Справа № 280/1692/21
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2022-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

29 березня 2022 року м. Дніпросправа № 280/1692/21
(суддя Стрельникова Н.В., м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чепурнова Д.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року у справі №280/1692/21 за позовом комунального закладу «Гуляйпільська спеціалізована загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів» Гуляйпільської міської ради до правління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальний заклад «Гуляйпільська спеціалізована загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів» Гуляйпільської міської ради 01 березня 2021 року звернувся до суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області згідно з яким просить визнати протиправним та скасувати Висновок за результатами моніторингу управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області моніторингу (ідентифікатор моніторингу UA-М-2020-12-29-000002) про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-12-02-012413-b, яка проведена Комунальним закладом «Гуляйпільська спеціалізована загальноосвітня школа I-III ступенів» Гуляйпільської міської ради.

Позов обґрунтовано тим, що висновок про результати моніторингу закупівлі необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що при проведенні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року позов задоволено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного Висновку про результати моніторингу.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Східний офіс Держаудитслужби, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його в апеляційному порядку. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що Замовник знехтував положеннями ч.2 статті 24 та ч.1 статті 10 Закону №922 в частині не внесення відповідних змін до тендерної документації та не забезпечив їх оприлюднення. Зазначає про те, що учасником ТОВ «Будівельник» не підтверджено відповідність кваліфікаційними критеріям «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», а отже не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію, визначеному ст. 16 Закону №922. Крім того, учасником ТОВ «Будівельник» надано «акты приемки выполненых строительних работ, «справки о стоимости выполненых строительных работ и затрат», «ведомости ресурсов» до договорів генерального підряду складені російською мовою, переклади цих документів відсутні, а тому учасником ТОВ «Будівельник» не дотримано вимоги щодо оформлення тендерної пропозиції, а Замовником не дотримано вимоги тендерної документації щодо відхилення такої пропозиції, яка не відповідає вимогам щодо її оформлення.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що 12 січня 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі (далі за текстом Висновок) № UA-2020-12-02-012413-b, оголошеної Комунальним закладом (т.1 а.с. 24-27).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план КЗ Гуляйпільської спеціалізованої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів "Гуляйпільської міської ради (далі - Замовник) на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 11.11.2020 №53; тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Віват інвест" (далі - TOB "Віват інвест"), тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальностю "Будівельник" (далі - TOB "Будівельник"); повідомлення про намір укласти договір. Дослідженням тендерної документації встановлено невідповідність окремих позицій технічного завдання (Додаток 3), а саме:«Загальнобудівельні роботи по комплекту АР»:

- в Розділі 2. Перегородки п.1 вказана кількість матеріалу (листи гіпсокартонні) 6,3525м2 не відповідає об`єму робіт з улаштуванню перегородок 302,5м2м2 (п.14);

- в Розділі 4 «Покрівля», п.44 вказана кількість матеріалу (плит теплоізол.) 1128,8 м2 не відповідає об`єму робіт з утепленню покриттів плитами 1906м2 (п.43);

- в Розділі 2 «Покрівля», п.24 вказана кількість матеріалу (паробар`єр) 715,3 м2 не відповідає об`єму робіт з улаштування покриття 6,22м2 (п.23);

- в Розділі 2. Покрівля п.27 та п. 28 вказана кількість матеріалу (руберойд) 1405,72м2 та 715,3м2 не відповідає об`єму робіт з улаштування покрівель 6,22м2 (п.26);

- «Опалення та вентиляція»:

- в Розділі 2. Вентиляція п.198 вказана кількість матеріалу (решітка) 27шт не відповідає об`єму робіт з установлення ґрат 7 (п.197);

- «Електричні рішення»:

- п. 10, 11 и 12 загальна вказана кількість матеріалу ящик 2+2+2

= 6 шт не відповідає об`єму робіт з монтажу ящика 7шт (п.9).

Вищезазначені технічні помилки відображено в відповіді на запит учасника поряд з цим, не внесено зміни до Додатку 3 «Технічне завдання» тендерної документації Замовника.

Замовник самостійно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації. Таким чином замовником порушено вимоги частини 1 статті 10 Закону, в частині оприлюднення змін до тендерної документації.

Пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено вимогу надання документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору, під аналогічними договорами розуміються договори співставні за складом та характером робіт.

Технічним завданням (Додаток 3 тендерної документації) визначено наступні найменування робіт, а саме монтаж ліфту та пусконалагоджувальні роботи, монтаж пожежної сигналізації та системи оповіщення про пожежу і управління евакуацією людей.

Учасником TOB «Будівельник» надано договори генерального підряду від 28.03.2017 №28/03/17 та від 18.07.2018 №18.07-18.Б з актами виконаних робіт, за якими відсутні такі види робіт, як монтаж ліфту та пусконалагоджувальні роботи, монтаж пожежної сигналізації та системи оповіщення про пожежу і управління евакуацією людей.

Пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено вимогу надання довідки, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника, необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно з додатком 3 «Технічне завдання» тендерної документації.

Учасником TOB «Будівельник» надано довідку, в якій відсутні крани баштові (вантажопідйомність 5-12,5 т), крани козлові (вантажопідйомність 32 т), крани на гусеничному ходу (вантажопідйомність 25 т), трактори на гусеничному ходу, машини бурильно-кранові (глибина буріння 3,5 м), машини поливально-мийні (місткість 6000 л).

Таким чином, учасником TOB «Будівельник» не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» та «Наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору».

Пунктом 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації визначено підставу відхилення тендерної пропозиції учасника в зв`язку з наданням тендерної пропозиції, викладеної іншою мовою, а ніж мова, що вимагається тендерною документацією.

Пунктом 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації передбачено, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником повинні бути складені українською мовою. Всі інші документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, повинні бути складені українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, що складений іншою мовою, ніж українська, учасник надає переклад цього документу.

Учасником TOB «Будівельник» надано «акты приемки выполненных строительных работ», «справки о стоимости выполненных строительных работ и затратах», «ведомости ресурсов» до договорів генерального підряду від 28.03.2017 №28/03/17 та від 18.07.2018 №18.07-18.Б, які свідчать про виконання аналогічних договорів, складені російською мовою, переклади вищезазначених документів відсутні у складі тендерної пропозиції.

Висновком за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю вимогам Закону встановлено порушення вимог частини 1 статті 10 Закону, в частині оприлюднення змін до тендерної документації.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції TOB «Будівельник» установлено порушення вимог пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, підстав відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Віват інвест» - порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, а саме: розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (т. 1 а.с 108-111).

Законність та обґрунтованість вищезазначеного висновку є предметом спору переданого на вирішення суду.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухваленні оскарженого рішення виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням, законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону №2939, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст. 8 Закону України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922 в редакції чинній на час виникнення спірних відносин).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону №922, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За наявності однієї або кількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону №922 оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону №922, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вбачається з висновку про результати моніторингу закупівлі, відповідачем встановлено, що учасником TOB «Будівельник» не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» та «Наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору».

Додаток № 3 до тендерної документації на закупівлю «Реконструкція будівлі школи комунального закладу "Гуляйпільська спеціалізована загальноосвітня школа 1-ІІІ ступенів" Гуляйпільської міської ради за адресою: вул. Захисників України, 11/вул.Урожайна, 2 м. Гуляйполе Гуляйпільского району, Запорізької області. Коригування» ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (т. 1 а.с. 131-138) був складений відповідно до затвердженої проектної документації.

У відповідності до вимог ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та постанови КМУ від 11 травня 2011 р. № 560 "Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України" проектна документація була затверджена наказом Замовника від 01.10.2019 № 213 «Про затвердження проектної документації» після проведення її обов`язкової експертизи, в т. ч. її кошторисної частини, яка слугувала основою для розробки технічного завдання (експертні звіти від 19.04.2018 р. № 08-0194/1-18 та від 30.09.2019 р. №08-0567-19 державного підприємства «Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба української державної будівельної експертизи» ДП «Укрдержбудекспертиза»).

Як зазначив позивач та не заперечив відповідач невідповідність окремих позицій технічного завдання (Додаток 3) була встановлена під час проведення закупівель шляхом подання 07.12.2020 запитання до процедури (запитання до технічного завдання). Дане звернення не містило вимоги щодо внесення змін до тендерної документації, а лише містило прохання щодо надання роз`яснення до об`ємів Технічного завдання. Роз`яснення, які саме показники слід застосовувати при розрахунку вартості тендерної пропозиції, були надані і оприлюднені 09.12.2020. З цього питання під час проведення процедури закупівлі не надходило інших звернень, висновку органу державного фінансового контролю чи рішення органу оскарження з вимогою про внесення змін до тендерної документації.

Стаття 10 «Оприлюднення інформації про закупівлю» Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, в т.ч.:

- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

Статтею 24 «Надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї» Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено наступне:

Фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Частиною 2 вищезазначеної статті Закону передбачено вичерпний перелік підстав для внесення змін до тендерної документації, при цьому Замовнику надано право, а не обов`язок щодо внесення таких змін. Частина 1 зазначеної норми передбачає обов`язок Замовника щодо надання роз`яснення на звернення.

Отже, вищевказані дії Замовника не суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». За відсутності підстав для обов`язкового внесення змін до тендерної документації, Замовник скористався своїм правом і задовольнив звернення шляхом надання роз`яснень, які були вичерпними та достатніми для коректного складання тендерної пропозиції.

Наведені обставини жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у пункті 1 висновку. Отже, відповідач у спірному висновку дійшов помилкового висновку про порушення позивачем вимог ч.1 ст. 10 Закону в частині оприлюднення змін до тендерної документації.

Щодо надання документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до положень п. 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено вимогу наявності документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору (т.1 а.с. 114), під аналогічними договорами розуміються договори співставні за складом та характером робіт (п.п. 5.3.3. Тендерної документації (т. 1 а.с. 115).

Таким чином, тендерна документація передбачає, що аналогічний договір повинен бути співставний за складом робіт, що виконуються та співставний за характером робіт, що виконуються.

В тендерній документації вживається саме слово "співставний", що має наступне значення - вказує на спільність (іноді одночасність) у чомусь (в існуванні, володінні, звучанні тощо) кого-, чого-небудь з кимсь, чимсь. Суд звертає увагу на те, що в тендерній документації відсутня вимога про ідентичність або однаковість видів робіт в технічному завданні тендерної документації та аналогічному договорі, що надається учасником.

Також, тендерна документація не містить вимоги про обов`язкову наявність в аналогічних договорах учасників ідентичних або однакових робіт з роботами, що передбачені в технічному завданні тендерної документації.

З метою встановлення відповідності пропозиції учасника кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічних договорів, встановленого тендерною документацією, Замовником було здійснено аналіз документів пропозиції Учасника.

Відповідно до ДБН В.2.2-9:2018 «Громадські будинки та споруди. Основні положення», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 28.09.2018 № 260, призначення об`єктів будівництва в наданих аналогічних договорах і об`єкту будівництва, передбаченого тендерною документацією, є ідентичними - нежитлові будівлі громадського призначення (додаток А вищевказаного ДБН). З наданих договорів та актів приймання-передачі виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 вбачається, що TOB «БУДІВЕЛЬНИК» виконувало в межах вказаних договорів загальнобудівельні роботи, серед яких: улаштування фундаментів, утеплення огороджувальних конструкцій, опорядження фасадів, улаштування систем опалення, вентиляції, кондиціонування, водопостачання та каналізації, електротехнічні рішення, монтаж обладнання кухні, благоустрій, інше. Тобто, за своєю переважною більшістю склад і характер робіт на об`єктах-аналогах відповідає складу і характеру робіт на об`єкті будівництва, передбаченого тендерною документацією.

За наведених обставин Замовником зроблено висновок щодо співставності за складом та характером робіт, які виконувались Учасником за наданими аналогічними договорами, до робіт за предметом закупівлі. Враховуючи вище викладене, твердження відповідача про невідповідність аналогічних договорів TOB «БУДІВЕЛЬНИК» від 28.03.2017 №28/03/17 та від 18.07.2018 №18.07-18.Б через відсутність в таких договорах робіт по монтажу ліфта та пусконалагоджувальних робіт є помилковим, оскільки тендерна документація не містила відповідних вимог щодо ідентичності, а тому суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач у спірному висновку дійшов помилкового висновку про те, що учасником ТОВ «Будівельник» не підтверджено відповідність кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору» визначеного ст. 16 Закону №922.

Як вбачається з висновку про результати моніторингу закупівлі, відповідачем встановлено, що учасником TOB «Будівельник» надано «акты приемки выполненных строительных работ», «справки о стоимости выполненных строительных работ и затратах», «ведомости ресурсов» до договорів генерального підряду від 28.03.2017 №28/03/17 та від 18.07.2018 №18.07-18.Б, які свідчать про виконання аналогічних договорів, складені російською мовою, переклади вищезазначених документів відсутні у складі тендерної пропозиції.

Пунктом 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації визначено підставу відхилення тендерної пропозиції учасника в зв`язку з наданням тендерної пропозиції, викладеної іншою мовою, аніж мова, що вимагається тендерною документацією.

Пунктом 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації передбачено, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником повинні бути складені українською мовою. Всі інші документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, повинні бути складені українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, що складений іншою мовою, ніж українська, учасник надає переклад цього документу.

Водночас, учасником TOB «Будівельник» надано «акты приемки выполненных строительных работ», «справки о стоимости выполненных строительных работ и затратах», «ведомости ресурсов» до договорів генерального підряду від 28.03.2017 №28/03/17 та від 18.07.2018 №18.07-18.Б, які свідчать про виконання аналогічних договорів, складені російською мовою, переклади вищезазначених документів відсутні у складі тендерної пропозиції

Разом з тим, відповідно до положень п. 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено вимогу надання документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору.

На підтвердження відповідності вказаному кваліфікаційному критерію учасники повинні були надати завірені копії підтверджуючих документів (договорів, актів виконаних робіт на всю суму договору, видаткових накладних тощо). При цьому тендерна документація не містила вимоги про обов`язкову наявність всіх вказаних документів.

Таким чином, на підтвердження відповідності учасника такому кваліфікаційному критерію як досвід виконання аналогічних договорів TOB «Будівельник» було надано копії договорів від 28.03.2017 №28/03/17 та від 18.07.2018 №18.07-18.Б, які складені українською мовою і повною мірою відповідають вимогам тендерної документації. Крім цього, зважаючи на умови договорів, підтвердженням їх виконання в повному об`ємі та на всю суму слід вважати і документи щодо готовності об`єктів до експлуатації, наданих українською мовою (декларація про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-IIІ категорії складності, зареєстрованої інспекцією ДАБК Департаменту територіального контролю Харківської міської ради за № КК 40 від 09.06.2017 та сертифікат, що підтверджує готовність до експлуатації серія ХК №26). Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наданої TOB «Будівельник» інформації у вищевказаних документах, наданих українською мовою, достатньо для підтвердження критерія виконання в повному об`ємі аналогічних договорів.

Тендерна пропозиція учасника - TOB «Будівельник», яка міститься на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель, у файлі «Тендерна_пропозиція_pdf», викладена українською мовою.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у Замовника були відсутні обов`язкові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника TOB «Будівельник» в цій частині.

Зважаючи вищевикладене, вказана невідповідність пропозиції переможця вимогам тендерної документації носить формальний характер, так як вона не пов`язана із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Також, Замовником при прийнятті рішення враховувався принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів результатів робіт і публічними/суспільними інтересами.

Фактично необхідність таких суттєвих наслідків, як розірвання договору, пов`язується із оформленням документів учасником, якого визначено переможцем торгів. З огляду на такі обставини висновок щодо зобов`язання замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору у цьому випадку є непропорційними і не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у пункті 4 висновку.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року у справі №280/1692/21 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 29 березня 2022 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.М. Іванов

суддя Д.В. Чепурнов