Справа № 300/7395/21
Суддя: Панікар І.В.
Дата ухвалення: 2022-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" березня 2022 р. справа № 300/7395/21

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

судді Панікара І.В.,

при секретарі Подольській Т.М.,

за участю:

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Міськів О.Т.,

представника відповідача - Івано-Франківської обласної прокуратури: Журавльової Н.Є.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Адвокат Міськів Оксана Тарасівна в інтересах ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури (надалі - відповідачі) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №178 від 13.09.2021 року, наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1103к від 20.10.2021 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Івано-франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області з 22.10.2021 року у відповідності підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019. Позивач вважає, вказане рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури упередженими, безпідставними, такими, що не відповідають дійсності та не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки прийняті протиправно, без врахування обставин, які суттєво вплинули на результат іспиту. Внаслідок чого, він був позбавлений можливості самостійно, вчасно пройти усі тестові завдання. Зазначив, що Першою кадровою комісією задоволено заяву про повторне проходження тестування. Натомість, П`ятнадцятою кадровою комісією протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації та Івано-Франківською обласною прокуратурою винесено наказ про його звільнення із займаної посади. З урахуванням викладеного, позивач просить суд:

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 178 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та не допущення до проходження наступного етапу проходження співбесіди";

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №1103к від 20.10.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019;

- поновити ОСОБА_1 в Окружній прокуратурі м. Івано-Франківська на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури, з 23.10.2021 року;

- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Окружній прокуратурі м. Івано-Франківська на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури, з 23.10.2021 року;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури середнього заробітку на користь ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25.11.2021 відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження (т.1, а.с.198-199).

20.01.2022 року Івано-Франківським окружним адміністративним судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження і призначення справи до судового розгляду (т.2, а.с.251-252).

Івано-Франківська обласна прокуратура скористалася правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 20.12.2021 року, згідно змісту якого, представник відповідача щодо можливості задоволення заявлених позовних вимог заперечив, вказавши на відсутність порушень при прийнятті оскаржуваних рішень та необґрунтованість доводів позивача. Представник відповідача зазначив, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому випадку, він мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було. В подальшому, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 178 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки відносно ОСОБА_1 , який за результатами складання іспиту набрав 91 бал, що є меншим ніж прохідний бал для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. Відтак, на думку представника відповідача, оскаржуваний наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури від 20.10.2021 року № 1103к є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, внаслідок чого, відсутні підстави для його скасування (т.2, а.с.201-216).

23.12.2021 року від представника позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив (т.2, а.с.219-222).

Офіс Генерального прокурора України скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 04.01.2022 року, згідно змісту якого, представник відповідача щодо можливості задоволення заявлених позовних вимог заперечив. Вказав, що ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас, 04.11.2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 91 бал, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474, є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93). Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. У примітках до відомості також відсутні будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички. Комісією актом приймання-передачі від 17.12.2020 року передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації у тому числі відносно позивача, які в подальшому передані до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Так, 09.08.2021 року на засіданні Комісії № 15 розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав кадровій комісії заяву, відповідно до пункту 11 Порядку № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Представник відповідача зазначив, що сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Також, представник відповідача зазначив, що кадровою комісією № 15 прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 року № 247 про неуспішне проходження позивачем атестації. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ (т.1, а.с.210-246).

Також, 05.01.2022 року представником позивача через канцелярію суду подано відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора (т.2, а.с.177-186).

Відповідно, 10.01.2022 року через канцелярію суду відповідачем - Івано-Франківською обласною прокуратурою подано заперечення на відповідь позивача на відзив (т.2, а.с. 190-197).

В судовому засіданні позивач та його представник заявлені позовні вимоги підтримали з підстав наведених у позовній заяві та відповідях на відзиви.

Представник відповідача - Івано-Франківської обласної прокуратури щодо задоволення адміністративного позову заперечила з мотивів викладених у відзиві на позовну заяву та запереченні на відповідь позивача на відзив.

Представник відповідача - Офісу Генерального прокурора в судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Відповідно до частини 1 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Суд, розглянувши справу за правилами загального позовного провадження, заслухавши в судовому засіданні пояснення присутніх представників сторін, дослідивши в сукупності письмові докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги, відзив на позов та відповідь на відзив, встановив наступне.

