Справа № 580/9200/21
Суддя: Олексій РІДЗЕЛЬ
Дата ухвалення: 2022-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року справа № 580/9200/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Рідзеля О.А.,

за участю:

секретаря судового засідання - Мельникової О.М.,

представника позивача - Петруніної В.В. (за ордером),

розглянувши в порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Кіровоградській області про визнання протиправними дій, визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

24.09.2021 у Черкаський окружний адміністративний суд надійшов позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - позивач) до Головного управління ДПС у Кіровоградській області, Головного управління ДПС у Черкаській області, Головного управління ДПС у Київській області, в якому позивач просить:

- визнати протиправними дії посадових осіб відповідача 1 щодо незазначення підстав проведення фактичної перевірки позивача в наказах від 02.04.2021 №389-п та від 12.04.2021 №419-п;

- визнати протиправними дії посадових осіб відповідача 2 щодо незазначення підстав проведення фактичної перевірки позивача в наказах від 16.04.2021 №669-п, від 20.04.2021 №713-п та від 20.04.2021 №714-п;

- визнати протиправними дії посадових осіб відповідача 3 щодо незазначення підстав проведення фактичної перевірки позивача в наказі від 01.04.2021 №583-п;

- визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення відповідача 1 від 18.05.2021: №05, №5, №5, №05, №05;

- визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення відповідача 2 від 21.05.2021 №, від 21.05.2021 №, від 21.05.2021 №, від18.05.2021 №, від18.05.2021 №, від 28.04.2021 №, від 05.05.2021 №, від 19.05.2021 №, від 19.05.2021 №, від 31.05.2021 №, від 31.05.2021 №, від 31.05.2021 №, від 28.04.2021 №, від 05.05.2021 №, від 19.05.2021 №, від 19.05.2021 №, від 21.05.2021 №, від 31.05.2021 №, від 21.05.2021 №, від 21.05.2021 №, від 21.05.2021 №, від 19.05.2021 №, від 19.05.2021 №, від 31.05.2021 №, від 31.05.2021 №, від 31.05.2021 №, від 21.05.2021 №, від 21.05.2021 №, від 21.05.2021 №, від 28.04.2021 №, від 19.05.2021 №, від 19.05.2021 №, від 31.05.2021 №, від 31.05.2021 №, від 31.05.2021 №.

Ухвалою суду від 12.10.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою від 04.11.2021 про роз`єднання позовних вимог виділено у самостійне провадження з присвоєнням нового номеру справи позовні вимоги, зокрема, фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправними дій посадових осіб Головного управління ДПС у Кіровоградській області (далі - відповідач) щодо:

- незазначення підстав проведення фактичної перевірки в наказах від 02.04.2021 №389-п та від 12.04.2021 №419-п

- визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень Головного управління ДПС у Кіровоградській області від 18.05.2021 №05, №5, №5, №05, №05.

Передано матеріали справи в частині виділених позовних вимог до Відділу документального забезпечення і контролю (канцелярія) Черкаського окружного адміністративного суду для присвоєння нового єдиного унікального номера.

За наслідками автоматизованого розподілу справі присвоєно номер 580/9200/21 та визначено головуючого суддю Рідзеля О.А. для розгляду цієї справи.

Ухвалою від 05.11.2021 справу №580/9200/21 прийнято до провадження та призначено підготовче засідання.

Позов в частині виділених позовних вимог до Головного управління ДПС у Кіровоградській області мотивовано тим, що передумовою проведення фактичної перевірки може бути лише отримана податковим органом інформація про порушення платником податків вимог законодавства. Однак, у наказах про проведення перевірки протиправно не зазначено визначених Податковим кодексом України підстав для їх проведення, що має наслідком відсутність підстав для її проведення та, як наслідок, протиправність прийнятих за наслідками перевірки податкових повідомлень-рішень.

Також зазначає, що не допускав порушення вимог чинного законодавства України. Зокрема, усі тютюнові вироби марковані дійсними марками акцизного податку, а продаж пива здійснювався за наявності чинної ліцензії. Тому, просив задовольнити позов.

22.11.2021 відповідач подав суду відзив на позов, в якому просив відмовити у його задоволенні. Зазначив, що накази на проведення перевірки містять підставу їх проведення. Також, підставою прийняття спірних рішень стало виявлення за наслідками перевірок фактів зберігання та реалізації тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, а також продаж пива за відсутності ліцензії на його продаж.

Усною ухвалою від 30.11.2021, внесеною до протоколу судового засідання, суд закрив підготовче провадження та призначив судовий розгляд справи по суті.

Ухвалою від 11.01.2022 суд продовжив на строк дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, строк розгляду справи.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази та оцінивши заявлені доводи, суд встановив таке.

12.04.2021 ГУ ДПС у Кіровоградській області видано наказ №419-п «Про проведення фактичної перевірки ОСОБА_1 », відповідно до якого на підставі ст.19-1, п.п.20.1.2, 20.1.4, 20.1.8-20.1.11 п.20.1 ст.20 п.п.75.1.3 п.75.1 ст.75, п.п.80.2.2, 80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України доручено провести фактичну перевірку господарської одиниці - магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить позивачу, з 13.04.2021, тривалістю 4 доби, за період діяльності з 01.08.2020 до 16.04.2021 з метою здійснення контролю за дотриманням норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у т.ч. про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

На підставі вказаного наказу та направлень від 12.04.2021 №№736-739 службові особи відповідача здійснили фактичну перевірку діяльності позивача за місцем провадження господарської діяльності в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1.

За її наслідками складений акт від 14.04.2021 №1073/11/11/РРО/ НОМЕР_1 (далі - акт перевірки), в якому зафіксовано непроведення розрахункової операції через РРО та невидача розрахункового документа встановленого зразка на суму 65,00 грн. Замість фіскального чека видано нефіскальний.

Також встановлено, що продані сигарети «Марвел світ чері» марковані маркою акцизного податку МАП12ААГР206485ТВ, 14.12.20, виробник ТОВ «Марвел інтернешнл табако груп». За вказаною маркою та іншими марками акцизного податку сигарил «Марвел» та «Стронг», що знаходяться в реалізації, буде направлено запит до ГУ ДПС у Львівській області з метою визначення правильності видачі марок акцизного податку.

На запит відповідача від 28.04.2021 щодо видачі марок акцизного податку, ГУ ДПС у Львівській області листом від 18.05.2020 №3212/7/13-01-09-06-04 повідомило, що марки акцизного податку видавались для маркування сигар, включаючи сигари з відрізаними кінцями, сигарил (тонкі сигари) та сигарет, цигарок, з тютюном або його замінниками, УКТЗЕД .

На підставі зазначеного акту перевірки відповідач прийняв спірні податкові повідомлення-рішення від 18.05.2021:

№5 на суму 17000,00 грн. за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка;

№5 на суму 17000,00 грн. за зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка.

Також, 02.04.2021 ГУ ДПС у Кіровоградській області видано наказ №389-п «Про проведення фактичної перевірки ОСОБА_1 », відповідно до якого на підставі ст.19-1, п.п.20.1.2, 20.1.4, 20.1.8-20.1.11 п.20.1 ст.20 п.п.75.1.3 п.75.1 ст.75, п.п.80.2.2, 80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України доручено провести фактичну перевірку господарської одиниці - магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що належить позивачу, з 05.04.2021, тривалістю 5 діб, за період діяльності з 01.01.2020 до 09.04.2021 з метою здійснення контролю за дотриманням норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у т.ч. про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

На підставі вказаного наказу та направлень від 12.04.2021 №№697-700 службові особи відповідача здійснили фактичну перевірку діяльності позивача за місцем провадження господарської діяльності в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_2 .

За її наслідками складений акт від 09.04.2021 №1031/11/11/РРО/ (далі - акт перевірки), в якому зафіксовано торгівлю алкогольними напоями без застосування відповідної ліцензії, а саме: попередня ліцензія №2001167 закінчилась 31.07.2020, а наступна почала діяти з 13.08.2020. За цей період здійснено продаж пляшки пива «Арсенал Міцне» 1,25 л., що підтверджується чеком від 02.08.2020.

Крім того, встановлено, що продані сигарети «Марвел світ чері» марковані маркою акцизного податку ТВ Інші 19/4 13ААЖЖ №921881, виробник ТОВ «Марвел інтернешнл табако груп». За вказаною маркою та іншими марками акцизного податку сигарил «Марвел» та «Стронг», що знаходяться в реалізації, буде направлено запит до ГУ ДПС у Львівській області з метою визначення правильності видачі марок акцизного податку та їх належності до конкретного виду товару.

На запит відповідача від 14.04.2021 щодо видачі марок акцизного податку, ГУ ДПС у Львівській області листом від 13.05.2020 №3113/7/13-01-09-06-04 повідомило, що марки акцизного податку видавались для маркування сигар, включаючи сигари з відрізаними кінцями, сигарил (тонкі сигари) та сигарет, цигарок, з тютюном або його замінниками, УКТЗЕД .

На підставі зазначеного акту перевірки відповідач прийняв спірні податкові повідомлення-рішення від 18.05.2021:

№05 на суму 17000,00 грн. за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка;

№05 на суму 17000,00 грн. за зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка;

№5 на суму 45306,42 грн. за реалізацію алкогольних напоїв за відсутності ліцензії.

Не погоджуючись з цими податковими повідомленнями-рішеннями позивач звернувся в суд з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним діям та рішенням суд врахував ч.2 ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає Закон України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" (далі - Закон №481/95-ВР).

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону №481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Згідно з підп.27 п.4 Положення про Державну податкову службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 березня 2019 року №227, ДПС відповідно до покладених на неї завдань здійснює ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва пального, з оптової, роздрібної торгівлі та зберігання пального і контроль за таким виробництвом.

Пунктом 7 вказаного Положення передбачено, що ДПС здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку її територіальні органи. ДПС та її територіальні органи є контролюючими органами (органами доходів і зборів).

На підставі п.19-1.1.14. ст.19 ПК України однією із функцій контролюючого органу є здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням.

На підставі підп. 20.1.10. п. 20.1. ст.20 ПК України контролюючі органи мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

Відповідно до підп.54.3.3. п.54.3 ст.54 ПК України контролюючий орган зобов`язаний самостійно визначити суму грошових зобов`язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо згідно з податковим та іншим законодавством особою, відповідальною за нарахування сум податкових зобов`язань з окремого податку або збору, застосування штрафних (фінансових) санкцій та пені, у тому числі за порушення у сфері зовнішньоекономічної діяльності, є контролюючий орган.

Згідно з ч.1 ст.17 Закону №481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

З аналізу викладених норм суд дійшов висновку, що на відповідача покладені повноваження здійснення перевірки та застосування штрафних санкцій за наявності факту порушення суб`єктами господарювання вимог Закону №481/95-ВР.

Оцінюючи доводи сторін щодо наявності підстав для проведення вищевказаних фактичних перевірок позивача, суд врахував таке.

Відповідно до вимог підп.62.1.3 п.6.2.1 ст.62 ПК України звірки та перевірки щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин, є формами податкового контролю.

П.75.1 ст.75 ПК України передбачено право контролюючих органів проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Фактичною перевіркою згідно підп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України вважається така, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Вона здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

На підставі п.80.1 ст.80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Стаття 81 ПК України визначає умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок.

Абзацами 1-4 підп.81.1 ст.81 ПК України встановлено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Отже, у посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення документальної планової/позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог ПК України направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки (формальна підстава).

Аналіз наведених положень дає підстави для висновку, що платник податків може скористатись правом недопуску посадових осіб контролюючого органу до перевірки у випадках передбачених п.81.1 ст.81 ПК України.

Разом з тим, недопуск посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки є правом, а не обов`язком платника податків, а тому реалізація права на судовий захист своїх прав та інтересів не може перебувати у залежності від використання особою своїх прав на їх позасудовий захист.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року у справі №826/17123/18, які обов`язкові для врахування судом відповідно до ч.5 ст.242 КАС України.

Суд зазначає, що судова палата з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у справі №826/17123/18 відступила від висновків про застосування норми права у подібних правовідносинах у частині того, що саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного здійснення податкового контролю щодо себе; а також що допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та проведенні відповідної документальної виїзної або фактичної перевірки, які викладено в постановах Верховного Суду від 13 березня 2018 року (справа № 804/1113/16), від 24 травня 2019 року (справа № 826/16221/15), від 3 жовтня 2019 року (справа № 820/850/16), від 16 жовтня 2019 року (справа № 820/11291/15), від 22 листопада 2019 року (справа № 815/4392/15) тощо.

Водночас, судова палата з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у справі №826/17123/18 сформулювала правовий висновок, відповідно до якого незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Суд врахував, що виключний перелік підстав для здійснення фактичної перевірки визначений п.80.2 ст.80 ПК України.

Такі підстави, посилання на які міститься у спірному наказі, визначена підп.80.2.2, 80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України, якими встановлено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки:

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (підп.80.2.2);

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах і пального, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері регулювання виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального (підп. 80.2.5).

З цього приводу суд врахував висновки Верховного Суду у постанові від 17 грудня 2020 року у справі №520/12028/18 відповідно до яких законодавством закріплена обов`язковість наявності у податкового органу та/або отримання ним в установленому законодавством порядку інформації про порушення платником податків (особою) вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального у разі проведення фактичної перевірки на підставі підп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України.

Суд звернув увагу, що відповідачем суду не надано письмових та належним чином оформлених доказів, які б підтвердили факт наявності або отримання контролюючим органом вищезазначеної інформації.

Отже, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав письмових та належним чином оформлених доказів, які б підтвердили, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувала інформація про порушення позивачем вимог законодавства.

У наказі на проведення перевірки відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють, у наказі не відображено в рамках яких заходів контролюючого органу встановлено невідповідність діяльності позивача вимогам чинного законодавства, на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) були встановлені факти сумнівності, сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) була встановлена податковим органом.

Суд звертає увагу на правову позицію, неодноразово висловлену як Верховним Судом України у постанові від 27 січня 2015 року у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05 лютого 2019 року у справі №821/1157/16, від 05 лютого 2019 року у справі №2а-10138/12/2670, від 04 лютого 2019 року у справі №807/242/14, згідно з якою, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Аналогічний підхід до застосування норм матеріального права продемонстрував Верховний Суд й у постанові від 23 січня 2018 року у справі №804/12558/14, де зазначив, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Крім того, у постанові від 04 вересня 2020 року у справі №821/1274/18 Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що невиконання відповідачем вимог статей 80, 81 Податкового кодексу України, зокрема в частині наявності підстав для призначення фактичної перевірки, дотримання умов та порядку допуску до її проведення, призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої. Акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом, а податкові повідомлення-рішення, прийняті за наслідками такої перевірки на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідач не довів, що у спірних правовідносинах діяв у порядку та спосіб, визначених законом.

Щодо висновків акту перевірки та тверджень відповідача про зберігання та продаж позивачем тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, суд зазначає таке.

Положеннями абз.16 ч.2 ст.17 Закону №481/95-ВР встановлено, що у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Відповідно до абз.3 ч.4 ст.11 Закону №481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

За визначеннями, наведеними у підпунктах 14.1.107, 14.1.109 п.14.1 ст.14 ПК України, марка акцизного збору - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів; маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Згідно з пунктом 226.1 статті 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Відповідно до п.226.3 ст.226 ПК України виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.п.20, 23 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251, маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої, тютюнові вироби, тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідини, що використовуються в електронних сигаретах, у випадках, визначених пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України

На тютюнові вироби, тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідини, що використовуються в електронних сигаретах, марки наклеюються:

на пачки сигарет та цигарок серійного виробництва, сигар, сигарил, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням, а також цигарок, упакованих у сувенірні коробки (незалежно від їх розміру), - у такій спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання;

на тютюнові вироби в упаковці, що підлягає обгортанню у поліпропіленову плівку, - під плівку;

на ємності (упаковки) з рідиною, що використовуються в електронних сигаретах, - у такий спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання.

На підставі п.226.9 ст.226 ПК України вважаються такими, що немарковані:

алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, з підробленими марками акцизного податку;

алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;

алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

сигарети, цигарки та сигарили, що вироблені після 1 січня 2021 року, в яких кількість одиниць у пачці (упаковці) не відповідає кількості одиниць, зазначеній на марках акцизного податку;

рідини, що використовуються в електронних сигаретах, вироблених до 1 січня 2021 року.

Суд врахував, що за наслідками перевірок встановлено, що тютюнові вироби, які реалізовані під час перевірки, та зберігались за місцем її проведення марковані марками акцизного податку.

При цьому, на запити відповідача від 14.04.2021 та 28.04.2021 щодо видачі марок акцизного податку, ГУ ДПС у Львівській області листами від 13.05.2020 №3113/7/13-01-09-06-04 та від 18.05.2020 №3212/7/13-01-09-06-04 повідомило, що марки акцизного податку видавались для маркування сигар, включаючи сигари з відрізаними кінцями, сигарил (тонкі сигари) та сигарет, цигарок, з тютюном або його замінниками, УКТЗЕД (кількість штук у пачці 2 сигарили).

Отже, наявність виданих податковим органом марок акцизного податку на тютюновій продукції, яка реалізовувалась позивачем, сторонами не заперечується.

Суд зазначає, що спірні штрафні санкції застосовані у зв`язку з тим, що тютюнові вироби, які були предметом перевірки, упаковані по 20-25 шт. у пачці, тоді як згідно з даними ГУ ДПС у Львівській області марки акцизного податку видані на продукцію по 2 шт. в упаковці.

Водночас, застосування штрафу у такому випадку допускається лише у разі, якщо сигарети, цигарки та сигарили, в яких кількість одиниць у пачці (упаковці) не відповідає кількості одиниць, зазначеній на марках акцизного податку, вироблені після 1 січня 2021 року.

Як установлено судом, з даних актів перевірки придбана тютюнова продукція виготовлена 14.12.2020 та 19.03.2020, а отже, застосування штрафу у спірному випадку не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Відтак, з огляду на приписи п.226.9 ст.226 ПК України, відсутні підстави вважати немаркованим реалізований позивачем вищевказаний товар.

Тому суд дійшов висновку, що податкові повідомлення-рішення від 18.05.2021: №5, №5, №05, №05 за реалізацію та зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка є протиправними та підлягають скасуванню.

Стосовно доводів акту перевірки щодо продажу пляшки пива «Арсенал Міцне» 1,25 л., без наявності відповідної ліцензії, суд зазначає таке.

Так, в акті перевірки зазначено, що вказаний факт продажу підтверджується чеком від 02.08.2020.

Водночас, жодного доказу на підтвердження вказаної обставини суду не надано.

які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.73 КАС України).

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст.74 КАС України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст.75 КАС України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст.76 КАС України).

Оскільки відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження вищенаведеного факту продажу алкогольної продукції без наявності ліцензії, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено вчинення позивачем правопорушення та, як наслідок правомірності застосування штрафних санкцій.

Тому податкове повідомлення-рішення від 18.05.2021 №5 за реалізацію алкогольних напоїв за відсутності ліцензії, суд вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

З огляду на встановлені обставини та викладені норми чинного законодавства України, спірні дії є протиправними, рішення - такими, що підлягають скасуванню, а позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому на користь позивача підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в сумі 5673,06 грн.

Керуючись ст. 6, 9, 14, 241-246, 255, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії посадових осіб Головного управління ДПС у Кіровоградській області щодо незазначення підстав проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в наказах від 02.04.2021 №389-п та від 12.04.2021 №419-п.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Кіровоградській області від 18.05.2021: №05, №5, №5, №05, №5.

2. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Кіровоградській області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в сумі 5673,06 грн. (п`ять тисяч шістсот сімдесят три гривні 06 коп.)

3. Копію рішення направити учасникам справи.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту.

Учасники справи:

1) позивач - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 );

2) відповідач - Головне управління ДПС у Кіровоградській області (25006, Кіровоградська обл., м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, буд. 55, ).

Повне судове рішення виготовлено 28.02.2022.

Суддя Олексій РІДЗЕЛЬ