Справа № 420/692/22
Суддя: Катаєва Е.В.
Дата ухвалення: 2022-03-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/692/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Відділу житлово - комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (вул. Куяльницька,26-А, с. Куяльник, Подільський район, Одеська область, 66350) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Антоновича Володимира,22, корп.2, м. Дніпро, Дніпропетровська область,49101), третя особа на стороні позивача, що не заявляє самостійних вимог ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» (вул. Бугаївська, 21, офіс 610/1, м. Одеса, 65005) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

До суду з позовом звернувся Відділ житлово - комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача, що не заявляє самостійних вимог ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД», в якому просить визнати протиправним та скасування висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-10-003111-а «Реконструкція стадіону за адресою: вул. Соборна, 283 м. Подільськ, Подільського району, Одеської області» від 24.12.2021 року, складений та оприлюднений Східним офісом Держаудитслужби.

Переможцем торгів визнано ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» з яким укладено договір від 13.10.2021 року №182.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби №597 від 02.12.2021 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, цю закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель, повідомлення про прийняття рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 03.12.2021.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UА-2021- 09-10-003111-а «Реконструкція стадіону за адресою: вул. Соборна, 283, м. Подільськ, Подільського району. Одеської області, ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція», Офісом було складено оскаржуваний висновок №694 від 24.12.2021, який оприлюднений в електронній системі закупівель 24.12.2021.

Висновком були встановлені порушення п.2 ч.2 ст. 41 та п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 13.10.2021 року №182.

Так, на думку органу фінансового контролю, відповідно до пункту 4 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника визначено, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. З відповіді Замовника на питання до пояснення, оприлюдненої в електронній системі закупівель 23.12.2021 встановлено, що переможець процедури закупівлі ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» під час укладення договору про закупівлю надав завірену печаткою копію ліцензії на ведення господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності (за переліком видів робіт згідно з додатком), виданої 20 квітня 2017 відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №13-Л від 29 березня 2017, реєстраційний запис . Проведеним аналізом встановлено, що пунктом 76 локального кошторису №2-1-2 на розділ АР Розділу 1 «Покрівля» технічного завдання, що є Додатком 8 до тендерної документації Замовника, визначено наступний вид робіт - «Нанесення вручну в один шар вогнезахисного покриття на стельові поверхні дерев`яних конструкцій (існуюча покрівля)» площею 315 кв.м. Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р №852 (далі Постанова № 852), такий вид робіт підлягає обов`язковому ліцензуванню. Окрім того, технічне завдання, що є Додатком 8 до тендерної документації Замовника, передбачає локальний кошторис № 2-1-6 на монтаж системи пожежної сигналізації та оповіщення про пожежу, локальний кошторис №2-3-3 на монтаж системи пожежної сигналізації та локальний кошторис 2-1-10 на внутрішній водопровід пожежний, що підлягають ліцензуванню відповідно до пунктів 1 та 2 Постанови №852. З відповіді Замовника на запит Східного офісу Держаудитслужби, отриманого 23.12.2021 через електронну систему закупівель надання під час укладення договору про закупівлю переможцем процедури закупівлі ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» ліцензії на відповідні види робіт, визначені пунктами 1, 2 та 6 Постанови №852 (монтаж систем пожежогасіння, монтаж систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу, вогнезахист) не надано, чим порушено вимоги и п.2 частини другої статті 41 Закону.

Таким чином, у Замовника відсутні правові підстави для укладання договору про закупівлю з ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД». Однак, на порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 Закону Замовник не, відхилив пропозицію учасника ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» та уклав з ним Договір від 13.10.2021 №182.

Позивач звертає увагу, що умовами тендерної документації Замовника та пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вимогу для переможця щодо надання копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

Під час підписання договору переможець процедури закупівлі ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» надав лист-пояснення від 12 жовтня №42 щодо залучення до виконання робіт з пожежної безпеки ліцензованої організації ТОВ «Експерт-Системз».

Позивач в обґрунтування позовних вимог вказує, що Законом України «Про публічні закупівлі» та умовами тендерної документації Замовника не встановлено зобов`язання для переможця на виконання п.2 ч.2 ст. 41 вказаного закону надати Замовнику власну ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності чи надати відповідну ліцензію свого контрагента (субпідрядника).

