Справа № 500/7878/21
Суддя: Чепенюк Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2022-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/7878/21

14 березня 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Чепенюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кухар О.Л.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Майки М.Б.,

представника відповідачів Марцун А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Тернопільської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Третя кадрова комісії, відповідач 3), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісії, відповідач 4) (том 1 а.с.59-74), в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №432 про неуспішне проходження атестації;

визнати протиправним та скасувати наказ Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 №879-к про звільнення ОСОБА_1 , з 21.10.2021 з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 з 21.10.2021 в органах прокуратури на посаді прокурора Бучацької окружної прокуратури та органів прокуратури або на рівнозначній посаді;

стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.10.2021 по день фактичного поновлення на посаді з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету;

стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 150000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач працював в органах прокуратури з 2013 року, остання займана посада - прокурор Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області. Має достатній досвід роботи, високий професійний рівень та морально-ділові якості, неодноразово заохочувався, до відповідальності не притягувався.

На підставі положень Закону України від 04.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII), Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), позивач подав письмову заяву про намір пройти атестацію, надав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. ОСОБА_1 успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та був допущений до наступного етапу атестації.

Позивач зазначає, що 09.11.2020 під час проходження другого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), він складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, однак складення іспиту не відбулося з технічних причин. Не проходження другого етапу атестації було результатом сукупності наступних несприятливих факторів: в одного з учасників не був вимкнутий телефон, як наслідок, під час здачі іспиту на телефоні лунала музика впродовж 20-30 секунд. Такі дії дезорієнтували позивача, він обрав хибну відповідь, виконуючи складну задачу, і програма повернула його до попереднього рівня. Позивач втратив час і це об`єктивно вплинуло на успішність проходження іспиту. Під час іспиту автоматизована система, за допомогою якої проводилося тестування, зависала на 5-10 секунд після вирішення кожного питання чи задачі. В окремих питаннях, коли позивач спочатку обирав одну відповідь, не підтверджуючи її, а потім, перечитавши ще раз, обирав інший варіант і його підтверджував, робота системи на декілька секунд призупинялась, на думку позивача, це свідчить про можливий збій у роботі програмного забезпечення, а тому враховувався невірний варіант відповіді. По окремих питаннях позивач відповідав правильно, однак з незрозумілих причин у результатах тестування відображено інші відповіді. Питання були некоректно сформульовані та мали двояке значення, після проходження тестування не було можливості перевірити чи обрана відповідь є правильною. На офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) оприлюднювався зразок лише трьох завдань, а не повного переліку тестових питань. Програмне забезпечення, за допомогою якого проводиться тестування розроблене таким чином, що рівень складності завдань різниться залежного від часу проходження конкурсу. Так, учасникам, які проходили тестування в перші дні завдання попадалися більш прості, ніж тим, які проходили його в кінці. Також рівень складності завдань може залежати від кількості учасників, які повинні пройти чи не пройти («бути відсіяними») другий етап атестації.

Не погоджуючись з результатами складеного іспиту, ОСОБА_1 звернувся із заявами до голови Третьої кадрової комісії про можливість повторного складення іспиту на загальні здібності та навички та отримав лист від 23.11.2020 з рішенням про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Оскільки така дата не призначалася, то позивач подав заяву про включення його до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на яку отримав відповідь з Офісу Генерального прокурора з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №432 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Позивач зазначає, що рішення Третьої кадрової комісії про призначення йому нової дати для складання іспиту не скасоване, є чинним, проте можливості повторно пройти другий етап атестації йому не надано. Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ґрунтується на результатах складення іспиту у формі анонімного тестування, який Третьою кадровою комісією, був визнати таким, що не відбувся з технічних та інших причин.

На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №432 видано наказ керівником Тернопільської обласної прокуратури №879-к від 20.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора на підставі підпункт 2 пункту 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочегових заходів із реформування органів прокуратури».

З огляду на викладені обставини позивач вважає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ Тернопільської обласної прокуратури є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Внаслідок неправомірного звільнення з займаної посади та з органів прокуратури, позивач зазначає, що йому спричинено моральні страждання.

Додатково позивач зауважує, що в оскаржуваному наказі про його звільнення не зазначено конкретного пункту частини першої статті 51 Закону №1697-VII, що породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Положення Закону №113-ІХ щодо переведення на посади прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації є дискримінаційними та несправедливими, а так само норми Порядку №221 (зі змінами) щодо проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Тривалий проїзд працівників до міста Києва, не забезпечення проживання у місті, де проходили іспити, негативно впливало на стан здоров`я прокурорів, погіршення самопочуття, і як наслідок, на результати складання іспитів.

Не враховано застосування Закону України «Про професійний розвиток працівників» для працівників прокуратури. Також позивач зазначає, що у жодному законі України та підзаконному нормативно-правовому акті, у тому числі Порядку про проходження прокурорами атестації, не йде мова про можливість та підстави застосування тестів на перевірку вербального та/або абстрактно-логічного інтелекту. Запроваджена у процедурі атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не стосується питання професійної компетенції. Роботодавець може використовувати результати такої оцінки для вирішення питання про подальше просування по службі (не призначати на посади з більшим обсягом роботи), але не може використовувати для звільнення особи з посади. У спірному випадку саме негативні результати іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стали наслідком звільнення ОСОБА_1 з посади.

Звертає увагу, що відсутні дані про розробника та власника вказаної комп`ютерної програми, правові підстави використання програмного забезпечення Третьою кадровою комісією для проведення тестування прокурорів, що викликає у позивача обґрунтовані сумніви щодо об`єктивності результатів тестування.

Серед іншого позивач вказує на недоведеність відповідачами набрання ним при

проходженні іспиту саме 88 балів, результати тесту не збереглися та в теперішній час неможливо пересвідчитися в чому саме полягає неправильність його відповідей.

Позивач вважає оскаржувані рішення протиправними та просить їх скасувати, поновити його на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Крім того зазначає, що увесь період з моменту отримання відповіді Третьої кадрової комісії до дня ознайомлення з наказом про звільнення, прожив в очікуванні призначення нової дати складання іспиту, перебував у стані психоемоційного напруження обумовленого тривалою невизначеністю, а прийняте рішення про звільнення з посади заподіяло йому невимовних душевних страждань та спричинило моральну шкоду, яку позивач оцінив у 150000 грн. Відсутність наслідків у вигляді розладів здоров`я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань не свідчить про те, що позивач не зазнав страждань та приниження, а отже і не свідчить про те, що моральної шкоди не завдано. Протиправними діями відповідачів позивачу заподіяно психологічну травму, внаслідок якої був повністю порушений нормальний уклад життя, соціальні зв`язки.

З урахуванням наведеного позивач просив позов задовольнити.

Ухвалою судді від 17.11.2021 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху та надано позивачу строк для усунення її недоліків у спосіб, встановлений в ухвалі.

Після усунення недоліків позовної заяви позивачем, ухвалою суду від 29.11.2021 заяву ОСОБА_1 про поновлення строку звернення з позовом до адміністративного суду задоволено. Причини пропуску позивачем строку звернення до суду визнано поважними та поновлено такий строк, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у цій справі, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі.

04.01.2022 до суду надійшов відзив на позов від відповідача 1. У відзиві на позовну заяву відповідач 1 позовні вимоги не визнав та в задоволенні позову просив відмовити (том 1 а.с.123-157). В обґрунтування цієї позиції вказав, що Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. До обласних прокуратур, окружних прокуратур можуть бути переведені лише прокурори за умови успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді.

Наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації №221, до якого вносилися зміни. Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Позивачем подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

Порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону №113-IX, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.

Розділом III Порядку № 221 визначено такий етап атестації як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора є цілком виправданим, адже Законом №1697-VII встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів.

Положення Закону № 113-ІХ є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні. Також є чинним і Порядок №221.

Відповідач 1 зазначив у відзиві, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалась за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу «PRAVO-JUSTICE». Інструмент «PSYMETRICS» тести створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Інструмент «PSYMETRICS» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 відповідно до Закону № 113-ІХ та пункту 5 розділу III Порядку №221, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

ОСОБА_1 09.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Результати тестування відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

Позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.

Актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 09.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.

На засіданні Третьої кадрової комісії 19.11.2020 складено список прокурорів, які 09.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де зазначено результат складеного ОСОБА_1 іспиту, а саме в 88 балів. Вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято.

На момент складання 09.11.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було. Позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату.

Заява позивача подана 12.11.2020 була розглянута Третьою кадровою комісією 19.11.2020, яка, враховуючи доводи ОСОБА_1 , дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та вирішила задовольнити вказану заяву та призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено. Відповідач 1 зазначає, що Комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

В подальшому, Третьою кадровою комісією актами приймання-передачі від 17.12.2020 та 18.12.2020 передано до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі стосовно позивача. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятій кадровій комісії направлено для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено. Такою кадровою комісією вивчалися матеріали, на підставі яких першою-четвертою кадровими комісіями приймалося рішення про призначення прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, у тому числі стосовно позивача.

Так, 28.08.2021 розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Комісією зазначено, що 09.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 88 балів, тобто менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Хоча ОСОБА_1 подав заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування, проте з згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення та погане самопочуття після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. А тому, комісією не могли бути прийняті до уваги твердження прокурора про технічні збої під час тестування, адже відповідно до пункту 4 розділу III Порядку № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки.

Представник Офісу Генерального прокурора у відзиві на позов з посиланням на пункт 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку №221 зазначив, що підстав для включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не встановлено, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №432 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідач 1 вказує на помилковість доводів позивача щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією, на відсутність технічних збоїв чи інших причин, за яких можна було б вважати, складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося. Фактично позивач намагається спростувати отриманий негативний результат.

З огляду на прийняте рішення П`ятнадцятою кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації, наявні законодавчі підстави для звільнення прокурора на підставі на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури». Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ. У зв`язку з чим і було видано наказ керівником Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 879-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області.

Відповідач 1 вказує, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства і вимоги позивача про поновлення на рівнозначній посаді прокурора в окружній прокуратурі. У разі якщо судом буде встановлено, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, то працівник поновлюється на попередній роботі, а не у новоствореному органі. Посади прокурорів окружної прокуратури не є рівнозначними посадам прокурорів місцевої прокуратури, оскільки відповідно до вимог Закону № 113-ІХ переведення прокурорів на посади в окружну прокуратуру можливе лише за результатами успішного проходження ними атестації. Оскільки вимоги про поновлення на посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання наказу про звільнення протиправним та його скасування, ці вимоги також не підлягають задоволенню. Безпідставними відповідач 1 вважає і вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення на його користь моральної шкоди у сумі 150000 грн. У позовній заяві відсутнє достатнє обґрунтування та підтвердження факту заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру.

Відповідач 1 просить відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 повністю.

05.01.2022 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву відповідача 2, у якому цей відповідач також позовні вимоги не визнав та у задоволенні позову просив відмовити (том 2 а.с.92-102). Тернопільською обласною прокуратурою зазначено, що Законом №113-ХІ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Цей Закон спрямований на запровадження першочергових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості іншим кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

ОСОБА_1 08.10.2019 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою для проходження атестації прокурорів. Позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ХІ, його буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до розділу І Порядку № 221 одним з етапів атестації визначено складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Законодавець ввів у дію чітко визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою проходження служби в органах прокуратури, та окресливши однозначну умову продовження служби - шляхом успішного проходження атестації.

У зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрано 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 № 432 про неуспішне проходження позивачем атестації. Рішення кадрової комісії за наслідками атестації є остаточним, а тому відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 є безумовною підставою для видання наказу керівника обласної прокуратури про звільнення із займаної посади

У зв`язку з надходженням у Тернопільську обласну прокуратуру 18.10.2021 цього рішення кадрової комісії та підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, із змінами внесеними Законом України «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15.06.2021 № 1554-ІХ, який набрав чинності 11.07.2021 (далі - Закон № 1554-ІХ), наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 879к ОСОБА_1 звільнено з 21.10.2021 з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області.

Відповідач 2 зазначає, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування спірного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону № 113-ІХ. На даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено. Вказаний Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень. Так само є чинним Порядок № 221, положення якого застосовуються до спірних правовідносин. Відтак, оскаржуваний наказ прокурора області від 20.10.2021 № 879к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення та є безпідставними, тому в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

05.01.2022 позивачем подано до суду відповідь на відзив Тернопільської обласної прокуратури (том 2 а.с.76-89), а 12.01.2022 - відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора (том 2 а.с.133-146), які є ідентичними змісту позовної заяви.

Ухвалами суду від 25.01.2022 витребувано додаткові докази в учасників справи та Товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» (далі - ТОВ «Сайметрікс-Україна) (том 2 а.с.152-167).

Ухвалою суду від 25.01.2022 для належної підготовки справи для розгляду по суті на підставі частини четвертої статті 173 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) з ініціативи суду продовжено на тридцять днів строк підготовчого провадження.

28.01.2022 надійшло додаткові докази від Тернопільської обласної прокуратури (том 2 а.с.180-181).

15.02.2022 до суду надійшли пояснення та докази від Офісу Генерального прокурора (том 2 а.с.188-279). У поясненнях зазначено, що згідно з Процедурними нормами проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених директором ТОВ «Сайметрікс-Україна» 18.12.2018, абстрактно-логічний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня загального інтелекту, вербальний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня вербального інтелекту. Інструмент «PSYMETRICS» - це програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічних та інших характеристик особистості, в систему якого закладено методики оцінювання (тестування) інтелекту (в даному випадку абстрактно-логічного та вербального), що в своїй сукупності складаються з питань різних рівнів складності та варіантів відповідей на кожне, вірну відповідь на кожне запитання, кількість балів за кожну відповідь, методологію підрахунку та визначення результатів. Інструмент «PSYMETRICS» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів.

Оцінювання (тестування) інтелекту (як абстрактно-логічного, так і вербального) проводиться виключно без попередньої підготовки, оскільки тестами оцінюється інтелект респондента, а не пам`ять, за допомогою якої респондент запам`ятав правильні/неправильні відповіді на задані питання. Так, абстрактно-логічний тест оцінює «рухомий» інтелект, що не пов`язаний з освітою та накопиченими знаннями, його завдання - оцінити логічне мислення респондента, його здатність до вирішення нових проблем, незалежно від попереднього досвіду; вербальний тест оцінює здібності, пов`язані із обробкою вербальної інформації, її розуміння та використання на практиці.

Перевірка на належність функціонування інструменту «PSYMETRICS» та серверу, на якому встановлено Інструмент, з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний акт.

Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «Сайметрікс-Україна» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом № ОД-01/1218 від 18.12.2018, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку Тестування - представники робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку» та, за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування.

Тести обладнані адаптивним алгоритмом (Computer Adaptive Testing - CAT). Цей алгоритм дозволяє зробити процедуру тестування менш стресовою та більш дружньою для респондента. Також адаптивний алгоритм дозволяє істотно скоротити час тестування. Відтак, для успішного проходження тесту від респондентів вимагається концентрація та відсутність відволікань, а тому будь-які вимоги щодо часових меж (часу доби, коли саме необхідно його проходити), а також щодо необхідності мінімізувати навантаження на респондента в день тестування відсутні.

З урахуванням зазначеного адаптивного механізму подачі запитань, кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично із врахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, кожен респондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань (кожен тест містить 30 питань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які оформлені у вигляді звіту, які відповідач надає суду. Результати тестування позивача відображені в звіті про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до яких середній показник рівня загальних здібностей та навичок позивача (з врахуванням оцінки вербального та абстрактного-логічного інтелекту) склав 88 балів.

Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», який використовується зазначеним ТОВ «Сайметрікс-Україна» на підставі ліцензійного договору № LA/02, укладеного 18.12.2018 з громадянином України ОСОБА_2 , якому належать авторські права на вказаний інструмент. Сертифікація /ліцензування/ отримання будь-яких інших дозволів для використання Інструменту «PSYMETRJCS» не передбачені чинним законодавством України.

За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб. Відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач складав іспит за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 82, культурний центр «М82». Відповідно до вказаного графіку з 08.45 до 09.00 проводився інструктаж, а з 09.00 до 09.40 - тестування. Щодо анонімності та конфіденційності під час проходження тестування відповідач 1 зазначив, що прокурор самостійно обирав логін, який у подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування, після чого вільно обирав комп`ютер (робочий стіл), за яким проходив тестування. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу, прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Відповідно ідентифікувати особу під час проходження тестування було неможливо, що і гарантує анонімність та конфіденційність відомостей про неї.

Відеозапис системою відеоспостереження вівся 58 камерами з усіх приміщень в різних напрямках без розбиття відеозапису на змістовну або часову складову. При цьому частина камер налаштована на зйомку із звуком, частина - без звуку. У зазначений день іспит, складало декілька груп прокурорів у різних приміщеннях. На відміну від співбесід, де відеозйомка є цільовою та персоніфікованою, відеозапис складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички предметно не визначений. Враховуючи наведене відповідач 1 у поясненнях зазначив, що відокремити із загального потоку саме зазначений контент - технічно неможливо. Але технічно можливе надання повного запису проходження усіма прокурорами іспиту за вказану дату. Відеозапис з 58 камер 09.11.2020 складає приблизно 496 гігабайтів.

Також відповідач 1 надав пояснення щодо складу Третьої кадрової комісії та П`ятнадцятої кадрової комісії. Проінформував, що Теребовлянська місцева прокуратура (та окремі її відділи) структурно входили до складу прокуратури Тернопільської області (з 11.09.2020 - Тернопільської обласної прокуратури). Станом на 09.11.2020 рішення про скорочення посад (у тому числі прокурорів та державних службовців) у Бучацькому відділені Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської обласної прокуратури Генеральним прокурором не приймалися (з 15.03.2021 функціонують окружні прокуратури).

ТзОВ «Сайметрікс-Україна» на виконання вимог ухвали суду від 25.01.2022 про витребування доказів (яку товариство отримало поштовим зв`язком 31.01.2022, том 2 а.с.178) жодних документів, пояснень до суду не надало.

Ухвалою суду від 21.02.2022 підготовче провадження закрито та справу призначено до судового розгляду по суті на 14.03.2022.

Учасників справи належним чином повідомлено про дату, час та місце судового розгляду справи. У судове засідання представники Третьої кадрової комісії та П`ятнадцятої кадрової комісії не прибули. Судом з`ясовано, що наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» визнано таким, що втратив чинність; наказом Генерального прокурора від 15.11.2021 № 357 наказ Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» визнано таким, що втратив чинність (том 2 а.с.163, 270). За таких обставин суд здійснював розгляд справи за відсутності представників Третьої кадрової комісії та П`ятнадцятої кадрової комісії.

У судовому засіданні позивач, представник позивача позов підтримали та просили його задовольнити з підстав, викладених у заявах по суті справи.

Представник відповідачів у задоволенні позову просила відмовити з підстав, наведених відповідачем 1 та відповідачем 2 у відзивах на позовну заяву.

Суд, заслухавши усні пояснення представників сторін (вступне слово), перевіривши доводи сторін доказами, встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 з 09.07.2013 призначений стажистом в органи прокуратури та в подальшому працював в органах прокуратури на різних посадах у період з 20.06.2014 по 21.10.2021, що підтверджується записами його трудової книжки серії НОМЕР_1 , дата заповнення 09.07.2013 (том 1 а.с.19-24). Зокрема, з 14.04.2016 переведений на посаду прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури. З 15.03.2021 ОСОБА_1 прокурору Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури було визначено робоче місце у Бучацькій окружній прокуратурі (том 1 а.с.26).

08.10.2019 ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 2 а.с.41).

Для проведення атестації наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створено Третю кадрову комісію (том 2 а.с.264-265).

Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та був допущений до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

09.11.2020 ОСОБА_1 проходив другий етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 88 балів (том 1 а.с.165-166). З урахуванням наказу виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, така кількість набраних позивачем балів є меншою затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Так, наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, яка може бути набрана за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур - 93.

ОСОБА_1 09.11.2020, в день проходження тестування, після його завершення, звернувся до Третьої кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з тих підстав, що під час здачі іспиту в одного з учасників не був вимкнутий звук на телефоні, який спрацював та впродовж 20-30 секунд лунала музика. Вказаний факт збив заявника з думки та завадив вирішити складе завдання (том 2 а.с.57).

Повторно ОСОБА_1 звернувся до Третьої кадрової комісії з проханням повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 10.11.2020, навівши ті самі мотиви (том 2 а.с.58).

Наступна заява позивача до Третьої кадрової комісії (без зазначення дати її подання) з проханням повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки подана з тих мотивів, що під час здачі 09.11.2020 іспиту система зависала на 5-10 секунд після вирішення кожної задачі та питання, внаслідок чого позивачу забракло часу і він не склав іспит (том 2 а.с.59).

Ще одна заява позивача до Третьої кадрової комісії (без зазначення дати її подання) з проханням повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки подана з тих мотивів, що під час здачі 09.11.2020 іспиту не був вимкнутий телефон в одного з учасників іспиту, що відволікло ОСОБА_1 від вирішення завдання (том 2 а.с.44).

Аналогічна заява направлена ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії ще й 12.11.2020 з експрес доставкою (том 2 а.с.55-56).

Копії усіх цих заяв не містять відомостей про їх реєстрацію Третьою кадровою комісією чи Офісом Генерального прокурора, проте усі вони надані до суду відповідачем 1 одночасно з відзивом на позовну заяву, що свідчить про їх отримання від заявника.

Третя кадрова комісія 19.11.2020 розглянула заяви позивача та відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку №221 вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування (том 2 а.с.176-188).

11.08.2021 ОСОБА_1 подав заяву до Офісу Генерального прокурора та кадрових комісій з атестації прокурорів про включення його до графіку на складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 2 а.с.46-47).

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» (том 2 а.с.270).

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (том 2 а.с.260).

Матеріали проходження атестації ОСОБА_1 передані до П`ятнадцятої кадрової комісії. 28.08.2021 цією комісією розглядалося питання про включення до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (71 питання порядку денного). Комісією встановлено, що 09.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 88 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав до Третьої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не складалися.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Відповідно до пункту 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

Відповідно до протоколу №8 від 28.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії поставлено на голосування рішення про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . За результатами голосування рішення не прийняте («за» - 0, «проти» - 4) (том 1 а.с.190-268).

На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол від 13.09.2021 № 11, питання порядку денного 36) на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ Закону №113-ХІ, пунктів 6,8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації стосовно прокурорів, зокрема й щодо позивача, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 бали (том 2 а.с.14-40). У додатку № 1 до протоколу № 11 від 13.09.2021 «Перелік прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію» під номером 432 вказано ОСОБА_1 (том 2 а.с.39).

Згідно з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 432 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурор Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 , у зв`язку із набранням 88 балів з іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження співбесіди, припинив участь в атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію (том 2 а.с.106).

Листом від 12.10.2021 №07/1/1-2454вих-21 Генеральним прокурором направлено керівнику Тернопільської обласної прокуратуру рішення П`ятнадцятої кадрової комісії для прийняття в установленому Законом порядку кадрових рішень (том 2 а.с.105).

Наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 №879к з посиланням на статтю 11 Закону №1697-VII, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Як підстава наказу зазначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №432 (том 2 а.с.103).

Прийняте рішення за наслідками атестації та наказ про звільнення з посади та органів прокуратури позивач оскаржив до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідачів (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єктів владних повноважень, що є предметом цього позову, підлягають оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» (Закон №1697-VII).

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Законом №113-ІХ внесено зміни до статті 7 Закони №1697-VІІ, яка визначає систему прокуратури України та яку становлять Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура, а також внесено зміни до частини першої статті 14 цього Закону, згідно з якими загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб. Отже, статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону №1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено також загальні засади проведення атестації.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221), в редакції на момент проходження атестації.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (пункт 11 розділу І Порядку № 221).

Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентоване розділом ПІ Порядку №221.

Так, пунктом 1 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 розділу ІІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5 розділу ІІІ Порядку № 221).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктами 1, 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до підпункту 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Абзацом другим пункту 2 Порядку №233 передбачено, що комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Як встановлено пунктами 3-5 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

За змістом пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з пунктом 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Також суд зазначає, що до 11.07.2021 діяла редакція пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка передбачала такі положення:

«Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру"».

Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на дату звільнення позивача з органів прокуратури (21.10.2021) діяв у редакції Закону України «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15.06.2021 №1554-IX, чинної з 11.07.2021, та містив такі положення:

«Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі».

Отже, безпосередній атестації прокурора відповідно до вимог Закону №113-ІХ передує подання прокурором у визначений строк заяви про намір переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах за встановленою формою; формування кадрових комісій, які забезпечують проведення атестації прокурорів, встановлюють графік проходження прокурорами атестації та уповноважені на прийняття одного з рішень за результатами кожного етапу атестації: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації, за визначеною Порядком формою. Атестація здійснюється шляхом особистої участі прокурора на всіх етапах атестації; не допускається можливість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації чи хоча б одного з її етапів та лише якщо технічні або інші причини, незалежні від членів комісії та прокурора, перешкодили проведення атестації, то це є підставою для визначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора. У випадку неуспішного проходження атестації, це є підставою для звільнення з органів прокуратури.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у встановленому порядку та за визначеною формою 08.10.2019 подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру та проведення атестації.

ОСОБА_1 був допущений до атестації; успішно пройшов перший етап атестації, склавши іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, був допущений до другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визначена наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 на рівні - 93 балів.

Відповідно до даних відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за 09.11.2021 ОСОБА_1 (у списку під номером 11) склав таке тестування з результатами вербального блоку - 79 балів, абстрактно-логічного блоку - 97 балів, середній арифметичний бал визначено на рівні 88 балів (том 1 а.с.165). Така кількість балів є меншою, ніж мінімально допустима, а тому П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суд зазначає таке.

Стосовно мотивації позивача про те, що складення іспиту не відбулося з технічних причин.

У спірному випадку тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за участі позивача проходило 09.11.2020. Тривалість тестування склала 40 хвилин. Під час проходження тестування будь-яких зауважень з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту, у тому числі стосовно сторонніх звуків, які відволікали респондентів та не давали змоги зосередитися на виконанні завдань, а також щодо технічних несправностей, збоїв, зависання програми тощо не було висловлено. Лише отримавши результат іспиту, який не влаштовував позивача, останній звернувся у той же день з заявою до голови Третьої кадрової комісії про те, що під час іспиту протягом 20-30 секунд лунав дзвінок мобільного телефону в одного з учасників іспиту, що його дезорієнтувало (відволікло) та вплинуло на загальний результат. Таких заяв було подано позивачем чотири: 09, 10 та 12.11.2020, одна без зазначення дати (том 2 а.с.43-44, 56-58). У матеріалах справи є ще одна заява позивача, адресована голові Третьої кадрової комісії без дати її складання про надання можливості повторно пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки через те, що під час здачі іспиту система зависала на 5-10 секунд після вирішення кожної задачі та питання, внаслідок чого заявнику забракло часу, через що позивач не склав тест (том 1 а.с.30, том 2 а.с.59).

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як встановлено судом, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування. Перша заява позивачем була подана до Третьої кадрової комісії в день проходження тестування 09.11.2020, проте після його завершення.

Разом з тим, матеріали справи містять протоколи засідань Третьої кадрової комісії, якою розглядалися заяви позивача про можливість повторного призначення іспиту. Зі змісту цих протоколів вбачається, що не лише позивач подав таку заяву з зауваженнями до роботи комп`ютерної системи (програми, інструменту), за допомогою яких проводилося тестування, а також на інші недоліки під час проходження другого етапу атестації, й багато інших учасники іспиту.

Так, питання розгляду заяв прокурорів (всього 38 заяв), у тому числі позивача, які не набрали 93 бали, або не змогли закінчити тестування, про можливість призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички було предметом розгляду Третьої кадрової комісії 09.11.2020 (у день проведення тестування), про що свідчить зміст протоколу від 09.11.2020 №9, питання порядку денного, яке стосувалося позивача розглядалося під номером 5 (том 1 а.с.172-175). Зокрема, у протоколі зазначено, що з метою забезпечення об`єктивного розгляду заяв прокурорів, які не набрали мінімальної кількості балів, необхідних для допуску до третього етапу атестації, на підставі пункту 7 Порядку №233 кадрова комісія звернулася до Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій з додаванням копій заяв прокурорів, які пройшли тестування 02.11.2020, для надання інформації, що належить до компетенції робочої групи, затвердженої наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 №449, та ТОВ «Сайметрікс-Україна». До 09.11.2020 відповідь до комісії не надходила. У зв`язку з чим комісія вирішила розглянути заяви прокурорів, у тому числі ОСОБА_1 , після надходження відповіді з Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій та ТОВ «Сайметрікс-Україна» щодо можливості ознайомитися із завданнями та відповідями конкретних прокурорів.

