Справа № 160/284/21
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2022-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 березня 2022 року м. Дніпросправа № 160/284/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі №160/284/21 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа - Офіс Генерального прокурора, згідно якої, з урахуванням заяв про зміну підстав позову шляхом їх доповнення від 05.03.2021, про доповнення позовних вимог від 29.03.2021 просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №31 від 19.11.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 );

- визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №1085к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) у Павлоградській окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 31.12.2020 і по день винесення рішення суду;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у сумі 7 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено про безпідставне звільнення з посади прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратури" з 30.12.2020 з огляду на те, що ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду прокурора, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури не відбувалось, на виконання вимог пп.1 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ позивач подав заяву Генеральному прокурору про намір пройти атестацію, а відповідно, підстави для його звільнення відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697, та в нормі пп.1 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, не існували.

Рішення за № 31 від 19.11.2020 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно якого позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу 11 Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, та не був допущений до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припинив участь в атестації, у зв`язку з чим неуспішно пройшов атестацію", на думку позивача не створює підстав для його звільнення з посади прокурора.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає обов`язок на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження атестації прокурором в такий спосіб, що рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Крім того, позивачем наголошено, що він подавав до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву щодо надання можливості перескласти іспит, проте на зазначені заяви жодної реакції чи відповіді від відповідача не надходило.

Позивач зазначає, що посилання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення Рішення, і мотивів його прийняття. Викладені обставини, серед іншого, також підтверджують доводи позивача щодо недотримання відповідачами гарантій незалежності прокурора, передбачені ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", зокрема щодо особливого порядку призначення на посаду, звільнення з посади прокурора.

Таким чином, наказ про звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", як вважає позивач, без відповідної конкретизації підстави для звільнення, не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу. Зазначена правова невизначеність підстав для звільнення позивача із займаної посади призводить до фактичного порушення його прав, оскільки позивача не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для його звільнення.

Таким чином, оскільки наказ про звільнення позивача з посади, є протиправним та підлягає скасуванню, то, на думку позивача, порушені права, враховуючи вимоги ч. 2 ст.40 та ч. 1 ст.235 КЗпП України, підлягають відновленню шляхом поновлення його на рівнозначній посаді прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, з урахуванням вимог з проходження атестації.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.05.2021 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1085к від 24.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.

Позивача поновлено на посаді прокурора Тернівського відділу Павлоградської окружної прокуратури, стягнуто на його користь з Дніпропетровської обласної прокуратури суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року (включно) по 19.05.2021 року (включно) в розмірі 96 620,72 грн (дев`яносто шість тисяч шістсот двадцять гривень 72 копійок).

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 21 585,48 грн. (двадцять одна тисяча п`ятсот вісімдесят п`ять гривень 48 копійки).

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Свої висновки суд першої інстанції обґрунтував наступним.

Суд врахував, що оскаржуваний наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 №1085к, яким позивача було звільнено із займаної посади, виданий на підставі п.3 ч.1 ст.11 Закону України "Про прокуратуру", пп. 2 п. 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Позивача звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Проаналізувавши зазначені положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX та Закону України "Про прокуратуру" суд дійшов висновку, що підставами для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" може бути ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Враховуючи, що скорочення посади, яку займав позивач до його звільнення із органів прокуратури станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася, так само не здійснювалась станом на день звільнення позивача і реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, в тому числі Павлоградської місцевої прокуратури, суд погодився з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на день звільнення з посади, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" суд визнав неналежними, а відповідно, за висновком суду, юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, проте, не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Отже, суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу Дніпропетровської обласної прокуратури про звільнення позивача з посади у Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Водночас, стосовно питання щодо поновлення позивача на посаді, рівнозначній до посади, яку він займав до звільнення, суд зазначив, що відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, у зв`язку із чим встановлені порушені права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення позивача на займаній ним посаді, яку він займав до звільнення, а саме: прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області. Таким чином, позивачеві було відмовлено у задоволенні позову у відповідній частині щодо поновлення на посаді, рівнозначній до посади, яку він займав до звільнення.

