Справа № 725/8885/21
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2022-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 725/8885/21

Головуючий у 1-й інстанції: Войтун О.Б.

Суддя-доповідач: Мацький Є.М.

29 березня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Сушка О.О. Залімського І. Г.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 20 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом 31 прикордонного загону Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання іноземця з метою забезпечення його видворення,

В С Т А Н О В И В :

20 грудня 2021 року 31 прикордонного загону Державної прикордонної служби України звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці з позовом до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання іноземця з метою забезпечення його видворення.

Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 20.12.2021 адміністративний позов задоволено. Примусово видворено громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України до країни походження.

Затримано громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України терміном до 6 (шести) місяців, починаючи з 13 год. 00 хв. 17.12.2021 року.

Не погоджуючись з даним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, що 16.12.2021 року відповідач в складі групи осіб, вчинив незаконне перетинання державного із України в Румунію, поза пунктами пропуску через державний кордон України, на напрямку 811 прикордонного знаку, на території Тереблечанської об`єднаної територіальної громади, Чернівецького району, Чернівецької області, ділянка відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби Біла Криниця відділу прикордонної служби Порубне , внаслідок чого того ж числа о 10 год. 40 хв. був затриманий на території Румунії Прикордонною поліцією Румунії, на відстані близько 4000 м. від лінії державного кордону в районі населеного пункту Сучава та в порядку реадмісії 17.12.2021 року переданий на територію України де був затриманий в порядку ст.. 263 КУпАП Зазначена обставина підтверджується протоколом про адміністративне затримання від 17.12.2021 року.

Особу відповідача та його громадянство встановлено та підтверджено відповідно до копії паспорта громадянина Ісламської Республіки Пакистан для виїзду за кордон НОМЕР_1 , виданий 31.08.2016 року строк дії якого закінчився 30.08.2021 року.

Встановлено, що відповідач на територію України потрапив 27.11.2019 року у законний спосіб, через пункт пропуску Бориспіль для авіаційного сполучення.

Відповідач на території України був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні терміном дії якої закінчився 16.12.2020 року відповідно до листа УДМС України в Чернівецькій області від 20.12.2021 року.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив із того, що відповідач не має законних підстав для перебування в Україні, був затриманий прикордонним нарядом, за незаконне перетинання державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон, на території України перебуває незаконно, а тому підлягає видворенню та затриманню, з метою примусового видворення, з розміщенням в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для забезпечення його примусового видворення за межі України.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон №3773-VI)

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

За змістом ч.3 ст.3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Ч.1 ст.26 Закону № 3773-VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

У ч.5 ст.26 Закону № 3773-VI закріплено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

За правилами ч.6 ст.26 Закону № 3773-VI контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

Ч.1 ст.30 Закону № 3773-VI встановлено, що органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Частиною 4 статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" регламентовано, що іноземці, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для забезпечення примусового видворення за межі України, але не більш, як на 18 місяців. Органи охорони державного кордону, можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця (стосовно іноземців, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є об ґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.

Так, спільним Наказом МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби Безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 21 травня 2012р. за №806/21119 затверджено Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

П. 5 цієї Інструкції закріплено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Відповідно до п. 1 Розділу II "Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час прийняття рішень про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни", рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 1) (далі - рішення про примусове повернення) готує у двох примірниках посадова особа органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ і затверджує начальник (заступник начальника) відповідного органу/підрозділу або особа, яка виконує його обов`язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 5 розділу І цієї Інструкції, з подальшим повідомленням щодо рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 2) упродовж 24 годин прокурора за територіальністю про підстави прийняття такого рішення.

У рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення ( п. 3 Розділу II).

За правилами п. 5 цього ж розділу, іноземець зобов`язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення, іноземець зобов`язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення та з метою контролю за виконанням іноземцем рішення про примусове повернення посадові особи органів охорони державного кордону можуть супроводжувати такого іноземця територією України до пункту пропуску (пункту контролю) через державний кордон України, через який іноземець запланував виїзд.

Ч.1 ст.288 КАС України передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи і підрозділи, органи охорони державного кордону або Служби безпеки України подають до місцевого суду позовні заяви про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України.

Таким чином, іноземець може бути видворений у разі підтвердження однієї з обставин:

- невиконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;

- наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Предметом розгляду вказаної справи є наявність передбачених законом підстав для затримання іноземця з метою забезпечення примусового видворення.

Проте, як з`ясовано під час апеляційного розгляду справи, позивачем не приймалось рішення про примусове повернення відповідача. Тобто, дані обставини свідчать про те, що останнім не надано можливості громадянинe Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 реалізувати своє право самостійно покинути територію України.

Колегія суддів вважає помилковою позицію позивача щодо відсутності необхідності приqняття рішення про примусове видворення з посиланням на норми статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та звертає увагу, що дана норма чітко вказує, що підставою примусового видворення іноземця та особи без громадянства є факт того, що вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

В даному ж випадку відповідача затримано за незаконний перетин державного кордону із України в Румунію та передано представникам Чернівецького прикордонного загону.

Окрім того, варто врахувати статтю 29 постанови Пленуму ВСУ 25.06.2009 №1, якою визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово видворені з території України лише на підставі постанови адміністративного суду. Така постанова приймається судом за зверненням зазначених суб`єктів владних повноважень з позовною заявою про примусове видворення з України іноземця чи особи без громадянства, якщо вони не виконали у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто, з частини першої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» випливає, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Тому підстави, які дають позивачу право на пред`явлення позовних вимог щодо видворення виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 17 січня 2019 року у справі №743/1240/17, від 27 вересня 2019 року у справі №743/719/17.

Однак, при розгляді справи в суді першої інстанції не було досліджено наявність чи відсутність рішення про примусове повернення, винесене Чернівецьким прикордонним загоном, не надано оцінки факту, що з моменту затримання 17.12.2021 р. до розгляду справи в суді 20.12.2021 р. пройшло лише три дні, тобто відповідачу не було надано можливість самостійно покинути територію України.

Дані обставини свідчать про передчасність звернення до суду з даним позовом, як і передчасність винесення рішення суду у даній справі.

Крім того, колегією суддів встановлено відсутність доказів того, що посадовими особами позивача було запропоновано відповідачу безоплатну правову допомогу.

В апеляційній скарзі апелянт наголошує, що 31 прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України порушено його право на гарантовану правову допомогу, при цьому, суд першої інстанції не звернув увагу на ті обставини, чи було йому роз`яснено право на отримання безоплатної вторинної правової допомоги відповідно до Закону України "Про безоплатну правову допомогу", чи мав останній можливість скористатися такою допомогою будучи затриманим.

З даного приводу колегія суддів зазначає, що згідно вимог пункту 9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства визначено, що у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Частиною 3 статті 16 КАС України визначено, що безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.

Згідно вимог пункту 9 Інструкції № 353/271/150 у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Відповідно до частини 2 статті 3 Закону № 3773 - VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.

Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може заарештований або триматися під вартою інакше як вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника (стаття 29 Конституції України).

Така ж позиція висловлена Верховним судом України в Постанові від 15.10.2019 року у справі № 363/1103/19.

За приписами ст. 3 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" право на безоплатну правову допомогу - гарантована Конституцією України можливість громадянина України, іноземця, особи без громадянства, у тому числі біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту, отримати в повному обсязі безоплатну первинну правову допомогу, а також можливість певної категорії осіб отримати безоплатну вторинну правову допомогу у випадках, передбачених цим Законом.

Згідно зі ст. 4 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" при реалізації права на безоплатну правову допомогу не допускається застосовування привілеїв чи обмежень до осіб за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Тобто, з моменту затримання, особа має право на всі види правових послуг, які передбачені частиною другою статті 13 Закону "Про безоплатну правову допомогу", а саме-має право на захист та здійснення представництва її інтересів у судах, інших державних органів.

За змістом частини 3 статті 16 КАС України безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.

Статтею 59 Конституції України гарантовано, що кожен мас право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Статтею 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

Надання правової допомоги з моменту затримання особи є обов`язком, встановленим Законом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.02.2020 у справі №473/4762/19.

Стосовно тверджень позивача про вчинення відповідачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП, колегія суддів зазначає, вина особи у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується постановою у справі про адміністративне правопорушення. Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення є документом яким здійснюється фіксація адміністративного правопорушення та в силу положень ст. 251 КУпАП є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності. Поряд з цим, на момент розгляду даної справи докази (наявність постанови суду) про притягнення громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП, відсутні.

Враховуючи вищенаведене та встановлені у справі обставини, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги про примусове видворення відповідача та затримання його з метою забезпечення такого видворення є передчасними ( відсутність рішення про примусове повернення з території України) та такими, що порушують права останнього, оскільки його затримання відбулось з порушенням процедури, встановленої законом (ненадання можливості скористатись правовою допомогою).

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 20 грудня 2021 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог 31 прикордонного загону Державної прикордонної служби України відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Мацький Є.М.

Судді Сушко О.О. Залімський І. Г.