Справа № 280/1928/21
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2022-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 лютого 2022 року м. Дніпросправа № 280/1928/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Ліненко А.О.

за участю представника відповідача Чабан О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23.06.2021 року (головуючий суддя Максименко Л.Я.)

в адміністративній справі №280/1928/21 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів: Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), Запорізької обласної прокуратури (відповідач-2) про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 11.03.2021 року до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до відповідачів: Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), Запорізької обласної прокуратури (відповідач-2) про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, просив (з урахуванням уточненої позовної заяви від 11.05.2021) (а.с. 230-251 т. 1):

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 93 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправним та скасувати Наказ керівника обласної прокуратури № 2488к від 24.12.2020, Наказ виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури № 19к від 05.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області;

- поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на посаді прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області або на рівнозначній посаді з 06.01.2021 року;

- стягнути з Запорізької обласної прокуратури (69005 м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29-а, ) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.01.2021 року по день винесення судом рішення про поновлення.

Позов обґрунтовано тим, що при вирішенні питання про звільнення позивача на підставі приписів Закону України №113-ІХ від 19.09.2019 не враховані положення Конституції України та міжнародні договори, ратифіковані Україною. Вважає, що положення Закону №113-ІХ від 19.09.2019 застосуванню не підлягають, оскільки суперечать вищим за юридичною силою нормативно-правовим актам. З оскаржуваного наказу вбачається, що позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає можливість звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Втім, вказані підстави для звільнення були відсутні, оскільки не відбулось ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду, а саме в Запорізькій обласній прокуратурі (найменування до 11.09.2020 - прокуратура Запорізької області), зокрема у Запорізькому відділі Запорізької місцевої прокуратури № 2. Також відсутнє рішення і про скорочення кількості прокурорів місцевих прокуратур Запорізької області. Не відбулось на час звільнення позивача і передбачене Законом України №113-ІХ утворення окружних прокуратур. Згідно з п. 4 Прикінцевих і перехідних положень зазначеного Закону день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". На час звільнення позивача відповідні рішення про створення окружних прокуратур Генеральним прокурором не приймались та у газеті «Голос України» не публікувались. Більш того, у наказі виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури від 05.01.2021 № 19к не вказано чітку підставу звільнення, передбачену пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»: 1. Реорганізація органу прокуратури; 2. Ліквідація органу прокуратури; 3. Скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявне лише посилання на пункт та статтю Закону. Вказує, що відсутність у наказі мотивації породжує правову невизначеність щодо підстав такого звільнення, оскільки зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення і відповідно є протиправним (правова позиція щодо обов`язковості зазначення конкретної підстави для звільнення викладена у постановах Верховного Суду. Враховуючи наведене, оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури не відповідає вимогам Закону України є протиправним і залишає позивача у стані правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Крім того, вважає, що у членів кадрової комісії, які приймали рішення № 93 від 24.11.2020 щодо ОСОБА_2 , а саме ОСОБА_3 , ОСОБА_4. ОСОБА_18 були відсутні повноваження щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки станом на дату прийняття такого рішення вони були виключені з її складу. Таким чином Четверта кадрова комісія діяла всупереч положень частини другої статті 19 Конституції України та Закону № 113-1, приймаючи рішення № 93. Також зауважує, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, та припинення участі в атестації, однак відсутні аргументи комісії саме про неуспішність проходження атестації. З яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, враховуючи що участь у атестації було припинено.

Також в обґрунтування зазначає, що наразі відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень ч. 1-2 ст. 40, ст. 42, ст. 42-1, ч.ч. 1-3, ст. 49-2, ст. 74. ч. 3 ст. 121 КЗпП України, при звільненні прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відтак, розірвання трудового договору з позивачем мало б супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі). Однак, відповідачем при звільненні жодної з наведених норм законодавства не дотримано, за таких обставин, вважає звільнення позивача з посади прокурора є незаконним.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23.06.2021 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано Наказ керівника обласної прокуратури № 2488к від 24.12.2020 та Наказ виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури № 19к від 05.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області.