Повторно розгляд заяв прокурорів, які не набрали 93 бали, під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у тому числі позивача, проводився Третьою кадровою комісією 19.11.2020, протокол №11, питання порядку денного під номером 2 (том 1 а.с.176-188). У змісті протоколу зазначено, що члени комісії ознайомилися з судовою практикою щодо підстав задоволення позовів прокурорів регіональних прокуратур, зокрема, у зв`язку з тим, що відповідач (Офіс Генерального прокурора) не надав інформацію, яка підтверджує обробку результатів тестування позивача та збереження результатів виконання ним завдань. Станом на 19.11.2020 на запит Третьої кадрової комісії через Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального проку рора (лист № 18/2/3-890вн-20 від 04.11.2020) до ТОВ «Сайметрікс-Україна» (лист Департаменту №06/2/1/-150вих-20 від 06.11.2020) не надала можливості ознайо митись членам комісії із завданнями та відповідями конкретних прокурорів (том 1 а.с.179 зворот). А тому розглядаючи заяву ОСОБА_1 , який за результатами другого етапу атес тації набрав 88 балів, про можливість вважати, що іспит не відбувся з технічних причин, оскільки неналежно працювала комп`ютерна техніка, що призводило до затримки у відображенні наступного питання та інших причин, Третя кадрова комісія прийняла рішення такого змісту: відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації при значити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

Аналізуючи зміст рішення Третьої кадрової комісії, суд зазначає, що комісія дійшла висновку про наявність обставин, з якими пункт 7 розділу І Порядку №221 пов`язує можливість призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора, а саме: складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички саме через технічні причини (у тому числі неналежну роботу комп`ютерної техніки) прийнято по заявах більше 20 учасників іспиту. Така численність заяв, скарг щодо технічних недоліків роботи комп`ютерних систем, а також відсутність відомостей від виконавця послуг ТОВ «Сайметрікс-Україна» про результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички заявників, а також інформації щодо роботи програмного забезпечення, підтверджує сумніви в об`єктивності результатів іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивача та можливі технічні недоліки в роботі комп`ютерного обладнання.

Під час розгляду справи судом витребувано у відповідача 1 усі матеріали, пов`язані з проходженням атестації позивачем, а також у ТОВ «Сайметрікс-Україна». Останнім не надано жодних витребуваних судом доказів з відомостями про результати тестування ОСОБА_1 на другому етапі атестації.

Суд звертає увагу, що рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 19.11.2020 № 11, прийнято одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку № 233. Це рішення є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним суду не надано, а відтак це рішення не підлягає будь-якому ревізуванню судом у межах цієї справи.

Стосовно конкретної нової дати складання іспиту, то така дата вказаним рішенням не була та не могла бути встановлена з огляду на приписи пункту 2 розділу І Порядку № 221, які передбачають визначення конкретної дати, часу та місця проведення тестування саме у графіку складання іспитів, які формує відповідна кадрова комісія.

Третя кадрова комісія припинила свою діяльність і в подальшому матеріали атестації ОСОБА_1 були передані П`ятнадцятій кадровій комісії (том 2 а.с.62). Зі змісту протоколу №1 від 09.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вбачається, що розглядалася інформація щодо результатів вивчення Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального проку рора питання про визначення нового часу (дати) для складання іспиту на загальні здібності та навички, а також щодо розгляду матеріалів складення іспиту, яке відбулося 02.11.2020-09.11.2020 (том 1 а.с.189). Така інформація взята до відома. Крім того, прийнято рішення звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою - четвертою кадровою комісіями рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

До матеріалів адміністративної справи відповідачем 1 долучено інформаційну довідку Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (том 2 а.с. 70 зворот - 74). Така довідка носить узагальнюючий характер стосовно прийнятих кадровими комісіями рішень в частині призначення повторного іспиту та вказує на те, що до першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій за період з 02.11.2020 по 09.11.2020 надійшло 479 заяв прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички через ряд причин, серед яких технічні збої програмного забезпечення та комп`ютерної техніки під час іспиту. Кадровими комісіями приймалися процедурні питання, а не остаточні про виключення 479 прокурорів із переліку прокурорів, які неуспішно склали іспит та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати (том 2 а.с. 70 зворот).

З цієї інформаційної довідки не вбачається жодних відомостей на спростування рішення Третьої кадрової комісії про призначення нового часу (дати) складання іспиту, а лише резюмується, що кадровими комісіями приймалися процедурні питання, а не остаточні рішення по результатах атестації.

28.08.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією розглядалося питання про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , про що свідчить зміст протоколу № 8, питання порядку денного під номером 71 (том 1 а.с.190-268).

Так, в протоколі зазначено, що 09.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 88 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи техніки, на якій проводилося тестування.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, не складалися.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Відповідно до пункту 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

За результатами голосування за рішення про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 рішення не прийняте («за» - 0, «проти» - 4) (том 1 а.с.262-263).

З огляду на відсутність підстав, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №221, для призначення нового часу (дати) для складання іспиту на загальні здібності та навички стосовно ОСОБА_1 та враховуючи результати цього вже складеного іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 прийнято рішення №432 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, фактично рішення Третьої кадрової комісії, яка безпосередньо приймала участь в атестації позивача, про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички було нівельоване, і новоствореною П`ятнадцятою кадровою комісією ОСОБА_1 визнано таким, що не допущений до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Разом з тим, суд звертає увагу, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

На думку суду, у цьому спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 11 від 19.11.2020) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проте П`ятнадцята кадрова комісія не взяла до уваги рішення Третьої кадрової комісії, зазначене у протоколі №11 від 19.11.2020, та протиправно і необгрунтовано прийняла рішення №432 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Пунктом 12 Порядку №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. У порушення вказаних вимог, у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №218 наявне лише посилання на результати складання ОСОБА_1 іспиту 09.11.2020. Водночас відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність рішення Третьої кадрової комісії №11 від 19.11.2020 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

Таким чином, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, використала як підставу результати складання іспиту 09.11.2020, результат якого не прийнятий Третьою кадровою комісією через технічні причини.

Суд зауважує, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту ОСОБА_1 09.11.2020, а тому така кадрова комісія не може вважатися відповідною кадровою комісією, що уповноважена приймати рішення щодо ОСОБА_1 в розумінні пункту 8 розділу І та пункту 4 розділу II Порядку №221 (останнім передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії).

Враховуючи вищезазначені обставини, суд приходить до висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією №432 від 13.09.2021, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , оскільки через ймовірність технічні причини та збоїв у комп`ютерній системі іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Третьої кадрової комісії, оформленим протоколом №11 від 19.11.2020, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності. Оскаржуваним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право ОСОБА_1 на забезпечення належних умов для складення іспитів на загальні знання і здібності як одного з етапів атестації прокурорів у відповідності до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку №221.

Суд відхиляє посилання відповідачів у відзиві на позов на правові висновки, викладені Верховним Судом у його постановах, оскільки обставини у зазначених справах істотно відрізняються від обставин у цій справі. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки через наявні технічні причини та збої у роботі комп`ютерних систем, фактично визнавши можливі перешкоди та недоліки у роботі інструменту при складанні відповідного іспиту позивачем. У цій справі щодо позивача відсутнє рішення відповідної кадрової комісії, за участі якої складався іспит, про неуспішне проходження атестації через не складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а навпаки, прийняте рішення про призначення йому нової дати складання такого іспиту, що є основною підставою для скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, та відмінною ознакою від справ, розглянутих Верховним Судом.

Суд ще раз зазначає, що під час складання позивачем іспиту мали місце обставини, які могли вплинули на результат складання ним іспиту, Третя кадрова комісія в протоколі № 11 від 19.11.2020 підтвердила такі обставини, фактично анулювала результати складання позивачем іспиту та принялала рішення призначити нову дату складання іспиту для позивача.

Також суд критично оцінює пояснення представника відповідачів, що рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 11 від 19.11.2020, про призначення нового часу (дати) складання іспиту позивачу є таким, що прийняте з процедурних питань, а тому з огляду на подальше прийняте рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, може не братися до уваги. Кожне рішення кадрової комісії є обов`язковим для його виконання та врахування при прийнятті кожного наступного рішення в межах процедури атестації прокурора.

Відповідно ОСОБА_1 очікував та розраховував на результат реалізації такого рішення, а саме, що йому буде визначено нову дату складання іспиту, шляхом затвердження відповідного графіку складання іспиту, як це передбачено пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221. Тобто позивач за наслідками прийняття Третьою кадровою комісією рішення, оформленого протоколом № 11 від 19.11.2020, набув відповідних легітимних очікувань щодо саме такого застосування норм вказаного Порядку №221. Однак, впродовж тривалого періоду часу (з листопада 2020 року по вересень 2021 року) рішення про призначення конкретної дати для складання іспиту позивачу шляхом формування відповідного графіку не приймалось. Натомість, 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято щодо позивача рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Фактично вказані обставини створили правову невизначеність для позивача та свідчать про непослідовність дій компетентних органів - кадрових комісій, в тому числі П`ятнадцятої кадрової комісії, що, в свою чергу, вказує на недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.

Конституційний Суд України у Рішенні від 29.06.2010 № 17-рп/2010 вказав, що одним із елементів конституційного принципу верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих Обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної (абзац третій підпункту 3.1 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України виходив із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08.06.2016 № 1-2/2016).

Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 23.01.2020 № 1-р/2020 вказано, що юридичну визначеність слід розуміти через такі її складові елементи: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (легітимні очікування).

Сутність принципів правової визначеності та належного урядування, як складових елементів загального принципу верховенства права, розкрито також в ряді рішень Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Так, у рішеннях ЄСПЛ у справах «C.G. та інші проти Болгарії» (заява №1365/07, § 39), «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11, § 170) констатується, що елементом принципу верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля. На думку Європейського суду з прав людини, поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинно бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають (вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права цих.

В рішенні від 20.11.2011 у справі «Рисовський проти України» (заява №29979/04, §70- 71) ЄСПЛ зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур/не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

В свою чергу, відсутність в діях компетентних органів достатньої послідовності при вирішенні питання доступу особи до професії, ЄСПЛ розцінює як порушення визначеного статтею 8 Конвенції права на повагу до приватного життя в аспекті доступу до професії, зокрема такого висновку Суд дійшов в рішенні від 28.05.2009 у справі «Бігаєва проти Греції» (заява №26713/05, § 35).

Отже, П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №432 від 13.09.2021 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Згідно із частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, виходячи із наданих суду статтею 245 КАС України повноважень, позовні вимоги про визнання протиправними та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 432 від 13.09.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації підлягають до задоволення.

На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №432 від 13.09.2021 наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 879 ОСОБА_1 звільнено з 21.10.2021 з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Враховуючи той факт, що підставою звільнення позивача фактично слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, тому такий наказ є протиправним і також підлягає скасуванню.

Постановою Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 роз`яснено (пункт 19), що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де зберіглося його попереднє місце роботи.

Отже враховуючи, що позивача протиправно звільнено із посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області, то позивач підлягає поновленню на публічній службі на посаді, з якої його було звільнено - прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області, а не на посаді прокурора Бучацької окружної прокуратури (як позивач просить у позовній заяві). Також позивача слід поновити з 22.10.2021, а не з 21.10.2021 (як позивач просить у позовній заяві), оскільки 21.10.2021 день звільнення позивача був останнім робочим днем. На користь такого висновку свідчать приписами пункту 2.27 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, відповідно до яких днем звільнення вважається останній день роботи.

