Справа № 489/3298/16-а
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2022-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2022 р.м.ОдесаСправа № 489/3298/16-а
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування припису від 24.05.2016 року №181, визнання протиправною постанову від 07.06.2016 року №181, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, в якому просив визнати протиправними та скасувати: припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24 травня 2016 року №181; постанову про адміністративне правопорушення №127 від 07 червня 2016 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст.96-1 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8500 гривень.

Позовні вимоги мотивовано тим, що позивачем не було вчинено порушення Закону України «Про архітектурну діяльність» та ДБН, оскільки здійснював авторський нагляд відповідно до вимог чинного законодавства. Позивач зазначає, що на час проведення перевірки проектувальником проводилася робота про внесенню змін до робочих креслень згідно п.8 ДСТУ Б.А.2.4-4-2009 «Основні вимоги до проектної та робочої документації». Зміни були погоджені із замовником, здійсненні в межах містобудівних умов і обмежень.

Відповідач заперечує проти позову, просить у задоволенні позову відмовити, оскільки при проведенні перевірки були встановлені порушення позивачем - особою, що здійснює авторський нагляд, тому припис та постанова прийняті відповідно до вимог чинного законодавства.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 травня 2017 року позов задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано припис від 24 травня 2016 року №181; визнано протиправним та скасовано постанову від 07 червня 2016 року №127.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року зазначене рішення залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 03 червня 2021 року постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 травня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року у справі № 489/3298/16-а скасовано, справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування припису та постанови у справі про адміністративне правопорушення - направлено на новий розгляд до Миколаївського окружного адміністративного суду.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області відмовлено.

На вказане рішення суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року, визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 24 травня 2016 року №181, визнати протиправною та скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення від 07 червня 2016 року №127, стягнути з відповідача сплачений судовий збір на користь позивача. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального права та неповно з`ясовані судом обставини, що мають значення для справи, а тому, на думку апелянта, є всі підстави для скасування рішення.

Згідно з вимогами ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, на підставі направлення для проведення перевірки №459 від 10 травня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління 24 травня 2016 року у присутності представників ТОВ «АТФ «АГРО-ДІЛО» та ТОВ «Вік Технологій» головного інженера проекту ОСОБА_1 було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «АТФ «АГРО-ДІЛО» на об`єктах будівництва зрошувальної мережі на ділянках Per №01a, Per №01b, Per №02, Per №03а, Per №03b на землях Первомайської сільської ради Жовтневого району Миколаївської області.

Під час перевірки встановлено, що будівельні роботи виконані ТОВ «Вік Технологій» з відхиленням від затвердженої проектної документації, що є порушенням вимог ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», а саме: не дотримана відстань від трубопроводу до краю залізобетонних опор дощових машин, яка складає 0,7-0,8 м. (відповідно до листа 7 проекту 15/34-1-02.01.ОС зазначена відстань складає 1,0м); засувки клинові влаштовані на рівні, що не відповідає затвердженим проектним рішенням та спираються на залізобетонні опори дощової машини (відповідно до листа 7 проекту 15/34-1-02.01.-ОС зазначені засувки слід влаштовувати на залізобетонному стовпчику розміром 0,4х0,4х0,45м з бетону класу В12,5); відстань між колодязем спорожнення і мокрим колодязем біля гідранту Р-4 становить 2,5-3,0 м. (відповідно до листа 9 проекту 15/34-1-02.01.-ОС зазначена відстань складає 5 м.; у мокрому колодязі та колодязі спорожнення біля гідранту Р-4 відсутні ходові скоби, що передбачено проектною документацією (лист 9 проекту 15/34-1-02.01.ОС).

Таким чином, з цього зроблено висновок про те, що відповідальні особи ведуть технічний нагляд з порушенням п.7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 №903, п.10 Вказівок щодо ведення журналу загальних робіт вказаних у ДБН А.3.1-5-2009 «Управління, організація і технологія. «Організація будівельного виробництва», а саме: відсутні зауваження особи відповідальної за ведення авторського нагляду щодо виявлених відхилень від затверджених проектних рішень з пропозиціями про їх усунення, тобто авторський нагляд на будівництві ведеться з порушенням ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», пп.5,6 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 та пп.4.1.1 ДБН А.2.2-4-2003 «Положення про авторський нагляд за будівництвом будівель і споруд».

За наслідками проведеної перевірки відповідачем було прийнято припис №181 від 24 травня 2016 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким встановлено, що проектна документація для будівництва об`єкту розроблена з порушенням вимог абз.2 п.8.1, абз.2 п.8.2 ДБН А 2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та не в повному обсязі, на об`єкті відсутні зауваження особи, відповідальної за ведення авторського нагляду щодо виявлених відхилень від затверджених проектних рішень з пропозиціями про їх усунення, тобто авторський нагляд на будівництві ведеться з порушенням вимог законодавства, що є порушенням п.4.1 ДБН А 2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», пп.5,6 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903, пп.4.1.1 ДБН А.2.2-4-2003 «Положення про авторський нагляд за будівництвом будівель і споруд».

З метою усунення виявлених порушень Управління вимагало від позивача до 24 липня 2016 року: 1. усунути порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом приведення проектної документації на об`єкті «Будівництва зрошувальної мережі на ділянках Per №01a, Per №01b, Per №02, Per №03а, Per №03b на землях Первомайської сільської ради Жовтневого району Миколаївської області» у відповідність до вимог чинного містобудівного законодавства; 2. вжити заходи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом приведення проектної документації на об`єкті "Будівництва зрошувальної мережі на ділянках Per №01a, Per №01b, Per №02, Per №03а, Per №03b на землях Первомайської сільської ради Жовтневого району Миколаївської області».

07 червня 2016 року Управлінням винесено постанову №127 про визнання ОСОБА_1 винним у вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст.96-1 КУпАП та накладено штраф в сумі 8500 грн.

Як зазначено в мотивувальній частині постанови: «на об`єкті будівництва зрошувальної мережі на ділянках Per №01a, Per №01b, Per №02 , Per №03а , Per №03 b на землях Первомайської сільської ради Жовтневого району Миколаївської області» відсутні зауваження особи відповідальної за ведення авторського нагляду щодо виявлених відхилень від затверджених проектних рішень з пропозиціями про їх усунення, тобто відповідальною особою за здійснення авторського ОСОБА_1 авторський нагляд на будівництві ведеться з порушенням вимог законодавства».

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

На підставі пункту 7 частини першої статті 4 КАС України суб`єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.

Згідно з вимогами ч.1, 2, 3 ст. 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Пунктом 2 Порядку №553 регламентовано, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням, зокрема, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Згідно з положеннями п.5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Відповідно до вимог п.7 Порядку №553 підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Пунктом 11 Порядку №553 визначено, що Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право: 1) безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з положеннями пункту 9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Пунктом 16 Порядку №553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис) (пункт 17 Порядку №553).

Відповідно до пункту 18 Порядку №553, акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Пунктом 19 Порядку №533 також передбачено, що припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Згідно з вимогами п.21 Порядку №553, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

Зі змісту цього акту, поміж іншого, мова йдеться про допущення позивачем порушення у якості суб`єкта авторського нагляду, яке полягає у відсутності його зауважень щодо виявлених відхилень від затверджених проектних рішень з пропозиціями про їх усунення, тобто у акті вказано, що авторський нагляд на будівництві ведеться з порушенням ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», пп.5,6 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903 та пп.4.1.1 ДБН А.2.2-4-2003 «Положення про авторський нагляд за будівництвом будівель і споруд».

Відповідно до вимог ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» №687-XIV від 20 травня 1999 року (надалі - Закон №687-XIV), під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства. Порядок проведення авторського і технічного наглядів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Кабінетом Міністрів України прийнято постанову «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» №903 від 11 липня 2007 року, якою затверджено Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (надалі - Порядок №903). Порядок №903 визначає механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств) (п.1 Порядку №903).

Пунктом 2 Порядку №903 визначено, що авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Відвідування об`єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік (пункт 4 Порядку №903).

Результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Представник групи авторського нагляду під час відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника (пункт 5 Порядку №903).

Згідно з вимогами пункту 6 Порядку №903 у разі відмови підрядника виконати роботи з усунення виявлених відхилень генеральний проектувальник письмово повідомляє про це замовнику (забудовнику) та відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття ними заходів згідно із законодавством.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Зі змісту акту поміж іншого мова йдеться про допущення позивачем порушення у якості суб`єкта авторського нагляду, яке полягає у відсутності його зауважень щодо виявлених відхилень від затверджених проектних рішень з пропозиціями про їх усунення, тобто у акті вказано, що авторський нагляд на будівництві ведеться з порушенням ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», пп.5,6 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903 та пп.4.1.1 ДБН А.2.2-4-2003 «Положення про авторський нагляд за будівництвом будівель і споруд».

