Справа № 460/71/20
Суддя: В.В. Щербаков
Дата ухвалення: 2022-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

21 лютого 2022 року м. Рівне №460/71/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Щербакова В.В. за участю секретаря судового засідання Трохимчук А.М. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник ОСОБА_1 ,

відповідача №1: не прибув

відповідача №2: представник Тарасюк О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_2
доГенерального штаба збройних сил України, Оперативного командування "Захід"
про визнання протиправними та скасування наказів, -

В С Т А Н О В И В:
03.01.2020 ОСОБА_2 (далі позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду із позовом до Генерального штабу Збройних Сил України (далі відповідач-1), Оперативного командування «Захід» (далі відповідач-2), в якому просить:

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України Руслана Хомчака від 19.11.2019 р. №604 в частині звільнення з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) полковника ОСОБА_2 , який перебував у розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, колишнього старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони Оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України;

визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по стройовій частині) від 28.11.2019 р. №282, яким з 28.11.2019 р. полковника ОСОБА_2 виключено зі списків особового складу частини, з усіх видів забезпечення і направлено для зарахування на військовий облік до Луцького об`єднаного міського військового комісаріату Волинської області;

поновити ОСОБА_2 на посаді старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони Оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України;

стягнути з Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на користь ОСОБА_2 грошове та матеріальне забезпечення з моменту звільнення до часу поновлення на посаді старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України.

В обґрунтування заявленого позову зазначає про те, що відповідно до отриманого витягу з наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних сил України, генерал-лейтенанта Руслана Хомчака №604 від 19.11.2019 р. полковника ОСОБА_2 , який перебував у розпорядженні командувача Сухопутних військ України Збройних сил України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність). На виконання цього наказу, відповідно до витягу з наказу командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по стройовій частині) від 28.11.2019 р. №282, з 28.11.2019 р. полковника ОСОБА_2 виключено зі списків особового складу частини, з усіх видів забезпечення і направлено для зарахування на військовий облік до Луцького об`єднаного міського військового комісаріату Волинської області. Позивач вважає звільнення його з військової служби незаконним, таким, що порушує його права як військовослужбовця, а тому змушений звернутися до суду за захистом своїх порушених прав шляхом визнання протиправними та скасування оскаржуваних наказів. Мотивуючи наявність підстав для скасування оскаржуваних наказів, ОСОБА_2 зазначає про те, що обставини щодо його звільнення з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) виникли через скасування допуску до державної таємниці згідно розпорядження Управління Служби безпеки України в Рівненській області від 01.04.2019 р. №43. Водночас, як зауважує позивач, наказ командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 26.03.2019 р. №184дск та розпорядження Управління Служби безпеки України в Рівненській області від 01.04.2019 р. №43 про скасування допуску до державної таємниці ОСОБА_2 оскаржується в порядку адміністративного судочинства у межах адміністративної справи №460/901/19 за позовом ОСОБА_2 до Управління Служби безпеки України в Рівненській області, Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про скасування наказів та розпорядження. Також, позивач звертає увагу суду, що його при звільненні відповідачем не було застосовано п. 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, про те, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуск до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством. Крім того, позивач вказує, що не було враховано можливість його звільнення на підставі п. «а» ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - у зв`язку із закінченням контракту. За наведених обставин позивач вважає, що оскаржувані накази є протиправними та підлягають скасуванню, просить позовну заяву задовольнити.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

05.02.2020 до суду надійшов відзив на позовну заяву від відповідача-2 Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ), в якому викладені заперечення проти заявленого позову. В обґрунтування підстав для відмови в задоволенні позову зазначається про те, що наказ командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 26.03.2019 р. №184дск та розпорядження Управління Служби безпеки України в Рівненській області від 01.04.2019 р. №43 про скасування допуску до державної таємниці ОСОБА_2 скасовані не були і не скасовані до дня подання цього відзиву. Також, відповідач-2 вказує про те, що в Оперативному командуванні «Захід», перед направленням подання до вищого штабу на звільнення позивача із військової служби через службову невідповідність, встановлено відсутність можливості звільнити позивача з військової служби з інших, аніж службова невідповідність, підстав. На підтвердження цієї обставини відповідач-2 вказує на доповідь №4289 від 20.05.2019 р., в якій вказано, що можливості розміщення у Сухопутних військах Збройних Сил України полковника ОСОБА_2 на посадах, що не передбачають допуску до державної таємниці, немає. Відповідач-2 зазначає про те, що згідно свідоцтва про хворобу №63 від 04.07.2019 р. військова лікарська комісія постановила, що полковник ОСОБА_2 «обмежено придатний до військової служби». Представник Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » вказує про те, що 23.09.2019 р. з полковником ОСОБА_2 була проведена бесіда, на якій його повідомлено про право бути звільненим у зв`язку із закінченням строку контракту. Відповідач-2 зазначає, що встановивши те, що можливості розміщення полковника ОСОБА_2 на іншій посаді не було, звільнення з військової служби за станом здоров`я не дозволяв стан його здоров`я, бажання звільнитися у зв`язку із закінченням строку контракту полковник ОСОБА_2 не виявив, 24.09.2019 р. на адресу вищого штабу з управління Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відправлено комплект документів на звільнення полковника ОСОБА_2 через службову невідповідність. На підставі викладеного, відповідач-2 просить адміністративний позов ОСОБА_2 залишити без задоволення.

10.02.2020 на адресу суду надійшов відзив представника відповідача-1 Генерального штабу Збройних Сил України. Відповідач-1 вважає вимогу позивача щодо визнання наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України Руслана Хомчака від 19.11.2019 р. №604 необґрунтованою та такою, що не підлягає до задоволення. Відповідач-1 зазначає, що виданню оскаржуваного наказу передувало отримання встановленим порядком Генеральним штабом Збройних Сил України матеріалів на звільнення позивача. Відповідач-1 звертає увагу суду, що такі матеріали містили повний пакет документів, передбачених Додатком №19 до Інструкції №170, що є необхідним для прийняття обґрунтованого рішення про звільнення військовослужбовця через службову невідповідність. Також, відповідач-1 вказує про те, що з метою встановлення факту неможливості використання позивача на посадах, що не передбачають допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, кадровим органом Генерального штабу Збройних Сил України був здійснений запит на всі органи військового управління у межах Збройних Сил України щодо наявності вакантних рівнозначних посад за основною військовою спеціальністю позивача, однак, отримані відповіді свідчать про відсутність таких посад, а відтак і неможливість використання позивача на посадах, що не передбачають допуск до відомостей, що становлять державну таємницю. Щодо розгляду справи №460/901/19 відповідач-1 вказав, що ні станом на прийняття оскаржуваного наказу, ні на момент подання даного відзиву, вказана справа не вирішена, а тому нема підстав вважати, що розпорядження Управління Служби безпеки України в Рівненській області від 01.04.2019 р. №43 є незаконним. Відповідач-1 вважає, що позивач не скористався своїм правом на звільнення у зв`язку із закінченням строку контракту. Представник Генерального штабу Збройних Сил України переконаний, що наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України Руслана Хомчака від 19.11.2019 р. №604 є законним і не підлягає скасуванню. У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 відповідач-1 просить суд відмовити у повному обсязі.

13.02.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 25.02.2020, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

25.02.2020 до суду надійшло клопотання представника позивача ОСОБА_2 адвоката Дяденчука А.І. про зупинення провадження у справі. У поданому клопотанні позивач повідомляє суд про наявність обставин, які виключають можливість подальшого розгляду справи, зокрема наявність спору, у межах якого можуть бути встановлені преюдиційні обставини для даної справи. Так, позивач вказує про те, що на розгляді Окружного адміністративного суду міста Києва знаходиться справа №460/901/19 за позовом ОСОБА_2 до Управління Служби безпеки України в Рівненській області, Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », предметом якого є вимога визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 26.03.2019 р. №184дск в частині накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_2 та скасувати розпорядження Управління Служби безпеки України в Рівненській області від 01.04.2019 р. №43. Позивач зазначає про те, що суд самостійно не може встановити зазначених обставин, тому з метою повного, належного, об`єктивного розгляду справи провадження у справі №460/71/20 слід зупинити до моменту набрання рішенням суду у справі №460/901/19 законної сили.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 25.02.2020 провадження у справі №460/71/20 зупинено до набрання законної сили рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №460/901/19.

20.10.2021 повноважний представник позивача адвокат Дяденчук А.І. подав до суду заяву про поновлення провадження у справі №460/71/20, в обґрунтування якої вказав, що обставини, які зумовили необхідність зупинення провадження у справі, відпали, так як рішення суду у справі №460/901/19 набрало законної сили, після перегляду його апеляційним та Верховним Судом. З огляду на зазначені обставини, позивач просив поновити провадження у справі №460/71/20 та призначити її до судового розгляду.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 25.10.2021 провадження у справі №460/71/20 поновлено. Підготовче засідання призначене на 04.11.2021.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 04.11.2021 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, відкладено підготовче судове засідання до 25.11.2021.

25.11.2021 до суду надійшла заява від позивача про зміну підстав позову, в якій він вказав про неврахування відповідачами наявності інших підстав для його звільнення з військової служби (у зв`язку із закінченням строку дії контракту та можливості його переведення на іншу посаду, яка не передбачає допуску до державної таємниці). Позивач вважає, що його звільнення з військової служби було здійснено без законних підстав, а тому Наказ від 19.11.2019 р. №604 є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 25.11.2021 закрито підготовче провадження у справі №460/71/20, розгляд справи по суті призначено у відкритому судовому засіданні на 07.12.2021.

07.12.2021 до суду надійшло клопотання представника позивача адвоката Дяденчука А.І. про відкладення розгляду справи та витребування доказів. Мотивуючи наявність підстав для відкладення розгляду справи, представник позивача вказав на неможливість прибути до суду у зв`язку із зайнятістю в іншому судовому засіданні. Також, представник позивача просив суд витребувати у відповідача-2 Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та Військової частини НОМЕР_2 інформацію щодо нарахованого та виплаченого ОСОБА_2 грошового забезпечення (з відповідними підтверджуючими документами) станом на день звільнення з військової служби 19.11.2019 р.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 07.12.2021 витребувано в Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » довідку про середньомісячну та середньоденну заробітну плату ОСОБА_2 , розраховану у відповідності до Закону України «Про оплату праці» та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100. Відкладено розгляд адміністративної справи №460/71/20 до 16.12.2021.

13.12.2021 до суду від представника відповідача-1 Генерального штабу Збройних Сил України та відповідача-2 Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_3 надійшли доповнення до відзивів на адміністративний позов про визнання протиправними та скасування наказів. Відповідач-2 вказав, що згідно рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.02.2021 р. по справі №460/901/19 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу та розпорядження - відмовлено та зазначено, що матеріалами службового розслідування підтверджується факт неналежного виконання ОСОБА_2 службових обов`язків щодо дотримання режиму секретності. З огляду на викладене, просить суд при розгляді справи №460/71/20 врахувати рішення судів по справі №460/901/19.

16.12.2021 у судовому засіданні задоволено клопотання представника відповідача-1 та відповідача-2 Сінельниченка С.М. про оголошення перерви для можливості ознайомитися з матеріалами справи, оголошено перерву у розгляді справи по суті до 23.12.2021 р.

21.12.2021 до суду надійшли заперечення на заяву про зміну підстав позову від 25.11.2021 р. від представника відповідача-1 Генерального штабу Збройних Сил України та відповідача-2 Оперативного командування «Захід» Сінельниченка С.М. В поданих заперечення представник відповідача-1 та відповідача-2 вказав, що позивачем було подано рапорт від 08.05.2019 р. командувачу військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де він не заперечує проти звільнення його з лав Збройних Сил України за п. «к» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Представник відповідача-1 та відповідача-2 заважує, що рапорт від 08.05.2019 р. не реєструвався в Журналі реєстрації вхідних документів (справа №ТОМ 1), який розпочато 02.01.2019 р. та закінчено 18.06.2019 р., про що свідчить відсутність на рапорті резолюції командира та як наслідок кутового штампу (відмітки) реєстрації рапорту в адміністративному відділі військової частини. Як зауважує представник відповідача-1 та відповідача-2, на сторінці 149 Журналу зареєстровані два інших рапорта позивача, а саме: рапорт від 07.03.2019 р. від 13.05.2019 р. за вх. №4810, рапорт від 11.05.2019 р. від 13.05.2019 р. за вх. №4831, в жодному з яких позивач не виявив бажання звільнитися з військово служби у зв`язку із закінченням строку контракту. Також, представник відповідача-1 та відповідача-2 зауважив, що в жодній з проведених бесід (20.05.2019 р., 23.09.2019 р.) позивач не висловив бажання на звільнення його з військової служби по закінченню строку контракту. Крім того, у поданих запереченнях зазначено про те, що звільнення з військової служби з інших підстав (по завершенню строку контракту) це право військовослужбовця, а не обов`язок військової частини). Відтак, представник відповідача-1 та відповідача-2 прийшов до висновку, що позивач не виявив бажання щодо його звільнення по завершенню строку контракту, тому позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 23.12.2021 розгляд справи відкладено до 25.01.2022.

25.01.2022 розгляд справи не відбувся у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці. Розгляд справи відкладено до 25.01.2022.

У судовому засіданні 21.02.2022 представник позивача адвокат Дяденчук А.І. позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві та у заяві про зміну підстав позову.

Присутній у судовому засіданні 21.02.2022 р. представник відповідача-2 Тарасюк О.О. заперечував проти задоволення позовних вимог.

21.02.2022 в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, вислухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Ззгідно п. 1 Наказу Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №208 від 04.04.2019, на підставі розпорядження Управління Служби безпеки України в Рівненській області, старшому офіцеру відділу взаємодії управління територіальної оборони управління територіальної оборони управління Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » полковнику ОСОБА_2 припинено доступ до державної таємниці (а.с. 34).

Відповідно до п. 4 Наказу Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по стройовій частині) №90 від 16.04.2019 р. старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » вважати таким, що 16.04.2019 р. справи та посаду здав та зарахований у розпорядження командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (а.с. 36).

Судом з`ясовано, що 08.05.2019 ОСОБА_2 подав рапорт начальнику відділу взаємодії управління територіальної оборони управління Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в якому вказав, що у зв`язку з позбавленням його допуску до державної таємниці і неможливості призначення на посаду, яка не передбачає такого допуску, він не заперечує проти звільнення його з лав ЗС України за пп. «к» п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» по закінченню строку контракту, з подальшим поновленням на військовій службі у випадку задоволення поданих ним заяв в ГШ ЗС України та суд. Поданий рапорт підписано начальником відділу взаємодії управління територіальної оборони управління Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » полковником П. Волковим та ТВО начальника управління територіальної оборони управління Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » полковником М. Твердохлібом (а.с. 130).

З доповіді від 20.05.2019 на №14372 від 15.05.2019 р. Тимчасово виконуючого обов`язки начальника управління персоналу заступника начальника штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України полковника Д. Руденка вбачається, що можливості розміщення у Сухопутних військах Збройних Сил України полковника ОСОБА_2 на посадах, що не передбачають допуску до державно таємниці, немає. Крім того, зазначено, що відповідно до доповіді начальника Кадрового центру Збройних Сил України від 16.05.2019 р. №321/КЦ/1674 можливості розміщення у Збройних Силах України полковника ОСОБА_2 на посадах, що не передбачають допуску до державної таємниці, також нема (а.с. 37).

У доповіді за вих. №4766 від 04.06.2019 р. командувач Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-полковник С. Попко повідомив про проведення бесіди 31.05.2019 р. з полковником ОСОБА_2 , колишнім старшим офіцером відділу взаємодії управління територіальної оборони управління Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який перебуває в розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, щодо подальшого використання зазначеного військовослужбовця. За результатами бесіди командиру військової частини НОМЕР_1 до 07.06.2019 р. наказано забезпечити направлення полковника ОСОБА_2 на медичне обстеження військово-лікарської комісії для визначення ступеня придатності до військової служби. За результатами проходження військово-лікарської комісії підготувати документи до звільнення військовослужбовця за станом здоров`я або по закінченню строку контракту військовослужбовцем, у разі відсутності підстав до звільнення посадової особи за зазначеними вище підставами оформити документи до звільнення полковника ОСОБА_2 через службову невідповідність (а.с. 38).

Згідно свідоцтва про хворобу №63 від 25.06.2019 р. військова лікарська комісія постановила, що полковник ОСОБА_2 «обмежено придатний до військової служби» (а.с. 39).

Як встановлено судом на підставі аркушу бесіди від 23.09.2019 р. з полковником ОСОБА_2 , позивач висловив бажання скористатися своїм правом на оскарження рішень відповідних посадових осіб щодо скасування стягнення в позбавлення допуску з метою продовження військової служби, у випадку незадоволення його скарг скористатися звільненням зі ЗСУ по закінченню контракту (а.с. 40).

23.09.2019 р. командувачем військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » генерал-лейтенантом ОСОБА_4 подано матеріали на звільнення полковника ОСОБА_2 з військової служби у запас за підпунктом «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», - через службову невідповідність.

24.09.2019 р. за №507/5/1581 Тимчасово виконуючим обов`язки начальника управління персоналу-заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_5 на адресу начальника Кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України скеровано службовий матеріал до звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_2 (а.с. 41).

Судом встановлено, що листом №321/кц/3455 від 13.11.2019 р. начальник Кадрового центру Збройних Сил України полковник Йосип Воронін просив надати інформацію щодо наявності вакантних посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС 020100 «Управління бойовими діями (оперативною, бойовою підготовкою та планування бойових дій) військ загальновійськова», тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці (а.с. 63).

Вказаний лист було скеровано наступним адресатам: командувачу Повітряних Сил ЗК України, командувачу Військово-Морських Сил ЗС України, командувачу Десантно-штурмових військ ЗС України, командувачу Сил Спеціальних операцій ЗС України, начальнику Головного оперативного управління заступнику начальника ГШ ЗСУ, начальнику Головного управління персоналу заступнику начальника ГШ ЗСУ, начальнику Головного управління оборонного планування заступнику начальника ГШ ЗСУ, начальнику військ зв`язку ЗС України начальнику Головного управління та інформаційних систем ГШ ЗС України, начальнику Центрального управління охорони державної таємниці та захисту ГШ ЗС України, начальнику Головного управління військового співробітництва та миротворчих операцій ГШ ЗС України, командувачу Сил логістики ЗС України, начальнику Головного управління логістики ЗС України, начальнику Головного управління оперативного забезпечення ЗС України, начальнику Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, начальнику Головного управління морально-психологічного забезпечення ЗС України, начальнику Об`єднаного оперативного штабу ЗС України, начальнику Головного командного центру ЗС України, начальнику Головного управління підготовки, начальнику Центрального управління безпеки військової служби ЗС України, начальнику управління розвитку автоматизації ЗС України, Управління розвитку цивільно-військового співробітництва ЗС України, Управління зв`язків з громадськістю ЗС України, начальнику Головного військово-медичного управління, начальнику Управління верифікації ГШ ЗС України, директору Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України. Перелік розрахунку розсилки підписано начальником Кадрового центру Збройних Сил України полковником Йосипом Вороніним.

Листом від 18.11.2019 №154/113/1/3180 повідомлено, що у Військово-Морських Силах України проведена робота щодо наявності вакантних посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС-020100, тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці, та встановлено, що зазначених вакантних посад нема (а.с. 64).

Листом від 13.11.2019 р. №363/11/3410 повідомлено, що у військовій частині НОМЕР_3 нема посад, які відповідають визначеним вимогам (зворотня сторінка а.с. 64).

Листом від 18.11.2019 р. №350/104/2441 повідомлено, що у Повітряних Силах Збройних Сил України вакантні посади офіцерського складу шпк підполковник, ВОС 020100, 27 тарифний розряд, що не передбачають допуску до державної таємниці, відсутні (а.с. 65).

Листом від 19.11.2019 р. повідомлено, що у Військовій службі правопорядку у Збройних Силах України нема вакантних посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС 020100 «Управління бойовими діями (оперативною, бойовою підготовкою та планування бойових дій) військ загальновійськова», тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці (зворотня сторінка а.с. 65).

Листом від 15.11.2019 р. повідомлено про відсутність у Центральному управлінні безпеки військової служби Збройних Сил України посад офіцерського складу шпк «підполковник» , ВОС 021000, тарифний розряд 27, які не передбачають допуску до державної таємниці (а.с. 66).

Листом від 14.11.2019 р. №364/8/2099 повідомлено, що вакантних посад, які не передбачають допуску до державної таємниці, в Управлінні автоматизації Збройних Сил України, немає (зворотня сторінка а.с. 66).

Листом від 14.11.2019 р. №308/16/13807 повідомлено, що у Головному управлінні зв`язку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних Сил України вакантні посади офіцерського складу з відповідними вимогами відсутні (а.с. 67).

Листом від 14.11.2019 р. №321/6693 проінформовано про відсутність в Головному управлінні персоналу ГШ ЗС України відповідних посад офіцерського складу шпк «підполковник» , ВОС 021000, тарифний розряд 27, які не передбачають допуску до державної таємниці (зворотня сторінка а.с. 67).

Листом від 14.11.2019 р. №361/8/3130 зазначено, що у Головному управлінні логістики Збройних Сил України нема посад, які не передбачають допуску до державної таємниці (а.с. 68).

Листом від 14.11.2019 р. повідомлено про відсутність посад офіцерського складу, що не передбачають допуску до державної таємниці, у Центральному управлінні охорони державної таємниці та захисту інформації ГШ ЗС України (а.с. 69).

Листом від 14.11.2019 р. №322/2/5080 проінформовано про те, що у Головному управлінні оборонного планування ГШ ЗС України вакантних посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС-020100, тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці, та встановлено, що зазначених вакантних посад нема (а.с. 70).

Листом від 14.11.2019 р. №304/7/2349 повідомлено, що у Головному оперативному управлінні Генерального штабу Збройних Сил України посад військовослужбовців, які не передбачають допуску до державної таємниці, немає (зворотня сторінка а.с.70).

Листом від 15.11.2019 р. №117/1/2507 повідомлено про те, що в командуванні та підпорядкованих військових частинах Десантно-штурмових військ Збройних Сил України відсутні вакантні посади шпк «підполковник», ВОС 020100 «Управління бойовими діями (оперативною, бойовою підготовкою та планування бойових дій) військ загальновійськова», тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці (а.с. 71).

Листом від 18.11.2019 р. №354/4/4651 повідомлено, що штатом Головного управління морально-психологічного забезпечення ЗС України та штатами установ посад офіцерського складу за ВОС 01, зокрема із ВОС-021000 не передбачено (зворотня сторінка а.с.71).

Також, повідомлено про відсутність таких посад в установах Головного військово-медичного управління.

Судом з`ясовано, що у матеріалах справи відсутні листи командувача Сил спеціальних операцій ЗС України, командувача Сил логістики ЗС України, начальника Головного управління оперативного забезпечення ЗС України, начальника Об`єднаного оперативного штабу ЗС України, начальника Головного командного центру ЗС України, начальника Головного управління підготовки заступника начальника ГШ ЗС України, Управління розвитку цивільно-військового співробітництва ЗС України, Управління зв`язків з громадськістю ЗС України, начальника Управління верифікації ГШ ЗС України, директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України щодо наявності чи відсутності вакантних посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС 020100 «Управління бойовими діями (оперативною, бойовою підготовкою та планування бойових дій) військ загальновійськова», тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці.

Відповідно до Наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №604 від 19.11.2019 р. полковника ОСОБА_2 , який перебуває у розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, колишнього старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України, звільнено у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність).

На підставі вказаного згідно з п. 3 Наказу Командувача військ оперативного командування «Захід» (по стройовій частині) №282 від 28.11.2019 р. полковника ОСОБА_2 , який перебуває у розпорядженні командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, колишнього старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони управління оперативного командування «Захід», звільненого з військової служби наказом начальника Головного штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 19.11.2019 р. №604 відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність), з 28.11.2019 р. виключити із списків особового складу частини, з усіх видів забезпечення і направити для зарахування на військовий облік до Луцького об`єднаного міського військового комісаріату Волинської області.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 23 Закону України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 р. №3855-Х11 громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею.

Згідно підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. №2232-Х11 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Згідно ч. 7 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. №2232-Х11 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому Положеннями про проходження військової служби громадянами України, яке затверджено Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

Згідно п. 108 Положення №1153/2008 військовослужбовець, якому скасовано допуск до державної таємниці або відмовлено у вищій формі допуску до державної таємниці, призначається на посаду, що не передбачає доступу до державної таємниці за визначеною формою допуску. У разі неможливості призначення на таку посаду військовослужбовець звільняється із займаної посади та зараховується у розпорядження посадової особи для звільнення з військової служби відповідно до законодавства та з урахуванням положень абзацу третього пункту 228 цього Положення.

Пункт 228 Положення №1153/2008 передбачає, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:

застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;

неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.

Звільнення з військової служби через службову невідповідність не проводиться з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації. Протягом строку проведення мобілізації або дії воєнного стану військовослужбовець, якому скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю, підлягає призначенню на посаду, яка не передбачає такого допуску, або зараховується в розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посади, на підставі, визначеній підпунктом 8 пункту 116 цього Положення.

В свою чергу, згідно з підпунктом 8 пункту 116 Положення №1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого їх службового використання допускається в разі скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби.

Згідно з пунктом 117 Положення №1153/2008 призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12 - 16 пункту 116 цього Положення.

Пункт 4.27 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454, передбачає, що на військовослужбовця, який займає посаду, що передбачає допуск до державної таємниці, і якому скасовано такий допуск чи відмовлено в його наданні, якщо виконання службових обов`язків цього вимагає, складається службова характеристика.

За її результатами з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей військовослужбовець підлягає призначенню на рівнозначну або нижчу посади, за якими не передбачено допуск до державної таємниці. У разі неможливості призначення на такі посади військовослужбовці підлягають звільненню в порядку, визначеному пунктом 12.3 розділу XII цієї Інструкції.

Пункт 12.3 Інструкції визначає, що військовослужбовці, яким відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або яким скасовано раніше наданий допуск до державної таємниці та яких неможливо призначити на рівнозначні або нижчі посади, за якими не передбачено допуску до державної таємниці, можуть бути звільнені з військової служби за підставами, передбаченими законодавством. У разі відсутності права на звільнення за цими підставами такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби через службову невідповідність.

За змістом вказаних норм військовослужбовець, якому відмовлено у наданні допуску до державної таємниці, повинен бути переведений на рівнозначну або нижчу посаду, які не передбачають допуску до таємниці, в залежності від його професійних, ділових і моральних якостей. Звільнення допускається лише у разі відсутності такої посади.

Згідно з розпорядженням Управління Служби безпеки України в Рівненській області, старшому офіцеру відділу взаємодії управління територіальної оборони управління територіальної оборони управління Оперативного командування «Захід» полковнику ОСОБА_2 припинено доступ до державної таємниці, у зв`язку з чим позивач був увільнений від займаної посади Наказом №90 від 16.04.2019 р. та зарахований в розпорядження командувача Сухопутних військ Збройних Сил України.

Протягом перебування ОСОБА_2 у розпорядженні Сухопутних військ Збройних Сил України позивачу не було запропоновано рівнозначну або нижчу посаду, не пов`язану з допуском до державної таємниці, у зв`язку з їх відсутністю та Наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №604 від 19.11.2019 р. звільнено у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність).

Про відсутність рівнозначних або нижчих посад відповідач-2 надав до суду доповідь від 20.05.2019 р. на №14372 від 15.05.2019 р., в якій вказано про те, що можливості розміщення у Сухопутних військах Збройних Сил України полковника ОСОБА_2 на посадах, що не передбачають допуску до державної таємниці, немає.

Суд вважає за доцільне звернути увагу на п. 6 Додатку №19 Інструкції №170, який має назву «Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби», яким визначено, що при поданні до звільнення з військової служби, зокрема, за підставою через службову невідповідність подаються:

копія наказу про накладене дисциплінарне стягнення або документа про позбавлення (відмову в оформленні) допуску до державної таємниці;

копії документів (службової картки, матеріалів службових розслідувань, рішення ради офіцерів тощо), що засвідчують здійснені військовослужбовцем правопорушення;

копія аркуша бесіди;

копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсію за вислугу років);

у разі звільнення в порядку, визначеному пунктом 12.3 розділу XII Інструкції, - підтвердження керівника кадрового органу, визначеного пунктом 12.2 розділу XII Інструкції, щодо неможливості використання на посадах, що не передбачають допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, та неможливості звільнення за іншими підставами.

Відповідно до абз. 3 п. 12.3 розділу XII Інструкції №170 військовослужбовці, яким відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або яким скасовано раніше наданий допуск до державної таємниці та яких неможливо призначити на рівнозначні або нижчі посади, за якими не передбачено допуску до державної таємниці, можуть бути звільнені з військової служби за підставами, передбаченими законодавством. У разі відсутності права на звільнення за цими підставами такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби через службову невідповідність.

Положеннями п. 12.2 розділу XII Інструкції №170 встановлено, що неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями, що підтверджується відповідними кадровими органами, у межах:

оперативного командування, з`єднань, військових частин, установ і закладів, підпорядкованих командуванням видів, органам військового управління родів військ і спеціальних сил Збройних Сил України, Генеральному штабу Збройних Сил України, Міністерству оборони України, для осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу;

Збройних Сил України - для осіб офіцерського складу.

Аналізуючи вимоги п. 6 Додатку №19 Інструкції №170, суд зазначає, що доповідь від 20.05.2019 р. на №14372 від 15.05.2019 р. не містить посилання на первинні документи, які підтверджують відсутність рівнозначних або нижчих посад, та такі первинні документи до суду не надані, тому доповідь не є достатнім доказом, який підтверджує відсутність таких посад.

Згідно з п. 4.1 Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин.

Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (далі - План переміщення на посади), подань, службових документів, визначених підпунктом 5 пункту 1.5, пунктом 1.6 розділу І цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.

Згідно з п. 4.8 Інструкції №170 переміщення на посади (додаток 16) складається для комплектування вакантних посад, а також посад, які планується вивільнити внаслідок звільнення і вибуття військовослужбовців із виключенням зі списків військової частини протягом календарного року.

До Плану переміщення на посади включаються посади зарахованих у розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади.

Однак, до суду відповідачем-2 не надано належних доказів про наявність чи відсутність рівнозначних чи нижчих посад, які не передбачають допуску до державної таємниці, а відтак подання ОСОБА_2 на звільнення через службову невідповідність відбулося з порушенням вимог п. 6 Додатку №19 Інструкції №170.

Також, про відсутність посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС 020100 «Управління бойовими діями (оперативною, бойовою підготовкою та планування бойових дій) військ загальновійськова», тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці до суду надано листи Повітряних Сил ЗК України, Військово-Морських Сил ЗС України, Десантно-штурмових військ ЗС України, Головного оперативного управління заступнику начальника ГШ ЗСУ, Головного управління персоналу заступнику начальника ГШ ЗСУ, Головного управління оборонного планування заступнику начальника ГШ ЗСУ, Військ зв`язку ЗС України начальнику Головного управління та інформаційних систем ГШ ЗС України, Центрального управління охорони державної таємниці та захисту ГШ ЗС України, Головного управління військового співробітництва та миротворчих операцій ГШ ЗС України, начальнику Головного управління логістики ЗС України, Військово служби правопорядку у Збройних Силах України, Головного управління морально-психологічного забезпечення ЗС України, Центрального управління безпеки військової служби ЗС України, Управління розвитку автоматизації ЗС України, Головного військово-медичного управління.

Суд зауважує, що вказані листи стосуються виключно посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС 020100 «Управління бойовими діями (оперативною, бойовою підготовкою та планування бойових дій) військ загальновійськова», тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці.

Інформація про неможливість розміщення позивача на нижчих посадах, які не передбачають допуску до державної таємниці, відсутня.

Також, вказані листи не містять посилання на первинні документи, які підтверджують відсутність рівнозначних або нижчих посад, тому суд приходить до висновку, що вони не є достатніми доказами, які підтверджують відсутність рівнозначних або нижчих посад.

Крім того, до суду відповідачем-1 взагалі не надано відповіді щодо наявності вакантних посад офіцерського складу шпк «підполковник», ВОС 020100 «Управління бойовими діями (оперативною, бойовою підготовкою та планування бойових дій) військ загальновійськова», тарифний розряд 27, що не передбачають допуску до державної таємниці, від командувача Сил спеціальних операцій ЗС України, командувача Сил логістики ЗС України, начальника Головного управління оперативного забезпечення ЗС України, начальника Об`єднаного оперативного штабу ЗС України, начальника Головного командного центру ЗС України, начальника Головного управління підготовки заступника начальника ГШ ЗС України, Управління розвитку цивільно-військового співробітництва ЗС України, Управління зв`язків з громадськістю ЗС України, начальника Управління верифікації ГШ ЗС України, директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.

Відтак, до суду відповідачами не надано інформацію про наявність або відсутність у нього нижчих або рівнозначних посад, які відповідають рівню військового звання, підготовці офіцера та не передбачають допуску до відомостей, що становлять державну таємницю.

Разом з тим, суд зазначає, що згідно вимог ч.2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд зауважує, що саме на відповідачів покладено обов`язок запропонувати позивачу рівнозначні або нижчі посади, проте останні такі посади не запропонували і їх відсутність на час звільнення позивача не довели, звільнення позивача з військової служби здійснено без законних підстав, а тому Наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №604 від 19.11.2019 р. є протиправним і підлягає скасуванню.

Також, суд зауважує, що відповідачами не враховано бажання позивача скористатися його правом на звільнення його з лав Збройних Сил України за п. «к» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», що підтверджується рапортом від 08.05.2019.

Суд відхиляє доводи відповідачів щодо непроведення реєстрації цього рапорту в Журналі реєстрації вхідних документів (справа №ТОМ 1), оскільки рапорт ОСОБА_2 від 08.05.2019 р. підписано начальником відділу взаємодії управління територіальної оборони управління Оперативного командування «Захід» полковником П. Волковим та ТВО начальника управління територіальної оборони управління Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » полковником М. Твердохлібом.

Таким чином, на день звільнення позивача згідно оскаржуваного наказу були підстави для його звільнення за іншою підставою, ніж звільнення згідно з пп. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Щодо Наказу Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по стройовій частині) №282 від 28.11.2019 р. про виключення позивача зі списків особового складу частини, то він прийнятий на виконання Наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №604 від 19.11.2019 р., тому також підлягає скасуванню.

Щодо поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони Оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України з 29.11.2019 р. суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 231 Положення №1153/2008 у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

Пунктом 232 Положення №1153/2008 передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.

Згідно з п. 1 Положення №1153/2008 це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Враховуючи незаконне звільнення позивача, суд дійшов висновку про необхідність поновлення позивача ОСОБА_2 на військовій службі як військовослужбовця Збройних Сил України на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений на посаді старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України з наступного дня після звільнення з 29.11.2019.

Принагідно суд зазначає про те, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним і таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Щодо вимоги позивача про стягнення з Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 29.11.2019 по 21.02.2022, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 231 Положення №1153/2008 в разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Пункт дев`ятий розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, встановлює, що грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду. Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

Згідно з пунктом 1.11 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260, військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

Згідно з підпунктом «з» пункту першого Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.

Поняття «грошове забезпечення» і «заробітна плата», які використано у законодавстві, що регулює трудові правовідносини, є рівнозначними, а тому спір щодо виплати грошового забезпечення військовослужбовцю за час вимушеного прогулу охоплюється застосованим у частині другій статті 233 Кодексу законів про працю України визначенням «законодавство про оплату праці».

Тобто, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

При стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі статті 235 КЗпП України, суд керується постановою Кабінету Міністрів України від 05.02.1995 № 100.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цієї Постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-погодинниками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Вирішуючи питання щодо стягнення грошового забезпечення, суд вважає за необхідне стягнути на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 29.11.2019 р. по 21.02.2022 р. в розмірі 513 688 грн. 32 коп.

Розрахунок проведено на підставі довідки про середньомісячну заробітну плату, видану ОСОБА_2 про те, що він дійсно працював в Військовій частині НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ), середньоденна заробітна плата якого складала 629 грн. 52 коп. (а.с. 177).

Оскільки позивач виключений з особових списків військової частини НОМЕР_1 , правонаступником якої є військова частина НОМЕР_2 , грошове забезпечення за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з військової частини НОМЕР_2 (Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 »).

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Згі при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Підстави для застосування положень ст.139 КАС України у суду відсутні, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, а доказів понесення інших судових витрат учасниками справи суду не надано.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :
Позов ОСОБА_2 до Генерального штаба збройних сил України, Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " про визнання протиправними та скасування наказів - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 19.11.2019 року №604 в частині звільнення з військової служби у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність) полковника ОСОБА_2 .

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (по стройовій частині) від 28.11.2019 №282 в частині виключення із списків особового складу частини ОСОБА_2 .

Поновити ОСОБА_2 на посаді старшого офіцера відділу взаємодії управління територіальної оборони оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних сил України з 29.11.2019 року.

Стягнути з оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 29.11.2019 по 21.02.2022 включно в розмірі 513 688, 32 грн. (п`ятсот тринадцять тисяч шістсот вісімдесят вісім гривень 32 коп.) (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_4 )

Відповідач: Генеральний штаб збройних сил України (пр-т Повітрофлотський, 6,м.Київ 168,03168, )

Відповідач: Оперативне командування "Захід" (вул.Дубенська, 2, м.Рівне, )

Повний текст рішення складений 04 квітня 2022 року

Суддя В.В. Щербаков