Справа № 725/563/22
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2022-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 725/563/22

Головуючий у 1-й інстанції: Іщенко І.В.

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

16 березня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Капустинського М.М. Ватаманюка Р.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 28 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом 31 (Чернівецького) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою забезпечення видворення за межі території України,

В С Т А Н О В И В :

31 (Чернівецький) прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці з адміністративним позовом до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою забезпечення видворення за межі території України та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк 6 (шість) місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме: з 00 год. 10 хв. 27.01.2022.

Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 28.01.2022 позов задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її доводів і зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Сторони повноважних представників в судове засідання не направили, хоча повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позову, виходячи з наступного.

15.12.2021 відповідач прибув в Україну через пункт пропуску "Бориспіль" для авіаційного сполучення з метою навчання на запрошення вищого навчального закладу Державний біотехнологічний університет. До вказаного ВНЗ відповідач не прибував, до числа студентів не зараховувався, з метою оформлення посвідки на тимчасове проживання не звертався. Особу відповідача встановлено відповідно до копії паспорта громадянина Ісламської Республіки Пакистан для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданий 19.10.2017.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідач вчинив спробу незаконного перетинання державного кордону із України в Румунію, внаслідок чого його затримано о 00 год. 10 хв. 27.01.2022 в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення, що відображено у протоколі про адміністративне затримання (а.с.6).

Згідно з протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 27.01.2022 при особистому огляді громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 виявлено та вилучено для тимчасового зберігання наступні речі:

- одна купюра номіналом 100 (сто) доларів США:№РВ13216383j;

- дві купюри номіналом 20 (двадцять) доларів США: № IJ33170729B, №EL86800055C (а.с.8).

Крім того, відносно відповідача було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП "Незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України" від 27.01.2022 ЗхРУ №021759, про що у встановленому порядку повідомлено Посольство Ісламської Республіки Пакистан та Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України (а.с.9).

27.01.2022 начальником відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу 31 прикордонного загону прийнято Рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства стосовно громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 . Зазначеним рішенням зобов`язано відповідача покинути територію України у термін до 28.01.2022 (а.с.16).

На підставі положень ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України позивач звернувся до суду із відповідним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав на наявність обґрунтованих підстав вважати, що відповідач буде ухилятися від виїзду за межі території України, а саме: свідоме порушення законодавства України із прикордонних питань, відсутність родичів в Україні, відкритий намір незаконним шляхом потрапити до країн Європейського Співтовариства, відсутність коштів для придбання проїзних документів та відсутність документів, які підтверджують законність перебування на території України.

Дослідивши матеріали адміністративної справи в межах правових доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції.

Оцінюючи спірні правовідносини, що виникли між сторонами, апеляційний суд враховує наступне.

Згідно з ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон № 3773-VI).

Пунктом 1 частини 1 статті 15 Закону №3773-VI визначено, що в`їзд в Україну та виїзд з України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.

Згідно з частиною 13 статті 4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

Відповідно до положень ч.1 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частиною 1 статті 30 Закону №3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.

Відповідно до пункту 2 розділу IIІ Інструкції, під час ініціювання рішень щодо примусового видворення іноземців за межі України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАСУ.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.

Згідно з ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

З аналізу наведених вище норм встановлено, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Таким чином, прийняття компетентними органами рішення про примусове повернення іноземця є попередньо обов`язковим.

З матеріалів справи встановлено, що 27.01.2022 начальник відділу адміністративно- юрисдикційної діяльності штабу Чернівецького прикордонного загону А. Довганюк прийняв рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 та зобов`язав його покинути територію України у термін до 28.01.2022.

При цьому, з даним позовом позивач звернувся до суду саме 28.01.2022, тобто в день, коли відповідач фактично мав виконати вимоги зазначеного вище рішення про примусове повернення до країни походження.

Колегія суддів зазначає, що згідно з ч.1 ст.7 Директиви Європарламенту та Ради про загальні стандарти та процедури держав-членів для повернення громадян третіх країн за їх незаконного перебування від 16 грудня 2008 року (далі - Директива) рішення про повернення передбачає належний термін для добровільного від`їзду тривалістю від семи до тридцяти днів, без шкоди виняткам, зазначеним у частинах 2 і 4. Держави-члени у своєму національному законодавстві можуть передбачити, що цей термін надається лише за клопотанням відповідного громадянина третьої країни. У такому разі держави-члени інформують відповідних громадян третіх країн про можливість подачі подібного клопотання.

Відповідно до ч.3 ст.7 Директиви протягом терміну для добровільного від`їзду можуть накладатися певні обов`язки, покликані перешкодити ризику втечі, такі як обов`язки регулярно з`являтися до органів влади, вносити належну фінансову гарантію, надавати документи або залишатися в певному місці.

Згідно з ч.4 ст.7 Директиви, якщо існує ризик втечі або якщо клопотання про видачу дозволу на законне перебування було відхилено як очевидно необґрунтоване або подане обманним шляхом, або якщо відповідна особа становить небезпеку для громадського порядку, громадської або національної безпеки, держави-члени можуть утриматися від надання терміну для добровільного від`їзду або можуть надавати термін менше семи днів.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що строк для повернення повинен бути достатнім для того, щоб іноземець зміг виконати рішення про примусове повернення. При цьому у разі відсутності обставин, передбачених ч.4 ст.7 Директиви, такий строк повинен бути не менше семи днів. Водночас, у даному випадку наданий відповідачу строк для добровільного виконання рішення про примусове повернення, на думку суду, не є розумним та достатнім для його виконання, що об`єктивно позбавляє відповідача можливості виконати його у встановлений строк.

Згідно з п. 2 розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства

Однак, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що позивачем не надано належних доказів того, що зміст рішення про примусове повернення до країни походження, а також його суть та строк виконання у встановленому законом порядку було доведено до відома відповідача - громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 . Підпис перекладача у відповідній графі рішення відсутній.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що відповідно до протоколу особистого огляду та огляду речей від 27.01.2022 (а.с.8) відповідач не мав при собі документів, що посвідчують його особу, а відтак об`єктивно не міг виконати рішення про примусове повернення у встановлений позивачем строк - 1 день.

В матеріалах справи міститься копія постанови Глибоцького районного суду від 28.01.2022 у справі №715/236/22. Зі змісту постанови встановлено, що громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком на 10 діб.

Враховуючи обов`язковість виконання рішення Глибоцького районного суду, відповідач фактично був позбавлений виконати рішення про примусове повернення у встановлений позивачем строк до 28.01.2022.

Відтак, за наслідками апеляційного розгляду, суд дійшов висновку, що зазначені вище обставини було безпідставно залишено поза увагою судом першої інстанції без надання їм належної правової оцінки.

Крім того, за результатами апеляційного розгляду справи судом не встановлено достатніх обґрунтованих підстав вважати, що відповідач ухилятиметься від добровільного виконання рішення про примусове видворення. Докази зворотніх обставин в матеріалах справи відсутні.

Водночас, оцінюючи посилання апелянта на положення ч.8 ст. 30 та ст.31 Закону № 3773-VI колегія суддів вважає їх безпідставними та необґрунтованими. Оскільки з матеріалів справи не встановлено, а відповідачем не надано доказів відносно поширення на нього дії Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", а також не доведено наявність обставин, передбачених ч.1 ст. 31 Закону, за яких особа не може бути примусово повернута чи примусово видворена.

Відповідно до пункту 30 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Згідно з ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до п. "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

З урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про відсутність підстав для задоволення позову ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та підтверджуються встановленими у справі обставинами.

Висновки суду першої інстанції по суті спору не відповідають встановленим у справі обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позову.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 28 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом 31 (Чернівецького) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою забезпечення видворення за межі території України скасувати.

Прийняти нову постанову.

У задоволенні адміністративного позову 31 (Чернівецького) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених ч.4 ст.328 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Капустинський М.М. Ватаманюк Р.В.