Справа № 140/15835/21
Суддя: Лозовський Олександр Анатолійович
Дата ухвалення: 2022-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2022 року ЛуцькСправа № 140/15835/21

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Лозовського О.А.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження (в письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Торчинської селищної ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Луцьккомунбуд» про скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Торчинська селищна рада (далі - позивач) звернулася в суд з позовом до Державної аудиторської служби України (далі Держаудитслужба, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Луцьккомунбуд» (далі - ТзОВ «Луцьккомунбуд», третя особа) про скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-16-014283-b від 03.12.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 16.06.2021 Торчинською селищною радою було оголошено відкриті торги на закупівлю робіт з нового будівництва спортивного комплексу по вул. Незалежності в смт Торчин Луцького району Волинської області (код за ДК 021:20-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів). За результати аукціону, який відбувся 05.07.2021, найбільш економічно вигідною пропозицією була визначена пропозиція ТзОВ «Луцьккомунбуд» з ціною 24 820 300,00 грн.

07.07.2021 рішенням уповноваженої особи Державної аудиторської служби України, викладеного в протоколі №176, ТзОВ «Луцьккомунбуд» було визначено переможцем торгів та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

23.07.2021 між Торчинською селищною радою та ТзОВ «Луцьккомунбуд» за результатами вищезазначених відкритих торгів було укладеного договір підряду №7.

Позивач вказує, що 10.11.2021 в електронній системі закупівель було оприлюднено повідомлення про початок здійснення моніторингу Державною аудиторською службою України, а 03.12.2021 в електронній системі закупівель було оприлюднено Висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-16-014283-b 9 Державної аудиторської служби України, яким установлено, що відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 4 розділу III «Документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі» додатку 2 тендерної документації Замовник (встановив вимогу, що переможець торгів на виконання вимоги статті 17 Закону повинен надати відповідну інформацію, зокрема, сканований оригінал повної довідки Департаменту інформатизації МВС України (територіального органу з надання сервісних послуг МВС України) про те, що службову (посадову) особу переможця процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, датованої не раніше дати оприлюднення оголошення про закупівлю (пункт 6 частина перша статті 17 Закону). При цьому, переможець торгів ТзОВ «Луцьккомунбуд» не надав Замовнику довідку на службову (посадову) особу переможця процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію - директора ОСОБА_1 , виданої департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо його (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, чим не дотримано вимог пункту 5 розділу III та пункту 4 розділу III додатку 2 тендерної документації. Проте, на порушення вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТзОВ «Луцьккомунбуд», який не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону (пункт 6 частина перша статті 17 Закону), визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі Закон №2939-XII) та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), Держаудитслужба зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає такий висновок протиправним, не обґрунтованим, не пропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками, тому просить адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 10.01.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Представник відповідача у відзиві на позовну заяву від 31.01.2022 №002500-17/687/22 позовні вимоги не визнала, мотивуючи тим, що відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 10.11.2021 №384, Держаудитслужба України здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-06-16-014283-b (нове будівництво спортивного комплексу по вул. Незалежності в смт Торчин Луцького району Волинської області, 29547978 UAH, 45212000-6, ДК021, 1, роботи) щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Вказує, що підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII.

Так, під час моніторингу виявлено порушення позивачем вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII в частині розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Луцьккомунбуд».

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 4 розділу III «Документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі» додатка 2 тендерної документації Замовник встановив вимогу, що переможець торгів на виконання вимоги статті 17 Закону №922-VIII має надати відповідну інформацію, зокрема, сканований оригінал повної довідки Департаменту інформатизації МВС України (територіального органу з надання сервісних послуг МВС України) про те, що службову (посадову) особу переможця процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимості з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, датованої не раніше дати оприлюднення оголошення про закупівлю (пункт 6 частина перша статті 17 Закону).

Водночас переможець торгів ТзОВ «Луцьккомунбуд» не надав Замовникові довідки на службову (посадову) особу переможця процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, - директора ОСОБА_1 , виданої департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо його (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, чим не дотримано вимог пункту 5 розділу III та пункту 4 розділу III додатка 2 тендерної документації.

Однак на порушення вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про державні закупівлі» Замовник не відхилив тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТзОВ «Луцьккомунбуд», який не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VIII, визначивши його переможцем торгів, та уклав договір про закупівлю.

З огляду на зазначене, Держаудитслужба правильно установила в діях Замовника порушення вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Щодо здійснення заходів з усунення виявленого порушення, відповідач зазначає, що відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії для запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо усунення виявленого порушення Держаудитслужба вважає за потрібне зазначити, що відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ) Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівель у порядку, установленому статтею 8 Закону №922-VIII.

Пунктом 3 розділу III Порядку №552 передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно- правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як випливає з обставин справи, Держаудитслужба склала оскаржуваний висновок від 03.12.2021 №1081 відповідно до Наказу №384, у пункті 3 констатуючої частини якого вказано про зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Окрім цього, Держаудитслужба зауважує, що норми Закону №922-VIII є спеціальними і такими, якими Держаудитслужба керується при здійсненні моніторингу публічних закупівель. Відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною шостою статті 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.

Оскільки позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922-VIII, Держаудитслужба в оскаржуваному висновку від 03.12.2021 №1081 зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема через припинення зобов`язань за договором, і навіть із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, бо договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

З огляду на вказане представник відповідача просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Інших заяв по суті справи до суду не надходило.

Суд, перевіривши доводи сторін у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності встановив такі обставини.

16.06.2021 Торчинською селищною радою було оголошено відкриті торги на закупівлю робіт з нового будівництва спортивного комплексу по вул. Незалежності в смт Торчин Луцького району Волинської області (код за ДК 021:20-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів).

За результати аукціону, який відбувся 05.07.2021, найбільш економічно вигідною пропозицією була визначена пропозиція ТзОВ «Луцьккомунбуд» з ціною 24 820 300,00 грн.

07.07.2021 рішенням уповноваженої особи Державної аудиторської служби України, викладеного в протоколі №176, ТзОВ «Луцьккомунбуд» було визначено переможцем торгів та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

23.07.2021 між Торчинською селищною радою та ТзОВ «Луцьккомунбуд», як переможцем відкритих торгів було укладеного договір підряду №7.

Згідно розділу І Договору підряду від 23.07.2021 №7 «Предмет договору», сторони беруть на себе зобов`язання по договору підряду (Підрядник зобов`язується виконати роботу на об`єкт за завданням Замовника, Замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконану роботу) і несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання договору в порядку і у спосіб передбачений чинним законодавством України та даним Договором. Склад, обсяги робіт що є предметом Договору, визначаються на підставі проектно- кошторисної документації і тендерної пропозиції та, за рішенням Замовника, можуть бути зменшені відповідно до реального фінансування. Характер робіт, що виконуються підрядником та назва об`єкта: «Нове будівництво спортивного комплексу по вул. Незалежності в смт Торчин (Луцького району Волинської області (коригування)» (код ДК 021:20-6 - будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів, з урахуванням ДСГУ Б Д. 1.1-1:2013). Місце виконання робіт: Україна, 45612, Волинська обл, Луцький р-н, смт Торчин, вул. Незалежності (а. с. 7-31)

Відповідно до положень частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постаною Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужбою проведено моніторинг закупівлі позивача, унікальний номер якої №UA-2021-06-16-014283-b.

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 10.11.2021 №384 «Про початок моніторингу закупівель».

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII.

За результатами проведеного моніторингу Держаудитслужбою складено та оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» висновок від 03.12.2021 №UA-2021-06-16-014283-b про результати моніторингу закупівлі (а. с. 32-34).

Як убачається із пункту 2 вказаного висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Торчинської селищної ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 16.06.2021 №164, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТзОВ «Луцьккомунбуд», повідомлення про намір укласти договір від 07.07.2021, договір від 23.07.2021 №7, пояснення Замовника на запит Держаудитслужби, отримані 16.11.2021 через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 4 розділу III «Документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі» додатку 2 тендерної документації Замовник встановив вимогу, що переможець торгів на виконання вимоги статті 17 Закону повинен надати відповідну інформацію, зокрема, сканований оригінал повної довідки Департаменту інформатизації МВС України (територіального органу з надання сервісних послуг МВС України) про те, що службову (посадову) особу переможця процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, датованої не раніше дати оприлюднення оголошення про закупівлю (пункт 6 частина перша статті 17 Закону).

При цьому, переможець торгів ТзОВ «Луцьккомунбуд» не надав Замовнику довідку на службову (посадову) особу переможця процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію - директора ОСОБА_1 , виданої департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо його (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, чим не дотримано вимог пункту III та пункту 4 розділу III додатку 2 тендерної документації.

Проте, на порушення вимог абзацу третього пункту 3 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив пропозицію переможця процедури закупівлі ТзОВ «Луцьккомунбуд», який не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону (пункт 6 частина перша статті 17 Закону №922-VIII), визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Луцьккомунбуд» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала Торчинську селищну раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).

Згідно зі статтею 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Як установлено судом, підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі UA-2021-06-16-014283-b була виявлена органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Так, положеннями пункту 2 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналізуючи матеріали справи, суд прийшов до висновку, що у Держаудитслужби України були законні підстави для проведення моніторингу.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Як убачається із оскаржуваного висновку від 03.12.2021 про результати моніторингу закупівлі відповідачем встановлено наступне: відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 4 розділу III «Документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі» додатку 2 тендерної документації Замовник встановив вимогу, що переможець торгів на виконання вимоги статті 17 Закону повинен надати відповідну інформацію, зокрема, сканований оригінал повної довідки Департаменту інформатизації МВС України (територіального органу з надання сервісних послуг МВС України) про те, що службову (посадову) особу переможця процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, датованої не раніше дати оприлюднення оголошення про закупівлю (пункт 6 частина перша статті 17 Закону). Однак, переможець торгів ТзОВ «Луцьккомунбуд» не надав Замовнику довідку на службову (посадову) особу переможця процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію - директора ОСОБА_1 , виданої департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо його (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, чим не дотримано вимог пункту III та пункту 4 розділу III додатку 2 тендерної документації.

При цьому, в порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Статтею 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Відповідно до абзацу другого пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону №922-VIII.

Частиною шостою статті 17 Закону №922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи через оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Відповідно до пункту шостого частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо, зокрема: службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Частиною 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

При цьому, відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 4 розділу III «Документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі» додатка 2 тендерної документації Замовник встановив вимогу, що переможець торгів на виконання вимоги статті 17 Закону №922-VIII має надати відповідну інформацію, зокрема, сканований оригінал повної довідки Департаменту інформатизації МВС України (територіального органу з надання сервісних послуг МВС України) про те, що службову (посадову) особу переможця процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимості з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, датованої не раніше дати оприлюднення оголошення про закупівлю (пункт 6 частина перша статті 17 Закону №922-VIII).

Водночас, переможець торгів ТзОВ «Луцьккомунбуд» не надав Замовникові довідки на службову (посадову) особу переможця процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, - директора ОСОБА_1 , виданої департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо його (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, чим не дотримано вимог пункту 5 розділу III та пункту 4 розділу III додатка 2 тендерної документації.

В свою чергу, в порушення вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТзОВ «Луцьккомунбуд», який не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону №922-VIII, визначивши його переможцем торгів, та уклав договір про закупівлю, що підтверджує правомірність винесення відповідачем оскаржуваного висновку.

Відтак, відсутність такої інформації у тендерній пропозиції учасника торгів, на думку суду, впливає на зміст пропозиції і відповідно є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

З огляду на зазначене, суд погоджується з твердженнями відповідача з приводу того, що пропозиція ТзОВ «Луцьккомунбуд» не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації і замовник при розгляді зазначеної тендерної пропозиції порушив вимоги пункту шостого частини першої статті 17 Закону №922-VIII, а відтак, як і встановлено оскаржуваним висновком, позивачем порушено вимоги пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, що у підсумку свідчить про обґрунтованість висновку контролюючого органу від 03.12.2021.

З огляду на вищенаведене, позивачем не дотримано вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та умов тендерної документації. Отже, висновок Державної аудиторської служби України в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Щодо здійснення заходів з усунення позивачем виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії для запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівель у порядку, установленому статтею 8 Закону №922-VIII.

Пунктом 3 розділу III Порядку №552 передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як встановлено матеріалами справи, Держаудитслужба України склала оскаржуваний висновок від 03.12.2021 відповідно до наказу №384 та у пункті 3 констатуючої частини висновку від 03.12.2021 зазначила про зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Крім того, відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною шостою статті 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.

Відтак, оскільки Торчинська селищна рада уклала договір підряду №7 від 23.07.2021 за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922-VIII, Держаудитслужба України правомірно, у відповідності до приписів чинного законодавства в оскаржуваному висновку від 03.12.2021 зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, так як вказаний договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

З огляду на вказане, суд не бере до уваги посилання позивача в позовній заяві на той факт, що підрядником не було надано згоди на розірвання договору підряду №7 від 23.07.2021, оскільки застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є похідним від припинення договірних зобов`язань між сторонами договору.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись статтями 72-77, 90, 139, 241 - 246, 255, 260, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Торчинської селищної ради (45612, Волинська область, Луцький район, смт Торчин, вулиця Незалежності, 103, ідентифікаційний код юридичної особи 04333158) до Державної аудиторської служби України (04070, місто Київ, вулиця Петра Сагайдачного, 4, ідентифікаційний код юридичної особи 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Луцьккомунбуд» (45612, Волинська область, Луцький район, смт Торчин, вулиця Незалежності, 106, ідентифікаційний код юридичної особи 38079098) про визнання протиправним та скасування висновку, відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О. А. Лозовський