Справа № 420/10296/20
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2022-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/10296/20
Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А :

08.10.2020 ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати п.23 § 2 наказу Міністра оборони України № 449 від 10.09.2020 щодо його звільнення з військової служби у запас відповідно до п.18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113 від 19.09.2019 та пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10.09.2020 про його звільнення з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Малиновського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси;

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 288 від 09.04.2020 щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати окреме положення, викладене у листі Генерального прокурора за вих.№ 06/1/1/-629 від 14.04.2020 про звільнення з посади прокурора Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_1 у зв`язку із неуспішним проходженням атестації;

- зобов`язати Міністерство оборони України поновити його на військовій службі;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора, Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону поновити його на попередній або рівнозначній посаді;

- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону виплатити матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- стягнути із Спеціалізовано прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону моральну шкоду у розмірі 84 080 грн, яка заподіяна протиправним рішенням про звільнення та виключення зі списків особового складу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що накази про звільнення його з військової служби у запас прийняті без його рапорту та у той же день без його згоди та без врахування укладання ним 30.06.2016 контракту з Міністром оборони про проходження військової служби строком на п`ять років. Військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі. Наразі вакантними залишалися посади військових прокурорів у військових прокуратурах гарнізонів, а тому була можливість використання його на службі.

Позивач вказує, що Генеральним прокурором не прийнято рішення про припинення повноважень військових прокуратур та правовий статус юридичної особи не змінився, а відбулося лише перейменування прокуратури.

Також позивач зазначив, що у наказі Міністра оборони України від 10.09.2020 року № 449 робиться посилання на п. 18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, тобто про успішне проходження атестації. В той час як у наказі в.о. військового прокурора від 10.09.2020 року № 883к робиться посилання одразу на два різні за змістом пункти 18 та 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Через не зазначення у наказі в.о. військового прокурора конкретної частини та п. статті 51 Закону України «Про прокуратуру» унеможливлено реалізацією його прав та гарантій, визначених законом.

Щодо рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивач зазначив, що 05.03.2020 року та 12.03.2020 року ним направлено звернення з проханням надати можливість перездати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, але йому було відмовлено. На думку позивача, комісією безпідставно зроблено висновок, що ним набрано менше прохідного балу для успішного складання іспиту (87 балів), оскільки відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал встановлює наказом Генеральний прокурор лише після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, але такого наказу не було видано. Також позивач вважає, що кадровою комісією скорочено час для підготовки прокурорів регіональних прокуратур до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності від 5 днів до 05 годин.

Позивач також зазначив, що під час здачі ним іспиту мали місце технічні збої в роботі комп`ютера та некоректна робота програми, через це позивачем було опрацьовано лише 21 завдання вербального тесту та 22 завдання абстрактно-логічного тесту та 30 % питань позивач не зміг прочитати. Але на питання, які позивач встиг надати відповідь, на його думку, він надав вірну відповідь та результат тестування був достатній та прохідний. Доказом технічних проблем під час тестування є лист ТОВ «Сайметрікс Україна» від 02.03.2020 року. Також позивач звернув увагу, що шрифт тексту тесту був восьмий, що заважало оперативному прочитанню тексту, прийняття рішень та надання відповідей на запитання. Через зорову напругу, втому очей, розмитість букв, і як наслідок головну біль, позивачу доводилося докладати більше зусиль, щоб розгледіти слова, фігурки, прочитати текст і дати відповідь на запитання. У позивача порушення зору - складний астигматизм від 3,0 лівого ока при гостроті зору з корекцією 1.0/1.0, далекозорість від 3, 5 правого ока, 03.03.2020 року позивач непродуктивно витрачав час на прочитання тексту та варіантів відповідей надрукованих дрібним шрифтом. Враховуючи погіршення зору, 16.03.2020 року позивач звернувся до окуліста та пройшов додаткове обстеження та придбав дві пари окулярів.

Крім того, позивач вважає, що рішення № 288 прийняте не уповноваженим органом, оскільки відповідно до п. 2 Порядку проходження прокурорами атестації, проведення атестації забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а не під назвою: «кадрова комісія № 2». Оскаржуване рішення комісії підписано головою ОСОБА_2 , у той час коли позивач проходив атестацію 03.03.2020 року, головою комісії був ОСОБА_3 .

У зв`язку з тим, що його звільнено протиправно, позивач просить його поновити на посаді та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу. Враховуючи незаконне звільнення, після 24 років бездоганної служби, за 4 місяці до настання права на пенсію, заподіяння у зв`язку з цим тяжких моральних страждань, тяжкість вимушених змін у життєвих стосунках, оскільки був єдиним працюючим членом сім`ї, на утриманні якого перебували дружина та неповнолітній син, ступінь зниження престижу ділової репутації, вважає справедливим визначити суму компенсації в розмірі 84 080 грн.

Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону заперечувала проти задоволення позову, зазначаючи, що з дня набрання чинності Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». 08.10.2019 року ОСОБА_1 було подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З урахуванням того, що позивачем не пройдено успішно атестацію, кадровою комісією прийнято відповідне рішення від 09.04.2020 року № 288, та на його підставі відповідачем правомірно прийнято наказ про звільнення позивача. Також відповідач вважає безпідставні доводи позивача щодо ототожнення поняття «припинення повноважень військових прокуратур» та «ліквідація військових прокуратур». Відповідач звернув увагу, що п. 8 наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 року № 66 Військових прокурорів Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил зобов`язано розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та на час набрання чинності цього наказу фактично прийнято рішення про припинення військових прокуратур регіонального рівня та початок функціонування СП ВОС ПР, у якій зайняття посад прокурорів військовослужбовцями законодавством не передбачено.

Окрім того, відповідач зазначив, що з ОСОБА_1 19.06.2020 проведено співбесіду, в ході якої позивач висловив небажання проходити військову службу у Збройних Силах України та не мав претензій до порядку та терміну подання до звільнення з військової служби. Позивач будь-яких активних дій, які б свідчили про його бажання проходити військову службу у Збройних Силах України не вчиняв. На думку відповідача, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації ОСОБА_1 правомірно звільнено на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також відповідач заперечував проти позовних вимог про стягнення моральної шкоди, посилаючись на те, що позивач не виконав свого обов`язку щодо доказування та не надав жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надав жодного обґрунтування щодо заявленого розміру моральної шкоди.

Офіс Генерального прокурора також просив відмовити у задоволенні позову, зазначивши, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Відповідач зазначив, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора.

Щодо наслідків неуспішного проходження атестації на кожному етапі прокурорів було ознайомлено, що підтверджено ОСОБА_1 у вказаній заяві. Щодо проведення обох етапів тестування в один день, то такий графік було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Одночасно відповідачем наголошено, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019 року. Про результати тестування позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису, у примітках у відомості без будь-яких зауважень позивача щодо процедури, порядку складання іспиту тощо. Окрім того, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування внаслідок технічних збоїв, та встановлено, що прокурор із відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного його проходження. Більш того, прокурор не подавав заяви про перенесення дати іспиту.

Посилання позивача на лист ТОВ «Сайметрікс- Україна» є безпідставним, оскільки в ньому наголошується, що технічна несправність була зафіксована лише під час тестування 02.03.2020 року, позивач складав іспит 03.03.2020.

Також відповідач зазначив, що наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 року № 136 було виключено зі складу другої кадрової комісії ОСОБА_3 та одночасно вказаним наказом включено до складу комісії ОСОБА_2 , що пояснює підпис рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 саме ОСОБА_2 . Стосовно доводів позивача про невірне зазначення назви його посади в рішенні кадрової комісії, відповідач зазначив, що ця технічна помилка жодним чином не вплинула на права та обов`язки позивача.

Щодо поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури, відповідач зазначив, що таке поновлення без успішно проходження атестації суперечить конституційному принципу рівності громадян та надасть позивачу привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Твердження позивача про його звільнення без його відома не заслуговують на увагу, оскільки позивачу було відомо про майбутнє звільнення, з позивачем проведена бесіда, позивач пройшов медичний огляд.

Міністерство оборони України, який також заперечував проти позову, вказує, що з позивачем було укладено контракт на військову службу за клопотанням заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора та відряджено до Генеральної прокуратури України. Відповідач наголошував, що у Міністерства оборони України не було потреб у професійних послугах ОСОБА_1 , призив із запасу позивача здійснено виключно за клопотанням та для потреб військової прокуратури, а тому позивач на військові посади Міністерства оборони України не призначався та відповідно військову службу не проходив.

Підставою для скорочення посади позивача як і Головної військової прокуратури є виключно Закон № 113-ІХ, та враховуючи результати проведеної співбесіди було підготовлено відповідне подання на звільнення від 08.07.2020 року, а тому при виданні оскаржуваного наказу Міністр оборони України діяв в межах повноважень та у спосіб, передбачений Законом України «Про центральні органи виконавчої влади», «Про військовий обов`язок і військову службу».

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги.

Зокрема, апелянт зазначив, що судом не надано належної оцінки тим обставинам, що позивач був змушений подати заяву про проходження атестації, оскільки усвідомлював, що у разі неподання такої заяви, його буде звільнено з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII. Отже, позивач був змушений також проходити атестацію, яка за процедурою не відповідала вимогам закону.

Апелянт вказує, що судом не враховано, що наслідки неуспішного проходження атестації, які визначені Законом № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації № 221, розповсюджуються лише на прокурорів. Позивач на день складання іспитів (03.03.2020) не мав статусу прокурора, оскільки з 16.01.2020 по 24.03.2020 перебував у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України. Отже, на час проходження атестації позивач перебував у статусі військовослужбовця ЗСУ, а тому на нього не поширював свою дію Порядок № 221.

Доводи суду щодо відмови у задоволенні позовних вимог про скасування рішення № 288 від 09.04.2020 кадрової комісії № 2 апелянт вважає помилковими, оскільки судом не враховано, що у рішенні зазначена посада, яку він не займав, - начальник відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону, на яку він був призначений 24.03.2020. Крім того, він вважає зазначене рішення немотивованим, оскільки комісія внесла до нього неправдиві відомості щодо займаної ним посади.

Апелянт також зазначає, що у зв`язку із призначенням його 24.03.2020 на адміністративну посаду - посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення регіональної прокуратури позивач в силу п.8 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ та п.9 ч.1 ст.39 Закону № 1697-VII набув право не проходити атестацію. Судом першої інстанції невірно зроблений протилежний висновок, оскільки не врахована редакція Закону № 113-ХІІ на день виникнення спірних правовідносин.

На думку апелянта, суд не надав належної оцінки доводам позивача щодо наявного в нього захворювання (змішаний астигматизм від 3,0 лівого ока, делекоглядність від 2,5 правового ока) під час проходження тестування, яке позбавило його можливості вчасно ознайомитись із запитаннями, які були викладені 8 шрифтом, Позивач, як людина з погіршенням зору, був поставлений у дискримінаційне становище, що стало головною причиною неуспішного складання іспиту. 05.03.2020 та 12.03.2020 він письмово звертався до голови кадрової комісії та зазначав про неможливість проходження атестування у зв`язку із наявністю проблем із здоров`ям. У відповідності до п.2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови чи секретаря комісії та не обмежений строком на звернення.

Крім того, усупереч п.5 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, який передбачає збереження матеріалів атестації прокурорів, Офісом Генерального прокурора не вжито заходів до збереження запитань та відповідей, які позивач надавав під час другого іспиту, що порушує права позивача на прозорість атестації.

Щодо правомірності звільнення його з військової служби апелянт вказує на помилковість висновків суду про його звільнення на підставі рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 288, оскільки Законом № 2232-ХІІ не передбачено такої підстави для звільнення з військової служби як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

У п.23 § 2 оскаржуваного наказу Міноборони № 449 від 10.09.2020 зазначено про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Разом з тим, судом не враховано, що таке звільнення допускається у разі неможливості використання військовослужбовця на службі. Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою спеціальностями. На час звільнення позивача зі служби були вакантні посади у військових прокуратурах Миколаївського, Одеського, Дніпропетровського, Херсонського, Кіровоградського, Білгород-Дністровського, Криворізького, Запорізького гарнізонів Південного регіону України, які не були запропоновані ОСОБА_1 . Отже, відповідачами не доведена неможливість використання позивача на військовій службі. В свою чергу, апелянт вказує на відсутність в нього бажання звільнятися з військової служби та розірвання контракту про проходження військової служби. На початку червня 2020 року ОСОБА_1 подав рапорт про відрядження його для подальшого проходження військової служби до військової прокуратури Маріупольського гарнізону, який залишився не розглянутим. На підставі викладеного апелянт зазначає, що судом помилково зроблений висновок, що позивач не виявив бажання проходити службу у ЗСУ, а відповідачем не знайдено можливості використання його на службі, в зв`язку з чим правомірно виданий наказ про його звільнення.

Судом не надано належної оцінки доводам позивача про протиправність та незаконність наказу в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10.09.2020 про його звільнення з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону України, в якому робиться посилання на п.18 та п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, тобто про успішне та неуспішне проходження атестації. Посилання одразу на два різні за змістом пункти 18 та 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону не відповідає загальному принципу правової визначеності. Через не зазначення у наказі в.о. військового прокурора конкретної частини та п. статті 51 Закону України «Про прокуратуру» унеможливлено реалізацією його прав та гарантій, визначених законом.

Крім того, видаючи наказ № 883к від 10.09.2020, в.о. військового прокурора Південного регіону України не враховано наявність наказу № 70 від 03.09.2020, яким ОСОБА_1 відряджено до Військової прокуратури Херсонського гарнізону строком на дві доби з 10 по 11 вересня 2020 року.

Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону а Міністерство оборони України надали відзиви на апеляційну скаргу, в яких зазначили, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

З матеріалів справи вбачається, що полковник юстиції ОСОБА_1 проходив військову службу в органах військової прокуратури з липня 2001 року.

На підставі наказу Міністра оборони України від 30.06.2016 року № 591 з ОСОБА_1 укладено контракт на військову службу у Збройних Силах України строком на п`ять років, прийнято на військову службу та відряджено до Генеральної прокуратури України.

ОСОБА_1 проходив службу у військовій прокуратурі Південного регіону України на посадах:

начальника відділу представництва інтересів громадян або держави, протидії корупції у військовій сфері з липня 2016 року,

начальника слідчого відділу управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні ОРД з червня 2019 року,

начальника відділу організаційного та правового забезпечення з 24 березня 2020 року.

08 жовтня 2019 року позивач подав заяву про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перший етап атестації та був допущений до другого етапу анонімного тестування на загальні здібності та навички, за результатам складання якого 03 березня 2020 року набрав 87 балів, що є меншим ніж прохідний бал (93 бали).

09 квітня 2020 року Другою кадровою комісією прийнято рішення № 288 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Листом від 14.04.2020 року № 06/1/1-629вих-20 Офісом Генерального прокурора на адресу в.о. військового прокурора Південного регіону направлено рішення Другої кадрової комісії для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, у т.ч. щодо позивача, які неуспішно пройшли атестацію, про вжиті заходи необхідно проінформувати до 30.04.2020 року.

На виконання вимог п. 12.7 Розділу ХІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170, в.о. військового прокурора Південного регіону з позивачем проведено бесіду з питань звільнення з військової служби, про що складено аркуш бесіди від 19.06.2020 року, який без зауважень та доповнень підписаний ОСОБА_1 (т.1 а.с.96-97).

Відповідно до аркушу бесіди, ОСОБА_1 повідомлено, що відповідно до п. 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень закону № 113-ІХ та п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», особи офіцерського складу Збройних Сил України. які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, підлягають звільненню. Згідно з п. 8 наказу Офісу генерального прокурора від 05.02.2020 № 66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур), військовою прокуратурою Південного регіону України проводиться робота з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, на підставі викладеного полковник юстиції ОСОБА_1 підлягає звільненню з лав Збройних Сил України у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Також відповідно до аркушу бесіди ОСОБА_1 повідомив, що він бажає проходити військову службу в органах військової прокуратури. Проходити військову службу у Збройних Силах України наразі не бажає.

Матеріалами справи підтверджено, що у кадровому центрі Збройних Сил України опрацьовано питання щодо можливості подальшого службового використання на вакантних посадах у межах Збройних Силах України полковника юстиції ОСОБА_1 та за результатами проведеної роботи встановлено, що станом на 11.09.2020 року вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями у Збройних Силах України немає, що підтверджено листом від 10.09.2020 року (т.1 а.с. 166).

Враховуючи результати бесіди, Військовою прокуратурою Південного регіону 08.07.2020 підготовлено відповідне подання на звільнення (т.1 а.с. 162).

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 10 вересня 2020 року № 449 за пунктом 23 полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) (т.1 а.с.141-143).

На підставі наказу Міністра оборони України від 10.09.2020 року № 449, наказом в.о. військового прокурора Південного регіону України від № 883к від 10.09.2020 року полковника юстиції ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року звільнено з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону, виключено зі списків особового складу військової прокуратури (т.1 а.с. 144).

Також судом встановлено, що позивач перебував у відрядженні з 10.09.2020 року по 11.09.2020 року, що підтверджено наказом від 03.09.2020 року № 70 «Про проведення приймання-передачі справ, документів та майна Військової прокуратури Херсонського гарнізону» та наказом від 04.09.2020 № 850 (т.3 а.с. 44-46, 162).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не пройшов успішно тестування, що має наслідком ухвалення Другою кадровою комісією рішення № 288 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки". В зв`язку із відсутністю підстав для скасування рішення кадрової комісії, враховуючи висновок про неможливість використання позивача на військовій службі наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 10 вересня 2020 року № 449 за пунктом 23, а також наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України від № 883к від 10.09.2020 про звільнення позивача з посади прокурора та військової служби є правомірними та скасуванню не підлягають.

Судова колегія не погоджується з доводами суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус позивача врегульований Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 та Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» № 2232-ХІІ від 25.03.1992.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

За обставинами справи 03.03.2020 ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в зв`язку з чим був допущений до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

У той же день відбувся другий етап тестування - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого позивач набрав 87 балів, що є меншим ніж прохідний бал (93 бали).

09 квітня 2020 року Другою кадровою комісією прийнято рішення № 288 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визначальним при вирішенні даного спору є відповідність рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №288 Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки критеріям, закріпленим у п.2 ст.2 КАС України, а саме: чи прийнято воно обґрунтовано, добросовісно, розсудливо та пропорційно.

Вирішуючи питання про межі судового контролю рішення № 288 від 09.03.2021 Другої кадрової комісії, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, яким висловлена правова позиція, що за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 року у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки(CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі Сігма радіо телевіжн лтд. Проти Кіпру (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.44 рішення від 22.11.1995 року у справі Брайєн проти Об`єднаного Королівства (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 року у справі ISKCON та 8 інших проти Об`єднаного Королівства (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п.47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі Путтер проти Болгарії (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Отже, ключовим питанням даного спору є існування тих фактів та обставин, які вказують на не набрання позивачем прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З`ясування судом таких фактів та обставин повинно здійснюватися на підставі наданих сторонами доказів.

Судова колегія враховує, що матеріали з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички не збереглися, що не дає можливості дослідити зміст тестів, які здавав під час іспиту позивач, надані ним відповіді, визначити які саме відповіді було визначені, як неправильні.

Колегія суддів погоджується з тим, що відсутність будь-яких матеріалів з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички виключає можливість суду пересвідчитися в правильності визначеного результату тестування позивача на загальні здібності та навички, на відміну від пройденого позивачем першого іспиту на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Отже, на думку судової колегії, відповідачами не надано відповідних належних доказів на підтвердження результатів тестування на загальні здібності та навички. Такими доказами мають бути результати іспиту, які містять перелік блоків тестування, зміст запитань, правильна відповідь, кількість коректних відповідей позивача на поставлені питання тощо.

Доводи відповідачів про те, що відомість про результати тестування на загальні здібності та навички, яка підписана головою комісії та секретарем, і в якій вказані результати отриманих позивачем оцінок за вербальний та абстрактно-логічний блоки та середньоарифметичних бал двох оцінок, є достатнім та належним доказом отриманого позивачем результату по такому тесту, колегія суддів відхиляє, оскільки така відомість лише відображає кількість балів без відображення способу їх визначення (перелік запитань, кількість правильних та неправильних відповідей, тощо).

Як встановлено П`ятим апеляційним адміністративним судом в ході розгляду адміністративних справ за №№ 420/4855/20, 400/2156/20, 400/4191/20 за аналогічних правовідносин та за участю Офісу Генерального прокурора, листом від 27.04.2020 року №270420-1 ТОВ Сайметрікс-Україна повідомило Генеральну прокуратуру України про надання послуг з тестування на загальні здібності. Послуги надавались шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлись тестові завдання, а також забезпечення асистентської підтримки під час проведення тестування. До вищевказаних послуг не включалось забезпечення матеріально-технічної бази тестування, надання та налаштування комп`ютерів, на яких виконувався тест.

Листом від 28.09.2020 року №07/0920 (т.2 а.с.101-107) ТОВ Сайметрікс-Україна повідомило Офіс Генерального прокурора про наступне:

- ТОВ Сайметрікс-Україна залучалось виключно до проведення тестувань абстрактно-логічних та вербальних здібностей;

- ТОВ Сайметрікс-Україна не передавало Інструмент PSYMETRICS, ані Офісу Генерального прокурора, ані будь-якій іншій особі, а надавало послуги з тестування (оцінки) вербальних та абстрактно-логічних здібностей та навичок за допомогою Інструменту на підставі вищевказаного договору про закупівлю №20-MR-0397, укладеного з державною агенцією Експертиз Франс;

- розробником Інструмент PSYMETRICS є громадянин України ОСОБА_4 , а ТОВ Сайметрікс-Україна використовує цей інструмент на підставі ліцензійного договору №LA.02 від 18.12.2018 року;

- Інструмент PSYMETRICS це програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічних характеристик особистості у формі SaaS. В Україні відсутні технічні регламенти для програмного забезпечення та, відповідно, вимоги щодо відповідності програмного забезпечення технічним регламентам;

- авторами тестів, з яких складається інструмент PSYMETRICS, є громадяни України ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які формували запитання та варіанти відповідей на них;

- кожен тест був оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Такий механізм забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента;

- на підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але, при цьому, нівелюється можливість ознайомлення із запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі. В Інструменті зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні. Такий строк збереження результатів затверджено наказом (ТОВ Сайметрікс-Україна) №ОД-02/1218 від 18.12.2018 (т.1 а.с.25-255).

З наведеної відповіді ТОВ Сайметрікс-Україна слідує, що іспит позивача проводився спеціалістами цього товариства з використанням програмного інструменту PSYMETRICS, розробленого громадянин України ОСОБА_4 , а результати проходження цього тесту знищені за рішенням цього товариства.

Колегією суддів зроблений висновок, що ані Офіс Генерального прокурора, ані обласна прокуратура, ані кадрова комісія тестів на загальні здібності та навички не розробляли, не ревізували та не затверджували. Договору між Офісом Генерального прокурора, обласною прокуратурою та кадровою комісією з ТОВ Сайметрікс-Україна на проведення тестування прокурорів не укладалось.

Вказані обставини встановлені судовими рішенням за аналогічних обставин, за участю Офісу Генерального прокурора, який є учасником і спірних правовідносин у даній справі, у зв`язку з чим, враховуючи положення ч.4 ст.78 КАС України, такі обставини звільнені від подальшого доказування.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що всупереч вимогам Закону та Порядку, проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а суб`єктом підприємницької діяльності ТОВ Сайметрікс-Україна.

Отже, звільнення позивача з публічної служби відбулось на підставі негативного результату тесту, який проводився не кадровою комісією, а суб`єктом підприємницької діяльності, яке на власний розсуд розпорядилось результатами такого тестування, знищивши їх.

В оскаржуваному рішенні № 288 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» кадрова комісія, зробивши висновок про отримання позивачем за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички 87 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, не здійснила перевірку обґрунтованості результатів іспиту, виходячи зі змісту запитань, кількості коректних відповідей позивача на поставлені питання, обмежившись лише даними відомості про результати тестування.

Вірними є доводи апелянта, що вказані обставини свідчать про порушення як Другою кадровою комісією, так і Офісом Генерального прокурора п.5 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, зокрема, збереження матеріалів атестації, а саме: запитань та відповідей, які позивач надавав під час другого етапу відповідей.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, Друга кадрова комісія атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора не мала достатніх та достовірних доказів непроходження позивачем другого етапу тестування на загальні здібності та навички, а тому рішення від 09.04.2020 № 288 є необґрунтованим, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Саме з цих підстав підлягає скасуванню наказ Міністра оборони України № 449 від 10.09.2020 в частині звільнення позивача з військової служби у запас на підставі пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), оскільки єдиною підставою для його видання стосовно позивача були обставини неуспішного проходження атестації, що підтверджується рішенням Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 288.

В зв`язку із незаконністю наказу Міноборони України № 449 від 10.09.2020 в частині звільнення позивача з посади підлягає скасуванню і наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10.09.2020 про звільнення позивача з посади, як такого, що прийнятий на підставі зазначеного наказу Міноборони України.

Іншім доводам апелянта стосовно незаконності вказаних наказів та обставин проходження другого етапу тестування судом першої інстанції надана правильна оцінка як таким, що не підтверджують протиправність оскаржуваних наказів та не свідчать про порушення процедури тестування.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

При цьому, судова колегія наголошує, що поновлення позивача у новоствореній прокуратурі на посаді, яка є рівнозначною тій, що він займав до звільнення, повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру».

У цьому контексті судова колегія враховує, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Отже, позивач має бути поновлений на посаді, з якої був звільнений, а саме: на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення військової прокуратури Південного регіону України з одночасним поновленням його на військовій службі з 11 вересня 2020 року.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах КАС у складі Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19, від 07.07.2020 по справі №811/952/15, від 11.02.2021 № 814/197/15.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при поновленні позивача на посаді йому має бути виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше, ніж за рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати. Особливості обрахунку розміру середньої заробітної плати за останні два місяці роботи наведено у пункті 8 Порядку, згідно із яким нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Здійснюючи розрахунок розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, судова колегія враховує відомості, надані Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону у довідці від 04.11.2020 (т.1 а.с. 137), а саме розмір отриманого грошового забезпечення за липень 2020 року 32 937,73 грн та за серпень 2020 року 33 480,23 грн, всього за два місяці отриманий дохід складає 66 417,96 грн. Враховуючи, що кількість робочих днів за вказані місяці складає 43(23+20), середньоденна заробітна плата позивача становить 1 544,60 грн (66 417,96 : 43).

Вимушений прогул включає період з 11.09.2020 (день, наступний за звільненням) по 21.03.2022 (день постановлення судового рішення про поновлення на посаді) та складає 381 робочих днів. Отже, за вимушений прогул позивач має отримати компенсацію у розмірі 588 492,60 грн (381х1544,60) (сума без сплати податків та інших обов`язкових платежів, які стягуються під час виплати даної суми працівнику), яка підлягає стягненню зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону.

Суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи, в зв`язку з чим дійшов помилкових висновків про правомірність та обґрунтованість рішення кадрової комісії, та як наслідок, правомірність наказів про звільнення позивача з військової служби та займаної посади.

Разом з тим, судова колегія погоджується з висновком суду про відмову у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування положення, викладеного у листі Генерального прокурора від 14.04.2020 № 06/1/1/-629 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури, оскільки лист не є індивідуальним актом та не несе для позивача жодних правових наслідків.

Також суд правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди в зв`язку із відсутністю підстав для задоволення такої позовної вимоги.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 лише вказує, що зазнав втрат немайнового характеру, не вказуючи, у чому саме виражались його моральні страждання, а також не довів наявності безпосереднього причинного зв`язку такої шкоди із бездіяльністю відповідачів.

Відсутність доказів на підтвердження заподіяння позивачеві моральних страждань або втрат немайнового характеру є підставою для відмови у задоволенні цих позовних вимог.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постановах від 21.02.2020 у справі №363/3520/16-а, від 21.02.2020 у справі №628/3028/16-а та від 15.04.2020 у справі №815/63/18.

З урахуванням приписів п.3 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 320, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року скасувати та ухвалити постанову про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 288 від 09.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Визнати протиправним та скасувати п.23 § 2 наказу Міністра оборони України № 449 від 10.09.2020 щодо звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п.18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113 від 19.09.2019 та пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі з 11 вересня 2020 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України № 883к від 10.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України, виключення зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Малиновського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення Військової прокуратури Південного регіону України з 11 вересні 2020 року.

Стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 588 492,60 (п`ятсот вісімдесят вісім тисяч чотириста дев`яноста дві) грн, яка визначена без сплати податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко