Справа № 340/4459/21
Суддя: Шлай А.В.
Дата ухвалення: 2022-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 березня 2022 року м. Дніпросправа № 340/4459/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Шлай А.В. (доповідач),

суддів: Кругового О.О., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 р. (суддя Сагун А.В.) в адміністративній справі №340/4459/21 за позовом Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько - німецьке підприємство "Автострада", про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулась до суду із позовною заявою, в якій просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-01-005503-b, проведеної Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області.

В обґрунтування позову зазначалось про відсутність законних підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Спільне Українсько - німецьке підприємство "Автострада", оскільки останнім дотримані вимоги тендерної документації.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 р., ухваленим за результатами розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, позов задоволено.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Доводи скаржника: суд першої інстанції безпідставно погодився із доводами позивача щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Спільне Українсько - німецьке підприємство "Автострада"; твердження суду першої інстанції про те, що «відсутність додатків та додаткових угод не впливає ані на зміст оприлюдненого договору, ані на зміст тендерної пропозиції, оскільки основні його фінансові показники та істотні умови договору містяться в самому договорі» - є хибними та спростовуються висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 31.05.2021 по справі 917/265/18; суд першої інстанції не врахував відсутність інформації в електронні й системі закупівель щодо виникнення технічного збою під час сканування договорів, що стало причиною не завантаження додатків та додаткових угод; надана ТОВ "Спільне Українсько - німецьке підприємство "Автострада" довідка від 07.04.2021 № 288/4 про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, суперечить вимозі п. 5 Розділу ІІІ «Інструкція з тендерної пропозиції» Замовника, оскільки датована після оприлюднення Позивачем повідомлення про намір укласти договорі, тобто після 06.04.2021.

Письмовий відзив на апеляційну скаргу від позивача до суду апеляційної інстанції не надходив.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько - німецьке підприємство "Автострада" у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.

Розгляд апеляційної скарги здійснено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, як це передбачено статтею 311 Кодексу адміністративного судочинства України.

Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом першої інстанції встановлено, що 01.03.2021 у електронній системі публічних закупівель позивачем розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуги: Капітальний ремонт мосту на км 714 + 615 автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю). За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників, переможцем було визначено ТОВ «Спільне Українсько - німецьке підприємство «Автострада». 22.04.2021 між Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області та ТОВ «Спільне Українсько - німецьке підприємство «Автострада» укладено договір № 372/21. На підставі наказу № 317 від 17.06.2021, відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ( а.с. 104). 15.07.2021 відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок №268 від 14.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-01-005503-b, згідно якого за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Спільне Українсько -німецьке підприємство «Автострада», установлено порушення вимог абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону ( а.с.109-112). З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору підряду від 22.04.2021 №372/21, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень ( а.с.109-112).

Не погоджуючись з прийнятим відповідачем висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність спірного висновку.

Нормативне регулювання:

За приписами статті 2 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII, який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 7-1 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 7-1 Закону №922-VIII).

Згідно висновку №268 від 14.07.2021 тендерна пропозиція учасника ТОВ «Спільне Українсько -німецьке підприємство «Автострада» не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, визначених Замовником у тендерній документації, а саме: наданий аналогічний договір від 14.09.2019 №141/1-03, який укладений з Службою автомобільних доріг у Черкаській області, надано без додаткової угоди від 10.03.2021 №10 та додатків до неї викладених в новій редакції: Додатку №1 «Графік виконання робіт», Додатку №2 «План фінансування». Відповідно до пункту 7 додаткової угоди від 10.03.2021 №10 вона є невід`ємною частиною договору від 14.09.2019 №141/1-03, що не відповідає вимозі Додатку №3 до тендерної документації Замовника; надана додаткова угода від 16.12.2020 №8 до аналогічного договору від 14.09.2019 №141 /1 -03, який укладений з Службою автомобільних доріг у Черкаській області, без додатку до неї викладеного в новій редакції: Додатку №2 «План фінансування», що не відповідає вимозі Додатку №3 до тендерної документації Замовника; надана довідка про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми від 07.04.2021 № 288/4, тоді, як повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 06.04.2021, що суперечить вимозі пункту 5 Розділ III тендерної документації Замовника.

За результатами моніторингу констатовано порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

За приписами цієї норми замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно статті 16 вказаного Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті. У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз перший ч. 3 ст. 22 Закону).

Щодо відсутності додатків до аналогічних договорів.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що Закон визначив кваліфікаційним критерієм наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Відсутність додатків до договорів жодним чином не спростовує обставину наявності досвіду виконання аналогічних робіт і не може бути підставою для усунення учасника від процедури закупівлі.

Щодо оприлюднення повідомлення про намір укласти договір за відсутності довідки про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання вимог пункту 5 Розділу III тендерної документації, ТОВ "СП "Автострада" 31 березня 2021 року завантажила у складі тендерної пропозиції інформацію про те, що службову (посадову) особу учасникаспроцедури закупівлі - генерального директора ОСОБА_1, якого уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми. 07 квітня 2021 року ТОВ "СП "Автострада" завантажила довідку Міністерства внутрішніх справ України серії ПА №2417150, датовану 02 квітня 2021 року, відповідно до якої, за обліками МВС громадянин України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України станом на 02 квітня 2021 року до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Повідомлення про намір укласти договір було оприлюднене в електронній системі закупівель 06 квітня 2021 року, що не суперечить вимозі пункту 5 Розділу III тендерної документації замовника.

Посилання скаржника на правовий висновок Верховного Суду у постанові від 31.05.2021 по справі № 917/265/18 колегія суддів вважає недоречними, оскільки він сформульований Касаційним господарським судом і стосується інших правовідносин.

Натомість, колегія суддів враховує правовий висновок Верховного Суду у справі № 160/8403/19 (постанова від 30.11.2021), який полягає у тому, що Східний офіс Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. У цьому випадку, Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги висновки суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування оскарженого рішення суду, передбачені статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 р. в адміністративній справі №340/4459/21 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, відповідно до частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя А.В. Шлай

суддя О.О. Круговий

суддя А.А. Щербак