Умовами тендерної документації Замовника, а саме пунктом 7 Розділу III. «Інструкція і підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що у разі залучення, то виконання робіт субпідрядника/співвиконавця (у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) учасник надає інформацію про повне найменування, місцезнаходження, код ЄДРПОУ кожного суб`єкта господарювання, види робіт, які доручатимуться йому на виконання робіт та їх орієнтовна вартість. Разом з довідкою учасник надає оригінал листа від субпідрядника/співвиконавця про згоду на виконання робіт, що будуть йому доручені. Переможець процедури закупівлі ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» в листі-поясненні від 12 жовтня №4/2 зазначив, що обсяг робіт з пожежної безпеки за його пропозицією складає менше 20% від вартості договору про закупівлю, тому документи відносно субпідрядника не були надані.

Саме тому, враховуючи зміст листа-пояснення переможця від 12 жовтня №4/2, Замовник у відповіді на запит Відповідача, отриманого 23.12.2021 року через електронну систему закупівель, не долучив ліцензію субпідрядника. Натомість надав копію ліцензії на ведення господарської діяльності з будівництва об`єктів ІУ і V категорії складності (за переліком видів робіт згідно з додатком), виданої 20 квітня 2017 відповідно до наказу Державної архітектурно - будівельної інспекції України №13-Л від 29 березня 2017, реєстраційний запис - як підтвердження основного виду господарської діяльності переможця.

Крім того, позивач зазначає, що порушуючи вимоги пункту з частини III Порядку №522, Відповідач в п.3 Висновку зобов`язує Позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за Договором від 13.10.2021 №182, укладеним з ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідач фактично протиправно вимагає припинити зобов`язання за договором в односторонньому порядку, оскільки відповідно до ст.188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

Однак, ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» на сьогоднішній день своєчасно та належним чином виконує роботи за договором №182 від 13.10.2021 року по об`єкту «Реконструкція стадіону за адресою; вул. Соборна, 283 м. Подільськ Подільського району. Одеської області» та у позивача відсутні підстави для розірвання договору.

Позивач вважає Висновок відповідача про встановлені порушення необґрунтованим, протиправним та таким, що суперечить нормам діючого законодавства.

Позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 17.01.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що Східним офісом Держаудитслужби видано наказ №597 від 02.12.2021 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля Позивача, унікальний номер якої UА-2021-09-10-003111-а, повідомлення про прийняття рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 03.12.2021.

За результатом закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером №694 від 24.12.2021 року.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.41 Закону №922 переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Під час моніторингу встановлено, що пунктом 4 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника визначено, що переможець процедури закупівлі під час укладання договору про закупівлю повинен надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

Відповідно до ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

21.12.2021 року відповідачем через електронну систем закупівель оприлюднено запит Замовнику на пояснення, відповідно до якого Офісом запитувалася інформація щодо надання переможцем процедури закупівлі інформації про право підписання договору про закупівлю та копії ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності.

Відповідно до відповіді Замовника, яка оприлюднена 23.12.2021, останнім надано завірену копію ліцензії на ведення господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності (за переліком робіт згідно з додатком), виданої 20 квітня 2017 відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції країни №13-Л від 29 березня 2017, реєстраційний запис .

Відповідач зазначає, інших документів, зокрема, листа-пояснення ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» від 12.10.2021, на який посилається позивач у позові, надано не було.

Під час моніторингу процедури Закупівлі встановлено, що пунктом 76 локального кошторису №2-1-2 на розділ АР Розділу 1 «Покрівля» технічного завдання, що є Додатком 8 до тендерної документації Замовника, визначено наступний вид робіт - «Нанесення вручну в один шар вогнезахисного покриття на стельові поверхні дерев`яних конструкцій (існуюча покрівля)» площею 315 кв.м.

Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2016 №852, такий вид робіт підлягає обов`язковому ліцензуванню.

Окрім того, технічне завдання, що є Додатком 8 до тендерної документації Замовника, передбачає локальний кошторис №2-1-6 на монтаж системи пожежної сигналізації та оповіщення про пожежу, локальний кошторис №2-3-3 на монтаж системи пожежної сигналізації та локальний кошторис 2-1-10 на внутрішній водопровід пожежний, що підлягають ліцензуванню відповідно до пунктів 1 та 2 Постанови №852.

На підставі відповіді Замовника на запит Офісу, оприлюдненої 23.12.2021 через електронну систему закупівель, щодо отримання інформації про надання під час укладання договору про закупівлю переможцем процедури закупівлі ліцензії на відповідні види робіт, встановлено, що ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» не надано ліцензії на види робіт, ліцензування яких передбачено пунктами 1,2 та 6 Постанови №852 (монтаж системи пожежогасіння, монтаж системи пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу, вогнезахист), чим порушено вимоги пункту 2 частини 2 статті 41 Закону №922.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.31 Закону №922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону.

Отже, на порушення п.3 ч.1 ст.31 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» та уклав з ним Договір від 13.10.2021року №182.

Єдиним обґрунтуванням, на підставі якого Позивач вказує на відсутність вказаного порушення є посилання Позивача на надання ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» листа-пояснення від 12.10.2021 №4/2, в якому останній зазначив про залучення субпідрядника для виконання робіт з пожежної безпеки та який має відповідну ліцензію.

Відповідач звертає увагу суду, що згідно п.2 ч.2 ст.41 Закону №922 копія ліцензії переможцем процедури закупівлі надається під час укладення договору про закупівлю.

Тобто, встановити виконання вказаної умови переможцем процедури закупівлі орган державного фінансового контролю може лише з наданої Замовником інформації, оскільки вимоги щодо оприлюднення ліцензій через електронну систему закупівель Закон №922 не містить.

Відповідач вказує, що з боку Офісу були вжити всі вичерпні заходи, передбачені Законом №922, щодо встановлення фактичних обставин справи та виходячи з яких встановлено відповідне порушення. надання Позивачем до позову листа-пояснення переможця від 12.10.2021№4/2 не може свідчити про хибність висновків Офісу, зроблених під час проведення моніторингу, оскільки з урахуванням наданого Позивачем об`єму інформації, висновки зроблені правильні тане спростовуються.

Також, відповідач зазначає, що Позивачем вказано, що відповідно до п. 7 Розділу ПІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, «У разі залучення до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця /у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) учасник надає інформацію про повне найменування, місцезнаходження, код ЄДРПОУ кожного суб`єкта господарювання, види робіт, які доручатимуться йому на виконання робіт та їх орієнтовна вартість. Разом з довідкою учасник надає оригінал листа від субпідрядника/співвиконавця про згоду на виконання робіт, що будуть йому доручені».

В той же чає, вказаний пункт викладено Позивачем не у повному обсязі, далі наступним абзацом п. 7 Розділу III тендерної документації зазначено, що «Якщо учасник не планує залучати до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист у довільній формі в якому потрібно зазначити, що субпідрядні організації залучатися не будуть». В даному випадку мова йде тільки про субпідрядника/співвиконавця з обсягом робіт не менше 20% від вартості договору, а про будь-якого субпідрядника/співвиконавця.

У складі тендерної пропозиції TOB «ПРОЕКТМІСЬКБУД» наявний Лист щодо субпідрядників вих №20/09-17 від 20.09.2021, яким учасник повідомив, що субпідрядні організації залучатися не будуть.

Щодо зобов`язання усунути виявлені порушення, яке викладено у висновку, представник відповідача вказує, що Офісом визначено зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, а також спосіб усунення порушення, при цьому такий спосіб визначено з урахуванням характеру виявленого порушення, він є співмірним та пропорційним виявленому порушенню. Крім того, відповідачем конкретизовано можливий шлях усунення порушень, а саме «вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за Договором від 13.10.2021 №182». Отже, оскаржуваний висновок повністю відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема, і вимогам, що висуваються до актів індивідуальної дії.

Третя особа TOB «ПРОЕКТМІСЬКБУД» надала до суду пояснення, в яких зазначила, що не погоджується з висновками викладеними у відзиві, виходячи з того, що основною метою державного фінансового контролю є ефективне, законне, цільове використання бюджетних коштів, з метою упередження, виявлення та припинення фінансових правопорушень.

За результатами моніторингу публічних закупівель UА-2021-09-10-003111-а за предметом «Реконструкція стадіону за адресою: вул. Соборна,283 м. Подільськ Подільського району Одеської області» Відповідач не встановлює не ефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів та не встановлює будь-які фінансові правопорушення які сталися або які можуть статися у разі не розірвання Договору №182 від 13.10.2021 року.

У відзиві Відповідач посилається лист учасника TOB «ПРОЕКТМІСЬКБУД» вих. № 20/09-17 від 20.09.2021 року, яким повідомлено, що субпідрядні організації залучатись не планується.

Однак, беручи до уваги вимоги тендерної документації а саме п.7 Розділ III. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» де визначено, що у разі залучення до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця (у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) учасник надає інформацію про повне найменування, місцезнаходження, код ЄДРПОУ кожного суб`єкта господарювання, види робіт, які доручатимуться йому на виконання робіт та їх орієнтовна вартість. Разом з довідкою учасник надає оригінал листа від субпідрядника/співвиконавця про згоду на виконання робіт, що будуть йому доручені.

Якщо учасник не планує залучати до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист у довільній формі в якому потрібно зазначити, що субпідрядні організації залучатися не будуть.

Тобто, даним пунктом визначено два варіанти при яких учасник надає відповідні документи, а саме: при залучені субпідрядника в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю або незалучення.

Тендерною документацією не передбачено варіант надання інформації або здійснення будь-яких дій при залучені субпідрядних організації в обсязі менше 20% від вартості закупівлі.

Крім того, пунктом 5.2.1. Проекту договору, що є додатком №6 до Тендерної документації та укладеним Договором №182 від 13.10.2021 року передбачено, що за погодженням із замовником Підрядник має право залучати до виконання робіт за договором субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів. Підрядник несе відповідальність перед Замовником за результат і якість виконаних робіт.

Тобто, залучення субпідрядників передбачено умовами укладеного між Сторонами договору.

При укладанні договору Сторона (Підрядник) бере на себе зобов`язання щодо виконання робіт у повному обсязі та у встановлені строки способами, що не суперечать діючому законодавству України та умовам Договору.

Залучення субпідрядних організації передбачено умовами Договору.

У замовника була інформація відносно ліцензії на надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення (Позивачем було надано копію ліцензії у складі позовної заяви) та відповідно у нього були всі законні підстави для укладання Договору №184 від 13.10.2021 року.

Враховуючи наведене. Позивач не міг відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД»

Справа розглянута у письмовому провадженні.

Спірні правовідносини між сторонами виникли у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон України №2939-XII), відповідно до ст. 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції на час виникнення спірних правовідносин.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ст.7-1 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності підстав, визначених у вказаній нормі. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що Східним офісом Держаудитслужби прийнятий наказ №597 від 02.12.2021 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком до наказу, у тому числі за предметом закупівлі: UА-2021- 09-10-003111-а «Реконструкція стадіону за адресою: вул. Соборна, 283, м. Подільськ, Подільського району. Одеської області, ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція».

У відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі№ відповідачем складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-10-003111-а «Реконструкція стадіону за адресою: вул. Соборна, 283 м. Подільськ, Подільського району, Одеської області» від 24.12.2021 року.

У Висновку зазначено, що за результатами моніторингу встановлено, що моніторингом встановлено, що пунктом 4 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовника визначено, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. З відповіді Замовника на питання до пояснення, оприлюдненої в електронній системі закупівель 23.12.2021 встановлено, що переможець процедури закупівлі ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» під час укладення договору про закупівлю надав завірену печаткою копію ліцензії на ведення господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності (за переліком видів робіт згідно з додатком), виданої 20 квітня 2017 відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №13-Л від 29 березня 2017, реєстраційний запис . Проведеним аналізом встановлено, що пунктом 76 локального кошторису №2-1-2 на розділ АР Розділу 1 «Покрівля» технічного завдання, що є Додатком 8 до тендерної документації Замовника, визначено наступний вид робіт - «Нанесення вручну в один шар вогнезахисного покриття на стельові поверхні дерев`яних конструкцій (існуюча покрівля)» площею 315 кв.м. Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. №852 (далі Постанова №852), такий вид робіт підлягає обов`язковому ліцензуванню. Окрім того, технічне завдання, що є Додатком 8 до тендерної документації Замовника, передбачає локальний кошторис №2-1-6 на монтаж системи пожежної сигналізації та оповіщення про пожежу, локальний кошторис №2-3-3 на монтаж системи пожежної сигналізації та локальний кошторис 2-1-10 на внутрішній водопровід пожежний, що підлягають ліцензуванню відповідно до пунктів 1 та 2 Постанови №852. З відповіді Замовника на запит Східного офісу Держаудитслужби, отриманого 23.12.2021 через електронну систему закупівель надання під час укладення договору про закупівлю переможцем процедури закупівлі ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» ліцензії на відповідні види робіт, визначені пунктами 1, 2 та 6 Постанови №852 (монтаж систем пожежогасіння, монтаж систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу, вогнезахист) не надано, чим порушено вимоги и пункту 2 частини другої статті 41 Закону.

Згідно з Висновком у Замовника відсутні правові підстави для укладання договору про закупівлю з ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД». Однак, на порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 Закону Замовник не, відхилив пропозицію учасника ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» та уклав з ним Договір від 13.10.2021 №182.

В п.3 Висновку викладені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема зазначено, що Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 13.10.2021 №182, укладеним з ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД», з дотриманням Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

У п.2 Висновку від 25.12.2021 року вказано, що за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення п.2 ч.2 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки за результатами моніторингу встановлено, що ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» під час укладання договору про закупівлю надав завірену печаткою копію ліцензії на ведення господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності (за переліком видів робіт згідно з додатком), виданої 20 квітня 2017 відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №13-Л від 29 березня 2017, реєстраційний запис , проте ліцензії на відповідні види робіт, визначені пунктами 1,2 та 6 Постанови №852 (монтаж систем пожежогасіння, монтаж системи пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу,вогнезахист) не надано.

Згідно з наданим відповідачем до суду запитом замовнику «Про надання пояснень» відповідач просив повідомити про дозволи або ліцензії на провадження ним певних видів господарської діяльності, якщо отримання дозволів або ліцензій на провадження таких видів діяльності передбачено законом.

Суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що у запиті відповідач не зазначив, які саме копії дозволів, ліцензій учасника на виконання відповідних видів робіт, в тому числі й субпідрядників (у разі їх залучення) відповідно до ТД повинні бути надані на думку відповідача учасником у складі тендерної пропозиції, відмінних від тих, що вже були подані.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» на виконання вимог ТД надана ліцензія на ведення господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності (за переліком видів робіт згідно з додатком), виданої 20 квітня 2017 відповідно до наказу ДАБІ України. Вказана ліцензія відповідає технічним вимогам (завданню) щодо предмету закупівлі Додаток 8 до ТД.

Крім того, розділ V укладеного Договору №182 від 13 жовтня 2021 року відповідає умовам тендерної пропозиції. Відповідно до п.5.2.1. Проекту договору, що є додатком №6 до Тендерної документації та укладеним Договором №182 від 13.10.2021 року передбачено, що за погодженням із замовником Підрядник має право залучати до виконання робіт за договором субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів. Підрядник несе відповідальність перед Замовником за результат і якість виконаних робіт.

Тобто, залучення субпідрядників передбачено умовами укладеного між Сторонами договору. Умови договору не були змінені позивачем.

При цьому матеріалами справи підтверджено, що до конкурсу учасником ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» було надано необхідний перелік документів відповідно до тендерної документації.

Відповідно до п. 18 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Інших вимог в цієї частині Закон не встановлює. Закон, який має вищу юридичну силу, не містить вимог щодо надання замовнику листа про незалучення субпідрядників взагалі. Посилання відповідача при таких обставинах на «Інструкцію з підготовки тендерної пропозиції» суд вважає неспроможним.

Оскільки обсяг робіт з монтажу систем пожежогасіння, монтаж системи пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу, вогнезахисту не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то учасник мав право не зазначати у тендерній пропозиції відомості щодо субпідрядників та не долучати їх ліцензії та дозволи.

За таких обстави, відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД».

Також, відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Суд вважає, що позиція Східного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як вона не пов`язана із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів.

Також, як вбачається зі змісту спірного висновку, відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю послуг №182 від 13.10.2021 року, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За змістом Закону України «Про публічні закупівлі» втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідачем не спростоване твердження позивача, що ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» належним чином виконує свої зобов`язання за договором №182 від 13.10.2021 року, та відповідно у нього відсутні правові підстави для розірвання вказаного договору.

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням встановлених фактів суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням викладеного суд вважає, що з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань підлягають стягненню на користь позивача судові витрати у сумі 2 270,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,3,6,7,9,12,13,139,241-246 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Відділу житлово - комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (вул. Куяльницька,26-А, с. Куяльник, Подільський район, Одеська область, 66350, ) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Антоновича Володимира,22, корп.2, м. Дніпро, Дніпропетровська область,49101, ), третя особа на стороні позивача, що не заявляє самостійних вимог ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» (вул. Бугаївська, 21, офіс 610/1, м. Одеса, 65005, ) ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-10-003111-а «Реконструкція стадіону за адресою: вул. Соборна, 283 м. Подільськ, Подільського району, Одеської області» від 24.12.2021 року.

Стягнути на користь Відділу житлово - комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва