Справа № 500/3970/21
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2022-03-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2022 рокуЛьвівСправа № 500/3970/21 пров. № А/857/23027/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Гудима Л.Я., Коваля Р.Й.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року (головуючої судді Дерех Н.В., ухвалене у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження о 15 год. 35 хв. в м. Тернопіль повний текст рішення складено 03.11.2021) у справі №500/3970/21 за позовом Служби автомобільних доріг в Тернопільській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг в Тернопільській області 12.07.2021 звернулося в суд з позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-17-001330-а від 30.06.2021, що оголошена Службою автомобільних доріг у Тернопільській області.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року задоволено позов.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду Північно-Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову. Вказує, що позивач спочатку в тендерній документації встановив, що в пропозиції учасник повинен надати страхові поліси до договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності перед третіми особами при здійсненні професійної діяльності інженерів технічного нагляду, які зазначені у довідці, згідно вимог п. 1.3. цього Додатку. Однак, коли учасник не надав вказані поліси на двох інженерів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які відповідно до вимог абз. 1 п. 1.3 Додатку 1 до тендерної документації зазначені у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації. Позивач не знайшов нічого кращого ніж пояснити це тим, що поліси вимагалися на працівників, які повинні відповідно до абз. 2 п. 1.3 Додатку 1 до тендерної документації обов`язково зазначені в довідці, що прийнято з неправильним застосуванням матеріального права, а вказані у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення підтверджуються фактичними обставинами справи, належними та допустимими доказами, та не спростовуються доводами позивача. Також зазначає, що оскільки позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону. Вказаний спосіб усунення порушень є пропорційний самим порушенням, які полягають в не відхиленні учасників, допущені їх до аукціону, визначення переможцем учасника КОНСОРЦІУМ «ТЕХЕКСПРТ ІНЖИНІРИНГ» та укладення договору від 11.05.2021 № 1Т.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до статті 311 України розгляд справи проводиться без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі: Послуги з технічного нагляду за виконанням робіт на об`єкті: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-18 Івано-Франківськ-Бучач -Тернопіль км 33-811 - 106-769 (окремими ділянками)» (71520000-9-Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт), 15018635UAH,71520000-9, ДК021, 1, посл.

Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Північно-Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.06.2021 від №UA-2021-02-17-001330-а, яким встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору відповідно до чинного законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з оскарженим висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно пунктів 7, 11, 13, 31, 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922-VIII) визначено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пункти 31, 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII встановлюють, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі, органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина 7 статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Як встановлено на підставі матеріалів справи у оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-17-001330-а від 30.06.2021 відповідачем встановлено, що учасником КОНСОРЦІУМ «ТЕХЕКСПЕРТ ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції не надано страхові поліси до договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності перед третіми особами при здійсненні професійної діяльності та дипломи на інженерів з технічного нагляду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які зазначені в наданій у складі тендерної пропозиції довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 17.03.2021 № 2-З чим порушено умови частини 1.3 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації. Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Крім того, слід зазначити, що відповідно до пункту 2 частини 2 статті 32 Закону, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі подання до участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій. Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник, не відхилив учасників, допустив їх до аукціону, визначив переможцем учасника КОНСОРЦІУМ «ТЕХЕКСПЕРТ ІНЖИНІРИНГ» та уклав з ним договір від 11.05.2021 № 1Т.

За змістом частини 1.3. пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), номеру та дати видачі кваліфікаційного сертифікату. У цій довідці має бути зазначена інформація згідно форми наведеної Таблиці 3.

Перелік обов`язкових працівників для надання послуг, що є предметом закупівлі: Головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю організації - не менше 1 особи; - сертифікований інженер з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом будівель та споруд об`єктів класу наслідків ССЗ - не менше 1 особи; - сертифікований інженер з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків ССЗ - не менше 3 осіб; - сертифікований інженер - геодезист - не менше 1 особи ; - сертифікований інженер-проектувальник на інженерно - будівельне проектування у частині кошторисної документації - не менше 1 особи.

Учасник надає у складі тендерної пропозиції документальне підтвердження трудових відносин інженерів з технічного нагляду, інженера-геодезиста та інженера-проектувальника на інженерно - будівельне проектування у частині кошторисної документації, які зазначені згідно вимог пункту 1.3. цього Додатку, з учасником, а саме:

копію трудової книжки та наказу на призначення (прийняття на роботу), та/або наказу про сумісництво, та/або трудового договору та наказу на призначення (прийняття на роботу) та/або копію цивільно-правової угоди;

копію довідки форми 1-ДФ, яка зареєстрована у відповідному податковому органі (не потрібна у разі надання копії цивільно-правової угоди);

копію трудової книжки та наказу на призначення (прийняття на роботу), та/або наказу про сумісництво, та/або трудового договору та наказу на призначення (прийняття на роботу), (не потрібна у разі надання копії цивільно-правової угоди).

Додатково у складі тендерної пропозиції учасник надає:

- діючі кваліфікаційні сертифікати інженерів технічного нагляду, інженера-геодезиста та інженера-проектувальника на інженерно- будівельне проектування у частині кошторисної документації, які зазначені у довідці, згідно вимог 1.3. цього Додатку, дійсні на весь строк надання послуг, що є предметом закупівлі.

- страхові поліси до договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності перед третіми особами при здійсненні професійної діяльності інженерів технічного нагляду, які зазначені у довідці, згідно вимог 1.3. цього Додатку.

- копії наказів про призначення відповідальних інженерів технічного нагляду за аналогічні об`єкти класу наслідків ССЗ.

- дипломи інженерів технічного нагляду (без додатків), зазначені у довідці.

положенням частини 1.3. пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, а саме того, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), номеру та дати видачі кваліфікаційного сертифікату. У цій довідці має бути зазначена інформація згідно форми наведеної Таблиці 3.

Додатково у складі тендерної пропозиції учасник надає страхові поліси до договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності перед третіми особами при здійсненні професійної діяльності інженерів технічного нагляду, які зазначені у довідці, згідно вимог 1.3. цього Додатку.

Таким чином, положення тендерної документації не містять жодних відомостей (вимог) про те, що поліси до договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності перед третіми особами повинні надаватись лише на тих осіб, які обов`язково зазначаються в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації.

Тендерна документації вимагає, щоб вказані поліси надавалися на всіх інженерів технічного нагляду, які зазначені у довідці, згідно вимог 1.3. цього Додатку.

Однак, судом встановлено, що учасником підтверджено обов`язкову кількість наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт, згідно умов частини 1.3 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації.

В той час, як вже зазначалося вище, тендерна документація не містила вимоги про надання учасником в складі тендерної пропозиції полісів до договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності перед третіми особами лише на тих інженерів з технічного нагляду, які обов`язково повинні були бути зазначені в довідці.

Отже, враховуючи вищенаведені доводи апелянта колегія суддів погоджується із мотивами апеляційної скарги, оскільки тендерна пропозиція має повною мірою подаватись з дотриманням виконання всіх без винять вимог тендерної документації, які встановлює замовник закупівлі.

Позивач в тендерній документації встановив, що в пропозиції учасник повинен надати страхові поліси до договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності перед третіми особами при здійсненні професійної діяльності інженерів технічного нагляду, які зазначені у довідці, згідно вимог пункту 1.3. цього Додатку. Однак, учасник, який став переможцем КОНСОРЦІУМ «ТЕХЕКСПЕРТ ІНЖИНІРИНГ» та з яким укладено договір від 11.05.2021 року № 1Т не надано вказані поліси на двох інженерів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які відповідно до вимог абз. 1 п. 1.3 Додатку 1 до тендерної документації зазначені у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації.

Наведені в позовній заяві доводи не спростовують порушень викладених у Висновку про результати моніторингу від 30.06.2021.

Колегія суддів вважає, що позивачем недотримано вимог Закону України «Про публічні закупівлі» й умов тендерної документації, отже, висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-17-001330-а від 30.06.2021 в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Щодо вказаних у висновку способів усунення порушень Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору відповідно до чинного законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною 2 статті 15 Закону № 2939-XII встановлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Виходячи з наведеного, діюче законодавство надає органу державного фінансового контролю право здійснення контролю за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства право на пред`явлення обов`язкових до виконання вимог щодо усунення таких правопорушень та визначає процедуру звернення органу державного фінансового контролю до суду.

Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов`язковою до виконання.

Пунктом 3 розділу IІI Порядку заповненні форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-17-001330-а від 30.06.2021 не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії, не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, до якого він винесений.

Відсутність порушеного права оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного порушення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позову.

Щодо «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним».

Отже, гарантоване статті 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Частиною 1 статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Таким чином, позивач звертається до адміністративного суду з позовом у разі, якщо він вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб`єкта владних повноважень) порушено його права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносинах. При цьому, дійсне (фактичне) порушення відповідачем своїх прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач.

Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі не порушує право позивача, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, сторонами не заперечується, що даний договір укладений від 11.05.2021 за № 1Т, суд не вбачає підстав для висновку про можливість поновлення прав позивача в заявлений ним спосіб, що є ще однією підставою для відмови в позові. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано, однак на момент подання документів для участі в тендері було допущено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме учасником КОНСОРЦІУМ «ТЕХЕКСПЕРТ ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції не надано страхові поліси до договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності перед третіми особами при здійсненні професійної діяльності та дипломи на інженерів з технічного нагляду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які зазначені в наданій у складі тендерної пропозиції довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 17.03.2021 № 2-З чим порушено умови частини 1.3 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, тобто в даному випадку рішення щодо переможця тендеру приймає не відповідач у справі, а Тендерний комітет на засіданні. Процедурні моменти і пакет документів, які слід подавати учасникам тендеру визначає Закон України «Про публічні закупівлі». Рішення про відхилення пропозицій замовником не приймалося. Відміни торгів не було. Договір укладено.

Частиною 1 статті 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, в адміністративному процесі, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень тягар доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, що можуть бути використані як докази у справі.

Таким чином відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

З огляду на вищевикладене та перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову в задоволенні позову, з вищевикладених мотивів, апеляційна скарга підлягає задоволенню

Згідно з пунктами 3 та 4 частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

В апеляційній скарзі апелянт просить провести перерозподіл судових витрат, однак колегія суддів враховує, що відповідно до частин 2 статті 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, а тому понесені судові витрати суб`єкта владних повноважень Північно-Східного офісу Держаудитслужби відповідно до статті 139 КАС України не підлягають стягненню із позивача.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року у справі №500/3970/21 - скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову Служби автомобільних доріг в Тернопільській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді Л.Я. Гудим

Р.Й. Коваль