Справа № 440/15603/21
Суддя: С.С. Бойко
Дата ухвалення: 2022-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/15603/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бойка С.С.,

за участю:

секретаря судового засідання - Маслак О.В.,

представника позивача - Кучерявої Т.В.,

представника відповідачів - Цибульської М.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора , П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) , Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора , П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) , Полтавської обласної прокуратури про у якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №349 про неуспішне проходження ОСОБА_1 - прокурором Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 19.10.2021 №966к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 23.10.2021;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 24.10.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

- стягнути з Полтавської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2021 по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги обґрунтувала посиланнями на те, що його звільнення з органів прокуратури є незаконним, вчиненим з порушенням трудових прав та без дотримання вимог чинного законодавства.

Незаконність звільнення, на думку позивача, полягала у недотриманні кадровою комісією вимог чинного законодавства щодо порядку проведення атестації прокурорів.

Як вказувала позивач, за результатами проведення 06.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки нею не було набрано необхідної кількості балів для допуску до наступного, третього етапу атестації з огляду на поганий стан здоров`я під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту. Відразу після тестування 06.11.2020 вона звернувся із письмовою заявою до першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування, щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся у зв`язку із поганим станом здоров`я.

Перша кадрова комісія розглянула заяву позивача, прийняла рішення про призначення нової дати ОСОБА_1 складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Однак позивачу не повідомлено про конкретну дату складання іспиту та не включено до графіку для проходження відповідного іспиту.

Натомість п`ятнадцятою кадровою комісією без виклику чи повідомлення позивача ухвалене рішення №349 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації та як наслідок, наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 19.10.2021 №966к звільнено з посади прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області.

На переконання позивача, п`ятнадцята кадрова комісія замість того, щоб виконати свої безпосередні функції, продовжити атестацію позивача шляхом опублікування на сайті Офісу Генерального прокурора нової дати та продовження атестації ОСОБА_1 , в порушення Порядку проходження прокурорами атестації № 221, без належних на те повноважень, фактично переглянула вже прийняте рішення першої кадрової комісії із вже встановлених рішенням повноважної комісії питань та відповідно прийняла завідомо протиправне рішення, яке стало підставою для подальшого незаконного звільнення позивача.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за цим позовом, а її розгляд призначено за правилами загального позовного провадження.

17.12.2021 судом одержано відзив прокуратури Полтавської області, у якому представник відповідача просив у задоволенні позовних вимог відмовити з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність. Свою позицію мотивував посиланням на те, що звільнення позивача з органів прокуратури відбулося на підставі та у спосіб, що передбачені законом. Пояснив, що Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади. Приписами пункту 7 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Наголошував на тому, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є безумовною підставою для звільнення позивача з органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ /т.2 а.с. 1-183/.

28.12.2021 до суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на позов, у якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, вказуючи на правомірність як дій кадрової комісії під час проведення атестації, так і правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації /т. т.2,3 а.с. 186 - 257, 1 - 163/.

30.12.2021 до суду надійшла відповідь на відзив відповідачів, у якій позивач стверджував про правомірність його позовних вимог та безпідставність доводів Полтавської обласної прокуратури і Офісу Генерального прокурора, покладених в обґрунтування позиції відповідачів з питання вирішення спору.

У підготовчому засіданні 25.01.2022 суд постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті.

У судовому засіданні 23.02.2022 позивач позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити, а представник відповідачів наполягала на відмові у задоволенні позовних вимог.

Суд дослідив матеріали справи на підтвердження й спростування заявлених вимог в їх сукупності, надав їм юридичну оцінку та встановив наступне.

ОСОБА_1 з 2002 року безпосередньо працювала в органах прокуратури Полтавської області, на час звільнення - на посаді прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими прокурорами.

03.10.2019 Генеральним прокурором України видано наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

08.10.2019 позивач подав передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, прийнято участь в атестації та успішно складено 1 етап.

06.11.2020 під час тестування ОСОБА_1 складала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрала 92 бали, що є менше прохідного (93 бали).

06.11.2020 позивач звернулася до першої кадрової комісії із заявою щодо можливості повторно пройти тестування з огляду на стан здоров`я, яка була продубльована 09.11.2020 та приєднано довідку лікаря щодо перебування на лікуванні у період з 02 по 09.11.2020 з діагнозом гіпертонічна хвороба.

20.11.2020 першої кадровою комісією на електронну адресу позивача повідомлено щодо задоволення заяви останньої та призначення нової дати складання іспиту /т.1 а.с.46/.

При цьому конкретної календарної дати складання іспиту не визначено.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10.09.2020 №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур утворено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 №06/2/2-2982ВН-21 надіслав голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

Рішенням №349 п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) від 13.09.2021 ОСОБА_1 визнано такою, що неспішно пройшла атестацію, оскільки набрала менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувалась 06.11.2020.

На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №349 керівником Полтавської обласної прокуратури 19.10.2021 видано наказ №966к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" 23.10.2021.

Позивач, не погодившись з рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №388 про неуспішне проходження атестації та наказом Полтавської обласної прокуратури від 19.10.2021 №966к про звільнення з посади, звернулася до суду з цим позовом.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (надалі - Закон №1697-VІІ; тут і далі норми цього Закону наводяться в редакції, чинній на час видання спірного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно зі статтею 4 цього Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону №1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом №113-IX).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VІІ.

Зокрема, у силу пункту 9 частини першої цієї статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У той же час, Законом №113-IX, що набрав чинності 25.09.2019, внесені зміни до чинних законодавчих актів України. З-поміж іншого, Законом №113-IX у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

А статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також внесено окремі зміни до Закону №1697-VII. Так, у тексті цього Закону слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" на відповідно "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Крім того, статтю 51 Закону №1697-VІІ доповнено частиною п`ятою такого змісту: "5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

У силу пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За змістом пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX (у редакції Закону від 15.06.2021 №1554-IX, що набрала чинності з 11.07.2021) положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

У силу пунктів 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

За змістом пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У силу підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 видано наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

За змістом розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 6 розділу V Порядку №221 (зі змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказом Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (надалі - Порядок №233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Згідно з частиною другою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У цій справі спір стосується правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що у свою чергу слугувало підставою для видання наказу про звільнення позивача з публічної служби - роботи в органах прокуратури.

Суд оцінює оскаржувані рішення відповідачів з точки зору їх відповідності критеріям правомірності, що визначені частиною другою статті 2 КАС України, а саме - чи прийняті ці рішення: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перш за все суд враховує, що позивач не оспорює та не заперечує правомірність процедури атестації прокурорів, що запроваджена Законом №113-ІХ.

Суд також погоджується з доводами відповідачів про те, що Закон №113-ІХ з огляду на початок роботи окружних прокуратур визначив успішне проходження прокурорами місцевих прокуратур атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме - якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Суд вважає, що за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другого пункту 7 розділу I Порядку №221, у якій застосоване словосполучення "...комісія призначає новий час (дату) складання...". Тобто, наведене положення не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

За обставин цього спору позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрав 93 бали), унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак при складенні 06.11.2020 іспиту на загальні здібності та навички позивач набрала 92 бали, що є меншим за прохідний бал, визначений наказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 (93 бали).

Водночас позивач без надмірних зволікань звернулася до Голови першої кадрової комісії із заявою від 06.11.2020 щодо поганого самопочуття, що перешкодило складенню іспиту і вплинуло на її результат, у якій просила призначити їй нову дату складання іспиту.

Слід зауважити, що як Порядок №221, так і Порядок №233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що і зробив позивач у цій справі.

Суд акцентує увагу на тому, що заява ОСОБА_1 від 06.11.2020 була розглянута першою кадровою комісією на засіданні 20.11.2020.

За результатами її розгляду комісією ухвалене протокольне рішення, яким заяву задоволено, вирішено призначити нову дату складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Однак конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що в цілому не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, і дотепер є чинним, що відповідачі не заперечують.

Припинення діяльності першої кадрової комісії на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 та утворення на підставі наказу від 21.07.2021 №239 п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не зумовлює підстав для втрати чинності рішеннями першої кадрової комісії, зокрема, й щодо задоволення заяви ОСОБА_1 від 06.11.2020 про призначення нової дати складання іспиту.

Проте, як встановлено судом вище, п`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення №349 від 13.09.2021, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення першої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 20.11.2020 першою кадровою комісією.

З цього приводу суд вважає, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій з вирішення питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, першою кадровою комісією розглянуто заяву позивача по суті та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.

Варто зауважити, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у тому числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Отже, суд звертає увагу на те, що рішенням першої кадрової комісії від 20.11.2020 задоволено заяви ОСОБА_1 про призначення нової дати складення іспиту у силу пункту 7 розділу І Порядку №221, що свідчить про те, що позивач такий іспит не складав.

Як наслідок, немає жодних підстав для врахування при прийнятті кадровою комісією подальших рішень результату іспиту, складеного позивачем 06.11.2020.

На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Утім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички, а також рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

При цьому у рішенні від 13.09.2021 №349 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації єдиною підставою для його ухвалення зазначено результат іспиту, складеного позивачем 06.11.2020.

Доводи Офісу Генерального прокурора про те, що прийняті як першою, так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включити його до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, з чого відповідачем зроблений висновок про правомірність дій і рішень п`ятнадцятої кадрової комісії, суд відхиляє з таких мотивів.

У силу положень частини другої статті 19 Конституції України суб`єкт владних повноважень має діяти виключно в межах та у спосіб, що встановлені законом, оскільки він виконує державні функції, і лише держава шляхом законодавчого регулювання визначає його завдання, межі його повноважень та спосіб, у який він здійснює ці повноваження. Розширене тлумачення суб`єктом владних повноважень способів здійснення своїх повноважень не допускається.

Діяльність суб`єкта владних повноважень відбувається у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом" або, інакше кажучи, "дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує введення владних функцій у законні рамки і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів. Вчинення ж владним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними та незаконними.

Суд зауважує, що наведені процедурні вимоги поширюються на діяльність кадрових комісій у спірних відносинах, адже такі комісії під час проведення атестації прокурора виконують владні управлінські функції.

А оскільки у спірних відносинах чинним законодавством не передбачено повноважень однієї кадрової комісії здійснювати перевірку правомірності рішень іншої кадрової комісії, дії п`ятнадцятої кадрової комісії з не призначення позивачу нової дати складення іспиту розглядаються судом як такі, що вчинені за межами її повноважень.

Як наслідок, ухвалене за результатами таких дій рішення від 13.09.2021 №349 про неуспішне проходження атестації так само є протиправним, адже під час його прийняття не дотримано визначену законом процедуру.

Суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справах №№ 200/5038/20-а, 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах №№ 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справах №№ 420/4196/20, 280/25298/19, оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв`язку з технічними проблемами, є вирішальною у спірному випадку.

При цьому суд також враховує висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №910/12294/16, відповідно до яких подібність відносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм.

Отже, п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 №349 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №№ 221 унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №349 про неуспішне проходження атестації прокурором Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 є правомірними і обґрунтованими, а тому позов в цій частині належить задовольнити.

Суд враховує також й те, що згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX), положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку №221 (зі змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи наведене суд вважає, що безальтернативним наслідком скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №349 про неуспішне проходження атестації прокурором Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 має бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу керівника Полтавської обласної прокуратури від 19.10.2021 №966к про звільнення позивача з посади прокурора та поновлення позивача на посаді прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області, суд зазначає таке.

Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №349 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури (...) звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №349 про неуспішне проходження позивачем атестації, то й оскаржений наказ, що виданий на підставі зазначеного рішення, належить визнати протиправним та скасувати, а позовні вимоги в цій частині - задовольнити, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 .

Так, відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки позивача звільнено з посади прокурора прокурором Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області, то вона підлягає поновленню саме на цій посаді з 24.10.2021.

У силу частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими урегульовано спірні відносини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ..

Окрім того, оскільки судом ухвалено рішення про поновлення позивача на посаді та стягнення на її користь заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд вказує, що пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

А тому, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 24.10.2021 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць належить допустити до негайного виконання.

Згідно з частиною першою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Позивач при зверненні до суду сплатила судовий збір у розмірі 908,00 грн, що зарахований до спеціального фонду державного бюджету.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Зважаючи на задоволення позовної зави позивача суд дійшов висновку, що понесені ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору, що становлять 908,00 грн, належить стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора у повному розмірі.

Керуючись статтями 2, 3, 5-10, 72-77, 90, 132, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Полтавської обласної прокуратури (вул.1100-річчя Полтави,7, м. Полтава, 36000, код ЄРДПОУ 02910060), Офісу Генерального прокурора ( вул. Різницька,13/15, м. Київ, 01011, код ЄРДПОУ 00034051), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ( вул. Різницька,13/15, м. Київ, 01011, код ЄРДПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №349 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №966к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області 23 жовтня 2021 року;

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 24 жовтня 2021 року, зрахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури.

Стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2021 року по 23 лютого 2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 908,00 грн (дев`ятсот вісім гривень).

Допустити рішення суду до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 24 жовтня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 04 березня 2022 року.

Суддя С.С. Бойко