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області з 06.01.2021.

- стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.01.2021 по 23.06.2021 у розмірі 119 694,30 грн.

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Рішення суду звернуто до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 21857,22 грн.

З рішенням суду першої інстанції не погодилися позивач та відповідачі, подали апеляційні скарги.

Позивач в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині не задоволених позовних вимог, посилається на доводи, аналогічні викладеним в позовній заяві. Просить рішення суду першої інстанції скасувати частково, а саме в частині не задоволених позовних вимог, та в цій частині прийняти рішення про задоволення позову:

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 93 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Офіс Генерального прокурора (відповідач-1) в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених позовних вимог, та в цій частині прийняти нове рішення про відмову у задоволення позову. В іншій частині, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на те, що за наслідками складання іспиту 10.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_5 відповідно до додатку № 2 до протоколу № 9 Комісії від 10.11.2020, набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній паперовій відомості, про що ОСОБА_5 ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні. Як убачається із протоколу засідання Комісії від 24.11.2020 № 12, Комісією відповідно до пунктів 13,17 розділу II Закону № 113-ІХ, пунктів 6 та 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку № 221 ухвалено обґрунтоване рішення від 24.11.2020 № 93 про неуспішне проходження позивачем атестації. Водночас, в рішенні кадрової комісії зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме вказано кількість набраних позивачем балів, що є головним критерієм обґрунтованості. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує. Щодо зауважень позивача з приводу ухвалення оскаржуваного рішення невідповідним складом комісії зазначає, що створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством. Рішення про неуспішне проходження ОСОБА_6 першого етапу атестації будь-яким чином не залежить від складу кадрової комісії, оскільки прийнято за результатами анонімного тестування у зв`язку із ненабранням ним необхідної кількості балів. Посилання відповідача на недосконалість законодавства вважає безпідставним, оскільки у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації. Фактично позиція позивача ґрунтується на його незгоді із положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку, які, на його думку, порушують права та гарантії передбачені законодавством. Разом із тим, звертає увагу, що положення Закону № 113-ІХ є чинним та неконституційним у встановленому законом порядку не визнаний. Також є чинним Порядок, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні. Зазначає, що чітко визначеною нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII в даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. На підставі викладеного, просить у задоволенні позовної заяви відмовити повністю.

Представник Запорізької обласної прокуратури (відповідач-2) в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених вимог, та в цій частині відмовити у задоволенні позову. Зазначає, що всі мотиви позивача, наведені в обґрунтування протиправності рішень відповідачів, ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019, які, на його думку, є дискримінаційними, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України та КЗпП України. Однак, вказані норми є чинними та підлягають застосуванню. Вказує, що накази від 24.12.2020 № 2488к та від 05.01.2021 № 19к є такими, що прийняті у межах, спосіб та порядок, що визначені чинним законодавством, а тому підстави для їх скасування, відсутні. Доводи позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-ІХ та Порядком № 221, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації є безпідставними. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача. Також зауважує, що з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_6 і Запорізькою обласною прокуратурою.

В судове засідання позивач не з`явився, подав заяву про розгляд справи у його відсутності, просить апеляційну скаргу позивача задовольнити, а у задоволенні апеляційних скарг відповідачів відмовити.

Представник відповідача-1 в судове засідання не з`явився, про час і місце судового засідання повідомлений належним чином.

Представник відповідача-2 в судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги, проти апеляційної скарги позивача заперечив. Просить рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог скасувати та відмовити в цій частині в задоволенні позову.

Вислухавши представника відпаовідача-2, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг позивача та відповідачів, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 08 серпня 2012 року працював в органах прокуратури України.

17.07.2019 був призначений на посаду прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області.

За наслідками складання іспиту 10.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_5 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 9 Комісії від 10.11.2020, набрав 64 бали.

Рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №93 визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника обласної прокуратури №2488к від 24.12.2020 ОСОБА_1 звільнено з займаної посади та з органів прокуратури Запорізької області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 грудня 2020 року.

У зв`язку з перебуванням позивача на лікарняному з 28.12.2020 по 04.01.2021, після його фактичного виходу на роботу 05.01.2021, в.о. керівника Запорізької обласної прокуратури видано наказ від 05.01.2021 № 19к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 січня 2021 року.

Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 02.02.2021 № 123к внесено зміни до наказу виконувача обов`язків керівника Запорізької обласної прокуратури від 05.01.2021 №19к в частині підстави видання цього наказу, яку викладено у редакції: «Підстава: рішення кадрової комісії від 24.11.2020 № 93, наказ керівника обласної прокуратури від 24.12.2020 №2488к», в іншій частині наказ залишено без змін.

Позивач вважає протиправними рішення атестаційної комісії та накази про його звільнення.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив частково.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII, Закону України "Про внесення змін до де яких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-ІХ.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Предметом даного спору є правомірність/протиправність дій відповідача щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі результатів атестації.

Досліджуючи правильність висновків суду першої інстанції та законність прийняття рішення, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що Ухвалою суду першої інстанції від 13.05.2021 поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду із позовом до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку. У задоволенні заяви представника Запорізької обласної прокуратури про залишення позовної заяви без розгляду, відмовлено.

Зазначену оцінку суду першої інстанції щодо поновлення строку звернення до суду з позовом колегія суддів апеляційної інстанції вважає прийнятною.

Щодо суті спору колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до де яких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ (який набрав чинності 25 вересня 2019 року).

Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.

Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже вказана норма чітко зазначає, що прокурори, які займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Вказана норма підлягає застосуванню.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII.

Таким чином, вказана норма чітко зазначає, що усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII.

Вказана норма також підлягає застосуванню.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень:

- рішення про успішне проходження прокурором атестації або

- рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналіз зазначеної норми дає підстави для висновку, що за результатами атестації прокурора кадрові комісії можуть прийняти рішення або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Матеріалами справи підтверджується, що 07.10.2019 позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.35 т. 1).

При цьому, у вказаній заяві позивач також надав згоду на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ Закону №113, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містять персональні дані, а також надав згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності. Крім того, підписанням вказаної заяви позивач підтвердив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Зі змісту розділу ІІ Закону України N 113-IX вбачається, що подання зазначеної заяви є правом, а не обов`язком прокурора, водночас позивач скористався правом подання такої заяви у добровільному порядку.

Відтак, будь-які посилання позивача на дискримінаційний характер процедури атестації є безпідставними.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що судом першої інстанції (Ухвалою суду від 15.04.2021) витребувано у Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ): копії результатів тестування ОСОБА_1 (за формою "питання-відповідь") за результатами якого прийнято рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 93 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; інформацію на підтвердження сертифікації у відповідних установах комп`ютерної системи (програмного забезпечення) за допомогою якої ОСОБА_1 проходив тестування.

Підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону України №113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року Генеральний прокурор визначає, крім іншого, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Абзацами 1, 3 пункту 2 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу І Порядку №221 визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом ІІ Порядку №221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів.

Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). (п. 1 р. ІІ Порядку №221).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. (п. 2 р. ІІ Порядку №221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково.

Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань.

Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора.

Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал.

Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. (п. 3 р. ІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. (п. 4 р. ІІ Порядку №221).

Водночас, матеріалами справи підтверджується, що позивач при проходженні атестації набрав меншу кількість балів, а саме 64, отже відповідна кадрова комісія не мала підстав для прийняття іншого рішення, ніж про неуспішне проходження позивачем атестації.

Так, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (п. 5 р. ІІ Порядку №221).

Колегія суддів апеляційної інстанції також вважає за необхідне зазначити, що 17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Порядок № 223).

Пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Однак, матеріали справи не містять доказів, що складання іспиту позивачем було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону України №113-ІХ визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Матеріалами справи підтверджується, що рішення № 93 від 24.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації підписано Четвертою кадровою комісією у складі: голова - ОСОБА_7 , секретар - ОСОБА_8 , члени комісії - ОСОБА_3 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4, ОСОБА_18 .

На думку позивача, цей склад був неповноважним, оскільки був змінений Наказом Генерального прокурора.

З цього приводу слід зазначити наступне.

Так, Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_7 - голова комісії, ОСОБА_13 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_14 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_17 - член комісії, ОСОБА_3 - член комісії, ОСОБА_4 член комісії. Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425. Виключено зі складу ОСОБА_17 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_18 .

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 №536 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 №425. Виключено зі складу ОСОБА_13 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_19 . Секретарем комісії визначено її члена - ОСОБА_14.

Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425: виключено зі складу ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_18 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_22 ; ОСОБА_23 ; ОСОБА_24 . При цьому, в наказі не конкретизовано, з якого числа мають відбутися такі зміни.

Відповідно до ч.2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що зміни кадрової комісії, які були передбачені Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 559, відбулися не раніше 25.11.2020, тому колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність посилань позивача на невідповідність складу кадрової комісії.

Оскільки за наслідками складання іспиту 10.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_5 відповідно до додатку № 2 до протоколу № 9 Комісії від 10.11.2020, набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його правомірно не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній паперовій відомості, про що ОСОБА_5 ознайомлений шляхом проставлення власного підпису.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Оскаржуване рішення № 93 від 24.11.2020 містить посилання на положення чинного законодавства, якими керувалась кадрова комісія при ухвалені рішенні, підстави для ухвалення такого рішення (результати складання іспиту) та відповідно сам висновок комісії - прокурор Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутні підстави для визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 93 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Отже, в частині відмови у задоволенні позову (щодо скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №93) колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції.

Щодо визнання протиправними та скасування наказів № 2488к від 24.12.2020 та № 19к від 05.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області суд зазначає наступне.

В оскаржуваних наказах відповідачем-2 звільнено позивача на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII.

Таким чином, вказана норма чітко зазначає, що усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII.

Вказана норма підлягає застосуванню.

Натомість суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив зазначену норму, що призвело до помилкових висновків поро можливість задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування Наказу керівника обласної прокуратури № 2488к від 24.12.2020 та Наказу виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури № 19к від 05.01.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області та поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області з 06.01.2021.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції Накази № 2488к від 24.12.2020 та № 19к від 05.01.2021 про звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» відповідають вимогам Закону України №113-ІХ та Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII, прийняті у відповідності та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому не підлягають визнанню протиправними та скасуванню.

Отже, в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Як наслідок, не підлягає задоволенню і вимога позивача про поновлення на посаді.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем не доведені обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги.

При цьому, відповідачами доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, доведено правомірність дій/рішень відповідачів як суб`єкта владних повноважень щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі неуспішних результатів атестації.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі позивача, оскільки аргументи позивача спростовуються нормами законодавства України, що регулюють дані правовідносини; також, вищезазначене є мотивом для прийняття судом апеляційної інстанції аргументів, зазначених в апеляційних скаргах відповідача-1 та відповідача-2, оскільки аргументи відповідачів та норми законодавства України, що регулюють дані правовідносини, спростовують доводи позивача.

Доводи апеляційних скарг відповідачів щодо суті спору спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому можуть бути підставою для його скасування; доводи апеляційної скарги позивача не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Таким чином, апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, апеляційні скарги відповідачів підлягають задоволенню. Рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог слід скасувати та в цій частині відмовити в задоволенні позову. В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Виходячи з результатів апеляційного перегляду, не підлягають розподілу судові витрати.

Керуючись 241-245, 250, 311, 316, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури - задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23.06.2021 року - скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову в цій частині про відмову у задоволенні позову.

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23.06.2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 23.02.2022 та в силу ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 23.02.2022.

В повному обсязі постанова виготовлена 21.03.2022.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова