Справа № 160/17049/20
Суддя: Божко Л.А.
Дата ухвалення: 2021-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 160/17049/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),

суддів: Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 (суддя Турлакова Н.В.) в адміністративній справі за позовом Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

в с т а н о в и В:

У вересні 2020 року Департамент соціальної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 11.12.2020р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-21-007200-b.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-21-007200-b, який оприлюднений 11.12.2020р. є обґрунтованим та таким, що прийнятий у спосіб на підставі та відповідно до наданих повноважень, з врахування всіх істотних обставин.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 скасувати та прийняте нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що при здійсненні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України, тендерна документація відповідає вимогам законодавства та складена у чіткій відповідності до законодавчо визначених вимог та алгоритму дії програми ДП "ПРОЗОРРО".

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, надану правову оцінку дослідженим судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено що, 21.07.2020 року на авторизованому майданчику ДП "Прозорро" (zakupki.prom.ua) уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради було розміщено оголошення UА-2020-07-21-007200-b про проведення процедури закупівлі послуги з проведення інформаційно-роз`яснювальної кампанії щодо діяльності департаменту соціальної політики - в мережі інтернат, на радіо, в пресі ДК 021:2015:92400000-5: Послуги інформаційних агентств, очікуваною вартістю 2 200 000,00 грн. Тендерна документація з додатками у повному обсязі була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу.

Аукціон відбувся 07.08.2020 року, на торгах було отримано дві пропозиції: ТОВ АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП - 2 000 000,00 грн, ФОП ОСОБА_1 - 2 050 000,00 грн

10.08.2020 року уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради було прийнято рішення визнати переможцем процедури електронних торгів закупівлі послуги з проведення інформаційно - роз`яснювальної кампанії щодо діяльності департаменту соціальної політики - в мережі інтернет, на радіо, в пресі (UА-2020-07-21-007200-b) (ДК 021:2015:92400000-5: Послуги інформаційних агентств) ТОВ АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП.

27.08.2020 року між Департаментом соціальної політики Дніпровської міської ради та ТОВ АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП укладено договір № 178 на суму 2 000 000,00 грн., та 31.08.2020 року копія договору розміщена на авторизованому майданчику ДП "Прозорро" zakupki.prom.ua уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради.

11.12. 2020 року Східний офіс Держаудитслужби оприлюднив на авторизованому майданчику ДП «ПРОЗОРРО» zakupki.prom.ua висновок про результати моніторингу закупівлі, де зазначив, що за результатами проведеного моніторингу виявлено порушення:

1. На вимогу пункту 8 частини 2 статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

2. Довідка про наявність працівників, їх знання, досвід та кваліфікацію, яка надана учасником ТОВ АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП (файл: 11 довідка про наявність працівників РDF - 06 серпня 2020 10:49) не містить інформації про «Досвід роботи в Україні з розміщення інформаційних матеріалів в засобах масової інформації - в мережі інтернет, на радіо, в пресі», що не відповідає вимогам зазначеним у Додатку № 1 до тендерної документації.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч.1-7 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно ч. 1, 2 ст. 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 6 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 11.06.2020 № 1082 у разі технічного збою під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизоване робоче місце, що призводить до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник / ЦЗО / учасник / постачальник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - від адміністратора. Уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради від служби технічної підтримки авторизованого майданчику ДП «ПРОЗОРРО» zakupki.prom.ua було отримано відповідь, що такого поля, як «мова» поки не передбачено станом на дату публікації оголошення про проведення закупівлі UА-2020-07-21-007200-b. (відповідні докази містяться в матеріалах справи).

Також, в п.7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації зазначено: «Під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником мають відношення до процедури закупівлі, викладаються українською мовою (Допускається зазначення іншою мовою назв нормативно-правових актів, назв товарів та їх технічних характеристик, на які посилається Замовник). Тендерні пропозиції викладаються українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, складений іншою, ніж передбачено цим пунктом мовою, Учасник надає автентичний переклад цього документу на українську мову. Відповідальність за достовірність перекладу несе Учасник. (Допускається зазначення іншою мовою (без надання перекладу) назв нормативно-правових актів, назв товарів та/або послуг та їх технічних характеристик, на які посилається Замовник та/або Учасник)».

Відповідно до частини 8 статті 1 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної», українська мова як єдина державна мова виконує функції мови міжетнічного спілкування, є гарантією захисту прав людини для кожного українського громадянина незалежно від його етнічного походження, а також є фактором єдності і національної безпеки України.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 22 Закону № 922-УІІІ «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників». Адже учасники мали змогу ознайомитися з вимогами, щодо мови, якою готуються тендерні пропозиції в тендерній документації, а саме веб-портал уповноваженого органу www.prozorro.gov.ua та авторизовані майданчики не передбачили можливість в електронній системі наявність поля «мова».

Отже, всі учасники закупівлі могли ознайомитись з вимогами тендерної документації щодо мови, якою подаються тендерні пропозиції, перебували в рівних умовах та подали свої тендерні пропозиції українською мовою згідно вимог тендерної документації.

Щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «АИК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП» кваліфікаційним критеріям та вимогам визначених Замовником у тендерній документації суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 9 статті 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Згідно з частиною 15 ст. 29 Закону № 922-VIII замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

При цьому за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до приписів абзацу третього частини 15 статті 29 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі

Як встановлено матеріалами справи, уповноважена особа Департаменту соціального захисту Дніпровської міської ради отримала інформацію з попередніх місць роботи в засобах масової інформації працівників Учасника, та впевнилася в наявності в них досвіду роботи. Тендерна пропозиція учасника ТОВ «АЙК`Ю ДЩЖИТАЛ ГРУП» розглянута з урахуванням ч. 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі».

Довідка про наявність працівників, їх знання, досвід та кваліфікацію, яка надана учасником ТОВ «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП» в тендерній пропозиції до закупівлі послуги з проведення інформаційно - роз`яснювальної кампанії щодо діяльності департаменту соціальної політики - в мережі інтернет, на радіо, в пресі (ДК 021:2015: 92400000-5 - Послуги інформаційних агентств) учасником ТОВ «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП» містить інформацію про наявність працівників, їх знання, досвід та кваліфікацію. Вказана освіта, посада, стаж роботи за спеціальністю. Додатково уповноваженою особою під час кваліфікації були вивчені надані копії трудових книжок. Працівники мають досвід роботи в засобах масової інформації в пресі, на телебаченні.

Наявність же досвіду роботи працівників учасника ТОВ «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП» підтверджена наявними в електронній системі документами та інформацією з інших джерел відповідно до ч. 15 ст. 28 Закону № 922-VIII.

Станом на 11.12.2020 року за договором №178 від 27.08.2020р. послуги надані в повному обсязі, про що свідчать акти наданих послуг та сплачені на загальну суму 1999999,96 грн., що може свідчити про припинення господарських зобов`язань шляхом виконання.

Отже, акти наданих послуг та платіжні відомості знаходяться в електронній системі E-data і Східний офіс Держаудитслужби мав змогу з ними ознайомитись під час підготовки Висновку.

Також висновком відповідача зазначено, що за результатами аналізу питання визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено.

Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством не передбачено безпідставне розірвання договору. Згідно з статтею 43 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю є нікчемним у разі: якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону; укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 Закону; укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 скасувати та прийняти нову постанову .

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 11.12.2020р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-21-007200-b.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, за винятком наявності підстав передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова

суддя О.М. Лукманова