Справа № 560/17949/21
Суддя: Майстер П.М.
Дата ухвалення: 2022-03-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

іменем України

18 березня 2022 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Майстера П.М. розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

позивач звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держжаудитслужби в Чернігівській області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка в смт. Ярмолинці, Ярмолинецької селищної ради Хмельницької області, оголошення - UА-2021-08-16-004448-b, від 19 листопада 2021 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за наслідками проведеної процедури закупівлі між Державним підприємством "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та Дочірнім підприємством "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" 27.09.2021 укладено договір №76КР на Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка в смт. Ярмолинці, Ярмолинецької селищної ради Хмельницької області

19 листопада 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель "Prozorro" оприлюднений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з Висновком Відповідача, виявлено наступні порушення:

1. Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону.

2. Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

3. Інші порушення законодавства у сфері закупівель (Встановлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону).

Позивач вважає, що складений Управлінням Північного офісу Держжаудитслужби в Чернігівській області Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-16-004448-b, прийнятий з порушенням та всупереч вимогам чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 13.12.2021 відкрито провадження у справі та вирішено її розглянути за правилами загального позовного провадження.

Позивач в судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи. Надіслав заяву про розгляд справи без його участі.

Відповідач в судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи. Подав відзив на позовну заяву у якому відповідач просить у задоволенні позову відмовити. Зазначає, що позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", відповідачем в оскаржуваному Висновку від 19.11.2021 зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України, позаяк договір про закупівлю є результатом застосування переговорної процедури закупівлі. Також вказав, що чітких вимог або конкретного заходу з приводу усунення недоліків під час моніторингу Закон України "Про публічні закупівлі" не встановлює, адже саме ним нормативно-правовим актом встановленні вимоги до змісту висновку як документу.

Дослідивши позовну заяву, відзив на позовну заяву, оцінивши наявні в матеріалах справи належні та допустимі докази у їх взаємозв`язку та сукупності, суд встановив наступні обставини.

Державним підприємством "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" на виконання Закону України "Про публічні закупівлі" в електронній системі закупівель "Prozorro" здійснено закупівлю робіт "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка в смт. Ярмолинці, Ярмолинецької селищної ради, Хмельницької області", оголошення - UА-2021-08-16-004448-b, "ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт".

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковано 16 серпня 2021 року, на підставі затвердженого Протокольного рішення уповноваженої особи №235 від 16 серпня 2021 року. Очікувана вартість закупівлі - 10470448,00 гривень з ПДВ.

За наслідками проведеної процедури закупівлі між Державним підприємством "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та Дочірнім підприємством "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" 27.09.2021 укладено договір №76КР на Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Шевченка в смт. Ярмолинці, Ярмолинецької селищної ради, Хмельницької області (копія додається).

Наказом №635 від 03.11.2021 № "Про початок моніторингу процедур закупівель" Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області розпочато моніторинг вищезазначеної процедури закупівлі. Відповідно до Наказу №635 підставою для здійснення моніторингу процедури закупівлі є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

19 листопада 2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області в електронній системі закупівель "Prozorro" оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі в якому вказано, що: "За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31, частини шістнадцятої статті 29 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови №710, повноти відображення інформації в річному плані та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач вважає, що складений Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно оголошення -08-16-0044448-b, прийнятий з порушенням та не у відповідності до вимог чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922).

Стаття 8 Закону №922 визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Згідно вказаної статті Закону № 922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.7 ст.8 Закону №922, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Згідно ч.15 ст.29 Закону №922, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до частини першої ст.33 Закону №922, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Суд встановив, що у розділі другому констатуючої частини Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-16-004448-b зазначено: "За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31, частини шістнадцятої статті 29 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови № 710, повноти відображення інформації в річному плані та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено."

Щодо порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" суд вказує наступне.

Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У пункті 2 Розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації, міститься інформація, яка описує та має приклади формальних помилок, що відповідає та не суперечить наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №710 від 15.04.2020 року.

Зокрема, у пп 2.1. зазначено про приклад формальної помилки, а саме "Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо)".

У свою чергу, вказаний опис та приклад в повній мірі відповідають, тобто не суперечать вимогам наказу Міністерства розвитку і економіки, торгівлі та сільського господарства України №710 від 15.04.2020. Цим наказом затверджено Перелік формальних помилок. Єдиним органом, який, відповідно до абзацу 12, п. 11, ч. 1, ст. 9 Закону України "Про публічні закупівлі", наділений функціями розроблення та затвердження переліку формальних помилок, є Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

Тому, позивачем виконані вимоги п.19 ч.2 ст.22 Закону, та визначено у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок наявність яких у тендерних пропозиціях не впливають на їх зміст.

Щодо порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" суд зазначає наступне.

Підпунктом 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації, Замовник встановив, такий кваліфікаційний критерій: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (Додаток №5).

Відповідно до додатку № 5 до тендерної документації, учасник надає довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг згідно таблиць зазначених в додатку.

Також в додатку 5 до тендерної документації встановлено вимогу, що додатково на інженерно - технічних працівників, а саме: головного інженера, виконроба/майстра, перерахованих в довідці, учасник повинен надати скан-копії дипломів вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією "будівельник", "інженер-будівельник" тощо за спеціальністю пов`язаною з будівництвом, експлуатаційним утримання і ремонтом автомобільних доріг, мостів і аеродромів, це може бути "Автомобільні дороги" тощо.

Отже, умовами додатку 5 до тендерної документації встановлено вичерпний перелік інженерно-технічних працівників, на яких учасники повинні подавати скан-копії дипломів, а саме тільки на головного інженера і виконроба/майстра, про яких зазначено в довідці.

Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на виконання вищезазначених вимог у складі тендерної пропозиції надала файл в якому міститилася довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, зокрема зазначено головного інженера та виконроба/майстра.

Працівник, який також зазначений у довідці про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, згідно тієї ж довідки є кошторисником або начальник кошторисного відділу. Подання скан-копії диплома кошторисника або начальника кошторисного відділу не передбачено умовами тендерної документації.

Щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а також недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.

З оскаржуваного висновку вбачається, що, відповідачем не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

За змістом правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, Верховний Суд в своїй постанові зазначив: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналіз наведеного дає підстави вважати, що таке зобов`язання, зазначене у висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

На підставі викладеного, оцінюючи правомірність рішень органу владних повноважень, суд, керуючись критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України, вважає, що оскаржуваний в даній справі висновок є противоправним і таким, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.94, серія A, № 303-A, п. 29)

Надаючи оцінку обґрунтованості зобов`язань щодо усунення порушень встановлених у оскаржуваному висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені відповідачем порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Враховуючи вище наведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку та з наведених причин, є необґрунтованою.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі від 19.11.2021 року діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Отже, за вказаних обставин, висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 19.11.2021 №UА-2021-08-16-004448-b від є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно із частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держжаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-16-004448-b від 19.11.2021.

Стягнути на користь Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" судові витрати в розмірі 2270,00 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держжаудитслужби в Чернігівській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 18 березня 2022 року

Позивач:Державне підприємство "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (вул. Свободи, 77,Хмельницький,Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 43446166)
Відповідач:Управління Північного офісу Держжаудитслужби в Чернігівській області (вул. Єлецька, 11,Чернігів,14000 , код ЄДРПОУ - 40919597)

Головуючий суддя П.М. Майстер