Справа № 420/9485/21
Суддя: Стас Л.В.
Дата ухвалення: 2022-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/9485/21
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів Турецької І.О., Шеметенко Л.П.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року за позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ПП «Моноліт», про визнання протиправним та скасування висновку від 21.05.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі

ВСТАНОВИВ:

Управління капітального будівництва Одеської міської ради ( далі Позивач) звернувся з позовом до Державної аудиторської служби України ( далі Відповідач) , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ПП «Моноліт», про визнання протиправним та скасування висновку від 21.05.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021 -02-03-005431 -с.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що відповідно до підпункту 1.1. пункту 1 додатку № 1 до тендерної документації замовником вимагається довідка про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залучені при виконанні даних робіт. Відповідно до пункту 2 додатку № 1 до тендерної документації вимагається довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів, вона подається у наведеному вигляді на фірмовому бланку. Учасник може відступити від даної форми в частині доповнення інформації. Як вказує позивач, в складі тендерної пропозиції ПП «Моноліт» наявна довідка від 18.02.2021 року №18/02/21-09 про наявність необхідного обладнання та матеріально- технічної бази та довідка від 18.02.2021 № 18/02/21-14 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. А також додатково учасником зазначено, що якщо тендерна пропозиція ПП «Моноліт» буде визнано найбільш економічно вигідною за результатами торгів у разі виникнення необхідності, підприємство має намір взяти техніку та обладнання в оренду, та що у штаті підприємства наявні 43 особи і у разі виникнення необхідності підприємство має намір залучити працівників необхідної кваліфікації. Тобто, як стверджує позивач, ПП «Моноліт» було підтверджено у відповідності до вимог тендерної документації наявність техніки, обладнання та працівників, які необхідні для виконання договору. У позові також вказано, що УКБ ОМР під час розгляду тендерної пропозиції ПП «Моноліт», не виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією. Так, всі документи відповідали критеріям, які були самостійно, у відповідності до Закону «Про публічні закупівлі», встановлені замовником у тендерній документації та є достатні та відповідають вимогам замовника, вказані довідки заповнено з урахуванням встановленої форми, та вказано усю необхідну інформацію. Крім того, у позові вказано, що ані ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», ані вимогами замовника не встановлено та не зазначено, що надані довідки повинні повністю відповідати даним, зазначеним в підсумковій відомості, та повністю, дослівно по кожному пункту, відображати кожну позицію, зазначену у даній відомості, також відсутня вимога того, що даний перелік в довідці вичерпний та не може бути доповнений. Замовником не вимагалося зазначення в довідці перелічення всього переліку матеріально технічної бази та всіх працівників. Замовник у встановлених критеріях не обмежував учасників ані мінімальним зазначеним кількості матеріально-технічної бази та працівників, ані максимальним (повним) зазначенням кількості матеріально технічної бази та працівників. Надання даних довідок свідчить про наявну можливість виконання Договору та засвідчує наявність у учасника матеріально технічної бази та працівників, можливість її залучати за потреби, що і вимагалося замовником згідно тендерної документації. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. До того ж, у позові вказано, що жодне рішення тендерного комітету УКБ ОМР за результатами проведеного вказаного тендеру (закупівлі) до цього часу ніким з учасників торгів у будь-який спосіб не оскаржено, цей тендер не визнано незаконним, жодних негативних наслідків за результатами його проведення не наступило, укладений договір чинним, не є оскарженим. Як стверджує позивач, у висновку про результати моніторингу закупівлі від року взагалі не йде мова та не встановлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, порушення, яке має негативний вплив для бюджету, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів. Зазначені у висновку порушення не відповідають меті здійснення державного фінансового контролю. У зв`язку з цим, позивач вважає, що спірний висновок прийнятий шляхом використання повноважень всупереч меті, на виконання якої органу державного фінансового контролю надані повноваження. Приймаючи рішення про визначення переможцем закупівлі учасника ПП «Моноліт», який надав найменшу цінову пропозицію, замовник діяв відповідно до основних принципів закупівель, передбачених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі». На думку позивача, покладення на замовника обов`язку «вжити заходів щодо розірвання договору закупівлі, укладеного за результатами проведених торгів, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», без зазначення конкретної статті закону, яка надає можливість розірвати договір, порушує принцип правової визначеності. Як стверджує позивач, оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час прийняття вимоги знаходиться в процесі виконання, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору та у разі можливого виконання даної вимоги спричинятиме додаткові витрати для позивача у вигляді сплати судового збору та відшкодування завданих збитків підряднику, що не відповідає передбаченим статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» принципам здійснення економії бюджетних коштів. Крім того, відповідачем не зазначено про наявність причинно-наслідкового зв`язку між виявленими порушеннями та необхідністю розірвання договору, у зв`язку з чим вказаний контролюючим органом у висновку про результати моніторингу закупівлі, спосіб усунення недоліків закупівлі, як розірвання договору, є необгрунтованим.

Враховуючи викладене, як стверджує позивач, відповідач, приймаючи оскаржений висновок діяв протиправно без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь- якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року, в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі, позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду від 05 листопада 2021 року, та прийняти нову постанову, про задоволення позову. Доводи апеляційної скарги аналогічні підставам обґрунтування позову.

Державна аудиторська служба України не скористалася своїм процесуальним правом надання відзиву на апеляційну скаргу.

Колегія суддів враховує, що згідно з наказом голови П`ятого апеляційного адміністративного суду № 9-до/с від 28.02.2022 року, відповідно до ст. ст. 10, 12-2, 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», враховуючи рішення Ради суддів України від 24.02.2022 року № 09 та з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів та працівників суду у П`ятому апеляційному адміністративному суді в умовах воєнного стану встановлено особливий режим роботи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З урахуванням викладеного та в силу приписів п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що Управління капітального будівництва Одеської міської ради було затверджено тендерну документацію на закупівлю «Реконструкція Одеської спеціалізованої загальноосвітньої школи №75, розташованої за адресою : м. Одеса, вул. Садова, 4» та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-02-03- 005431-с, ПП «МОНОЛІТ» відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та були відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

26.02.2021 року уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-02-03-005431-с «Реконструкція Одеської спеціалізованої загальноосвітньої школи №75, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 4» з ПП «МОНОЛІТ».

15.03.2021 року між позивачем та ПП «МОНОЛІТ» укладено договір №8-21/П на закупівлю підрядних робіт за державні кошти згідно якого:

1.1 Підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації, а Замовник - прийняти від Підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Замовника.

1.2 Найменування робіт: 45454000-7 Реконструкція. Реконструкція Одеської спеціалізованої загальноосвітньої школи №75, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 4.

Кількісні характеристики виконуваних за цим Договором робіт вказані у проектно- кошторисній документації.

1.3 Обсяги виконання робіт по Договору можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Також, судом встановлено, що відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 23.04.2021 року № 111, складеного на підставі доповідної записки директора Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель від 23.04.2021 № ДЗ- 21, розпочато моніторинг процедури закупівлі, зокрема, №UA-2021-02-03- 005431-с.

21.05.2021 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-03-005431-с.

Так, структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон); розгляду тендерної пропозиції; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 03.02.2021 № 12Т/-2; тендерну пропозицію приватного підприємства «Моноліт» (далі - ПП «Моноліт»); реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій від 22.02.2021; повідомлення про намір укласти договір від 26.02.2021; договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 15.03.2021 № 8-21/П; пояснення та документи Замовника, надані 30.04.2021 через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби. Моніторингом установлено, що відповідно до пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником визначені кваліфікаційні критерії до учасників, зокрема відповідно до статті 16 Закону. Спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам, згідно із законодавством - додаток № 1. Так, відповідно до підпункту 1.1. пункту 1 додатку № 1 до тендерної документації замовником вимагається довідка про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт. Також, відповідно до пункту 2 додатку № 1 до тендерної документації, вимагається довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів. Учасник процедури закупівлі ПП «Моноліт» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 18.02.2021 № 18/02/21-09 про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази й довідку від 18.02.2021 № 18/02/21-14 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Також учасник надав підсумкову відомість ресурсів з інформацією, зокрема про найменування витрат труда (розділ І) та будівельних машин і механізмів (розділ II) на обсяг робіт за предметом закупівлі, передбачених кошторисами. У вказаній відомості зазначені, наприклад: витрати труда робітників будівельників; робітників-монтажників; робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин; робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням автотранспорту при перевезенні грунту і будівельного сміття (номери за порядком підсумкової відомості ресурсів 1, 5, 8, 10) та витрати на автомобілі бортові; крани баштові; крани козлові; крани на гусеничному ходу; вишки телескопічні; електростанції пересувні; установка для зварювання ручного дугового; перетворювачі зварювальні; електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів; верстати бурові обертального буріння несамохідні, глибина буріння до 500 м; цемент пушка для усіх видів будівництва, крім будівництва тунелів; розчинозмішувачі пересувні; пальо-бурова установка на базі крана на гусеничному ходу; лабораторії для контролю зварних з`єднань напівстаціонарні; верстати трубозгинальні для труб діаметром до 1000 мм; насосні станції електричні стаціонарні; насоси для будівельних розчинів; апарати для стикового зварювання поліетиленових труб; вагонетки шахтні для транспортування гірничої маси по підземним виробкам; верстати трубозгинальний гідравлічний, трубообрізний, трубонарізний; установки для свердлення отворів в залізобетоні діаметром до 160 мм; прес гідравлічний з електроприводом; прес листозгинальний; прес-ножиці комбіновані; молотки відбійні пневматичні; верстати свердлильні; верстат каменерізний універсальний; агрегати фарбувальні високого тиску для фарбування поверхонь конструкцій; агрегати фарбувальні з пневматичним розпилюванням для фарбування фасадів будівель; станція штукатурна для робіт із сухими гіпсовими та цементними сумішами (номери за порядком підсумкової відомості ресурсів 12-14, 18-21, 25- 28, 40-42, 45-47, 60, 65-68, 77, 79, 80, 82, 83, 85-87, 91-97, 100-105). При цьому, у довідках від № 18/02/21-09 та від 18.02.2021 № 18/02/21-14 учасником не підтверджено наявність зазначених у підсумковій відомості ресурсів обладнання і робітників, які залучатимуться для виконання зобов`язань за предметом даних торгів, що не відповідає вимогам пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, підпункту 1.1. пункту 1 та пункту 2 додатку № 1 до тендерної документації. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПП «Моноліт» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та уклав з ним договір.

У частині 2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» вказано, що За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Моноліт» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

У частині 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності)» вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

15.03.2021 року між позивачем та третьою особою укладено договір №8-21/П про закупівлю робіт за державні кошти.

Позивач, не погоджуючись з висновком за результатами моніторингу закупівлі і №UA- 2021-02-03-005431-е, звернувся до суду з цим позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівель, відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений з урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. З урахуванням зазначеного, на думку суду, висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-03-005431-с є таким, що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла такого висновку.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-УІІ.І

Відповідно до вимог ч. 1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб- порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Відповідно до вимог п. 29 ч. 1 ст. 1 закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених ч. 2 ст. 22 Закону.

Згідно із пунктом 2 частини 2 етапі 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерній документації зазначаються, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно зі ст. 22 цього закону, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі передбачені ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до ч. 1, 2, 4, якої замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів): 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Отже, відповідно до Закону «Про публічні закупівлі», замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Тобто, встановлення кваліфікаційних критеріїв, визначення способу документальною підтвердження відповідності критеріям та роз`яснення умов тендерної документації, є виключним правом замовника.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Так, позивачем в тендерній документації з реконструкції Одеської спеціалізованої загальноосвітньої школи №75, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 4, зазначено наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», Замовником визначені кваліфікаційні критерії до учасників, зокрема відповідно до статті 16 Закону. Спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам, згідно із законодавством - додаток № 1.

Так, відповідно до підпункту 1.1. пункту 1 додатку № 1 до тендерної документації, замовником вимагається довідка про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально- технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт.

Відповідно до пункту 2 додатку № 1 до тендерної документації вимагається довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів, вона подається у наведеному вигляді на фірмовому бланку. Учасник може відступити від даної форми в частині доповнення інформації.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції ПГ1 «Моноліт» наявна довідка від I8.02.2021 № 18/02/21-09 про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази та довідка від 18.02.2021 № 18/02/21-14 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. А також додатково учасником зазначено, що якщо тендерна пропозиція ПІ І «Моноліт» буде визнано найбільш економічно вигідної за результатами торгів, у разі виникнення необхідності підприємство мас намір взяти техніку та обладнання в оренду та що у штаті підприємства наявні 43 особи та у разі виникнення необхідності підприємство має намір залучити працівників необхідної кваліфікації. Тобто, 1111 «Моноліт» було підтверджено у відповідності до вимог тендерної документації наявність технікі, обладнання та працівників, яке необхідне для виконання договору. Замовником не заборонено залучати працівників та техніку під час виконання договору, та не встановлено, що саме на момент подання пропозиції у учасника повинна бути вже саме «фактично» в наявності вся техніка та всі працівника згідно кожного пункту підсумкової відомості ресурсів та що «виключно все це» повинно бути зазначено та надано учасником в тендерній пропозиції.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Згідно матеріалів справи, УКБ ОМР під час розгляду тендерної пропозиції IIIІ «Моноліт» не виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/ або подання яких вимагалось тендерною документацією. Так, всі документи відповідали критеріям, які були самостійно, у відповідності до Закону «Про публічні закупівлі», встановлені Замовником у тендерній документації та є достатніми та відповідають вимогам Замовника, вказані довідки заповнено з урахуванням встановленої форми, та вказано усю необхідну інформацію.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що ані ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», ані вимогами Замовника не встановлено та не зазначено, що надані довідки повинні повністю відповідати даним, означеним в підсумкової відомості, та повністю, дослівно по кожному пункту відображати кожну позицію, зазначену у даній відомості, також відсутня вимога того, що даний перелік в довідці вичерпний та не може бути доповнений. Замовником не вимагалося перелічення в цих довідках всього переліку матеріально технічної бази та всіх працівників. Замовник в встановлених критеріях не обмежував учасників ані мінімальною кількістю матеріально технічної бази та працівників, ані максимальним (повним) зазначенням кількості матеріально технічної бази та працівників. Надання даних довідок свідчить про наявну можливість виконання Договору та засвідчує наявність у учасника матеріально -технічної бази та працівників, можливість залучати ці ресурси за потреби, що і вимагалося Замовником згідно тендерної документації. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

З урахуванням наведеного, колегія судів вважає помилковим висновок суду, що кількість працівників є недостатньою для виконання робіт, який не грунтується на вимогах, встановлених замовником в тендерній документації.

Отже у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», беручи до уваги мету Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі, у тому числі розгляду та оцінки тендерних пропозицій, необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, не призводячи своїми діями до штучного або формального обмеження кола учасників для подальшого визначення переможця торгів, замовник правомірно не відхилив тендерну пропозицію ПП «Моноліт».

До того ж, апелянт слушно зазначив, що жодне рішення тендерного комітету У КБ ОМР за результатами проведеного вказаного тендеру (закупівлі), до цього часу ні ким з учасників торгів у будь-який спосіб не оскаржено, цей тендер не визнано незаконним і жодних негативних наслідків за результатами його проведення не наступило. Укладений договір є чинним. Крім того, на данний час як і зазначалося в рішення суду, є дозвіл на виконання будівельних робіт. Цей договір виконується ПП «Моноліт», згідно його умов, за його виконання сплачено робіт більш ніж на 10млн. грн.

При вирішенні даної справи, судом першої інстанції не було враховане, шо захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обранняякого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансовою контролю в Україні передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Слід зазначити, що ані вказаним Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Слід зазначити, що апелянт надав до суду апеляційної інстанції копії актів виконаних робіт за формами КБ-2,КБ-3 за листопад 2021 року по об`єкту тендерної закупівлі, що свідчить про виконання ПП « Моноліт» договірних зобов`язань в повному обсязі.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Обов`язок суду мотивувати прийняття або відхилення доводів сторін по суті спору полягає у відображенні в судовому рішенні висновків суду про те, що саме дало йому підстави прийняти та/чи відхилити аргументи сторін щодо суті спору, з посиланням на з`ясовані у справі обставини та норми матеріального чи процесуального права, що підлягають застосуванню до правовідносин, що склалися.

Водночас, оскільки на суд покладено обов`язок здійснювати правосуддя на засадах верховенства права, забезпечити кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Законів України «Про судоустрій і статус суддів» у редакціях від 07 липня 2010 року та 02 червня 2016 року), зазначений обов`язок суду полягає в закладенні у свої мотиви відповідної аргументації з дотриманням принципів верховенства права.

Колегія суддів також зазначає, що судом першої інстанції не встановлено в повній мірі фактичні обставини справи, та не надано об`єктивний та обґрунтований їх аналіз з урахуванням доводів, наведених позивачем, у зв`язку з чим, відсутні підстави вважати, що обставини справи встановлено повно та правильно, а отже і наведені скаржником доводи в апеляційній скарзі щодо цього спростовують неправильних по суті висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. ст. 242 КАС України КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи

У відповідності до ст. ст. 315, 317 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове судове рішення на підставі неправильного застосування норм матеріального права.

Враховуючи, що дана справа правильно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст. 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Одеської міської ради задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року за позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ПП «Моноліт», про визнання протиправним та скасування висновку від 21.05.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 21.05.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021 -02-03-005431-с.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Дата складення повного судового рішення 17 березня 2022р.

Головуючий суддя Стас Л.В.
Судді Турецька І.О. Шеметенко Л.П.