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

За наслідками перевірки відповідачем було прийнято припис №181 від 24 травня 2016 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким було зобов`язано ОСОБА_1 як особу, відповідальну за здійснення авторського нагляду на об`єкті будівництва усунути виявлені у ході перевірки порушення, які стосуються саме цього суб`єкта.

Відповідно до вимог ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» №687-XIV від 20 травня 1999 року (надалі - Закон №687-XIV), під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства. Порядок проведення авторського і технічного наглядів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Кабінетом Міністрів України прийнято постанову «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» №903 від 11 липня 2007 року, якою затверджено Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (надалі - Порядок №903). Порядок №903 визначає механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств) (п. 1 Порядку №903).

Пунктом 2 Порядку №903 визначено, що авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Відвідування об`єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік (пункт 4 Порядку №903).

Результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Представник групи авторського нагляду під час відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника (пункт 5 Порядку №903).

Згідно пункту 6 Порядку №903 у разі відмови підрядника виконати роботи з усунення виявлених відхилень генеральний проектувальник письмово повідомляє про це замовнику (забудовнику) та відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття ними заходів згідно із законодавством.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи міститься договір на здійснення авторського нагляду №15-4 від 15.04.2016 року (т.1 а.с.14). Відповідно до цього договору, предметом договору є авторський нагляд по об`єкту Будівництва зрошувальної мережі на ділянках Per №01a, Per №01b, Per №02, Per №03а, Per №03b на землях Первомайської сільської ради Жовтневого району Миколаївської області .

Відповідно до вимог п.4.4 договору, відвідування об`єкту представниками авторського нагляду здійснюється самостійно та за викликом замовника. За зверненням замовника окремі технічно питання можуть вирішуватися спеціалістами виконавця без відвідування об`єкту.

Тобто, сторонами не передбачено складання графіка відвідування.

Самі відхилення від проекту, які зафіксовані Актом перевірки відповідача: не дотримано відстань від трубопроводу гідрантів до краю залізобетонних опор дощових машин, яка становить 0,7-0,8 м (відповідно до листа 7 проекту 15/34-1-02.01-ОС має становити 1 м); - засувки клинові влаштовані на рівні, що не відповідає затвердженим проектним рішення, спирається на залізобетонні опори дощової машини (відповідно до листа 7 проекту 15/34-1-02.01-ОС мають бути влаштовані на залізобетонному стовпчику розміром 0,4х04х0,45 м з бетону класу В 12,5); - відстань між колодязем спорожнення і мокрим колодязем біля гідранту Р-4 становить 2,5-3,0 м (відповідно до листа 9 проекту 15/34-1-02.01-ОС зазначена відстань має становити 5 м); - у мокрому колодязі та колодязі спорожнення біля гідранту Р-4 відсутні ходові скоби (передбачені листом 9 проекту 15/34-1-02.01-ОС), та за відсутність зауважень до яких, притягнуто до відповідальності позивача, виконанні відповідно до акту закриття прихованих робіт від 06.05.2016 року.

Однак, сам Акт перевірки відповідача складено 24.05.2016 року, тобто протягом 18 днів, після виконання робіт з відхиленням від проекту.

В матеріалах справи міститься копія Журналу авторського нагляду, з якої вбачається, що позивач відвідував за цей період об`єкт будівництва 12.05.2016 року, але не виявив відступів від проектної документації та не висунув вказівок щодо їх усунення. (т.1 а.с.57, 58).

Під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій позивач не навів жодного доказу та аргументу на спростування факту нереагування на виявленні розбіжності з проектом.

Колегія суддів вважає необґрунтованим посилання апелянта на рішення суду у справі №814/1275/16 від 05.11.2020 року, оскільки цим рішенням не спростовано факт відхилення від проектних рішень, а лише констатовано, що ТОВ «ВІК ТЕХНОЛОГІЇ» проектувало та будувало лише зрошувальну мережу (трубопровід) та не може відповідати за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, виявлені під час проведення позапланової перевірки дотримання ТОВ «АТФ «Агро-Діло» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

В цьому випадку, як раз йде мова про відсутність реагування особи авторського нагляду на відхилення ТОВ «АТФ «Агро-Діло» від проектних рішень зрошувальної мережі (трубопровідну).

Крім того, у іншій адміністративній справі №489/3297/16-а постанова від 23.05.2018 року, доведено саме наявність факту відхилення від проекту.

Відтак, беручи до уваги вищевикладене, та оцінюючи наявні в матеріалах справи письмові докази в сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Кравченко К.В. Вербицька Н. В.