За вказаних вище обставин, суд також приходить до висновку про обґрунтованість похідних вимог позивача до Тернопільської обласної прокуратури про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проте теж починаючи з 22.10.2021, а не з 21.10.2021. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 22.10.2021.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Тернопільської обласної прокуратури від 28.01.2022 № 21-5-22 середня заробітна плата позивача за серпень та вересень 2021 року складає 15054,22 гривень, у тому числі за серпень 7527,11 гривень, за вересень - 7527,11 гривень, де було відповідно 21 робочий день у серпні та 22 робочих дні у вересні (том 2 а.с.181). Фактично позивач відпрацював 43 робочих дні.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 350,10 гривень (15054,22 гривень: 43 робочих дні).

Дні вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, складають: у жовтні 2021 року - 7 робочих днів, у листопаді 2021 року - 22 робочих днів, у грудні 2021 року - 22 робочих днів, у січні 2022 року - 19 робочих днів, у лютому 2022 року - 20 робочих днів, у березні 2022 року - 9 робочих днів. Всього: 99 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 34659,90 гривень (350,10 гривень х 99 робочих днів вимушеного прогулу). Така сума обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого присуджена до виплати працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.

З огляду на те, що відповідачами не доведено правомірність своїх дій, що призвели до протиправного звільнення позивача, то позов ОСОБА_1 слід задовольнити частково, оскільки 21.10.2021 був останнім робочим днем позивача, тому поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинно відбутися з 22.10.2021.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Решта доводів учасників справи наведених висновків суду щодо протиправності оскаржуваних рішень не спростовують, встановлені обставини справи та їх оцінка судом разом з застосованими до спірних правовідносин нормами матеріального права є достатньою для висновку про задоволення позовних вимог в частині скасування оскаржуваних рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказу про звільнення з посади.

Щодо позовних вимог про стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь позивача моральної шкоди у розмірі 150000 гривень, то суд зазначає наступне.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Частиною першою статті 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав; моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Згідно статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Разом з тим, судам слід надати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювача та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 у справі №464/3789/17. Зокрема, Верховний Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту (пункт 49). Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання (пункт 52). Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого (пункт 56).

У постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №464/3789/17 викладена правова позиція, згідно якої виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органами державної влади та органами місцевого самоврядування, позивач повинен довести, які саме дії (рішення, бездіяльність) спричинили страждання чи приниження, яку саме шкоду вони заподіяли і який її розмір. У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам. При цьому, в силу статті 1173 Цивільного кодексу України шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача, а протиправність його дій та рішень презюмується - обов`язок доказування їх правомірності покладається на відповідача (частина друга статті 77 КАС України).

У своєму позові позивач вказує на факт протиправної поведінки відповідача щодо порушення його трудових прав незаконним звільненням, а відтак і причинного зв`язку з виникненням у нього моральних страждань. Проте позивачем не доведено, в чому безпосередньо полягає завдана йому моральна шкода, та з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Суд зазначає, що сам по собі факт протиправної поведінки відповідача не свідчить про завдання позивачу моральної шкоди.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для стягнення на користь позивача моральної шкоди, що обумовлює відмову в задоволенні позову в цій частині.

При вирішенні питання про встановлення судового контролю за виконанням судового рішення суд виходить з наступного.

Частиною першою статті 382 КАС України встановлено, що суд, який ухвалив рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Таким чином, вказаною статтею КАС України встановлено право, а не обов`язок суду, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, зобов`язати суб`єкта владних повноважень, проти якого ухвалено рішення, подати у встановлений судом строк звіт про його виконання.

Разом з тим, на думку суду, в даному випадку підстави для встановлення (в порядку частини першої статті 382 КАС України) судового контролю за виконанням судового рішення у цій справі шляхом зобов`язання відповідача подати звіт про виконання судового рішення відсутні, оскільки у суду немає обґрунтованих сумнівів щодо виконання відповідачем рішення у цій справі, а крім того, примусове виконання рішень суду у даній категорії справ забезпечується органами державної виконавчої служби.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, то суд зазначає, що позивач надав докази понесених ним судових витрат у вигляді судового збору в сумі 908,00 гривень за немайнову вимогу про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації. Позовна вимога в цій частині підлягає до задоволення повністю, тому відповідно до частини першої статті 139 КАС України позивачу слід відшкодувати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 1 судовий збір у розмірі 908,00 гривень, сплачений відповідно до квитанції від 03.11.2021 (том 1 а.с.13).

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, підлягає до негайного виконання рішення суду в частині: 1) поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області з 22.10.2021; 2) стягнення з Тернопільської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7527,11 гривень.

Керуючись статтями 2, 72-77, 90, 139, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №432 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №879-к про звільнення ОСОБА_1 , з 21 жовтня 2021 року з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року на посаді прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області.

Стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року у розмірі 34659,90 гривень (тридцять чотири тисячі шістсот п`ятдесят дев`ять гривень 90 копійок) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908,00 грн (дев`ятсот вісім гривень 00 коп.).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року на посаді прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області підлягає до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7527,11 грн (сім тисяч п`ятсот двадцять сім гривень 11 копійок) підлягає до негайного виконання.

У встановленні судового контролю за виконанням судового рішення відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ).

Відповідачі:

Офіс Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15, ідентифікаційний код юридичної особи в ).

Тернопільська обласна прокуратура (46001, Тернопільська область, місто Тернопіль, вулиця Листопадова, 4, ідентифікаційний код юридичної особи в );

Третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15),

П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15).

Повний текст рішення складено та підписано 22 березня 2022 року.

Головуючий суддя Чепенюк О.В.