Справа № 500/7892/21
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2022-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/7892/21

29 березня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П. за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

представників позивача Митник У.М., Галущак М.П.

представника відповідача Коваленко О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Тернопільського національного технічного університету ім. І. Пулюя до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Тернопільський національний технічний університет ім. І. Пулюя (далі позивач, ТНТУ ім.І.Пулюя) звернулось до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (далі відповідач, Управління), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-11-09-002583-а від 03.11.2021.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 03.11.2021 відповідач в електронній системі закупівель оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-l1-09-002583-а (далі висновок). На переконання позивача, вказаний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є надуманим, складеним без врахування положень укладено з ТОВ "ГАЗЕНЕРГОПРОЕКТ" договору про закупівлю (постачання) природного газу №272 від 15.12.2020 та повністю нівелює принципи державного фінансового контролю у сфері публічних закупівель.

Відповідачем безпідставно установлено порушення позивачем вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015 (далі Закон №922-VІІІ), в частині невідповідності тендерної документації наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №710 від 15.04.2020 "Про затвердження Переліку формальних помилок" (далі Наказ №710). Незважаючи на те, що перелік формальних помилок, який визначений у тендерній документації замовника, не дублює Наказ № 710, але по змісту відповідає йому. Тому, норми Наказу №710 повністю враховані замовником при складанні тендерної документації.

Необгрунтованим є також зазначене у висновку твердження про те, що замовником, в порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VІІІ, укладено додаткові угоди №6, №7, №8, №9 та №10 на збільшення ціни за одиницю товару. На виконання вимог нормативно-правових актів пп.2 п.11.4 договору про закупівлю (постачання) природного газу №272 від 15.12.2020 передбачає збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Збільшення ціни за одиницю товару (але не більше як на 10%) буде проводитися за формулою, рекомендованою у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3304-04/54265-06 від 11.12.201. З метою автоматичного розрахунку зміненої ціни, передбаченої вище викладеною формулою, буде використовуватись Калькулятор вартості газу (далі - калькулятор) з головної сторінки Prozorro (https: VprozoiTo.gov.ua/). Калькулятор може слугувати інструментом розрахунку коливання ціни за одиницю товару на ринку, проте його ніяк не можна вважати документальним підтвердженням такого коливання. Водночас у договорі про закупівлю (постачання) природного газу №272 від 15.12.2020 чітко передбачено, що перегляд ціни за одиницю товару буде проводитись не за показниками калькулятора вартості газу, які переглядаються на веб-сайті, а за показниками зазначеного калькулятора, відображеними у документі, виданому відповідним компетентним органом на момент кожного перегляду ціни. Таким чином, з боку замовника відсутнє будь-яке порушення умов договору чи норм законодавства при укладенні вищезазначених додаткових угод.

За таких обставин, позивач вважає спірний висновок протиправним та таким, що підлягають скасуванню, що і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 17.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання.

На виконання вимог вказаної ухвали, Управлінням 02.12.2021 подано до суду відзив. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що оспорюваним висновком встановлено наступні порушення вимог Закону №922-VІІІ: за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VІІІ встановлено порушення п.19 ч.2 ст.22 цього Закону в частині невідповідності її Наказу №710; за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником в порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 цього Закону укладено додаткові угоди №6, №7, №8, №9 та №10 на збільшення ціни за одиницю товару.

На думку відповідача, оскільки в тендерній документації замовника зазначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, які не відповідають Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом №710, Управлінням в ході проведення моніторингу встановлено порушення вимоги п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ, тому що зазначення вичерпного переліку формальних помилок, затвердженого Наказом №710 є не правом замовника, а його обов`язком. Відступлення від даного переліку кваліфікується відповідачем як порушення норм п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ.

Також, проведеним моніторингом встановлено, що додаткові угоди №6 та №7 на збільшення ціни за одиницю товару, укладені в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VІІІ, та не пропорційно документальному підтвердженню коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення на відповідний відсоток. Підставою для укладання додаткової угоди №6 на підняття ціни за одиницю товару слугувала інформація ТОВ "ГАЗЕНЕРГОПРОЕКТ" від 17.06.2021 №2319/7 (з скріншотом розрахунку відповідно до калькулятора) та цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 17.06.2021 №1358-1/21, в якій зазначено інформацію про розраховану, відповідно до калькулятора, зміну ціни на природний газ в період з 18.05.2021 (дата останнього підняття ціни на газ) та станом на 10.06.2021. Відповідно до наданих інформацій ціна на природний газ в період з 18.05.2021 з 5500,68 грн. по 10.06.2021 піднялась до 6083,50 гри, або на 10,60%. Проведеним калькулятором розрахунком, використовуючи, відповідно до п.4 розділу "Результати тендеру та укладання договору про закупівлю" тендерної документації та пп.2 п.11.4 розділу XI договору №272 від 15.12.2020, дату попереднього уточнення ціни 18.05.2021, попередню ціну 5500,68 грн. та дату запланованого уточнення ціни 10.06.2021, ціну на природний газ визначено в сумі 5981,48 грн. Отже, відповідно до калькулятора ціна на газ в період з 18.05.2021 по 10.06.2021 збільшилась на 8,74 % (5981,48 грн.: 5500,68 грн.). Поряд з цим, відповідно до додаткової угоди №6 ціну природного газу встановлено з 10.06.2021 в сумі 6033,00 гри, що в порівняні з попередньою ціною природного газу встановленої додатковою угодою №4 (5500,68 грн. ) на 9,68% більше. Аналогічно не пропорційно документальному підтвердженню коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення на відповідний відсоток укладено додаткову угоду №7, на 9,72% більше замість 6,32%. Враховуючи збільшення ціни за природний газ не пропорційно документальному підтвердженню такого коливання на ринку, додаткові угоди №8, №9 та №10, з огляду на допущені порушення при укладанні додаткових угод №6 та №7, теж укладено з порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VІІІ. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні представника позивача підтримали позовні вимоги з мотивів, викладених у позові та відповіді на відзив, просили суд задовольнити їх в повному обсязі. Відзначили, що розбіжності між даними про ціну природного газ, які існували на час видачі довідки торгово-промислової палати, та даними, які показував калькулятор на час складання відповідачем оспорюваного висновку могли виникнути у зв`язку з затримкою в передачі даних для роботи калькулятора, що сталася в кінці травня і на початку червня. Водночас калькулятор вартості газу, що розроблявся Київською школою економіки і знаходився за посиланням https://cep.kse.ua/gaz/ більше не працює.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, з підстав наведених у відзиві та запереченні на відповідь на відзив, просив відмовити у їх задоволенні, посилаючись на безпідставність таких. Наголосив, що дотримання вичерпного переліку формальних помилок, затвердженого Наказом №710 є не правом замовника, а його обов`язком. Натомість правомірність використання зазначеного калькулятора газу відповідачем при проведенні моніторингу закупівлі у позивача, визначалась його ж документами.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, що 09.11.2020 ТНТУ ім.І.Пулюя в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі товару "Природний газ, код ДК 021:20-6 Газове паливо" під унікальним номером UA-2020-11-09-002583-а.

Рішенням тендерного комітету від 09.11.2020 затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю "Природний газ, код ДК 021:20-6 Газове паливо" (а.с.29-32).

За результатами проведеної процедури закупівлі, 15.12.2020 з переможцем торгів ТОВ "ГАЗЕНЕРГОПРОЕКТ" укладено договір про закупівлю (постачання) природного газу №272 (а.с.14-21).

На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 12.10.2021 №622 "Про початок моніторингу закупівель" розпочато моніторинг закупівлі UA-2020-11-09-002583-а (а.с.68-69).

Про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем складено висновок від 03.11.2021 №UA-2020-11-09-002583-а, затверджений начальником Управління 03.11.2021, оприлюднений в електронній системі закупівель 03.11.2021 (а.с.10-13).

У висновку за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VІІІ встановлено порушення п.19 ч.2 ст.22 цього Закону в частині невідповідності її Наказу №710; за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником в порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 цього Закону укладено додаткові угоди №6, №7, №8, №9 та №10 на збільшення ціни за одиницю товару.

Пунктом 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-11-09-002583-а від 03.11.2021, зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 м.куб. газу до рівня, визначеного сторонами у додатковій угоді №4), з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацією про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Не погодившись із таким рішенням суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону №922-VIII).

Предметом судового розгляду є висновок про результати моніторингу закупівлі від 03.11.2021 №UA-2020-11-09-002583-а, у якому зазначено про складання тендерної документації не у відповідності до вимог закону та про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

Так, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VІІІ Управлінням встановлено порушення п.19 ч.2 ст.22 цього Закону в частині невідповідності її Наказу №710.

Положеннями п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості про опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з п.11 ч.1 ст.9 Закону №922-VIII однією з основних функцій Уповноваженого органу у сфері закупівель є розроблення та затвердження переліку формальних помилок.

На виконання зазначеної норми Закону, наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 затверджено Перелік формальних помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Як встановлено судом, позивачем у пункті 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації зазначений опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій (якщо такі помилки не впливають на зміст пропозиції), а саме:

1) відсутність нумерації сторінок пропозиції конкурсних торгів (на окремих сторінках);

2) відсутність підписів уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі на сторінках пропозиції конкурсних торгів (на окремих сторінках);

3) відсутність печатки (в разі наявності) учасника процедури закупівлі на сторінках пропозиції конкурсних торгів (на окремих сторінках);

4) відсутність всіх сторінок документу;

5) зазначення невірної назви документу, у разі якщо зміст такого документу відповідає вимогам тендерної документації;

6) відсутність інформації, надання якої вимагається у документі, якщо така інформація міститься в іншому документі або документах тендерної пропозиції;

7) наявність технічних помилок;

8) наявність описки (описок).

Такий визначений у тендерній документації замовника перелік формальних помилок за своїм змістом відповідає Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом №710. Тобто, норми Наказу № 710 враховані позивачем при складанні тендерної документації.

Водночас положення п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII не містять вимоги, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають відповідати Переліку формальних помилок або містити увесь перелік формальних помилок, затверджених Наказом №710.

Крім цього, в ході судового розгляду з`ясовано, що під час розгляду тендерних пропозицій учасників по закупівлі UA-2020-11-09-002583-а позивачем не було застосовано визначений у пункті 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації перелік формальних помилок, що не вплинуло на склад учасників чи їхні права, які були допущені до тендерної закупівлі.

За встановлених судом обставин, порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII в частині невідповідності переліку формальних помилок тендерної документації Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом №710, є формальним та несуттєвим, що не вплинуло на результат проведених публічних торгів і не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у пункті 3 оскаржуваного висновку.

Серед іншого, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю Управлінням встановлено, що замовником в порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII укладено додаткові угоди №6, №7, №8, №9 та №10 на збільшення ціни за одиницю товару.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з ч.6 ст.33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Частиною 1 ст.41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Наведені законодавчі норми свідчать про те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з; урахуванням зазначених змін.

При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.

Як видно з матеріалів справи, за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2020-11-09-002583-а, 15.12.2020 позивачем з переможцем торгів ТОВ "ГАЗЕНЕРГОПРОЕКТ" укладено договір про закупівлю (постачання) природного газу №272, в якому ціна газу за 1000 куб.м., становить 4560,00 грн. з ПДВ.

Згідно з пп.2 п.11 цього договору умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків (ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі"), зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Збільшення ціни за одиницю товару (але не більше як на 10%) буде проводитися за наступною формулою, рекомендованою у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3304-04/54265-06 від 11.12.2018: CP=PCP*Kc/Kb+(Avg NCG-NCG bas)*CV*Kc х 0.95*1.2 + (Avg UEE - UEEx bas)*0,05, (1)

де: СР уточнена ціна у гривнях за 1000 м.куб. природного газу (з ПДВ): РСР попередня ціна у гривнях за 1000 м.куб. природного газу (з ПДВ); Кс середнє арифметичне офіційного курсу НБУ гривні щодо евро за п`ять попередніх банківських днів до дня уточнення ціни; Kb офіційний курс НБУ гривні щодо євро в день попереднього уточнення ціни (укладення договору); Avg NCG середнє арифметичне щоденних котирувань NCG Month+І за 20 попередніх біржових днів до дня уточнення ціни; Розрахунок Avg NCG: Avg NCG = (NCGnew-1 + ... + NCGnew-20) / 20, де NCGnew-1 котирування NCG Month+1 в попередній біржовий день до дня уточнення ціни, євро за МВт-год; NCGnew-20 котирування NCG Monlh+1 в день за 20 днів до дня уточнення ціни, євро за МВт-год; NCG bas котирування NCG Month+1 в день попереднього уточнення ціни (укладення договору), євро за МВт-год; CV коефіцієнт теплотворності природного газу який відображає співвідношення одиниць енергії (МВт-год) та об`єму (1000 куб. метрів); Avg UEEx середньозважена ціна на природний газ Української енергетичної біржи на ресурс місяця початку поставки природного газу, на який уточняється ціна, в попередній біржовий день до дня уточнення ціни (з ПДВ); UEEx bas середньозважена ціна на природний газ Української енергетичної біржи на ресурс поточного місяця (з ПДВ) на день попереднього уточнення ціни (укладення договору).

З метою автоматичного розрахунку зміненої ціни, передбаченої вище викладеною формулою (1), буде використовуватись Калькулятор вартості газу (далі - калькулятор) з головної сторінки Prozorro (https:// prozorro.gov.ua/).

Для підтвердження зміни ціни за одиницю товару постачальником або споживачем подається документ, який має містити інформацію про ціну за 1 м.куб. газу на дату запланованого уточнення ціни, прораховану за калькулятором (зазначені документи видає торгово-промислова палата, ДП "Держзовнішніформ" або інший уповноважений орган, до компетенції якого входить моніторинг цін на ринку).

Вихідними даними для розрахунку будуть: дата договору (для першої зміни ціни) або дата початку дії попередньої зміни ціни за одиницю товару (для наступних змін); ціна за 1 м.куб. газу згідно чинного на момент внесення змін договору (зі всіма змінами та уточненнями); дата, від якої пропонується встановлення нової ціни за одиницю товару.

Постачальник або споживач мають окремо документально підтверджувати кожну зміну умов договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Споживач має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої постачальником, щодо наявності підстав для зміни істотних умов договору до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

До вказаного договору про закупівлю (постачання) природного газу №272 від 15.12.2020 укладено додаткові угоди на збільшення ціни за одиницю товару, а саме:

від 02.06.2021 №4, в якій ціну газу за 1000 куб.м, визначено в сумі 5500,68 грн з ПДВ (а.с.22);

від 23.06.2021 №6, в якій ціну газу за 1000 куб.м, визначено в сумі 6033,00 грн. з ПДВ (а.с.23);

від 22.07.2021 №7, в якій ціну газу за 1000 куб.м, визначено в сумі 6619,20 грн. з ПДВ (а.с.24);

від 03.09.2021 №8, в якій ціну газу за 1000 куб.м, визначено в сумі 7264,08 грн. з ПДВ (а.с.25);

від 17.09.2021 №9, в якій ціну газу за 1000 куб.м, визначено в сумі 7973,34 грн. з ПДВ (а.с.26-27);

від 30.09.2021 №10, в якій ціну газу за 1000 куб.м, визначено в сумі 8753,46 грн. з ПДВ (а.с.28).

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-11-09-002583-а від 03.11.2021 Управлінням зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору №272 від 15.12.2020 про закупівлю (постачання) природного газу встановлено, що замовником, в порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, до договору укладено додаткову угоду №6 та №7, на збільшення ціни за одиницю товару, не пропорційно документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення на відповідний відсоток. Враховуючи збільшення ціни за природний газ не пропорційно документального підтвердження такого коливання па ринку, додаткові угоди №8, №9 та №10, з огляду на допущені порушення при укладанні додаткових угод №6, №7, теж укладено з порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII.

Як встановлено судом, підставою для укладання додаткової угоди №6 на підняття ціни за одиницю товару слугувала інформація ТОВ "ГАЗЕНЕРГОПРОЕКТ" від 17.06.2021 №2319/7 (з скріншотом розрахунку відповідно до калькулятора) (а.с.74-75) та цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 17.06.2021 №1358-1/21 (а.с.76-77), в якій зазначено інформацію про розраховану, відповідно до калькулятора, зміну ціни на природний газ в період з 18.05.2021 (дата останнього підняття ціни на газ) та станом на 10.06.2021. Відповідно до наданих інформацій ціна на природний газ в період з 18.05.2021 з 5500,68 грн. по 10.06.2021 піднялась до 6083,50 грн., або на 10,60%.

Проведеним калькулятором розрахунком Управлінням (за посиланням https://cep.kse.ua/gaz), використовуючи, відповідно до п.4 розділу "Результати тендеру та укладання договору про закупівлю" тендерної документації та пп.2 п.11.4 розділу XI договору №272 від 15.12.2020, дату попереднього уточнення ціни 18.05.2021, попередню ціну 5500,68 грн. та дату запланованого уточнення ціни 10.06.2021, ціну на природний газ визначено в сумі 5981,48 грн. Отже, відповідно до калькулятора ціна на газ в період з 18.05.2021 по 10.06.2021 збільшилась на 8,74 % (5981,48 грн. : 5500,68 грн.). Поряд з цим, відповідно до додаткової угоди №6 ціну природного газу встановлено з 10.06.2021 в сумі 6033,00 гри, що в порівняні з попередньою ціною природного газу встановленої додатковою угодою №4 (5500,68 грн.) на 9,68% більше.

Аналогічною підставою для укладення додаткової угоди №7 на підняття ціни за одиницю товару слугувала цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 02.07.2021 № 1484-2/21 (а.с.78-80), в якій зазначено інформацію про розраховану, відповідно до калькулятора, зміну ціни на природний газ в період з 10.06.2021 (дата останнього підняття ціни на газ) та станом на 01.07.2021. Відповідно до даної довідки ціна на природний газ в період з 10.06.2021 з 6033,00 грн. по 01.07.2021 піднялась до 6735,47 грн., або на 11.65%.

Проведеним калькулятором розрахунком Управлінням (за посиланням https://cep.kse.ua/gaz), використовуючи, відповідно до п.4 розділу "Результати тендеру та укладання договору про закупівлю" тендерної документації та пп.2 п.11.4 розділу XI договору №272 від 15.12.2020, дату попереднього уточнення ціни 10.06.2021, попередню ціну 6033,00 грн. та дату запланованого уточнення ціни 01.07.2021, ціну на природний газ визначено в сумі 6414,00 грн.. Отже, відповідно до калькулятора ціна на газ в період з 10.06.2021 по 01.07.2021 збільшилась на 6,32 % (6914,00 грн. : 6033,00 грн.). Поряд з цим, відповідно до додаткової угоди №7 ціну природного газу встановлено з 01.07.2021 в сумі 6619,20 грн., що в порівняні з попередньою ціною природного газу встановленої додатковою угодою №6 (6033,00 грн.) на 9,72 % більше.

Так, в матеріалах справи наявні цінові довідки Харківської торгово-промислової палати (а.с.76-80, 82, 84-86) з інформацією про ціну на природний газ за розрахунком згідно калькулятору, проте така не відповідає даним про ціну природного газу, які показував калькулятор на час моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-09-002583-а відповідачем, за тих ж вихідних даних.

Суд звертає увагу на те, що інформацію стосовно коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації, а замовник наділений правом самостійно приймати рішення щодо такого документального підтвердження.

Згідно з інформацією за посиланням https://cep.kse.ua/gaz калькулятор вартості газу, що розроблявся Київською школою економіки і знаходився за вказаним посиланням більше не працює у зв`язку із відсутністю котирування на газ від цінового агентства (а.с.166).

Натомість відповіддю МГО "Київський Економічний Інститут" №001/22 від 11.01.2022 (а.с.141), на адвокатський запит №1 від 30/12/2021 про різні ціни природного газу відповідно до газового калькулятору за однакових вихідних даних (а.с.142), повідомлено, що дані калькулятора розміщені на сайті https://cep.kse.ua/gaz є виключно інформативними і можуть відрізнятись від власних розрахунків чи аналогічного калькулятора, розміщеного на сайті біржу УЕБ, через різні джерела даних (різні біржі в ЄС, різні котирування: відкриття, закриття, максимальні тощо). В кінці травня і на початку червня сталася затримка в періоді даних для роботи калькулятора.

Таким чином, беручи до уваги підтвердження коливання ціни за одиницю товару на ринку у бік збільшення за період з дати укладення додаткової угоди до дати укладення наступної додаткової угоди, оскільки в матеріалах справи наявні цінові довідки Харківської торгово-промислової палати за розрахунком згідно калькулятору, суд вважає що позивачем дотримано всіх вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII в частині внесення зміни до істотних умов договору про закупівлю, а саме збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Як зазначено вище, пунктом 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-11-09-002583-а від 03.11.2021, зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 м.куб. газу до рівня, визначеного сторонами у додатковій угоді №4), з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацією про причини неможливості усунення виявлених порушень".

За сукупністю встановлених обставин, суд приходить до висновку, що вимога Управління щодо здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 м.куб. газу до рівня, визначеного сторонами у додатковій угоді №4), є протиправною, оскільки додаткові угоди №6, №7, №8, №9 та №10 до договору про закупівлю (постачання) природного газу №272 від 15.12.2020 укладені у відповідності до вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII та норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, а тому пункт 3 висновку є необгрунтованим.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч.1 ст.9 КАС України).

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатні беззаперечні докази на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності, згідно з вимог ч.2 ст.19 Конституції України, ч.2 ст.2 КАС України, оскаржуваного висновку, а відтак в підлягає скасуванню.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позов підлягає до задоволення, то до відшкодування за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена позивачем сума судового збору у розмірі 2270,00 грн. згідно квитанції від 11.11.2021 №1636 (а.с.9).

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-09-002583-а від 03/11/2021.

Стягнути з Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області сплачений Тернопільським національним технічним університетом ім. І. Пулюя судовий збір в сумі 2270 гривень.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 04 квітня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Тернопільський національний технічний університет ім. І. Пулюя (місцезнаходження/місце проживання: вул. Руська 56,м. Тернопіль,46001 код ЄДРПОУ/РНОКПП 05408102);

відповідач:

- Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (місцезнаходження/місце проживання: вул. Грушевського, 8,м. Тернопіль,46021 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40913637).

Головуючий суддя Мандзій О.П.