Справа № 540/3155/21
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2022-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2022 р.м.ОдесаСправа № 540/3155/21

Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.

Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Херсон

Повний текст судового рішення складений 21.10.2021р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Херсонської міської ради Херсонської області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонської міської ради Херсонської області, Департаменту міського господарства Херсонської міської ради Херсонської області, треті особи Департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради Херсонської області, Виконавчий комітет Херсонської міської ради Херсонської області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

29.06.2021р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Херсонської міської ради Херсонської області, Департаменту міського господарства Херсонської міської ради Херсонської області, треті особи Департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради Херсонської області, Виконавчий комітет Херсонської міської ради Херсонської області про протиправним та скасування розпорядження №863-к від 28.05.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 »; зобов`язання поновити його на посаді в Управлінні житлового господарства департаменту міського господарства Херсонської міської ради, що відповідає рівнозначній останній займаній посаді, а саме: інспектора виробничо - технічного відділу Управління житлового господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 21.10.2021р. позов задоволений з підстав того, що звільнення позивача відбувалося з порушення вимог Кодексу законів про працю України.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм процесуального права, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_1 не перебував на службі в органі місцевого самоврядування, не перебував на публічній службі, а знаходився у трудових відносинах з відповідачем відповідно до норм Кодексу законів про працю України.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.

Судом першої встановлено, що 20.11.2007р. ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника виробничо-технічного відділу управління житлового господарства Херсонської міської ради та ним прийнято Присягу посадової особи місцевого самоврядування.

01.10.2010р. позивачу присвоєно 10 ранг посадової особи місцевого самоврядування.

Розпорядженням Херсонського міського голови від 31.01.2011р.. №188-к переведено ОСОБА_1 на посаду заступника начальника виробничо-технічного відділу Департаменту житлового господарства Херсонської міської ради з 01.02.2011р. /а.с.19-21/

Розпорядженням Херсонського міського голови від 24.07.2015р. №513-к, керуючись.32 КЗпП України, абз.1 та 4 пп.1 «в» п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 19.03.2006р. №268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», п.20 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», переведено ОСОБА_1 на посаду інспектора виробничо-технічного відділу управління житлового господарства Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради з 11.08.2015р. /а.с.33/

Рішенням Херсонської міської ради від 26.01.2021р. №66 «Про утворення Департаменту міського господарства Херсонської міської ради, затвердження Положення про нього та внесення змін до загальної чисельності апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів» утворено з 01.02.2021р. Департамент міського господарства Херсонської міської ради зі статусом юридичної особи та загальною штатною чисельністю 66 одиниць в структуру якого входять: Управління житлового господарства, Управління комунального господарства, благоустрою та інфраструктури, Управління енергетики, енергоменеджменту та енергоефективності, загальний відділ, відділ фінансів та бухгалтерської звітності. Вищезазначеним рішенням затверджено Положення про департамент міського господарства Херсонської міської ради. /а.с.31-35/

Рішенням Херсонської міської ради від 26.02.2021 №73 «Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів» затверджено структуру виконавчих органів Херсонської міської ради відповідно до якого припинено юридичну особу Департамент житлово-комунального господарства шляхом ліквідації з 01.06.2021р. (п.5 рішення). Відділу кадрової роботи та з питань служби в органах місцевого самоврядування доручено вжити заходів щодо попередження працівників виконавчих органів про звільнення (п.21 рішення). /а.с.49-55/

Розпорядженням Херсонського міського голови від 02.03.2021р. №160-к, у зв`язку із затвердженням структури виконавчих органів Херсонської міської ради, припиненням юридичних осіб - виконавчих органів Херсонської міської ради шляхом ліквідації чи реорганізації, реорганізацією та ліквідацією виконавчих органів Херсонської міської ради без статусу юридичної особи, на виконання п.21 рішення Херсонської міської ради від 26.02.2021р. №73, керуючись ст.ст.49-2, 49-4 КЗпП України, п.20 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», попереджено працівників виконавчих органів Херсонської міської ради про можливе вивільнення 31.05.2021р., в зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією, зміною чисельності штату відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України, згідно списків, зокрема, і позивача. 03.03.2021р. позивач був ознайомлений з вищезазначеним розпорядженням. /а.с.136-137/

11.05.2021р. Херсонським міським головою внесено до Профспілкового комітету Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради подання №9-539-5/41 про погодження звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора виробничо - технічного відділу управління житлового господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради з 31.05.2021р., згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку з ліквідацією Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради. /а.с.158/

Листом Первинної профспілкової організації Херсонського міського управління житлово-комунального господарства Професійної спілки працівників житлово-комунального господарства, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення України від 21.02.2021р. повідомлено Херсонського міського голову про відсутність необхідності погодження органом профспілки звільнення працівника за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. /а.с.159/

Розпорядженням Херсонського міського голови від 28.05.2021р. № 863-к, звільнено ОСОБА_1 з посади інспектора виробничо - технічного відділу управління житлового господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради з 31.05.2021р. згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради. /а.с.28/

Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача виходячи з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Кодексом законів про працю України, Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.

Сільський, селищний, міський голова обирається відповідною територіальною громадою на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування в порядку, визначеному законом, і здійснює свої повноваження на постійній основі. Строк повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на чергових місцевих виборах, визначається Конституцією України.

Згідно з п.20 ч.4 ст.42 та ч.8 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова в межах своїх повноважень видає розпорядження.

Пунктом 1 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Згідно ч.1 ст.3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадами в органах місцевого самоврядування є, зокрема, посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Пунктом 10 ч.4 ст.42 Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених ч.2 ст.21 Закону України «Про культуру».

Відповідно до п.п.1.2., 1.5. Посадової інструкції інспектора виробничо-технічного відділу Управління житлового господарства Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, затвердженої в.о. директора Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради 23.03.2016р., інспектор призначається та звільняється від займаної посади розпорядженням міського голови за поданням директора департаменту та погодженням начальника управління та заступником начальника управління; у своїй діяльності інспектор відділу, зокрема, керується Конституцією України, Законами України «Про органи місцевого самоврядування в Україні», «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Отже, колегія суддів вважає, що посада інспектора виробничо-технічного відділу Управління житлового господарства Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради є посадою в органі місцевого самоврядування, а особа, що її займає - посадовою особою місцевого самоврядування.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 призначений на посаду інспектора виробничо-технічного відділу Управління житлового господарства Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради розпорядженням Херсонського міського голови від 24.07.2015р. №513-к, , і, відповідно, станом на час існування спірних правовідносин був посадовою особою місцевого самоврядування та її роботодавцем і керівником виступав Херсонський міський голова.

Згідно ч.1 ст.20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої ст.11 цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (ст.5 цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (ст.12 цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (ст.18 цього Закону).

Отже, на посадових осіб місцевого самоврядування розповсюджуються підстави звільнення встановлені, зокрема, Кодексом законів про працю України (надалі - КЗпП України).

Пунктом 1 частини 1 ст.40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (ч.1). При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (п.п.3 ч.2); 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання (п.п.7 ч.2). Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Отже, колегія суддів доходить до висновку про те, що ст.ст.40, 49-2 КЗпП України пов`язують настання у роботодавця права на звільнення особи з такими умовами: зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; відсутність можливості пропозиції іншої роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Так, розпорядженням Херсонського міського голови від 02.03.2021р. №160-к, у зв`язку із затвердженням структури виконавчих органів Херсонської міської ради, припиненням юридичних осіб - виконавчих органів Херсонської міської ради шляхом ліквідації чи реорганізації, реорганізацією та ліквідацією виконавчих органів Херсонської міської ради без статусу юридичної особи, на виконання п.21 рішення Херсонської міської ради від 26.02.2021р. №73, керуючись ст.ст.49-2, 49-4 КЗпП України, п.20 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», попереджено працівників виконавчих органів Херсонської міської ради про можливе вивільнення 31.05.2021р., в зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією, зміною чисельності штату відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, згідно списків, зокрема, і позивача. 03.03.2021р. позивач був ознайомлений з вищезазначеним розпорядженням. /а.с.136-137/

Розпорядженням Херсонського міського голови від 28.05.2021р. № 863-к, звільнено ОСОБА_1 з посади інспектора виробничо - технічного відділу управління житлового господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради з 31.05.2021р. згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради. /а.с.28/

Таким чином, відповідач пов`язував звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України саме із ліквідацією свого виконавчого органу - Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради.

Колегія суддів зазначає, що ліквідація відноситься до терміну «змін в організації виробництва і праці», що свідчить про поширення на спірні правовідносини положення ч.3 ст.49-2 КЗпП України, відповідно до якої одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації, реорганізації юридичної особи публічного права не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення. а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11.06.2020р. у справі № 826/19187/16, від 31.03.2020р. у справі № 826/6148/16, від 09.10.2019р. у справі №821/595/16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018р. у справі №800/538/17.

Як вже було зазначено вище, позивача звільнено у зв`язку з ліквідацією органу, що, як доречно зазначено судом першої інстанції, не відповідає фактичним обставинам справи.

Частиною 1 ст.104 Цивільного кодексу України передбачено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Ліквідація - це одна із форм припинення юридичної особи. Ліквідація юридичних осіб здійснюється без переходу прав і обов`язків підприємства, що ліквідується, до інших осіб, тобто без правонаступництва. При ліквідації підприємства його права й обов`язки повністю припиняються.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України від (далі - КЗпП) суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Так, рішенням Херсонської міської ради Херсонської області від 26.01.2021р. №66 утворено з 01.02.2021 р. Департамент міського господарства Херсонської міської ради зі статусом юридичної особи.

При цьому, рішенням Херсонської міської ради Херсонської області від 26.02.2021р. №73 «Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів» припинено юридичну особу Департаменту житлового-комунального господарства Херсонської міської ради шляхом ліквідації з 01.06.2021р.

Пунктом 8 вищезазначеного рішення Херсонської міської ради передбачено, що в частині забезпечення нерозривності виконання повноважень місцевого самоврядування щодо прав та зобов`язань виконавчих органів ради правонаступниками припинених виконавчих органів Херсонської міської ради (зі статусом юридичної особи) із врахуванням повноважень відповідно до положень про них є, зокрема, Департамент міського господарства Херсонської міської ради.

Таким чином, у даному випадку мала місце саме реорганізація виконавчих органів відповідача, оскільки повноваження, завдання та функції ліквідованого виконавчого органу, в якому обіймав посаду ОСОБА_1 , повністю покладено на інший виконавчий орган, який не припинено.

Верховний Суд України у постановах від 04.03.2014р. у справі №21-8а14, від 27 05.2014р. у справі №21-108а14, від 28.10.2014р. у справі №21-484а14, від 16.10.2012р. у справі №21- 267а12, правові висновки якого підтримано Верховним Судом у постанові від 16.05.2019р. у справі №823/5361/15 сформував наступні правові висновки з цього приводу та зазначив, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема; припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган. Встановлена законодавством можливість ліквідації юридичної особи публічного права з одночасним створенням іншої, що буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. У випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

При цьому, Верховний Суд у постановах від 25.07.2019р. у справі № 807/3588/14 та від 27.05.2020р. у справі № 813/1715/16, звертає увагу, що такий обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Вказані гарантії від незаконного звільнення передбачаються при ліквідації самої установи (організації), в якій працювала особа, а ліквідація структурного підрозділу установи, з одночасним створенням іншого, який фактично виконує ті ж самі функції, тим паче зобов`язує роботодавця вжити всіх необхідних заходів щодо працевлаштування працівників ліквідованого підрозділу.

Оскільки у даному випадку фактично відбулась реорганізація виконавчих органів Херсонської міської ради шляхом ліквідації одного із створенням іншого з аналогічними повноваженнями та функціями, то вказане покладає на роботодавця обов`язок по працевлаштуванню позивача та дотриманню правил по вивільненню працівників встановлених ст.49-2 КЗпП України.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ст.49-2 КЗпП України, якщо він запропонував працівнику наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Разом з тим, під час ознайомлення позивача з розпорядженням Херсонського міського голови від 02.03.2021р. №160-к про попередження працівників виконавчих органів Херсонської міської ради про можливе вивільнення 31.05.2021р., в зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією, зміною чисельності штату відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, йому не надавався перелік всіх вакантних посад наявних у відповідача. /а.с.136-137/

Таким чином, Херсонською міською радою Херсонської області як органом місцевого самоврядування, що прийняв рішення про зміну своєї внутрішньої (організаційної) структури, не здійснено жодних дій щодо надання ОСОБА_1 пропозиції рівноцінної посади в органі місцевого самоврядування, не зважаючи на наявність такої посади.

Крім того, Херсонська міська рада була зобов`язана врахувати вимоги ст.49-2 КЗпП України якою передбачено порядок вивільнення працівників у випадках змін в організації виробництва та відповідно до приписів якої враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку щодо протиправності розпорядження Херсонського міського голови від 28.05.2021р. № 863-к, про звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора виробничо - технічного відділу управління житлового господарства департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради з 31.05.2021р. згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (надалі - Порядок №100), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п.5 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Згідно довідок Департаменту міського господарства Херсонської міської ради Херсонської області середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці (квітень, травень 2021р.) становить 26182,72грн. Таким чином, середньоденний заробіток позивача становить 638,60грн. (26182,72/41). /а.с.144-147/

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня наступного після звільнення (01.06.2021р.) та до винесення судом першої інстанції рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника (21.10.2021р.), що становить 100 робочих днів.

Отже, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 63860грн. (252,38грн. х 362), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому в порядку ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає його без змін.

Керуючись ст.ст.311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Херсонської міської ради Херсонської області залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Єщенко О.В. Яковлєв О.В.