Справа № 380/8850/21
Суддя: Курилець Андрій Романович
Дата ухвалення: 2022-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/8850/21 пров. № А/857/1630/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді Курильця А.Р.,

суддів Гінди О.М., Кушнерика М.П.,

з участю секретаря Михальської М.Р.,

представника відповідача Мартинюк І.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі за позовом Департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник-1» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

суддя в 1-й інстанції - Сподарик Н.І.,

час ухвалення рішення - 21.12.2021 року,

місце ухвалення рішення - м.Львів,

дата складання повного тексту рішення - 24.12.2021 року,

в с т а н о в и в :

Департамент міського господарства Дрогобицької міської ради звернувся в суд з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник-1» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-19-014972-b.

Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що самим замовником у тендерній документації встановлено вимогу щодо накладення саме кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи учасника, яка має повноваження щодо підпису документів даної тендерної пропозиції. Відповідно, ця вимога повинна бути виконана. У роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 №1/06-3-1587 вказано, що якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим. Проведеною під час моніторингу перевіркою накладених 06.03.2021 та 19.03.2021 на тендерну пропозицію ТОВ «Комунальник 1» електронних підписів встановлено, що на тендерну пропозицію вказаного учасника накладено удосконалені електронні підписи, які з врахуванням норм Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованими електронними підписами (сертифікат - кваліфікований, тип носія особистого ключа - незахищений, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня). Крім того, перевіркою накладених 06.03.2021 та 19.03.2021 на тендерну пропозицію ТОВ «Комунальник 1» електронних підписів встановлено, що електронні підписи накладені ОСОБА_1 як фізичною особою з РНОКПП НОМЕР_1 , а не як уповноваженим представником (посадовою особою) ТОВ «Комунальник 1» (юридичної особи), відомості щодо назви юридичної особи та її коду ЄДРПОУ відсутні, що не відповідає вимогам законодавства. Більше того, всупереч вимог частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, переможцем торгів ТОВ «Комунальник 1» не надано позивачу документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала, просить рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

Інші учасники справи в судове засідання на виклик суду не з`явилися, хоча належним чином були повідомленні про місце та час розгляду справи, а тому колегія суддів вважає можливим розглянути дану справу у їхній відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.

На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 27.04.2021 за №288 «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. 90 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, зокрема, щодо закупівлі за ID UA-2021-02-19-014972-b, де замовником виступав Департамент міського господарства Дрогобицької міської ради.

Назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі: Капітальний ремонт дороги по вул. Проектована-2 (мікрорайон М-7) відповідно до генплану м. Дрогобич Львівської області ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт.

Предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності складання договору про закупівлю.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради на 2021 рік (UІА-Р-2021-02-19-013720-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням тендерного комітету від 19.02.2021; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення тендерного комітету від 16.03.2021 щодо продовження розгляду тендерної пропозиції; тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1»; опубліковане Замовником повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей до 19.03.2021 та опублікований 19.03.2021 учасником ТОВ «Комунальник-1» документ на усунення вказаних невідповідностей; протокол засідання тендерного комітету від 19.03.2021 про прийняття рішення за результатами розгляду тендерної пропозиції; повідомлення про намір укласти договір від 19.03.2021; оприлюднені ТОВ «Комунальник 1» після аукціону документи та інформацію на виконання вимог статті 17 Закону. За результатами моніторингу складено висновок.

11.05.2021 Західний офіс державної аудиторської служби України оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-19-014972-b за №196.

Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Західним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Комунальник 1» та визначення його переможцем встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про державні закупівлі» та частини сьомої статті 33 Закону України «Про державні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про державні закупівлі», правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про державні закупівлі», своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не встановлено.

Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 1 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону України «Про державні закупівлі» у встановленому законодавством порядку, зокрема, але не виключно, шляхом відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Комунальник 1» та вчинення визначених частиною одинадцятою статті 29 та частиною сьомою статті 33 Закону України «Про державні закупівлі» дій або вжиття заходів відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону України «Про державні закупівлі» (у разі не укладення договору за результатами тендеру) або письмово звернутися до ТОВ «Комунальник 1» щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Крім цього, не допускати виявлених порушень у подальшому. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На час завершення моніторингу в електронній системі закупівель замовником інформація щодо укладення договору з переможцем тендеру ТОВ «Комунальник 1» не опублікована. Кінцевий строк для укладення договору про закупівлю з переможцем тендеру на дату завершення моніторингу не минув.

Як встановлено судом, за результатами закупівлі відкритих торгів UA-2020-11-20-014972-b, 26.05.2021 між Департаментом міського господарства Дрогобицької міської ради, в особі Пошивака Р.О., що діє на підставі положення та розпорядження і ТОВ «Комунальник» в особі в.о. директора Пака І.В. укладено договір підряду №79.

Відповідно до вказаного договору, підрядник зобов`язується виконати роботи, а саме: капітальний ремонт дороги по вул. Проектована-2 (мікрорайон М-7) відповідно до генплану м. Дрогобич Львівської області; ҐДК 021:2015-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт.

Вважаючи висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939)

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції чинній на час вчинення спірних правовідносин).

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інші нормативні акти у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно ч.4 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»)

Відповідно до ч.19 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі») форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Таким чином, суд приходить до переконання, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

Як встановлено судом в оскаржуваному Висновку відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Комунальник-1», установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII.

У висновку від 11.05.2021 відповідачем зазначено, що моніторингом таке: умовами тендерної документації замовника (пункт 2 частини 1 розділу 3) визначено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис уповноваженої особи учасника, яка має повноваження щодо підпису документів даної тендерної пропозиції, повноваження якої підтверджуються документально згідно вимог додатку №3 цієї тендерної документації. Отже, замовником у тендерній документації встановлено вимогу щодо накладення саме кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи учасника, яка має повноваження щодо підпису документів даної тендерної пропозиції. За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону. Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки визначає переможця процедури закупівлі серед тих учаснику, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог частини 7 ст.33 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Комунальник-1», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Як встановлено судом, на тендерні пропозиції ТзОВ «Комунальник-1» дійсно накладений удосконалений електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), згідно яких: Тип підпису: удосконалений; Тип носія особистого ключа: незахищений.

Наведена інформація дозволяє зробити висновок, що підпис, яким підписано тендерну пропозицію «Комунальник-1», є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, що відповідає вимогам, затвердженим пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193.

Як вбачається з матеріалів справи, в тендерній документації позивачем було встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», шляхом накладення учасником кваліфікованого електронного підпису на всю тендерну пропозицію.

Тобто, у тендерній документації позивачем була передбачена умова про обов`язкову наявність у тендерних пропозиціях учасників накладеного електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису. Тендерна документація не містить вимог щодо наявності виключно кваліфікованого електронного підпису, а тому твердження відповідача про відсутність кваліфікованого підпису є необґрунтованим та безпідставним.

Згідно пп. 23 ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Підпунктом 1 пункту 3 Постанови КМУ від 03 березня 2020 року за №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Підпунктом 3 п. 3 вищезазначеної Постанови зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Тобто, учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що підпис, який накладено на тендерну пропозицію «Комунальник-1», є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, та відповідає вимогам, затверджених п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193.

Слід звернути увагу, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Таким чином учасники публічних закупівель можуть наразі підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами, якщо інше не передбачено тендерною документацією Замовника.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.5 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Поруч з цим, п.2 та п.3 ст.17 описує відомості, які містяться у відкритому державному реєстрі, а саме в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, режим доступу: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/, а отже такі відомості не потребують будь-якого додаткового документального підтвердження. Щодо п. 8 ст. 17, то він описує відомості, які також містять у відкритому державному реєстрі, а саме в Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, режим доступу: https://kap.minjust.gov.ua/services?product_id=3&is_registry=l &keywords=&usertype=all, а отже і такі відомості не потребують будь-якого додаткового документального Підтвердження.

Щодо вжиття заходів для розірвання укладеного договору, як способу усунення порушень, що зазначені у оскаржуваному висновку, суд зазначає наступне.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Суд констатує, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень навіть із посиланням на Господарський та Цивільний кодекси України не може на переконання суду вважатися конкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити на підставі Цивільного та Господарського кодексів України для усунення виявленого порушення протягом 5 робочих днів, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.05.2018 по справі № 826/3350/17.

Таким чином, всі вищенаведені обставини спростовують висновки відповідача про встановлений факт порушення Департаментом міського господарства Дрогобицької міської ради процедури проведення державних закупівель Капітальний ремонт дороги по вул. Проекгована-2 (мікрорайон М-7) відповідно до генплану м. Дрогобич Львівської області. ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт UА-2020-02-19-013720-b, а тому висновок відповідача від 11.05.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.

Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.

Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року у справі № 380/8250/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А. Р. Курилець
судді О. М. Гінда
М. П. Кушнерик
Повне судове рішення складено 23 березня 2022 року.