновку, що для призначення нового дня для складання прокурорами, які звернулися із заявами про повторне проходження другого етапу тестування, передбачених у п.7 Порядку, підстави відсутні, у зв`язку з чим прийнято рішення про відмову у задоволенні вказаних заяв.

Крім того, як видно з матеріалів справи, заява про повторне складання тестування ОСОБА_1 була подана після набрання недостатньої кількості балів.

Отже, встановленими у справі обставинами судом визнаються необґрунтованими доводи позивача про те, що під час проходження іспиту в неї погіршився стан здоров`я, через що вона не змогла нормально його пройти і необхідно було б забезпечити можливість повторного проходження, підтверджує висновки суду першої інстанції, що позивач не повідомила кадрову комісію про погане самопочуття під час проходження атестації, що могло вплинути на якість проходження тестування прокурором.

Сам же факт звернення прокурора (позивача) із заявою про погіршення стану здоров`я після неуспішного проходження нею тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не є доказом обгрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до п.11 Порядку, у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

З метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту та/або призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту у зв`язку із його перериванням з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, та врегулювання цього процедурного питання, пов`язаного з діяльністю кадрової комісії, протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (додаток №3 до вказаного протоколу).

Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування.

Матеріали справи не містять доказів того, що позивач до початку тестування чи в період проходження тестування подавала заяви (зверталась) до Комісії, до голови чи членів Комісії, з проводу питання щодо неможливості чи утруднення проходження тестування за станом здоров`я.

Також відсутні докази того, що позивач зверталась до Комісії з приводу порушення процедури проведення атестації чи безпосередньо тестування.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що сам факт звернення прокурора із заявами про погане самопочуття після неуспішного проходження ним тестування не є доказом його поганого стану здоров`я до чи під час тестування, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат тестування.

У разі об`єктивної наявності поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Про такі обставини (погане самопочуття) позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалась відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат. Однак, таких дій позивач не вчинила.

Колегія суддів зазначає, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Позивач ОСОБА_1 жодної заяви щодо її стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п.11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавала та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Слід також зазначити, що у примітках до відомості про результати тестування будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відсутні.

Також відповідають фактичним обставинам справи та є вірними висновки суду першої інстанції про те, що у Порядку проходження прокурорами атестації передбачена можливість повторного складання іспиту внаслідок раптового погіршення стану здоров`я, що є суттєвим порушенням прав людини. Суд вважав, що нормативна невизначеність у спірній ситуації, у гіршому випадку призвела б до зафіксованого факту неявки позивача і відповідно прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.

У зв`язку із встановленим, Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, викладене у протоколі №4 від 24.02.2021р., керуючись п.6 розд.І, п.6 розд.III Порядку №221, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички.

Відповідно до п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Враховуючи викладене, Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до пункту 6 розділу І, пункту 5,6 розділу II Порядку №221 обґрунтовано прийнято рішення №8 від 09.03.2021р. про неуспішне проходження позивачем ОСОБА_1 атестації. Обставиною, що зумовила прийняття цього рішення, є набрання позивачем 82 бали із 93, які є меньшими від необхідних для її успішного проходження.

Щодо покликань апелянта на відсутність факту скорочення штату, ліквідації чи реорганізації прокуратури Івано-Франківської області, що виключає можливість звільнення з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону №1697-VІІ, колегія суддів наголошує на наступному.

Згідно з ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 п.19 р.ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховного Радою України.

Відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст.14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ.

Матеріалами справи стверджується, що оскаржувані Накази №349к та №385к про звільнення позивача з посади відповідно до п.9 ч.1 статті 51 Закону №1697-VІІ прийняті на підставі Рішення №88 про неуспішне проходження атестації прокурором. Таким чином, юридичним фактом, який передував та зумовив звільнення позивача з Посади, стало саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-Х).

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Разом з тим, враховуючи те, що звільнення на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів відхиляє вказані доводи апелянта як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу.

У спірних правовідносинах юридичним фактом, що зумовлює звільнення апелянта на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора та обласної прокуратури, зокрема, пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до апелянта.

Як встановлено судом, позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок №221.

Колегія суддів вважає за необхідне вказати на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте таке втручання прямо передбачене законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Аналізуючи наведені вище правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення Чотирнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації від 09.03.2021р. № 8 та оскаржуваний наказ прокуратури Івано-Франківської області від 22.03.2021р. №301к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Верховинського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури» на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про Прокуратуру», є правомірними та такими, що винесені відповідно до приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, з дотриманням встановленої процедури та з урахуванням рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора регіональної прокуратури, а тому підстави для їх скасування відсутні.

Крім того, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, то в цій частині суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні позовних вимог.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року (справа №200/5038/20-а, №160/6204/20), від 20 жовтня 2021 року (справа №380/5462/20).

Щодо доводів позивача, що її звільнення відбулося в порушення норм Кодексу законів про працю під час перебування на лікарняному, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як вже зазначалося вище, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 113-IX ) є спеціальними нормами порівняно з нормами КЗпП. Останні ж, в свою чергу, застосовуються у випадку, якщо спеціальними нормами певні правовідносини не врегульовано.

Так, відповідно до п. 19. II. Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту( в тому числі і з підстав неуспішного проходження атестації).

Перебування прокурора на лікарняному на час звільнення може мати значення лише щодо дати, з якої він звільняється.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги позивача не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Фактично всі доводи позивача про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, колегія суддів зазначає, що інші зазначені позивачем в апеляційній скарзі обставини, крім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують і не дають підстав стверджувати про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст. ст. 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. ст. 316, 321, 322, ч. 1 ст. 325 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року у справі № 300/2275/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку виключно у випадках, передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. М. Довгополов
судді Л. Я. Гудим
Р. Й. Коваль
Повне судове рішення складено 05.04.2022р.