Справа № 420/10171/21
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2022-02-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2022 р.м. ОдесаСправа № 420/10171/21

Категорія: 108010000 Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.

Місце ухвалення: м. Одеса

Дата складання повного тексту: 20.10.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

при секретарі Сузанській І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року у справі за позовом державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору товариство з обмеженою відповідальністю "ЕВРОДОР", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А :

У червні 2021 року державне підприємство (далі ДП) "Служба місцевих автомобільних доріг" звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "ЕВРОДОР", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедуру закупівлі від 03 червня 2021 року UA-2021-03-04-006551-а.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що оскаржуваний висновок є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки відповідач дійшов передчасного та неправильного висновку, що замовником у тендерній документації не зазначене місце, де повинні бути надані послуги, а також не зазначено перелік лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг. Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування не підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3:2014, адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту. Також позивач вказував, що при проведенні процедури закупівлі був чітко визначений предмет закупівлі, а саме: поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Ізмаїльського району. Також позивач звертав увагу, що оскаржуваний висновок не містить конкретний заходів, які має вжити позивач.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що позивачем не враховано, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163 та/або галузевих будівельних норм ГБН Г. 1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301. Припис п.3 розділу II Порядку №708 прямо вказує що предмет визначається за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, та відсилає (бланкетна норма) на термінологію, вказану у ДБН А.2.2-3:2014 та ГБН Г.1-218-182:2011.

Крім того, відповідач зазначає, що згідно п.6 ч.2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги. Тобто, законодавець чітко визначив, що у тендерній документації конкретно зазначається місце, де повинні бути виконані роботи або надані послуги. Тому, на думку відповідача трактування позивачем, як Замовником на свій лад норми п.6 ч.2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" недоречне.

Також відповідач зазначає, що позивач самостійно визнає, що не проведені технічний облік та паспортизація по кожній ділянці дороги, окремій дорожній споруді або елементу дороги Ізмаїльського району Одеської області. Тому, тим більш логічно вказувати конкретно район Одеської області, населений пункт, вулицю, індекс та найменування дороги у тендерній документації, як і вимагає законодавець відповідно до норм п.6 ч.2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, відповідач вважає, що у документах, які стали підставою для здійснення заходів з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Ізмаїльського району за процедурою закупівлі UA-2021-03-04-006551-a, відсутні істотні умови надання таких послуг, що, у свою чергу, унеможливлює віднесення дій ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" щодо укладення та виконання договору про закупівлю послуг за державні кошти до реальної господарської операції.

28 серпня 2021 року до суду надійшла відповідь на відзив, в якій додатково зазначено, що згідно розділу 1 ДБН А.2.2-3:2014 "Сфера застосування", ці норми встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лiнiйних об`єктiв iнженерно-транспортної інфраструктури.

Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Ізмаїльського району не пiдпадає під сферу застосування вищевказаного ДБН, тому як не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту, а тому посилання на ДБН А.2.2-3:2014 є недоречним та необгрунтованим. ДБН А.2.2-3:2014 не розповсюджуються на поточний ремонт.

Також позивач зазначає, що згідно ГБН Г.1-218-182:2011 поточний ремонт поділяється на середній та дрiбний. В свою чергу поточний дрібний ремонт дороги був чітко визначений в тендернiй документації ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромiв i залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Ізмаїльського району). Тобто, мова йде про усі автомобільні дороги загального користування місцевого значення Ізмаїльського району, який розташовується в Одеській області.

Зауваження відповiдача зводяться до невiдповiдності вимог ТД вимогам Закону, носять формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Також позивач звертає увагу, що встановлені в ході моніторингу порушення не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків бюджету держави. В свою чергу, розірвання договору призведе до настання несприятливих наслідків для третьої особи.

Станом на теперiшнiй час договір, укладений з ТОВ "ЕВРОДОР", є діючим та перебуває у стані виконання, що підтверджується наданими до суду документами, жодних претензій чи то зауважень чи то спорів у сторін немає.

30 серпня 2021 року до суду надійшли пояснення третьої особи, в яких зазначено, що станом на теперішній час договiрнi зобов`язання між позивачем та ТОВ "EBPOДOP" виконуються, послуги надаються у повному обсязі.

Такий захід зі сторони відповідача, а саме: вiдмiна тендеру у зв`язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, що в подальшому призведе до розірвання договору - є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, третя особа вважає, що слід враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Зауваження відповідача зводяться до невідповідності вимог ТД вимогам Закону, носять формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо вiдмiни тендеру, яке в подальшому призведе до розірвання укладеного за результатами проведеної закупівлі договору не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вказаної вимоги призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу поточного дрiбного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Ізмаїльського району Одеської області, що в свою чергу суттєвим чином порушує охоронюваний законом інтерес позивача який полягає у забезпеченні загальносуспільних інтересів.

При цьому, чинним законодавством безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати відмінити тендер, що призведе в подальшому до розірвання укладеного договору, за яким вже фактично надаються послуги.

Третя особа у поясненнях також зазначає, що ТОВ "ЕВРОДОР" у повній мірі підтримує твердження позивача про відсутність імовірності виникнення будь-яких ризиків, так як вказані у висновку невідповідності жодним чином не вплинули та не могли вплинути на результати торгів і закупівлі в цілому. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про вiдмiну тендеру.

07 вересня 2021 року надійшли заперечення, в яких відповідач додатково зазначив, що посилання ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" на те, що спірний висновок порушує його права, є необґрунтованими, оскільки ним не надано суду доказів того, що відповідач реалізував надані йому чинним законодавства права, які порушують, в свою чергу, права позивача на час оприлюднення Висновку про результати моніторингу.

Доводи ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" про порушення їх прав, свобод чи інтересів є абстрактними, не містять жодного обґрунтування негативного впливу спірним висновком Південного офісу Держаудитслужби на їх конкретні реальнi iндивідуально вираженi права, свободи чи інтереси та свідчать про незгоду позивача з указаним висновком, що не є тотожним порушенню права, свободи чи інтересу.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року позовну заяву ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ "ЕВРОДОР" про визнання протиправним та скасування висновку задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедуру закупівлі від 03 червня 2021 року UA-2021-03-04-006551-а.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107, ) на користь ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" (вул. М. Грушевського, 49, м. Одеса, 65031, ) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

В апеляційній скарзі Південного офісу Держаудитслужби ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно є необґрунтованим, містить неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги:

- судом першої інстанції не враховано, що п.3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №708 встановлено, що під час здійснення закупівлі послуг поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, а до лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в свою чергу, належать: дороги, тротуари, мостові переходи, підземні тунелі, вуличне освітлення та інші. Всі ці об`єкти закріплені за поштовими адресами (місто..., вулиця..., номер...);

- апелянт не погоджується із посиланням суду першої інстанції на договір №3-ПДР/21 від 15 червня 2021 року про закупівлю послуг та додані до нього документи, оскільки ці документи не свідчать про дотримання позивачем вимог п.6 ч.2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а сам моніторинг процедури закупівлі був проведений виключно в межах тендерної документації;

- висновок суду першої інстанції про відсутність, в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі від 03 червня 2021 року №152, конкретизованих заходів, які має вжити позивач, відсутність чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень є помилковим. На думку апелянта, оскаржуваний висновок містить вимогу про здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема зобов`язання здійснити заходи, передбачені п.2 ч.1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі";

- суд першої інстанції не звернув увагу на те, що доводи позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів є абстрактними, не містять жодного обґрунтування негативного впливу спірним висновком на конкретні індивідуально виражені права, свободи чи інтереси позивача.

У відзиві ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" на апеляційну скаргу вказується, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності до вимог матеріального та процесуального права.

Учасники справи в судове засідання апеляційного адміністративного суду не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином. Враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів, у відповідності до ч.2 ст. 313 КАС України, визнає можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Південного офісу Держаудитслужби, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

04 березня 2021 року ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі "Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Ізмаїльського району" за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, лiнiй зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь з очікуваною вартістю закупівлі 40 606 237 грн.

ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" було оприлюднено тендерну документацію (із подальшими змінами) (надалі за текстом іменується - "ТД") на закупівлю послуг "Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Ізмаїльського району" за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з наступними додатками: Форма довідки про підприємство; Форма гарантійного листа; Кваліфікаційні критерії; Проект договору; Технічне завдання.

17 травня 2021 року відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ТОВ "ЕВРОДОР", ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" допущенні до аукціону.

24 травня 2021 року о 13 год. 33 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ "ЕВРОДОР" (Код ) з ціною, що становить 39 800 000 грн. з ПДВ.

27 травня 2021 року внаслідок засідання тендерного комітету було винесено Протокол (рішення) Ф засідання тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю №6, яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ТОВ "ЕВРОДОР" (Код ) з ціною, що становить 39 800 000 грн. з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

27 травня 2021 року було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ "ЕВРОДОР" (Код ): Найменування послуг: "Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Ізмаїльського району" за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31 грудня 2022 року Ціна тендерної пропозиції 39 800 000 грн. з ПДВ.

21 травня 2021 року відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби №264 розпочато моніторинг процедур закупівель, а саме: поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Ізмаїльського району" (ДК 021:2015:45230000-8: будівництво трубопроводів, ліній зв`язку тa електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), яку проведено ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" (оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено за номером ID: UA-2021-03-04-006551-а), очікуваною вартістю 40 606 237 грн. з ПДВ, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднене відповідно до ч.3 ст. 10 Закону, ТД, затверджену рішенням тендерного комітету від 04 березня 2021 року б/н, ТД зі змінами, затверджену рішенням тендерного комітету від 01 квітня 2021 року б/н, тендерні пропозиції ТОВ "ЕВРОДОР", ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ", протокол розгляду тендерних пропозицій оприлюднений в електронній системі закупівель 17 травня 2021 року, повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 27 травня 2021 року, пояснення Замовника від 27 травня 2021 року та від 02 червня 2021 року на запити Південного офісу Держаудитслужби від 24 травня 2021 року та від 28 травня 2021 року відповідно.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту встановлено наступне.

Відповідно до п.21 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" послуги будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт. Відповідно до п.3 розділу ІІ Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 року за №500/34783 (далі Порядок №708), під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування.

Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301. Отже, Замовник у будь-якому випадку визначає предмет закупівлі послуг з поточного ремонту за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією відповідного нормативно акту, який більш прийнятний для конкретного об`єкту, на якому планується здійснити поточний ремонт та який регулює норми, порядок та перелік відповідних ремонтно-будівельних робіт.

У межах цієї процедури закупівлі більш прийнятними для визначення предмету закупівлі послуг з поточного ремонту автомобільних доріг загального користування є галузеві будівельні норми ГБН Г.1-218-182:2011, які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування. При цьому, відповідно до п.4.3 ГБН Г.1-218-182:2011 вид ремонту, склад і обсяги робіт по кожній ділянці дороги, окремій дорожній споруді або елементу дороги встановлюють на підставі результатів діагностики й оцінки їхнього фактичного стану, інженерних вишукувань, випробувань і обстежень, які зафіксовані в дефектних актах та інших документах, з врахуванням міжремонтних строків експлуатації дорожніх одягів та покриттів на автомобільних дорогах загального користування згідно з ВБН Г.1-218-050.

Отже, як Порядком №708 так і ГБН Г.1-218-182:2011 визначено обов`язковість виокремлення кожного окремого об`єкта (будинок/будівля/споруда/лінійний об`єкт інженернотранспортної інфраструктури/ділянка дороги/дорожня споруда/елемент дороги), на якому планується здійснити поточний ремонт. Відповідно до умов цієї процедури закупівлі Замовником закуповуються послуги з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Ізмаїльського району за кодом ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Проте Замовником предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженернотранспортної інфраструктури згідно з термінологією галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301, чим порушено п.3 розділу ІІ Порядку №708.

З метою дослідження питання щодо визначення предмету закупівлі Південним офісом Держаудитслужби через електронну систему закупівель надано Замовнику запити про надання пояснень від 24 травня 2021 року та від 28 травня 2021 року. Замовником своєю чергою надано відповіді на запити через електронну систему закупівель від 27 травня 2021 року та від 02 червня 2021 року, у яких не доведена правильність визначення предмета закупівлі та наданий Акт дефектів від 26 січня 2021 року складений не по кожній ділянці дороги, окремій дорожній споруді або елементу дороги, що не відповідає вимогам п.4.3 ГБН Г.1-218-182:2011.

При цьому Замовником не додано до пояснень будь-яких інших документів які б обґрунтовували визначення складу і обсягів робіт по кожній ділянці дороги, окремій дорожній споруді або елементу дороги Ізмаїльського району. За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено наступне. Відповідно до п.6 ч.2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості: місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

При цьому, у п.4.3 розділу І "Загальну положення" ТД зазначено, що місце надання послуг Одеська область. Тобто, Замовником у ТД не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим не дотримано вимоги п.6 ч.2 ст. 22 Закону. Відповідно до п.2 ч.1 ст. 32 Закону Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Вищезазначені обставини встановлені висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-04-006551-а від 03 червня 2021 року.

У п.2 вищенаведеного висновку (висновок про наявність або відсутність порушення законодавства) зазначено наступне:

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення п.3 розділу II Порядку №708;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення п.6 ч.2 ст. 22 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій (допущення до аукціону) порушень не встановлено.

Позивач, вважаючи висновок Південного офісу Держаудитслужби необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем при проведенні вказаної процедури закупівлі було чітко визначено предмет закупівлі та місце надання послуг (виконання робіт): Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Ізмаїльського району.

Крім цього, суд першої інстанції зазначив, що в оскаржуваному висновку містяться тільки посилання на статті Закону України "Про публічні закупівлі", тоді як не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ч.2 ст. 19 Конституції України, ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", п.11 ч.1 ст. 1, ч.ч.1, 2, 3 ст. 7-1, ст. 22 Закон України "Про публічні закупівлі", які регулюють спірні правовідносини.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Держаудитслужба України, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Закон України "Про публічні закупівлі" (далі Закон №922-VIII) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Так, згідно з п.11 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи вказану норму, колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо проведення моніторингу процедури закупівлі виключно в частині тендерної документації позивача.

Відповідно до ч.1 ст. 7-1 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч.2 ст. 7-1 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 9 цього Закону.

Колегія суддів зазначає, що, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, який заперечував проти задоволення позовних вимог та подав апеляційну скаргу, всупереч вимог ч.2 ст. 77 КАС України, не надав, а матеріали справи не містять інформації, отриманою апелянтом від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель зокрема щодо процедури закупівлі №UA-2021-03-04-006551-а від 03 червня 2021 року.

Відповідно до ч.3 ст. 7-1 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до приписів ч.ч.6, 7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.10 ст. 7-1 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Так, згідно з п.31 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII, "тендерна документація" - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом із оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, що встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у т.ч. відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч.4 ст.5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) стосовно кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт або ж послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

У той же час, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законом та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Матеріалами справи підтверджено, що предметом закупівлі відкритих торгів був "Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Ізмаїльського району" за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

За змістом п.3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року за №708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" (затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163), та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт" (затвердженого наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301).

У свою чергу, як передбачено п.3.9 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", сферою застосування яких є склад і зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, "лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури" - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до п.3.12 наведених будівельних норм, "об`єктом будівництва" вважаються будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, та лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

При цьому, п.4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", які, у свою чергу, застосовуються для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування, "ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг" - це сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно із Законами України "Про автомобільні дороги", "Про автомобільний транспорт", "Про дорожній рух" та Постанови Кабінету Міністрів України "Про правила дорожнього руху".

Встановлюється два види ремонтів: капітальний ремонт та поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний.

Так, "поточний дрібний ремонт", згідно з п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011, передбачає підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації. При цьому, "поточним середнім ремонтом" вважається відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини, виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що поточний дрібний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому, з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", зазначені вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Матеріалами справи беззаперечно підтверджено та доводами апеляційної скарги не спростовано, що в тендерній документації зазначені місце надання послуг (виконання робіт): "автомобільні дороги загального користування місцевого значення Ізмаїльського району"

Оскаржуваний висновок, так і апеляційна скарга обґрунтовані тим, що предмет закупівлі з "поточного ремонту" не визначений за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання відповідних послуг.

Колегія суддів відхиляє вказані доводи апелянта, оскільки відповідно до тендерної документації предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі.

Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів ст. 1 Закону України "Про автомобільні дороги", ст.1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", "вулично-дорожня мережа", п.1.2. п. 1.3 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23 вересня 2003 року за №154), відповідно до яких роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів проводяться у вигляді, зокрема поточного ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, які є територією загального користування населеного пункту.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що зазначивши місцем надання послуг "Ізмаїльський район", за предметом закупівлі "Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення", позивач вказав місце надання послуги і не порушив вимоги п.3 розділу II Порядку №708 та п.6 ч.2 ст. 22 Закону №922-VIII.

При цьому, колегія суддів зазначає, про те, що у разі проведення апелянтом моніторингу закупівлі у тому розумінні, в якому воно зазначене з п.11 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII, тобто проведення аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі, а не тільки в частині тендерної документації позивача, апелянт мав змогу вивчити ті документі, які були надані позивачем до суду першої інстанції (договір та додатки до нього, акт обстеження об`єкта надання послуги та ін.).

За таких підстав, колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо безпідставного прийняття судом першої інстанції документів, наданих позивачем до суду, які, як зазначає апелянт, не були предметом моніторингу.

Також, колегія суддів вказує, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить будь-яких застережень щодо вартості робіт, відсутні висновки стосовно того, що запропонована пропозиція не відповідає реаліям ринку, є неприйнятною та такою, що призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачені права органу державного фінансового контролю, зокрема, право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, які мають негативні наслідки.

Згідно п.2 ч.1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Колегія суддів зазначає, що вiдмiна тендеру призведе до розірвання договору.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки розірвання договору, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності, колегія суддів вважає, що вимога апелянта про зобов`язання замовника відмінити тендер з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедуру закупівлі від 03 червня 2021 року UA-2021-03-04-006551-а.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 21 березня 2022 року.

Головуючий: Бітов А.І.
Суддя: Суддя: Лук`янчук О.В. Ступакова І.Г.