ОСОБА_1 , починаючи з 11.03.2002 року працював в органах прокуратури Івано-Франківської області на різних посадах.

Наказом Івано-Франківської обласної прокуратури від 15.03.2021 року № 258к прокурору Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце у окружній прокуратурі м. Івано-Франківська Івано-Франківської області (т.1, а.с.28).

Позивач на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1, а.с.26).

Згідно рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 178 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" прокурор Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не був допущений до проходження співбесіди та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1, а.с. 25).

Наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №1103к від 20.10.2021 року позивача звільнено з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області з 22.10.2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019, із зазначенням в якості підстави рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №178 від 13.09.3021 року (т.1, а.с.24).

Не погоджуючись з рішенням кадрової комісії № 178 від 13.09.3021 року та наказом № 1103к від 20.10.2021 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Отже, при розгляді цієї справи, суд має надати цим індивідуальним актам оцінку на предмет відповідності чинним нормативно-правовим актам, через призму верховенства права.

При цьому суд наголошує, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.

Крім цього, суд звертає увагу, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №1103к від 20.10.2021 року обумовлено наявністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №178 від 13.09.3021 року, а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу "незаконне не може породжувати законне" (плоди гнилого дерева)).

З врахуванням викладеного, у цьому рішенні суд спочатку надає оцінку на предмет правомірності рішенню П`ятнадцятої кадрової комісії №178 від 13.09.3021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яке є первинним, після чого надасть оцінку на предмет правомірності наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №1103к від 20.10.2021 року.

Окрім цього, для зручності та зрозумілості, оцінка на предмет правомірності оскаржуваних актів буде проводитись, виходячи із обґрунтування яке міститься у позовній заяві. При наданні оцінки на предмет правомірності оскаржуваних актів індивідуальної дії, суд виходить з того, що такі акти в розумінні КАС України є рішенням суб`єкта владних повноважень, внаслідок чого, мають відповідати критеріям законності таких рішень, які наведені у частині 2 статті 2 КАС України.

25.09.2019 року набрав чинності Закон №113, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року, №1697-VII (далі - Закон №1697).

Згідно положень пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Отже, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що Закон №113 містить бланкетну норму, яка уможливлює запровадження інших етапів атестації (не передбачених в самому законі), які можуть бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас, суд звертає увагу на законодавчу техніку яка застосовується у цьому законі. Зокрема наявність слова "можуть" свідчить про те, що згідно положень Закону №113 неуспішне проходження інших етапів атестації (непередбачених Законом №113) не є обов`язковою підставою для звільнення такого прокурора, у даному разі законодавець надав право розсуду (дискреційні повноваження) роботодавцю.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019, №221 (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І вказаного Порядку встановлено, що атестація включає такі етапи:

- складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що Порядок №221 порівняно з Законом №113 збільшив кількість етапів атестації до трьох (додано складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), а також надав право кадровій комісії призначати новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічне положення містить пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, відповідно до якого кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно пункту 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Як вже зазначалось судом, 07.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221 (т.1, а.с.26).

Отже, позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало його справжній волі суду не надано.

Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Оскільки позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора він був допущений до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, а згідно пункту 5 цього ж розділу Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 422 утворено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (т.1, а.с.76).

Рішенням другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.10.2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема, групи 2, до складу якої увійшов ОСОБА_1 (т.1, а.с.146-148).

Як встановлено в судовому засіданні, 04.11.2020 року під час здачі іспиту ОСОБА_1 набрав 91 бал, що було зафіксовано процедурним рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в протоколі № 10 від 04.11.2020 року та затверджено список осіб, які 04.11.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (т.1, а.с.40-42).

У зв`язку з наявними порушеннями в організації і проведенні тестування, 05.11.2020 року ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії (уповноважений орган на момент здавання іспиту) заяву, у якій просив надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1, а.с.43-44).

За наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 , за змістом Протоколу №12 засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 року, останнього внесено до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Дане рішення ні ким не оскаржувалось та не скасовувалось в подальшому.

При цьому суд звертає увагу, що у матеріалах справи наявний лист (електронна пошта), який адресований ОСОБА_1 від Першої кадрової комісії, яким повідомляється, що комісією вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (т.1, а.с.46).

Підсумовуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що уповноважений орган, яким була Перша кадрова комісія на момент складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прийняла рішення за наслідками розгляду заяви про повторне проведення іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені причини могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування.

Тобто, Перша кадрова комісія визнала наявність відносно ОСОБА_1 причин, які могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування.

Разом з цим, після припинення діяльності Першої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія приймає рішення про не включення його до плану графіку та про неуспішне проходження атестації, на підставі яких у подальшому приймається оскаржуване рішення №178 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації".

У цій справі має місце факт, коли уповноважений орган - Перша кадрова комісія вбачає підстави для перездачі ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія не вбачає таких підстав, що суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності, яка невід`ємної складової верховенства права.

Саме Перша кадрова комісія породила у ОСОБА_1 законні очікування щодо перездачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Першої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила не послідовність та не передбачуваність, що за своєї правовою природою не повинно бути властиве суб`єктам публічної адміністрації.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №178 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації" є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо правомірності наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури від 20.10.2021 року № 1103к.

Вище судом зверталось увагу на те, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури від 20.10.2021 року № 1103к обумовлено наявністю рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №178 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу "незаконне не може породжувати законне" (плоди гнилого дерева)).

З урахуванням наведеного, а також враховуючи те, що суд визнав протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №178 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації", слідує, що визнанню протиправним та скасуванню підлягає наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури від 20.10.2021 року № 1103к, яким позивача звільнено із займаної посади.

Законами №1697, №113 не врегульовані питання поновлення особи на посаді за рішенням суду та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим суд застосовує положення законодавства про працю (субсидіарно).

Так, згідно частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як встановлено судом, наказом Івано-Франківської обласної прокуратури від 15.03.2021 року № 258к прокурору Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце у окружній прокуратурі м. Івано-Франківська Івано-Франківської області (т.1, а.с.28).

З урахуванням викладеного, суд вважає належним способом відновлення порушеного права позивача - поновлення ОСОБА_1 на тимчасово визначеному йому робочому місці у окружній прокуратурі м. Івано-Франківська Івано-Франківської області згідно наказу №258к від 15.03.2021, з 23.10.2021 року, що обумовлює часткове задоволення позовних вимог в цій частині.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 23.10.2021 по 21.03.2022 є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 року №108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладені норми, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Аналогічну позицію було висловлено у постанові Верховного Суду України від 01 березня 2017 року по справі № 635/2084/16-ц.

Так, відповідно до довідки Івано-Франківської обласної прокуратури від 28.10.2201 року № 21-395вих-21, середньомісячний заробіток за два місяці, які передували звільненню ОСОБА_1 склав 8080,35 грн., а середньоденна заробітна плата - 375,83 грн. (т.1, а.с.145).

Суд встановив, що період вимушеного прогулу становить з 23.10.2021 року по 21.03.2022 року - 103 робочі дні (жовтень - 6 робочих днів, листопад - 22 робочі дні, грудень - 22 робочих дні, січень - 19 робочих днів, лютий - 20 робочих днів та березень - 14 робочих днів).

В зв`язку із вищенаведеним, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з Івано-Франківської обласної прокуратури за період з 23.10.2021 року по 21.03.2022 року (виходячи з розрахунку 103х 375,49 грн.) в розмірі 38710,49 грн.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника.

З огляду на вищевикладене, суд вважає за необхідне стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 38710,49 грн.

Пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць в розмірі 8080,35 грн.

Щодо стягнення витрат на правничу допомогу.

Частинами 1 та 3 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, серед інших, і витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з частиною 3 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частинами 4 та 5 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що, для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Водночас, частиною 9 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26.02.2015 у справі "Баришевський проти України", від 10.12.2009 у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12.10.2006 у справі "Двойних проти України", від 30.03.2004 у справі "Меріт проти України" заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Тобто, суд під час вирішення питання щодо розподілу судових витрат зобов`язаний оцінити рівень витрат на правничу допомогу обґрунтовано у кожному конкретному випадку за критеріями дійсності та співмірності необхідних і достатніх витрат, а також розумності їх розміру.

Так, на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу позивач долучив: договір № б/н про надання правової допомоги від 22.10.2021 року (т.1, а.с.152-153), додаток до договору від 22.10.2021 року (т.1, а.с.154), акт здачі-приймання виконаних робіт (наданих послуг) від 13.03.2022 року (т.3, а.с.22).

Згідно акту здачі-приймання виконаних робіт (наданих послуг) від 13.03.2022 року, загальна вартість послуг витрат на правничу допомогу становить 15000 грн., у тому числі: складання та направлення адвокатських запитів (з отриманням відповіді), складання проекту позовної заяви, формування додатків до позовної заяви, складання та подання клопотання про витребування доказів, заяви про поновлення процесуального строку, складання відповіді на відзиви, участь у судових засіданнях, представництво інтересів позивача у Івано-Франківському окружному адміністративному суді 9отримання рішень суду, виконавчих листів).

У відповідності до акту здачі-приймання виконаних робіт (наданих послуг) від 13.03.2022 року, клієнт претензій щодо наданих послуг не має та зобов`язується сплатити гонорар протягом 10 днів з дня набрання рішенням суду законної сили (т.3, а.с.22).

Відповідно до частини 7 статті 134 КАС України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Представник Офісу Генерального прокурора у відзиві на позовну заяву зазначив, що зважаючи на категорію складності справи, відсутність детального опису наданих адвокатом послуг, сума витрат на правничу допомогу у розмірі 15000 грн. не є співмірною та не відповідає принципу справедливості.

Водночас, суд не може погодитись із наведеним розрахунком вартості витрат на правничу допомогу з огляду не відповідності її критеріям дійсності та співмірності необхідних і достатніх витрат, а також розумності їх розміру.

Так, послуга за формування додатків до позовної заяви очевидно повинна була бути відображена у позові, та відповідно входити в оплату за дані послуги, а не дублюватися окремо.

З огляду на зазначені обставини, суд дійшов висновку, що розмір понесених витрат позивачем на професійну правничу допомогу у справі № 300/7395/21 у певній своїй частині є непропорційним до виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); обсягу наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; часу, витраченого адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг).

Таким чином, з урахуванням наведених вище висновків суду, зокрема, і щодо часткового задоволення позовних вимог, співмірним розміром витрат на професійну правничу допомогу є 14000 грн. (15000 грн. - 1000 грн. - 14000 грн).

Внаслідок чого, понесені позивачем витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 14000 грн. підлягають стягненню у солідарному порядку пропорційно за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 .

Водночас позивачем згідно з квитанцію від 11.11.2021 року (т.1, а.с.1) зайво сплачено 908 грн. судового збору за подання даної позовної заяви, оскільки пунктом 1 частини 1 статті 5 ЗУ "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Вказані зайво сплачені кошти в сумі 908 грн. згідно зі статтею 7 Закону України "Про судовий збір" можуть бути повернуті позивачу лише за його клопотанням. Однак, на час постановлення цього рішення позивачем такого клопотання до суду не подано. Суд роз`яснює позивачу про те, що він вправі подати таке клопотання до суду й після ухвалення судом рішення в цій адміністративній справі.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №178 від 13.09.2021.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1103к від 20.10.2021.

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на тимчасово визначеному йому робочому місці у окружній прокуратурі м. Івано-Франківська Івано-Франківської області згідно наказу №258к від 15.03.2021, з 23.10.2021 року.

Стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури (, вул. Грюнвальдська, 11, м. Івано-Франківськ, 76018) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, з 23.10.2021 по 21.03.2022 в розмірі 38710,49 грн. (тридцять вісім тисяч сімсот десять гривень сорок дев`ять копійок) з утриманням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць в розмірі 8080,35 грн. (вісім тисяч вісімдесят гривень тридцять п`ять копійок) допустити до негайного виконання.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (, вул. Різницька, 13/15, м. Київ-11, 01011) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7000 грн. (сім тисяч гривень).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури (, вул. Грюнвальдська, 11, м. Івано-Франківськ, 76018) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7000 грн. (сім тисяч гривень).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач:

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ).

Відповідачі:

Офіс Генерального прокурора (, вул. Різницька, 13/15, м. Київ-11, 01011).

Івано-Франківська обласна прокуратура (, вул. Грюнвальдська, 11, м. Івано-Франківськ, 76018).

Суддя /підпис/ Панікар І.В.

Рішення складене в повному обсязі 04 квітня 2022 р.