Справа № 500/2515/21
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2022-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2022 рокуЛьвівСправа № 500/2515/21 пров. № А/857/23409/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Коваля Р.Й., Гуляка В.В.,

за участі секретаря судового засідання Петрунів В.І.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року (головуючої судді Дерех Н.В., ухвалене у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження о 15 год 43 хв. в м. Тернопіль повний текст рішення складено 27.11.2021) у справі № 500/2515/21 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за вимушений прогул, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.03.2021 №43 про звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «д» (через службову невідповідність) пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та зняття з усіх видів забезпечення, визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 01.03.2021 №33-РС про звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «д» (через службову невідповідність) пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по основній діяльності) від 19.02.2021 №34 «Про підсумки службового розслідування по факту відмови від виконання законних вимог командира начальника) військовослужбовцем військової служби за контрактом солдатом ОСОБА_1 , поновити ОСОБА_1 на посаді водія п`ятої гармати другого артилерійського взводу другої артилерійської батареї першого артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 , стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погодившись з прийнятим рішенням ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов, апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Представник позивача направив до апеляційного суду клопотання про слухання справи без його участі у зв`язку з мобілізацією на військову службу, а тому не може прийняти участь у судовому засіданні.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, хоча належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), не перешкоджає судовому розгляду. Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. В порядку статті 230 КАС України секретарем судового засідання забезпечено ведення протоколу судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем військової служби за контрактом, який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_1 та уклав контракт терміном на 3 року та був призначений наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 23.05.2019 №101-РС на посаду водія відділення взводу забезпечення 1 артилерійського дивізіон Військової частини НОМЕР_1 .

23.05.2019 ОСОБА_1 був зарахований до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 та прийняв посаду, а 07.05.2020 позивача призначено на посаду водія 6 гармати 2 артилерійського взводу 3 артилерійської батареї 1 артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 .

12.05.2020 ОСОБА_1 перепризначено на посаду водія 5 гармати 2 артилерійського взводу 2 артилерійської батареї 1 артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 .

19.02.2021 командиром Військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №34 (з основної діяльності) «Про підсумки службового розслідування по факту відмови від виконання законних вимог командира (начальника) військовослужбовцем військової служби за контрактом солдатом ОСОБА_1 », яким за порушення вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-ХІУ, І-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-ХІУ, внаслідок неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини НОМЕР_1 або на стан виконання покладених на Збройні Сили України завдань військовослужбовцю військової частини НОМЕР_1 солдату ОСОБА_1 , водію 5 гармати 2 артилерійського взводу 2 артилерійської батареї 1 артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 оголошено дисциплінарне стягнення «Звільнення з військової служби через службову невідповідність».

01.03.2021 Командиром 44 окремою артилерійської бригади прийнято наказ (по особовому складу №33-РС), солдата ОСОБА_1 , водія артилерійського взводу артилерійської батареї артилерійського дивізіону, звільнено з військової служби відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 03.03.2021 №43 позивача, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнено з військової служби в запас та вважати таким, що 03.03.2021 справи і посаду у Військовій частині НОМЕР_1 здав і вибув до Підгаєцького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Тернопільської області для постановки на військовий облік та виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 та знято з усіх видів забезпечення та котлового забезпечення обідами.

Не погоджуючись з вказаними наказами та звільненням з військової служби, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що приймаючи оскаржувані у справі накази, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлює, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до частини 6 статті 2 Закону № 2232-ХІІ одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового складу.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону № 2232-ХІІ, де, зокрема, зазначено, що форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Стаття 24 Закону № 2232-ХІІ передбачає, що початком проходження військової служби вважається, зокрема, день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) зокрема: д) через службову невідповідність.

Згідно з частиною 7 статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі, зокрема, застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Пунктом 236 Положення №1153/2008 передбачено, що з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

Відповідно до пункту 238 Положення №1153/2008 наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Порядок оформлення документів для видання наказу про звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність визначається Міністерством оборони України.

Згідно з пунктом 246 Положення №1153/2008 військовослужбовці, до яких згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України застосовано таке стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, звільняються з військової служби на підставах, передбачених підпунктом «ґ» пункту 1 частини четвертої, підпунктом «д» пункту 1, підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «д» пункту 1, підпунктом «ґ» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Статтею 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV затверджено (далі - Дисциплінарний статут) встановлено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (стаття 45 Дисциплінарного статуту).

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців може бути накладене таке дисциплінарне стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення (стаття 83 Дисциплінарного статуту).

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (частина 1 статті 84 Дисциплінарного статуту).

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць (частини 1, 3 статті 85 Дисциплінарного статуту).

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України (частина 7 статті 85 Дисциплінарного статуту).

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (стаття 86 Дисциплінарного статуту).

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі Порядок № 608).

Згідно пункту 2 розділу І Порядку № 608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб (пункт 3 розділу ІІ Порядку № 608).

Пункти 1, 3 розділу III Порядку № 608 встановлюють, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Згідно з пунктом 3 розділу IV Порядку № 608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Відповідно до пунктів 1, 5, 6 розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акту службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Пункти 1, 2, 4 розділу VI Порядку № 608 передбачають, що за результатами розгляду акту та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акту про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Як слідує з матеріалів справи, 10.02.2021 командиром Військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ (по стройовій частині) №28, у відповідності до якого на стаціонарне лікування та обстеження убуває старший солдат ОСОБА_1 , водій п`ятої гармати другого артилерійського взводу другої артилерійської батареї першого артилерійського дивізіону, 11.02.2021 убуває до Військово-медичного центру Західного регіону м.Львів.

Зі змісту рапорту ОСОБА_2 від 11.02.2021 вбачається, що 10.02.2021 позивач у ВМКЦ ЗР м.Львів для проходження ВЛК не вибув, документів не надав.

Наведене також підтверджується поясненнями командира 2 артилерійської батареї 1 артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 від 17.02.2021, заступника командира 2 артилерійської батареї 1 артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 з морально - психологічного забезпечення ОСОБА_4 .

18.02.2021 командиром Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно - господарської діяльності) прийнято наказ №160 «Про призначення службового розслідування по факту перебування в стані алкогольного сп`яніння військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 ».

Судом встановлено, що постановою Чортківського районного суду Тернопільської області від 01.06.2021 у справі №608/417/21 провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення та за закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Згідно із частиною 6 статті 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Чортківський районний суд Тернопільської області встановив, що в протоколі не в повній мірі зазначено про всі обставини вчинення адміністративного правопорушення особою, не зазначено всі кваліфікуючі ознаки, не зазначено час та місце вчинення такого правопорушення (в протоколі вказано: що 18.02.2021 року був виявлений солдат ОСОБА_1 , в діях якого встановлені ознаки військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП), в той же час в іншому абзаці протоколу вже вказано іншу дату вчинення правопорушення, а саме: 17.02.2021 року о 21:30 годині черговим військової частини НОМЕР_2 був виявлений солдат ОСОБА_1 , який знаходився на території військового містечка № НОМЕР_3 АДРЕСА_1 в стані алкогольного сп`яніння, що було підтверджено Актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів Тернопільського зонального відділу Військової служби правопорядку (Тест на алкоголь № 94 від 18.02.2021 року), що не дає можливості суду з`ясувати, коли саме: час, день, година, місце вчинення неправомірних дій ОСОБА_1 та відповідно не в повній мірі висвітлена фабула адміністративного правопорушення.

Чортківський районний суд Тернопільської області від 01.06.2021 дійшов висновку, що у справі докази, які безпосередньо дослідженні в судовому засіданні, не підтверджують поза розумним сумнівом наявність події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, що є підставою для закриття провадження у справі згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, в порушення статті 86 Дисциплінарного статуту наказ відповідача про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності прийнято за умови недоведеності вини позивача у вчиненні дисциплінарного правопорушення в частині посилання щодо перебування ОСОБА_1 на військовій службі в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується постановою Чортківського районного суду Тернопільської області від 01.06.2021 у справі №608/417/21, також як вказує позивач він отримав наказ 10.02.2021 вибути до Військово-медичного центру Західного регіону м. Львів та намагався виконати наказ, проте через погодні умови (сильні снігопади) рух пасажирського автотранспорту був обмежений, про що він доповів безпосередньому командуванню, а тому на думку колегії суддів вказані обставини зазначені позивачем повинні були враховані командуванням, оскільки позивач виконував наказ щодо вибуття до Військово-медичного центру Західного регіону м. Львів, що знаходиться на великій відділеності від місця дислокації позивача та ОСОБА_1 повинен був проходити лікування, а вказані ним обставини завадили його виконання, також командуванням не здійснено перевірки зазначеного позивачем, що за особисті підстави завадили виконати наказу командира від 16.02.2021.

Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом статей 73 - 76 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідач, на якого покладається обов`язок доказування у адміністративному судочинстві, не довів належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами обставину перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння, невиконання наказів, за що на нього було накладене дисциплінарне стягнення у формі звільнення з військової служби за службовою невідповідністю .

Отже, вчинення порушення військової дисципліни з боку позивача не підтверджується належними та допустимими доказами, також апеляційний суд враховує посилання в оскаржуваному наказі на вплив позивача на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини НОМЕР_1 або на стан виконання покладених на Збройні Сили України завдань військовослужбовцю таке є недоведеним.

Згідно з частиною 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Позивача фактично звільнено (виключено зі списків військової частини та знято з усіх видів забезпечення) 03 березня 2021 року, згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 03.03.2021 №43, відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Таким чином, останнім днем служби позивача є 03.03.2021 і відповідно він підлягає поновленню на посаді водія п`ятої гармати другого артилерійського взводу другої артилерійської батареї першого артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 з 04.03.2021.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу по день фактичного поновлення на роботі суд враховує наступне.

Відповідно до пункту 231 Положення №1153/2008 в разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Пункт 9 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, встановлює, що грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні. До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду. Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

Згідно з підпунктом з пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Згідно розрахунку розміру середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 № 169 від 24.02.2022, виданої Військовою частиною НОМЕР_1 , установлено, що сума середньоденного грошового забезпечення позивача становить 293,01 грн.

Із зазначеної довідки вбачається, що середньоденне грошове забезпечення обчислене з розрахунку за січень 2021 та лютий 2021 року, кількість відслужених днів 31 та 28 днів, всього нараховано 17287,36 грн.

Період вимушеного прогулу становить з 04.03.2021 по дату ухвалення рішення суду 15.03.2021, а саме: 378 днів.

Сума середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 110757,78 грн. (293,01 грн (середньоденне грошове забезпечення позивача) х 378 днів).

Отже, за період з 03 березня 2021 року по дату поновлення позивача на службі (дата ухвалення судового рішення) до стягнення з відповідача на користь позивача підлягають 110757,78 грн.

Згідно 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу визначена судом без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на встановлені обставини, правове регулювання спірних відносин, підстави позову, колегія суддів дійшла висновку про його обґрунтованість, оскільки постановою Чортківського районного суду Тернопільської області від 01.06.2021 у справі №608/417/21 провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення та за закінченням строків накладення адміністративного стягнення та рішення суду набрало законної сили, а тому факти, які стали підставою для службового розслідування і притягнення до дисциплінарної відповідальності спростовані, що визначають вид дисциплінарного стягнення, а відповідачем необґрунтовано застосовано захід у вигляді звільнення з військової служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту, а тому накази від 19.02.2021 №34, від 01.03.2021 №33-РС, від 03.03.2021 №43 слід визнати протиправними та скасувати.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про задоволення заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

Згідно з пунктами 3 та 4 частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Позивача звільнено від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 №3674-VI.

Оскільки позивачем не надано доказів понесення ним інших судових витрат судові витрати присудженню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року у справі № 500/2515/21 скасувати та ухвалити нове, яким в позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення та час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 19.02.2021 №34 «Про підсумки службового розслідування по факту відмови від виконання законних вимог командира начальника) військовослужбовцем військової служби за контрактом солдатом ОСОБА_1 ».

Визнати протиправним та скасувати наказ командира 44 окремої артилерійської бригади Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 01.03.2021 №33-РС про звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.03.2021 №43 про звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та зняття з усіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді водія п`ятої гармати другого артилерійського взводу другої артилерійської батареї першого артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 з 04.03.2021.

Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_5 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 03.03.2021 по 15.03.2022 в розмірі 110757 (сто десять тисяч сімсот п`ятдесят сім) гривень 78 копійок (без відрахування податків, зборів та обов`язкових платежів).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді Р.Й. Коваль

В.В. Гуляк

Повний текст постанови складено 22.03.2022