Справа № 280/9094/20
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2022-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 березня 2022 року м. Дніпросправа № 280/9094/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року (головуючий суддя Артоуз О.О.)

у справі №280/9094/20

за позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби

третя особа Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шліхів»

про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шліхів», в якому просило:

визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 27.11.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-12-006950-с за предметом закупівлі « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт бортових каменів в м. Запоріжжя)».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства. Позивач не погоджується з виявленими відповідачем порушеннями, суть яких полягає в тому, що позивач всупереч вимог ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації заявив вимогу про надання документів на підтвердження фінансової платоспроможності, не передбачених ст.16 цього Закону, зазначає, що при проведенні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року позов задоволено.

Суд першої інстанції виходив з того, що висновок відповідача про порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII є необґрунтованим, оскільки визначення фінансової спроможності учасника на підстав наданих згідно вимог тендерних документів, здійснюється замовником самостійно з огляду на специфіку предмета закупівлі та з дотриманням мети і принципів, закріплених законом, у конкретних випадках. Крім того, суд дійшов висновку, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що стаття 16 Закону №922-VIII містить вичерпний перелік кваліфікаційних критеріїв та документів, які їх підтверджують. Пряма заборона вимагати від учасника іншу інформацію щодо наявності фінансової спроможності з будь-яким іншим документальним підтвердженням, крім фінансової звітності, викладена в ст. 22 Закону №922-VIII, в частині наявності в тендерній документації іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством. Також відповідач звертає увагу, що вимогу про надання додаткових документів, не передбачених чинним законодавством, а саме: ст.16 Закону, визначено в тендерній документації замовника в розділі «Перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям», тому, як вказує відповідач, мова не йде про іншу інформацію, на яку посилається позивач із зазначенням ч.3 ст.22 Закону.

Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради 13 жовтня 2020 року розпочав проведення публічної закупівлі роботи: « 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний ремонт бортових каменів в м. Запоріжжя)», за процедурою відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-13-006950-c). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій від учасників 29 жовтня 2020 року, аукціон відбувся 30 жовтня 2020 року.

30 жовтня 2020 року під час проведення електронного аукціону, електронною системою закупівель пропозиція учасника комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (далі КП «ЕЛУАШ») визначена як найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція.

04 листопада 2020 року тендерним комітетом КП «ЕЛУАШ» визначений переможцем.

18 листопада 2020 року з переможцем КП «ЕЛУАШ» укладений договір №151/20 та оприлюднений на сайті електронної системи закупівель Prozorro.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний підрозділ Східного офісу Держаудитслужби) на підставі наказу від 06.11.2020 №242 «Про початок моніторингу закупівель» та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі: « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт бортових каменів в м. Запоріжжі) ID: UA-2020-10-13-006950-с, проведеної Департаментом інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради. Очікувана вартість закупівлі 506754,20 грн. Моніторинг проведено у термін з 06.11.2020 по 27.11.2020.

За результатами проведеного Східним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2020-10-13-006950-с, складений висновок про результати моніторингу закупівлі від 27.11.2020 та оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проведеним моніторингом встановлено порушення вимог частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, а саме: замовником у пункті 4 «Переліку документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям» Додатку 4 тендерної документації зазначено вимогу для підтвердження фінансової спроможності учасника щодо надання довідок з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами станом не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

У пункті 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі міститься зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про протиправність висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-13-006950-c.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Цей Закон, як зазначено у його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ч.3 ст.13 Закону № 922-VIII).

За визначенням в ст.1 цього Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій. (ч.1 ст. 12 Закону № 922-VIII).

Статтею 5 Закону № 922-VIII, яка визначає принципи здійснення публічних закупівель та недискримінацію учасників, встановлено, що замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом (ч.3 ст.5 Закону).

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (ч.4 ст.5 Закону).

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII встановлені вимоги до тендерної документації.

Зокрема, тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (п.2 ч.2 ст.22 Закону).

В свою чергу стаття 16 Закону № 922-VIII визначає кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, відповідно до якої замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (ч.1 ст.16 Закону).

За приписами частини 2 статті 16 Закону № 922-VIII в редакції на час виникнення спірних правовідносин замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до абз.1 ч.3 ст.16 Закону № 922-VIII у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Відповідно що ч.3 ст.22 цього Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до ч.4 ст.22 цього Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

В спірному випадку перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявності фінансової спроможності учасника, наведений у Додатку 4 тендерної документації замовника, згідно якому для підтвердження фінансової спроможності учасника замовник вимагає надати: фінансовий звіт на останню звітну дату у складі Балансу (звіт про фінансовий стан) та Звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід); довідки з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами (сканована(-і) довідка(-и) з оригіналу) станом не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій).

Відповідачем встановлено, що позивачем як замовником у пункті 4 «Переліку документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям» Додатку 4 тендерної документації зазначено вимогу для підтвердження фінансової спроможності учасника щодо надання довідок з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами станом не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Аналіз наведених вище правових норм дає підстави для висновку про помилковість доводів відповідача про порушення позивачем вимог Закону №922-VIII, оскільки положеннями статті 16 Закону №922-VIII унормовано саме кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Дана норма не визначає вичерпного переліку документів, які замовник може вимагати на підтвердження відповідності таким критеріям.

Навпаки, статтею 16 Закону №922-VIII визначено вичерпний перелік документів, які замовник не має права вимагати від учасника, при цьому, як правильно зазначено позивачем, відсутня пряма заборонам вимагати від учасників інформацію, яка деталізує та розкриває фінансову звітність. Крім того, за змістом п.4 ч.2 ст.16 Закону №922-VIII не вбачається, що фінансова платоспроможність підтверджується лише або виключно фінансовою звітністю.

З цього приводу слід зазначити, що стосовно такого кваліфікаційного критерію як наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, законодавець визначив, що відповідність такому кваліфікаційному критерію має узгоджуватись з показниками фінансової звітності, однак, на думку суду, застосована мовна конструкція не встановлює заборони для замовника вимагати й інші документи, які розкривають та деталізують фінансову звітність, оскільки не визначає виключності такого способу підтвердження фінансової спроможності, як підтвердження фінансовою звітністю.

Визначивши заборону вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини), законодавець встановив граничний розмір обсягу підтвердження фінансової спроможності розміром очікуваної вартості предмету закупівлі, що об`єктивно може не відповідати показникам фінансової звітності, а тому має підтверджуватись іншими документами, інформацію щодо яких замовник має право включити до тендерної документації у відповідності до частини 3 статті 22 Закону №922-VIII.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, не спростовано відповідачем, в тендерній документації позивачем не вимагалось надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі.

Враховуючи, що позивач здійснював закупівлю за бюджетні кошти, вивчення питання реальної фінансової спроможності майбутнього контрагента має суттєве значення для визначення можливості виконання умов закупівлі переможцем торгів з метою оцінки ризиків господарської діяльності, а тому вимога тендерної документації щодо підтвердження фінансової спроможності відповідними, визначеними позивачем, документами має позитивний вплив на ефективне використання бюджетних коштів та збереження фінансових ресурсів.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень слід зазначити, що в оскаржуваному висновку від 27.11.2020 міститься вимога про здійснення позивачем як замовником заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно вказав, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України , згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи КП «ЕЛУАШ» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.

Крім того, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що такий захід реагування у вигляді розірвання укладеного договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Східного офісу Держаудитслужби, викладені у спірному висновку, носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Таким чином, визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням; відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за укладеним договором через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»).

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що позивачем в спірних правовідносинах дотримано процедуру закупівлі, зокрема в частині вимог статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», тому висновки відповідача про порушення позивачем вимог ч.3 ст.22 цього Закону є необґрунтованими та безпідставними.

Суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року у справі №280/9094/20 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко