Справа № 500/391/21
Суддя: Баранюк Андрій Зіновійович
Дата ухвалення: 2022-03-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/391/21

28 березня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Баранюка А.З.

за участю:

секретаря судового засідання Пилипенко О.Д.

представника позивача: Никитюка Р.І.;

представника відповідачів: Марцун А.А.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду із позовом до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяв про зміну підстав позову, просить:

визнати протиправним та скасувати наказ Тернопільської обласної прокуратури від 23.12.2020 №1012к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі а.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» від 31.12.2020;

визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 109 від 24 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області, або на рівнозначній посаді в Тернопільській обласній прокуратурі з 31 грудня 2020 року;

стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податків та інших обов`язкових платежів, починаючи з 31 грудня 2020 року по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Позовні вимоги у заяві про зміну підстав позову від 10.01.2022 обґрунтовані тим, що наказом керівника обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року за № 1012к позивача звільнено з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року на підставі рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №109.

Однак позивач не погоджується із рішенням четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року № 109 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та з наказом Тернопільської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 1012к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури та вважає їх протиправними з огляду на наступне.

У зв`язку з проведенням реформи в органах прокуратури, 10.11.2020 професійна компетентність ОСОБА_1 перевірялась, шляхом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками чого 24.11.2020 четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 109 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Як вбачається зі змісту вищевказаного рішення, воно приймалось кадровою комісією на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221 (далі - Порядок), та в такому зазначено, що враховуючи, що прокурор Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації і є таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Проте позивач вказує на те, що вищевказані мотиви кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації є такими, що не ґрунтуються на дійних обставинах проходження позивачем атестації, так як 10.11.2020 (день атестації), відбулось порушення порядку проходження атестації прокурорами на предмет анонімності, а відповіді на питання, які ним надавались, трактувались як невірні помилково, що в свою чергу потягло до прийняття негативного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Зазначає, що процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Позивач вказує на те, що оскаржуване рішення кадрової комісії від 24.11.2020 не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

На його думку, четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) свої обов`язки обмежила формальним підходом до вирішення питання про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. У своїх протоколах кадрова комісія не відобразила які саме відомості і інформація слугували висновку про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, в таких жодним чином не вказано про те, що до уваги брались відповідні відомості чи результати проходження атестації з комп`ютерної системи (Звіт), який долучений до матеріалів справи.

Крім того вказує на те, що наказом Генерального прокурора України від 10.09.2020 № 425, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено створити четверту кадрову комісію обласних прокуратур до складу якої увійшли голова комісії ОСОБА_2 , секретар комісії ОСОБА_3 , член комісії ОСОБА_4 , делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно технічної допомоги та дипломатичними місіями: члени ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

24 листопада 2020 року, наказом Генерального прокурора України № 559 вкотре внесено зміни до наказу Генерального прокурора України № 425 від 10.09.2020 та відповідно до п. 1.1 виключено зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Пунктом 1.2 вказаного наказу № 559 вирішено включити до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів наступних осіб: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Як вбачається із рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів, то рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 приймала комісія в наступному складі, а саме голова комісії - В.Жук. секретар комісії - Р. Романов, члени комісії І. Курило, Ю. Поліщук, С. Красник, Ю, Негребецька.

Однак, наказ Генерального прокурора України від 24.11.2020 № 559 набув чинності того ж дня, а отже саме 24.11.2020, тобто четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокурату, військових прокуратур гарнізонів зазнала змін шляхом виключення членів комісії ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та включення нових членів - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Позивач також вказує, що наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, яким затверджений Порядок прокурорами атестації, не пройшов державної реєстрації, а тому не відповідає ч. 3 ст.117 Конституції України та не міг бути застосований до спірних правовідносин.

Таким чином, на думку позивача, оскаржуване рішення №109, прийняте нелегітимним складом комісії.

Ухвалою суду від 17.02.2021, після усунення недоліків позовної заяви, її прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Постановлено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання.

Представник Тернопільської обласної прокуратури подав до суду відзив на первинне обґрунтування позовних вимог (аркуші справи 78-88 том 1).

Судове засідання 17.03.2021 не проводилося у зв`язку із перебуванням головуючого судді у відпустці.

17.03.2021 року представник Офісу Генерального прокурора подав до суду відзив на позовну заяву з первинним обґрунтуванням позовних вимог (аркуші справи 107-127 том 1).

Ухвалою суду від 01.04.2022 розгляд справи відкладено для підготування представником позивача відповідей на відзиви.

Ухвалою суду від 12.04.2021 розгляд справи відкладено у зв`язку із неприбуттям представника позивача.

Ухвалою суду від 20.04.2021 клопотання задоволено. Зупинено провадження у справі № 500/391/21 до вирішення в порядку конституційного провадження справи №1-4/2020 (116/20) за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (зі змінами).

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25.06.2021 апеляційну скаргу Тернопільської обласної прокуратури задоволено. Скасовано ухвалу Тернопільського окружного адміністративного суду від 20.04.2021 та направлено справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Матеріали адміністративної справи надійшли до Тернопільського окружного адміністративного суду 17.07.2021.

Ухвалою суду від 15.07.2021 призначено судове засідання.

Ухвалою суду від 21.07.2021 розгляд справи відкладено у зв`язку із неприбуттям сторін.

Ухвалою суду від 18.08.2021 розгляд справи відкладено у зв`язку із неприбуттям представника позивача.

Представник позивача подав до суду заяву про зміну підстав позову від 30.08.2021 (аркуші справи 26-42 том.2).

Ухвалою суду від 30.08.2021 розгляд справи відкладено для ознайомлення із заявою про зміну підстав позову.

Ухвалою суду від 20.09.2021 розгляд справи відкладено за клопотанням представника позивача.

22.09.2021 представник Тернопільської обласної прокуратури подав до суду пояснення щодо заяви про зміну підстав позову (аркуші справи 57-63 том.2), в яких вказує, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію ОСОБА_1 повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто він розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». В іншому випадку, він мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого зроблено не було.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 (в редакції відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336) передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як вбачається з рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 109 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прокурор Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорі набрав 66 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту.

Спірне рішення кадрової комісії № 109 від 24.11.2020 містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття, зокрема пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункти 6, 8 розділу І, пункти 4,5 розділу II Порядку № 221, тобто містить правове обґрунтування.

Отже, єдиною мотивацією прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є ненабрання встановленого у законному порядку прохідного балу. Таким чином, на думку представника, обґрунтування є достатнім і зрозумілим, а рішення комісії відповідає принципу об`єктивності та обґрунтованості.

Офісом Генерального прокурора 22.12.2020 на адресу Тернопільської обласної прокуратури скеровано рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 109 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З огляду на вказані норми законодавства, на підставі рішення кадрової комісії керівником Тернопільської обласної прокуратури 23.12.2021 видано наказ № 1012к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.12.2020.

Отже, підставу звільнення в наказі сформульовано відповідності до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Вказує, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором одного з етапів атестації.

Зазначає, що норми Законів України «Про прокуратуру» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Ухвалою суду від 05.10.2021 розгляд справи було відкладено.

Ухвалою суду від 19.10.2021 клопотання про витребування доказів задоволено частково. Витребувано від Офісу Генерального прокурора: належним чином завірену копію Звіту про тестування ОСОБА_1 від 10 листопада 2020 року; інформацію чи складалися протоколи, будь-які інші документи, та чи приймалися рішення за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 02 грудня 2020 року, а у разі наявності таких документів - належним чином завірені їх копії.

Також ухвалою суду від 19.10.2021 розгляд справи було відкладено.

На виконання вимог вказаної ухвали представник Офісу Генерального прокурора надав суду витребовувані докази та інформацію (аркуші справи 83-118 том 2).

Ухвалою суду від 23.11.2021 розгляд справи відкладено.

Ухвалою суду від 30.11.2021 розгляд справи відкладено у зв`язку із неприбуттям представника позивача.

Ухвалами суду від 07.12.2021 та від 29.12.2021 року розгляд справи відкладено за клопотання представника позивача.

Представник позивача подав до суду заяву про зміну підстав позову від 10.01.2022 (аркуші справи 139-159 том 2).

Ухвалою суду від 10.01.2022 розгляд справи відкладено з метою ознайомлення із заявою про зміну підстав позову.

Судове засідання 25.01.2022 не проводилося у зв`язку із перебуванням головуючого судді у відпустці.

Ухвалою суду від 03.02.2022 розгляд справи відкладено за клопотанням представника позивача.

Ухвалою суду від 15.02.2022, занесеною про проколу судового засідання, судом закрито підготовче засідання та призначено справу до розгляду по суті.

Ухвалою суду від 23.02.2022 розгляд справи відкладено за клопотанням представника позивача.

Ухвалою суду від 03.03.2022 розгляд справи відкладено у зв`язку із неприбуттям представника позивача.

Ухвалою суду від 14.03.2022 розгляд справи відкладено за клопотанням представника позивача.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти позовних вимог заперечила, просила відмовити в їх задоволенні.

Заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідачів, дослідивши письмові докази, суд встановив наступні обставини.

Згідно записів трудової книжки позивача (аркуші справи 30-35 том 1) ОСОБА_1 з липня 2000 року по грудень 2020 року працював в органах прокуратури України на різних посадах.

Наказом прокурора Тернопільської області № 333 к від 07 червня 2019 року позивач був призначений на посаду прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області (аркуш справи 23 том 1).

У зв`язку з прийняттям Законом України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем 10.10.2019 р. складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с. 135, том 1).

10.11.2020 професійна компетентність ОСОБА_1 перевірялась, шляхом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Протоколом засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10.11.2020 позивача включено до списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (Додаток № 2) (а.с. 136-153 том 1).

12.11.2020 року позивач звернувся до четвертої кадрової комісії із заявою, у якій вказав, що під час тестування у нього погіршився стан здоров`я, що супроводжувалося головним болем та обтяжливим відчуттям у горлі, що заважало належно оцінити варіанти відповідей, а тому позивач просив надати можливість повторно пройти перший етап атестації (а.с. 161 том 1). За наслідками розгляду заяви позивач отримав відповідь про неможливість повторної здачі іспиту.

За наслідками проведеного тестування 24.11.2020 четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 109 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» (аркуш справи 24 том 1).

Як вбачається зі змісту вищевказаного рішення, воно приймалось кадровою комісією на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221. У рішенні зазначено, що враховуючи, що прокурор Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації і є таким, який неуспішно пройшов атестацію.

Вказане рішення 22.12.2020 було скеровано Офісом Генерального прокурора на адресу Тернопільської обласної прокуратури.

Наказом керівника обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року за № 1012к позивача звільнено з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року, підставою для прийняття наказу вказано рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №109 (аркуш справи 28 том.1).

Не погоджуючись із рішенням четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року № 109 та наказом Тернопільської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 1012к позивач звернувся до суду із відповідним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам позивача, викладеним в позовній заяві, та доводам відповідача, викладеним в відзиві на позов, суд врахував такі норми чинного законодавства, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин.

Приписами ч.2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697). Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена Законом України №1697, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч 3 ст.16 Закону №1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 за № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Абзацом 1 та 2 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

03.10.2019 наказом Генеральної прокуратури України № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

На підставі пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пунктів 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, саме відповідна кадрова комісія наділена повноваженнями щодо ухвалення рішення відносно успішного чи неуспішного проходження конкретним прокурором атестації.

Відповідно до п. 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Крім того, відповідно до п. 19 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 за № 223 (з подальшими змінами), перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад, а саме: з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створити четверту кадрову комісію обласних прокуратур у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії; ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії); ОСОБА_14 - член комісії; ОСОБА_5 - член комісії; ОСОБА_6 - член комісії; ОСОБА_7 - член комісії.

Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 за № 450 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» - виключено зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Сьору Оксану, включено до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_10 .

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 за № 536 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» - виключено зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_15 , включено до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_16 ; секретарем комісії визначити її члена - ОСОБА_14 .

Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 за № 559 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 за № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» щодо членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: виключено зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_10 ; включено до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Отже, 24.11.2020 було внесено зміни до персонального складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - три члени комісії були виключені зі складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_10 ; три члени комісії були включені до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Таким чином, 24.11.2020, на час засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка приймала рішення № 109 про неуспішне проходження позивачем атестації, до її складу входили: голова комісії - ОСОБА_2 , секретар комісії - ОСОБА_14 , та члени комісії - ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

Проте, оскаржуване рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 109, приймалось іншим складом (голова комісії - Жук В., секретар комісії - Романов Р., та члени комісії - Курило І., Поліщук Ю., Красник С., Негребецька Ю.), який суттєво відрізнявся від зазначеного у наказі Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» із подальшими змінами.

Таким чином, оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора прийнято кадровою комісією, яка не мала на це повноважень - рішення підписано членами комісії, які були виключені зі складу комісії наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 за № 559 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» із подальшими змінами.

Твердження представника відповідачів стосовно того, що наказ про внесення змін до складу комісії набрав чинності не 24.11.2020, а 25.11.2020, з наступного дня з дати його прийняття, суд відхиляє з огляду на наступне.

Згідно із п.п. 1 розділу 1 «Сфера застосування» ДСТУ 4163-2003 Національний стандарт України «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів» цей стандарт поширюється на організаційно-розпорядчі документи (далі - документи) - постанови, розпорядження, накази, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, створювані в результаті діяльності органів державної влади України, органів місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 5.11 розділу 5 «Вимоги до змісту та розташування реквізитів документу» ДСТУ 4163-2003 Національний стандарт України «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів» дата документа - це дата його підписання, затвердження, прийняття, реєстрування, яку оформлюють цифровим способом.

Згідно з п. 10 підрозділу 9 розділу II «Документування управлінської інформації» Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 1000/5, зареєстрованих у Мін`юсті України 22.06.2015 за № 736/27181, розпорядчий документ набирає чинності з моменту його підписання і реєстрації, якщо в тексті не встановлено інші строки.

Враховуючи викладене, оскільки в тексті наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 № 559 не встановлено інший строк набрання чинності, то цей наказ набрав чинності саме 24.11.2020, відповідно цього дня і відбулася зміна персонального складу комісії, тому члени комісії, визначені у наказі втратили свої повноваження саме 24.11.2020 і їх повноваження щодо прийняття рішень у складі четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) припинились 24.11.2020, у тому числі і повноваження щодо прийняття участі у засіданнях комісії, ухвалення рішення відносно успішного чи неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації.

Також суд звертає увагу на те, що відповідно до абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постанові від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20.

Однак оскаржене рішення кадрової комісії такій вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для прийняття такого рішення.

Імперативні приписи вимагають ухвалення комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування.

Разом з тим, в рішенні кадрової комісії, що слугувало підставою для прийняття спірного рішення, наведений лише результати тестування, проте відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів.

Аналізуючи рішення кадрової комісії та обґрунтовуючи підстави позову, суд враховує, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Про дотримання членами кадрової комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація рішення: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (надалі, також ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» №3780001/97).

Враховуючи наведене, суд зазначає, що у рішенні, прийнятому кадровою комісією за результатами атестації обов`язковою є наявність висновку про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді.

Посилання у оскарженому рішенні четвертої кадрової комісії лише на кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, і мотивів його прийняття.

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначено, що у разі наявності зауважень щодо процедури атестації прокурор звертається до голови або секретаря комісії, а не вказує їх у відомості чи іншому документі і таким правом позивач скористався, про що вже зазначалося.

Зважаючи на те, що позивач також не отримав будь-якої інформації щодо правильних та неправильних відповідей, окрім загальних балів, прийняття четвертою кадровою комісією оскарженого рішення про неуспішне проходження позивачем другого етапу тестування без надання належної оцінки обставинам, викладеним у поданій ОСОБА_1 заяві від 12.11.2020 року, однозначно суперечить принципу верховенства права.

При прийнятті рішення суд також бере до уваги доводи представника позивача про відсутність державної реєстрації Порядку №221.

Як вже зазначалося, відповідно до п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пунктом 4 розділу Порядку №221 передбачено, що прохідний бал для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Ця та інші норми Порядку №221 стали підставою для прийняття оскарженого рішення четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 109, про що у ньому безпосередньо зазначено.

У відповідності до ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

У відповідності до ч. 3 статті 117 Конституції України нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади підлягають реєстрації в порядку, встановленому законом.

Державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю, які виступають суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», в якому, з метою впорядкування видання міністерствами, іншими органами виконавчої влади нормативно-правових актів, забезпечення охорони прав, свобод і законних інтересів громадян, підприємств, установ та організацій установлено, що з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Державну реєстрацію здійснюють: нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю - Міністерство юстиції України.

Державна реєстрація провадиться в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 № 731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» (далі Положення № 731) міністерствам, іншим органам виконавчої влади доручено:

- своєчасно подавати на державну реєстрацію нормативно-правові акти, вказані у пункті 1 цієї постанови;

-забезпечити постійний перегляд виданих нормативно-правових актів з метою приведення їх у відповідність з Конституцією та законами України, іншими актами законодавства, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколами до неї, міжнародними договорами України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язаннями України у сфері європейської інтеграції та правом Європейського Союзу (acquis ЄС), а також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини;

-не допускати випадків направлення на виконання нормативно-правових актів, що не пройшли державну реєстрацію та не опубліковані в установленому законодавством порядку;

- надсилати щомісяця органам юстиції для проведення перевірки додержання законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів переліки актів, прийнятих протягом місяця, крім актів персонального характеру, а у разі потреби та на вимогу органів юстиції - завірені в установленому законодавством порядку копії зазначених актів.

Відповідно до п. 2 Положення № 731 державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення.

Згідно із п. 5 Положення на державну реєстрацію не подаються акти:

а) персонального характеру (про склад комісій, призначення на посаду і звільнення з неї, заохочення працівників тощо);

б) дія яких вичерпується одноразовим застосуванням, крім актів про затвердження положень, інструкцій та інших, що містять правові норми;

в) оперативно-розпорядчого характеру (разові доручення);

г) якими доводяться до відома підприємств, установ і організацій рішення вищестоящих органів;

д) спрямовані на організацію виконання рішень вищестоящих органів і власних рішень міністерств, інших органів виконавчої влади, що не мають нових правових норм;

е) рекомендаційного, роз`яснювального та інформаційного характеру (методичні рекомендації, роз`яснення, у тому числі податкові, тощо), нормативно-технічні документи (національні та регіональні стандарти, технічні умови, будівельні норми і правила, правила спортивних змагань з видів спорту, визнаних в Україні, тарифно-кваліфікаційні довідники, кодекси усталеної практики, форми звітності, у тому числі щодо державних статистичних спостережень, адміністративних даних та інші).

Відповідно до п.9 Положення № 731 у разі коли на державну реєстрацію міністерства та інші центральні органи виконавчої влади подають нормативно-правовий акт з питань, що стосуються соціально-трудової сфери, вони також повідомляють про позицію уповноваженого представника від всеукраїнських профспілок, їх об`єднань та уповноваженого представника від всеукраїнських об`єднань організацій роботодавців щодо цього акта та про проведену роботу з врахування їх зауважень і пропозицій. При цьому необхідність врахування зазначених зауважень і пропозицій визначають міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, які приймають цей акт.

Згідно із п. 12 Положення № 731 у разі коли нормативно-правовий акт відповідає вимогам, зазначеним у цьому Положенні, орган державної реєстрації приймає рішення про його державну реєстрацію та заносить його до державного реєстру.

Відповідно до п.13 Положення № 731 вмотивоване рішення про відмову в державній реєстрації нормативно-правового акта надсилається суб`єкту нормотворення разом з оригіналом цього акта.

Згідно із п. 15 Положення № 731 міністерства, інші центральні органи виконавчої влади направляють для виконання нормативно-правові акти лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування.

У разі порушення зазначених вимог нормативно-правові акти вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані.

При направленні на виконання та опублікуванні нормативно-правового акта посилання на дату і номер державної реєстрації акта є обов`язковим.

Оскаржуване рішення четвертої кадрової комісії, серед іншого, приймалося на підставі Порядку проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, який не зареєстрований в Міністерстві юстиції, що суперечить ч. 3 ст.117 Конституції України.

Суд також зауважує, що відсутність реєстрації наказу Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 в Міністерстві юстиції унеможливлює його перевірку на відповідності критеріям та вимогам зазначеним в Указі Президента України від 3 жовтня 1992 № 493 та постанові Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 № 731.

Таким чином, позовна вимога про визнання протиправним і скасування рішення четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 109 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним і скасування наказу керівника Тернопільської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 1012к про звільнення позивача з посади прокурора та поновлення позивача на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області з 31 грудня 2020 року, суд зазначає таке.

Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 109 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідно до, пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Тобто, підставою для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Таким чином, оскільки судом у цій справі зроблено висновок про протиправність та скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 109 про неуспішне проходження позивачем атестації, підлягає задоволенню також і похідна вимога про визнання протиправним та скасування наказу Тернопільської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 1012к.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, поновлення на рівнозначній посаді законом не передбачено.

Таким чином вказана позовна вимога підлягає частковому задоволенню шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області.

Суд також зазначає, що відповідно до наказу Тернопільської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 1012к останнім робочим днем ОСОБА_1 було 31 грудня 2020 року, а тому належним способом захисту прав позивача буде його поновлення на посаді з 01 січня 2021 року.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно довідки Тернопільської обласної прокуратури від 05.01.2021 р. № 21-01-21 середня заробітна плата ОСОБА_1 становила 22596,42 грн, а середньоденна заробітна плата становила 1076,02 грн.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 01 січня 2021 року. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 331414,16 грн включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

У відповідності до п.п. 2, 3 ч.1 ст.371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 22596,42 грн. підлягає негайному виконанню.

Як зазначено у ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За змістом частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На думку суду відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, покладений на них обов`язок доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 КАС України, не виконано та не доведено правомірність та законність дій та прийнятих рішень, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року № 109 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнати протиправним та скасувати наказ Тернопільської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 1012к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області з 01 січня 2021 року.

Стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 331414 (триста тридцять одна тисяча чотириста чотирнадцять) грн 16 коп.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 22596 (двадцять дві тисячі п`ятсот дев`яносто шість) грн 42 коп.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 04 квітня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач: ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідачі:

- Тернопільська обласна прокуратура (місцезнаходження: вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, 46001, );

- Офіс Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ).

Головуючий суддя Баранюк А.З.