Крім зазначеного, суд, керуючись ч.2 ст.235 КЗпП України та на підставі даних довідки Дніпропетровської обласної прокуратури №21-33вих-20 про середній заробіток, визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 96 620,72 грн. у періоді з 31.12.2020 року по 19.05.2021 року, що підлягає стягненню на користь позивача.

Також, у відповідності до пунктів 2,3 частини 1 статті 371 КАС України судом вирішено питання про негайне виконання рішення суду про присудження виплати грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді.

На рішення суду першої інстанції сторонами подані апеляційні скарги.

Позивач, в межах доводів своєї апеляційної скарги просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині його позовних вимог, у задоволенні яких судом було відмовлено та визнати протиправним і скасувати наказ керівника Дніропетровської обласної прокуратури № 1085к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури; поновити позивача у Павлоградській окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури. Змінити рішення суду в частині суми стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 і по день винесення рішення суду. В іншій частині рішення суду першої інстанції позивач просив залишити без змін. На думку позивача, єдиний можливий спосіб захисту його порушеного права є його поновлення на посаді, рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, саме у Павлоградській окружній прокуратурі, оскільки на час винесення оскаржуваного рішення судом першої інстанції посада прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, які він обіймав на час звільнення, була відсутня, проте утворена Павлоградська окружна прокуратура, як структурний підрозділ Дніпропетровської обласної прокуратури. Свої доводи позивач обґрунтовує посиланнями на правову позицію, наведену у постанові Верховного Суду у справі №808/2741/16. Крім того, в апеляційній скарзі позивач навів вимогу про перерозподіл судових витрат, оскільки з урахуванням витрат на правову допомогу у Третьому апеляційному адміністративному суді, стягненню з відповідачів на його користь підлягають витрати на професійну правничу допомогу у загальному розмірі 14000,00 грн.

Дніпропетровською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора подані апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог. Відповідач та третя особа просили у відповідній частині рішення суду скасувати, прийнявши у цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апелянтами в обґрунтування власних доводів зазначено про невідповідність висновків суду нормам матеріального права стосовно відсутності підстав для звільнення позивача. Зокрема, в апеляційних скаргах звернуто увагу на те, що обставиною, яка зумовила прийняття рішення про звільнення позивача із займаної посади в органах прокуратури, було рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів про неуспішне проходження атестації позивачем (з результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 64 бали, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту), у зв`язку з чим його не було допущено до наступного етапу атестації. Посилаючись на пп.2 п.19 розд.ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, що набрав чинності 25.09.2019, апелянтами зазначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних, місцевих, військових прокуратурах, звільняються з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, та наведені норми не пов`язують підстави для прийняття рішення про звільнення з наявністю юридичного факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів. Отже, оскільки після набрання чинності Законом 113-ІХ підстави для прийняття рішення про звільнення прокурорів визначені у п.19 розхділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідно, висновки суду щодо відсутності підстав для звільнення позивача виключно через нездійснення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуатури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, не відповідають наведеним вище положенням законодавства. З огляду на викладене, апелянти вважають, що рішення про звільнення позивача з органів прокуратури є законним та обгрунтованим, а відповідно відсутні підстави для поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, тим більше, що поновлення позивача судовим рішенням на рівнозначній посаді без дотримання процедури і порядку, визначених Законом 113-ІХ та за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання посади в окружній прокуратурі, є неможливим та суперечить положенням ст. ст. 19, 24 Конституції України. Оскільки звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог законодавства, відсутні підстави і для задоволення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Отже, підставою для скасування рішення суду першої інстанції, на думку апелянтів, є невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права.

Представником позивача суду апеляційної інстанції надані додаткові пояснення від 12.01.2022, в яких він посилається на практику Верховного Суду у справах, спір у яких виник у відносинах публічної служби, що долучені до матеріалів справи.

Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, проте апеляційні скарги відповідача - Дніпропетровської обласної прокуратури та треьої особи - Офісу Генерального прокурора слід задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати в частині позовних вимог, які судом задоволені та в цій частині ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 ; в іншій частині рішення суду слід залишити без змін.

Висновки суду апеляційної інстанції мотивовані наступним.

Виходячи зі змісту обставин справи, ОСОБА_1 з 28.12.2011 проходив публічну службу на різних посадах в органах прокуратури, та з 16.08.2018 наказом від 16.08.2018 №1050к був призначений на посаду прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури.

У відповідності до вимог Закону України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур, а також наказу Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, 04.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій.

17.12.2019 відповідно до наказу Генерального прокурора №336 внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 та наказом №337 - внесено зміни до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.

23.12.2019 Генеральний прокурор прийняв наказ № 351, відповідно до якого днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

27.12.2019 наказом Генерального прокурора № 358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" вирішено перейменувати юридичну особу "Генеральна прокуратура України" в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

04.02.2020 Наказом Генерального прокурора внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.

Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил 21.02.2020 затверджені відповідним грифом Генерального прокурора та розміщено на веб-сайті Генеральної прокуратури України.

19.02.2020 наказом Генерального прокурора внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також прийнято рішення про оприлюднення зразка тестових завдань та правил складання іспиту.

Наказом Генерального прокурора від 13.03.2020 №145 внесено зміни до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 "Про створення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено третю кадрову комісію обласних прокуратур у визначеному складі.

В подальшому, наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 №452, від 24.11.2020 №558 та від 26.11.2020 №562 вносились зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 щодо персонального складу третьої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Що стосується процедури проходження атестації позивачем, судом першої інстанції у відповідності до наявних у справі доказів було вірно встановлено, що відповідно до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого протоколом спільного засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 №1, тестування ОСОБА_1 було призначено на 16.10.2020 у складі групи 1 за порядковим номером 15, адреса проведення тестування: м. Київ, вул. Межигірська, 82. Культурний центр "М82".

За умовами тестування, тривалість тестування складає 100 хвилин, кількість балів для проходження іспиту - 70.

16.10.2020 о 08 год. 50 хв. 40 сек. ОСОБА_1 за логіном U0 розпочав тестування, яке закінчив о 10 год. 08 хв. 54 сек., час витрачений на тестування 1 год. 18 хв. 14 сек., набраний бал - 64, з яких (далі - кількість питань / кількість коректних відповідей): 1) Кримінальний кодекс України 2020: 30/19; 2) Конвенції: 1/1; 3) Антикорупційне законодавство: 3/2; 4) Закону України "Про прокуратуру": 2/2; 5) Організація діяльності органів прокуратури: 2/2; 6) Професійна етика прокурорів: 2/0; 7) Інструкція Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових), докази: 1/1; 8) Господарський кодекс України: 1/1; 9) Господарський процесуальний кодекс: 1/0; 10) Законодавство України Про державну таємницю: 1/1; 11) Закон України Про оперативно-розшукову діяльність: 1/1; 12) Закон України Про Державне бюро розслідувань: 1/1; 13) Закон України Про Національне антикорупційне бюро України: 1/1; 14) Закон України Про Службу безпеки України: 1/1; 15) Закон України Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню): 1/0; 16) Закон України Про Національну поліцію: 1/0; 17) Закон України Про Національне агентство України з питань виявлення: 1/1; 18) Кодекс України про адміністративні правопорушення: 1/0; 19) Кодекс адміністративного судочинства України: 1/1; 20) Конституція України: 1/1; 21) Кримінально-виконавчий кодекс України: 1/0; 22) Цивільний кодекс України: 1/1; 23) Цивільний процесуальний кодекс України: 1/1; 24) ЄКПЛ та практика ЄСПЛ: 3/2; 25) Кримінальний процесуальний кодекс України: 40/24.

У відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, підписаної головою та секретарем Третьої кадрової комісії, за порядковим номером 3 ОСОБА_1 проставив власноручно підписи про отримання логіна U0 та ознайомлення із результатами тестування.

Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 16.10.2020, прийнято оформлене протоколом засідання №3 одноголосне рішення по другому питанню порядку денного щодо формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 16 жовтня 2020 року, набравши менше 70 балів (Додаток 2 до Протоколу).

Згідно Додатку 2 до протоколу №3 від 16.10.2020 у списку осіб, які 16.10.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування, за порядковим номером 1 зазначено ОСОБА_1 (64 бали).

ОСОБА_1 звернувся до Голови третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур із заявою від 22.10.2020, згідно якої висловив незгоду з результатами тестування, просив надати можливість ознайомитись з відповідями на кожне запитання, які він надавав під час складання іспиту, а також розглянути питання стосовно надання можливості повторно скласти іспит на загальні здібності та навички у зв`язку з технічними проблемами, які виникли в ході проходження тестування. Вказана заява зареєстрована Офісом Генерального прокурора за вхід.№ 213920-20 від 29.10.2020.

Протоколом засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05.11.2020 №8, серед іншого по другому питанню порядку денного було прийнято одноголосне рішення, яким залишено без задоволення заяву ОСОБА_1 щодо можливості перездати тестування. Рішення мотивоване тим, що згідно інформації члена робочої групи, відповідального за роботу комп`ютерних систем, збоїв серверу зафіксовано не було, під час тестування до робочої групи та кадрової комісії щодо некоректної роботи програми тестування та комп`ютерної техніки ОСОБА_1 не звертався. Отже, на підставі п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, згідно якого повторне проходження атестації або одного з її етапів одним і тим самим прокурором недопускається, комісія вирішила, що підстав для призначення нової дати ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки немає.

19.11.2020 Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) по шостому питанню порядку денного, з урахуванням п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п.п. 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ та 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221, вирішено питання про неуспішне проходження прокурорами іспиту, зокрема вирішено, що прокурор ОСОБА_1 за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал. був визнаний таким, тобто неуспішно пройшов атестацію.

Рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 №31 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", з посиланням на п.п. 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п.п. 6, 8 розділу І, п.п. 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 (далі - Порядок), а також враховуючи, що прокурор Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допущений до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинив участь в атестації. У зв`язку із цим прокурор Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

24.12.2020 керівником Дніпропетровської обласної прокуратури видано наказ №1085к, яким, на підставі пункту 3 частини 1 статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №3.

З наказом від 24.12.2020 №1085к позивач ознайомлений 30.12.2020, про що свідчить особистий підпис ОСОБА_1 на копії наказу.

До трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_2 внесено запис за порядковим №15 про звільнення.

Отже, підставою для поновлення позивача на посаді прокурора Тернівського відділу Павлоградської окружної прокуратури суд першої інстанції визнав виключно порушення з боку відповідача вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки обставини, пов`язаність з якими законодавець визначив як наявність підстав для звільнення, не відбулись.

В свою чергу, колегія суддів вважає, що за викладених вище фактичних обставин, які повністю узгоджуються з наявними у справі доказами, відсутні пістави для задоволення позову ОСОБА_1 повністю.

Так, згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення ст. 2 КАС України також передбачають, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Так, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктами 3, 4, 5 розділу IІ Порядку №221 передбачено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення анонімного тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та наказ Дніпропетровської обласної прокуратури про звільнення позивача з посади.

Цей наказ та рішення Кадрової комісії оскаржуються позивачем, оскільки, на його думку, є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та порушують його права. При цьому, позивач вважає, що має бути поновлений на рівнозначній посаді у новоствореному в результаті реформування органі прокуратури.

Колегією суддів враховується, що у даній категорії справ, спір у яких виник у подібних правовідносинах, сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20, від 22.12.2021 у справі № 440/2693/20, які підлягають врахуванню у цьому апеляційному провадженні при наданні оцінки доводам позивача щодо проведення атестації та щодо відсутності підстав для його звільнення з посади.

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункти 4, 5 розділу ІІ Порядку №221).

У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Виходячи з обставин справи, зазначених вище, позивач на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, зазначив про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

Наявними у справі доказами беззаперечно підтверджено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації і саме це слугувало підставою для прийняття кадровою комісією рішення від 19.11.2020 №31 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Прийняте кадровою комісією рішення цілком узгоджується з вищеприведеними положеннями Порядку № 221, зокрема стосовно того, що прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачем 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим зазначено, що він не допускається до проходження наступних етапів.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає оскаржуване рішення кадрової комісії мотивованим та таким, що містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Надаючи оцінку обґрунтуванням рішення суду першої інстанцій щодо доводів про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, як підставу для скасування оскаржуваного наказу, колегія суддів ці доводи відхиляє з огляду на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, однак зазначене звільнення відбулось за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Закону № 113-IX - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто, у цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Водночас, положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

В свою чергу позивач, подаючи заяву про переведення на посаду на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав. Окремо колегія суддів враховує, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації Третьою кадровою комісією приймалось з урахуванням протокольного рішення від 05.11.2020 щодо відсутності підстав для призначення повторного тестування, що спростовує доводи позивача відносно того, що його заява про надання можливості перескласти іспит не була розглянута. Висновки щодо обгрунтованості прийнятого комісією рішення викладні вище.

З огляду на рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №31 від 19.11.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 та прийнятий на його підставі наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №1085к від 24.12.2020 про звільнення позивача з посади прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури видані на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку про правомірність спірних рішення і наказу та відсутність правових підстав для їх скасування.

Протилежні доводи суду першої інстанцій є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними правилами чинного законодавства, а також узгоджуються з приведеними правовими позиціями Верховного Суду у подібних справах.

Окремо колегія суддів зауважує щодо доводів апеляційної скарги позивача про неправильне застосування судом першої інстанцій положень статті 235 КЗпП України у контексті поновлення позивача, як він вважає, на рівнозначні посаді в обласній прокуратурі, а не на посаді, з якої його було звільнено.

Так, Верховний Суд неодноразово висловлював правовий висновок, суть якого у правозастосуванні частини першої статті 235 КЗпП України зводиться до того, що працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

Позивач вважає, що він має бути поновлений на рівнозначні посаді в Офісі Генерального прокурора, оскільки установа, з якої його звільнили, змінила своє найменування і належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача буде поновлення його на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі.

Втім, такі судження є помилковими, оскільки умовою для переведення на посаду у прокуратуру згідно із пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ є успішне проходження прокурором атестації.

Отже, є обґрунтованими доводи відповідача та третьої особи про те, що поновлення позивача в обласній прокуратурі на рівнозначній посаді не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку з неправомірним звільненням.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції, повно встановивши обставини справи, допустив неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення в частині задоволених позовних вимог.

Отже, доводи апеляційних скарг відповідача та третьої особи знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду та спростовують висновки суду першої інстанції по суті справи.

В той же час доводи позивача, приведені в його апеляційній скарзі, колегією суддів відхиляються, оскільки суперечать приписам проаналізованих вище норм законодавства.

Статтею 317 КАС України визначає підстави для скасування судового рішення повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Так, підставами для скасування судового рішення повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи приведені вище висновки, суд апеляційної інстанції, відповідно до повноважень, наданих статтею 315 КАС України, вважає за необхідне скасувати судове рішення у частині задоволення позову та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю. Отже, апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, водночас апеляційні скарги відповідача та третьої особи підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора -задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі №160/284/21 - скасувати в частині задоволених позовних вимог та в цій частині прийняти нове судове рішення про відмову у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 .

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 328 - 329 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко