Справа № 380/22016/21
Суддя: Кравців Олег Романович
Дата ухвалення: 2022-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2022 року

справа №380/22016/21

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий суддя Кравців О.Р.,

за участю:

секретар судового засідання Шийович Р.Я.,

позивач ОСОБА_1 ,

від відповідача 1 Мельничук Ю.І. ,

від відповідача 2 Мельничук Ю.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суть справи.

До Львівського окружного адміністративного суду звернулася ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовною заявою до Львівської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2) в якій просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 №77 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ в.о. керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2335к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Мостиського відділу Городоцької місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 28.10.2021;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Мостиського відділу Яворівської окружної прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді у Яворівській окружній прокуратурі з 28.10.2021,зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, без утримання податків та інших обов`язкових платежів, починаючи з 28.10.2021 по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Мостиського відділу Яворівської окружної прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді у Яворівській окружній прокуратурі з 28.10.2021;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, без утримання податків та інших обов`язкових платежів, у межах суми стягнення за один місяць;

- встановити судовий контроль за виконанням рішення в даній адміністративній справі, шляхом зобов`язання Львівської обласної прокуратури подати у місячний строк, після набрання рішенням суду законної сили, звіту про виконання судового рішення;

- стягнути з відповідачів понесені судові витрати.

Позовні вимоги обгрунтовані порушеннями процедури проведення атестації та протиправністю наказу про звільнення. Позивач подала заяву про намір пройти атестацію та переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі. Успішно пройшла перший етап атестації та допущена до другого етапу - анонімне тестування на загальні здібності та навички. Під час складання цього іспиту 03.11.2020 виникали збої в роботі комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим позивач двічі зверталася до членів робочої групи. 06.11.2020 позивач направила Четвертій кадровій комісії заяву з повідомленням про збої в роботі комп`ютерної техніки, що мало наслідком неуспішне проходження тестування; просила призначити дату повторного тестування. 24.11.2020 Четверта кадрова комісія задовольнила заяву позивача, внесла її до графіку складання іспиту та виключила зі списку осіб, які 03.11.2020 не склали іспит.

Натомість наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено нову - П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка 26.08.2021 прийняла рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . Також П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 прийнято рішення №77 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та не допуск до етапу проходження співбесіди. Таке рішення є передчасним, невмотивованим та підлягає скасуванню. Тому, звільнення з органів прокуратури позивач теж вважає безпідставним.

Також позивач вказує, що для проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісом Генерального прокурора залучалось серверне обладнання та комп`ютерна техніка Міжнародної організації права розвитку (IDLO), які за своїми технічними характеристиками не відповідали технічним вимогам, встановленим Інструкцією з експлуатації "Psymetrics" та стверджує про неможливість встановлення точної кількості балів, набраних саме позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Ухвалою від 01.12.2021 суд відкрив загальне позовне провадження в адміністративній справі.

Відповідач 1, Львівська обласна прокуратура, проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві /Т.І, арк.спр.137-146/. Посилається на те, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями. Зазначає, що на підставі п. 2 розділу V Порядку №221 у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збоїв у роботі комп`ютерної техніки під час складання іспиту позивач мав право зафіксувати це у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак цим правом не скористався. Вказує, що у спірному рішенні кадрової комісії зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами складання іспиту 84 балів, що є менше ніж прохідний бал для успішного складання іспиту. Окрім того, чітко визначеним нормою Закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі підп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ у даному випадку є виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

У відповіді на відзив позивач зазначила, що доводи відповідача 1 безпідставні, необґрунтовані і такі, що не спростовують позовних вимог /Т.І, арк.спр.149-157/.

Відповідач 2, Офіс Генерального прокурора, проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві /Т.І, арк.спр.160-181/. Подання заяви про переведення - право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону у рамках реформування органів прокуратури. Стверджує, що на теперішній час Конституційний Суд України рішення щодо визнання неконституційними Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Вказує, що визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Також вказаний Порядок є чинним. Зазначає, що комісією приймалося процедурне, а не остаточне та про призначення нового часу рішення складання іспиту без визначення конкретної дати. При цьому, законодавством не передбачені строки, протягом яких повинні бути нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Вказує, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Зазначає, що позивач подаючи заяву про намір пройти атестацію була повністю ознайомлена з процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Також вказує, що Порядком передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання. Окрім того, на момент складання іспиту будь-яких технічних проблем зафіксовано не було. Позивач не зверталася зі скаргами під час самого іспиту, а подала відповідну заяву після його здачі та отримання негативного результату. Зазначає, що порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки це питання врегульовано Порядком №221. Вказує, що дійсно є встановленими відповідні вимоги до комп`ютерної техніки. Однак вони є загальними, тобто розроблені не під окреме тестування, а тому покривають усі можливі та допустимі способи використання Інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особливості "PSYMETRICS". Окрім того, ці вимоги є за своєю суттю оптимальними, а не визначальними. Тестування прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося офлайн, тобто інструмент "PSYMETRICS" не завантажувався на комп`ютери. Також посилається на те, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути їхніми членами, а також порядку роботи комісій є дискреційним повноваженням Генерального прокурора. Під час проведення атестації позивач жодному члену першої кадрової комісії відвід не заявляла. Також вказує, що ч. 3 ст. 16, підп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ є нормами спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та посадовими особами.

Ухвалою від 23.02.2022 задоволено клопотання відповідача та витребувано від відповідача 2 докази для долучення їх до справи /Т.ІІ, арк.спр.81-84/.

Ухвалою від 23.02.2022 закрито підготовче провадження у справі та призначено до судового розгляду /Т.ІІ, арк.спр.85-86/.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримала, просила позов задовольнити повністю.

Представник відповідачів у судовому засіданні заперечив проти позовних вимог повністю, просив відмовити у задоволенні позову.

Суд заслухав позивача, представника відповідачів, з`ясував підстави позову та відзиву, фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини, дослідив письмові докази, долучені до матеріалів справи та, -

в с т а н о в и в :

Наказом прокуратури Львівської області №2967к від 14.12.2015 молодшого радника ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Городоцької місцевої прокуратури Львівської області з 15.12.2015, звільнивши з посади прокурора прокуратури Мостиського району Львівської області /Т.І, арк.спр.25/.

03.11.2020 позивач складала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою проходження другого етапу атестації місцевих прокуратур. З відомості про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка міститься у матеріалах справи судом з`ясовано, що позивач набрала 84 бали за результатами складання вказаного іспиту /Т.І, арк.спр.197/.

06.11.2020 позивач звернулася до Четвертої кадрової комісії з заявою у якій повідомила, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки її комп`ютер не належним чином сприймав відповіді на поставлені питання, зависав на деякий час, часто та періодично не сприймав після вибору правильної відповіді її підтвердження, що вплинуло на результати іспиту. Просила надати можливість повторно пройти тестування на загальні здібності та навички /Т.І, арк.спр.43/.

Згідно з протоколом Четвертої кадрової комісії №11 від 24.11.2020 заяву позивача задоволено та прийнято рішення призначити новий час та дату складання іспиту, про що повідомлено позивача /Т.І, арк.спр.92-95, 44/.

Наказом прокуратури Львівської області №349к від 12.03.2021 заступнику начальника Мостиського відділу Городоцької місцевої прокуратури Львівської області Демчук Галині Володимирівні визначено з 15.03.2021 робоче місце в Яворівській окружній прокуратурі Львівської області /Т.І, арк.спр.26/.

Наказом в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 «Про створення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» /Т.І, арк.спр.77/.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено нову - П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) /Т.І, арк.спр.78/.

П`ятнадцятою кадровою комісією 26.08.2021 прийнято рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (протокол №9 від 30.08.2021). Рішення мотивоване тим, що під час проведення тестування скарги від ОСОБА_1 до робочої групи не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися. Сам факт звернення прокурора з заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності /Т.ІІ, арк.спр.43-66, 47-48/.

П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №77 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». У якому зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 84 бали, що є менше ніж прохідний бал для успішного складання іспиту, а тому не допускається до етапу проходження співбесіди /Т.І, арк.спр.229/.

Наказом Львівської обласної прокуратури №2335к від 23.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Мостиського відділу Городоцької місцевої прокуратури Львівської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 28.10.2021. Підстава: рішення кадрової комісії від 13.09.2021 №77 /Т.І, арк.спр.29/.

Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та звільнення незаконним і таким, що порушує її трудові права закріплені Конституцією України, позивач звернулася за їх захистом до суду.

Вирішуючи справу, суд керується таким.

Завданням адміністративного судочинства України відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 2 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Головним питання цього спору є рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та наказ Львівської обласної прокуратури про звільнення позивачки з органів прокуратури.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру", з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон №1697-VII).

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 25.09.2019, з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Абзацом 1 п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

Згідно із п. 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок №221).

Відповідно до п. 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

За правилами встановленими п. 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно з п. 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 9 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Абзацом 2 п. 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано у розділі ІІІ Порядку №221.

Згідно з п. 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до абзацу 2 п. 2 розділу ІІІ Порядку №221 до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п. 4 розділу ІІІ Порядку № 221).

У п. 6 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 2 розділу IV Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до п. 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом встановлено, що за наслідками атестації позивача П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) позивача визнано таким, що не успішно пройшов згадану атестацію.

Однак слід звернути увагу, що після проведення другого етапу атестації 06.11.2020 позивач скаржилася на неналежну роботу комп`ютерної техніки і програмного забезпечення, у тому числі незарахування наданих нею правильних відповідей на запитання /Т.І, арк.спр.43/.

Згадану заяву було задоволено, що підтверджується протоколом засідання Четвертої кадрової комісії №11 від 24.11.2020, а також листом із електронної пошти позивача від 25.11.2020 року, які також наявні у матеріалах справи /Т.І, арк.спр.92-95, 44/.

У вказаних документах Четверта кадрова комісія повідомила позивача, що інформація щодо місця та дати складання повторного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Проте суд зазначає, що така інформація позивачу так і не надійшла, повторний іспит не відбувся, що сторонами не заперечується.

Зазначені дії та рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових, прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вчинені та прийняті у межах повноважень передбачених п. 7 розділу І Порядку №221, є чинними, не визнані протиправними та (або) скасовані, а тому є юридично значущими для позивача.

Натомість П`ятнадцятою кадровою комісією 26.08.2021 прийнято рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (протокол №9 від 30.08.2021), а 13.09.2021 рішення про неуспішне проходження позивачем атестації /Т.ІІ, арк.спр.43-66, 47-48; Т.ІІ, арк.спр.229/.

Суд звертає увагу, що оскільки Четвертою кадровою комісією заяву позивача від 06.11.2020 року задоволено та визнано наявність проблем із комп`ютерною технікою при проходженні позивачем атестації, вона, відповідно до п. 7 розділу І Порядку №221, зобов`язана була призначити нову дату складання іспиту та повідомити її.

Враховуючи встановлене порушення кадровою комісією процедури проходження атестації позивача та, як наслідок, порушення її права на повторне складання іспиту з подальшою можливістю переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, суд вважає, що П`ятнадцятою кадровою комісією не було враховано усіх обставин, які виникли під час складання позивачем іспиту 03.11.2020.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява № 29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Також, Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").

З врахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №77 є протиправним, оскільки не відповідає критеріям правомірності передбаченим п. 3 та 8 ч. 2 ст. 2 КАС України, принципам належного урядування, юридичної визначеності та обґрунтованим очікуванням сформованим у рішеннях Європейського суду з прав людини, а, відтак, позовні вимоги у цій частині належить задовольнити.

Суд не бере до уваги покликання відповідача на практику Верховного Суду, оскільки судом встановлено, що спірне рішення кадрової комісії прийняте всупереч її обов`язку надати можливість позивачу повторного складання іспиту, чому правова оцінка у згаданій практиці Верховного Суду не надавалась.

З огляду на встановлені обставини суд не бере до уваги і інші покликання відповідачів.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним наказу про звільнення позивача суд керується таким.

Відповідно до підп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи те, що наказ в.о. керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2335к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Мостиського відділу Городоцької місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року прийнятий на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування є похідними та підлягають задоволенню.

Інші аргументи позивача щодо протиправності згаданого наказу судом до уваги не беруться, з урахуванням достатності підтверджених аргументів для встановлення його протиправності.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України "Про прокуратуру", не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Згідно з абз. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 Кодексу законів про працю України, а тому встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його незаконно звільнено.

У цьому контексті суд вважає необґрунтованою позовну вимогу щодо зобов`язання відповідача поновити її на рівнозначні посаді, адже належним способом захисту є поновлення саме на тій посаді, з якої позивач звільнена.

З огляду на висновок суду про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з посади заступника начальника Мостиського відділу Городоцької місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури, належним способом захисту її прав є поновлення позивача на відповідній посаді в органах прокуратури, з 29.10.2021.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Вказана позиція суду узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Відповідно до підп. «ж» п. 1 Розділу І Порядку №100 цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Згідно із абз. 3 п. 2 Розділу ІІ Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом 3 п. 3 Розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п. 5 Розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

За змістом абз. 1 п. 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом з`ясовано, що період з 29.10.2020 до 23.03.2021 є періодом вимушеного прогулу, за який слід виплатити позивачу середній заробіток, та який у підсумку становить 107 робочих днів.

Згідно з довідкою про доходи ОСОБА_1 від 28.10.2021 №21-1243вих-21 наданою до матеріалів справи відповідачем середньоденна заробітна плата позивача становить 420,47 грн., середньомісячна - 9040,11 грн. /Т.І, арк.спр.41/

Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 29.10.2020 до 23.03.2021 складає 44990,29 грн. (420,47 грн. х 107 робочих днів) з врахування податків та зборів.

Відповідно до ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (п. 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (п. 3).

Таким чином, судове рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Щодо інших доводів позивача, які викладені у позовній заяві, суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України та ч. 1 ст. 17 Закону України від 23.02.2006 №3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії" (рішення від 21 січня 1999 року), зокрема, зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини і зобов`язує суди викладати підстави для своїх рішень, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент.

Тому, за викладених вище підстав, якими суд обґрунтував своє рішення, немає необхідності давати докладну відповідь на інші аргументи зазначені позивачем щодо повноважень на звільнення позивача виконувачем обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури відповідно до Закону України "Про прокуратуру" та, що для проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісом Генерального прокурора залучалось серверне обладнання та комп`ютерна техніка Міжнародної організації права розвитку (IDLO), які за своїми технічними характеристиками не відповідали технічним вимогам, встановленим Інструкцією з експлуатації "Psymetrics", а також про неможливість встановлення точної кількості балів, набраних саме позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки вони не є визначальними для прийняття рішення у даній справі.

З приводу вимоги позивача про встановлення судового контролю за виконанням судового рішення суд керується таким.

Відповідно до ч. 1 ст. 382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Положення даної норми дає підстави для висновку, що встановити судовий контроль за виконанням рішення суб`єктом владних повноважень - відповідачем у справі суд може, тобто, наділений правом, під час прийняття рішення у справі. При цьому, зазначені процесуальні дії є диспозитивним правом суду, яке може використовуватися залежно від наявності об`єктивних обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами. Проте таких доказів суду не надано. Тому, підстав для встановлення судового контролю немає.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у додатковій постанові від 31.07.2018 у справі №235/7638/16-а.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про підставність та обґрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про не проходження атестації, наказу про звільнення позивача, поновлення її на попередній роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У задоволенні інших вимог слід відмовити.

Позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», при зверненні з цим позовом до суду судовий збір не сплачувала, тому судові витрати зі сторін стягувати не слід.

Керуючись ст.ст. 2, 19, 22, 25, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 293, 295, 371 КАС України, суд -

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 №77 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним і скасувати наказ Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2335к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Мостиського відділу Городоцької місцевої прокуратури Львівської області, з 29.10.2021.

5. Стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 44990 (сорок чотири тисячі дев`ятсот дев`яносто) грн. 29 коп.

6. У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

7. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Мостиського відділу Городоцької місцевої прокуратури Львівської області та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 9040 (дев`ять тисяч сорок) грн. 11 коп. допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

У судовому засіданні проголошено вступну і резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено і підписано 01.04.2022.

Суддя Кравців О.Р.