Справа № 522/25912/21
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2022-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2022 р.м.ОдесаСправа № 522/25912/21

Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса, 21 лютого 2022 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Градовського Ю.М., Шеметенко Л.П.,

секретар судового засідання Недашковська Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2022 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Румунії ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України,-

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2021 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до Приморського районного суду м. Одеси із позовом до громадянина Румунії ОСОБА_1 , про примусове видворення за межі України громадянина Румунії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Також, позивач у позові просить відповідно до вимог ч. 3 п. 2 ст. 371 КАС України допустити негайне виконання рішення суду.

Обґрунтовуючи свої вимоги позивач вказав, що 17.12.2021р. співробітниками УСБУ в Одеській області було виявлено та доставлено до ГУ ДМС України в Одеській області особу, яка назвалась громадянином Румунії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В результаті проведеної перевірки відібраних у вказаної затриманої особи пояснень, було встановлено, що ОСОБА_1 порушив правила перебування іноземців в Україні, незаконно перетнув Державний кордон України поза КПП та проживав без документів на право проживання в Україні. На території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування немає. 17.12.2021 року відповідача було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП. Того ж дня відповідача було затримано та на підставі рішення ГУ ДМС України в Одеській області з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України та поміщено до Державної установи Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС. На даний час відповідач із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до органів міграційної служби не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає. Посилаючись на те, що відомості про перебування відповідача на території України на законних підставах відсутні, останній прибув на територію України поза пунктом прикордонного контролю та з моменту потрапляння на територію України не вчинив жодних спроб для легалізації власного становища, у відповідача відсутній паспортний документ або інший документ, що посвідчує особу, у зв`язку з цим позивач просить примусово видворити громадянина Румунії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України та допустити негайне виконання рішення суду.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2022 року у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, Головним управлінням ДМС України в Одеській області подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов ГУ ДМС в Одеській області задовольнити, примусово видворити за межі України громадянина Румунії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та у відповідності до вимог п. 3 ч. 2 ст. 371 КАС України допустити негайне виконання рішення суду.

У своїх доводах апелянт зазначає про те, що з огляду на приписи ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», підставами примусового видворення з України іноземця ті особи без громадянства, окрім не виконання рішення про примусове повернення, в установлений строк без поважних причин, є також і наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання такого рішення, так існує ризик його втечі, тощо. Апелянт зауважує, що приписи ст. 30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» свідчать про те, що перед прийняттям рішенням про примусове повернення , суб`єкту владних повноважень необхідно оцінити можливість (вірогідність), у разі прийняття такого рішення, самостійного його виконання особою, стосовно якої його має бути прийняте, і наявність або відсутність обґрунтованих підстав вважати, що особа в силу тих чи інших причин ухилятиметься від його виконання у разі прийняття такого рішення. В даному випадку, як наголошує апелянт, відповідачем під час розгляду даної справи судом першої інстанції, не було надано жодних обґрунтованих пояснень та доказів щодо законності перебування на території України, не спростовано встановлених органом ДМС обставин відсутності у відповідача, який незаконно перебуває на території України, у будь-якому випадку бажання залишати території України, при цьому без оформлення законного перебування. Зважаючи на обставини затримання відповідача, через порушенням ним міграційного законодавства, відсутність з його боку співпраці, небажання відповідача самостійно покинути територію України, відсутність об`єктивної можливості самостійно виконати рішення про примусове повернення в зв`язку з тим, що весь цей час відповідач є затриманою особою, та обґрунтовану в зв`язку з цим вірогідність втечі відповідача та переховування його на території України або за її межами, з метою уникнення кримінальної відповідальності, позивача у справі - ГУ ДМС в Одеській області вважає наявними обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, а прийняття такого рішення в силу необхідності самостійного його виконання відповідачем, надасть останньому можливість уникнути відповідальності і переховуватися. У зв`язку із вказаним, позивач у справі вбачає наявні підстави для задоволення його позову.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 17.12.2021 року співробітниками УСБУ в Одеській області було виявлено та доставлено до ГУ ДМС України в Одеській області особу, яка назвалася громадянином Румунії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В ході перевірки законності перебування на території України ОСОБА_1 було встановлено, що він порушив правила перебування іноземців в Україні - незаконно перетнув Державний кордон України поза КПП та проживав без документів на право проживання в Україні.

Постановою ГУ ДМС України в Одеській області від 17 грудня 2021 року серії ПН МОД № 007224 ОСОБА_1 на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПР МОД № 007161 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 гривень.

Враховуючи, що відповідач своїми діями порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, 17 грудня 2021 року ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення про поміщення громадянина Румунії ОСОБА_1 у Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з метою ідентифікації та примусового видворення.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, зазначив, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.

При цьому, суд першої інстанції виходив з відсутності передбачених частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI підстав для винесення судом рішення про примусове видворення з України громадянина Румунії ОСОБА_1 , а саме: невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення.

Суд першої інстанції також зауважив, що в даному випадку, матеріали справи не містять доказів прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення громадянина Румунії ОСОБА_1 , в якому має бути зазначено строк, протягом якого він повинен виїхати з території України, що не перевищує 30 днів з дня його прийняття.

Колегія суддів зазначені висновки суду першої інстанції вважає хибними, з огляду на наступне.

Нормою ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI.

Згідно статті 2 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI) правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.

Відповідно до частини 3 статті 3 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Згідно з частиною 2 статті 14 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.

Згідно з ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

За змістом абз.1 ч.4 ст.30 цього Закону іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно з ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, враховуючи наведене вище можна дійти висновку про те, що вказаною нормою статті передбачено, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин, або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що 17.12.2021р. співробітниками УСБУ в Одеській області було виявлено та доставлено до ГУ ДМС в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64, особу, яка назвалася ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В результаті проведеної перевірки відібраних пояснень у Відповідача було встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні - незаконно перетнув Державний кордон України поза КПП та проживав без документів на право проживання в Україні.

Також, ГУ ДМС в Одеській області встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , території України перебуває незаконно, постійного місця проживання, родичів, законного джерела існування, документів, що посвідчують особу не має. До осіб, яким надано статус біженця або потребує додаткового захисту відповідач також не відноситься.

Також, як вбачається з наявних у матеріалах справі письмових доказів, 17.12.2021р. за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто незаконний перетин Державного кордону України поза КПП та проживання без документів на право проживання в Україні, стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 007161 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 17.12.2021р. ПН МОД №007224 ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700,00 грн.

Крім того, 17.12.2021р. співробітниками Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області було затримано громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до протоколу про адміністративне затримання МОД 000142 (а.с. 13).

На підставі рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , поміщено до Державної установи «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС».

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно складених ГУ ДМС України в Одеській області документів відносно відповідача, зокрема довідки про особу, протоколу №МОД 000142 про адміністративне затримання, акту приймання-передавання іноземця або особи без громадянства, пояснень ОСОБА_1 , протоколу про адміністративне правопорушення ПР МОД 007161, постанови про накладення адміністративного стягнення ПН МОД 007224, повідомлення про поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Російської Федерації, місце народження (Російська Федерація, м. Санкт Петербург).

Апеляційним судом з адміністративного позову встановлено, що 20.12.2021р. ГУ ДМС в Одеській області звернулось до Приморського районного суду м. Одеси з позовом подано позов до ОСОБА_1 , громадянина Російської Федерації, про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України (справа № 522/25242/21).

За результатами розгляду справи № 522/25242/21 Приморським районним судом м.Одеси було прийнято рішення від 21 грудня 2021 року, згідно якого у задоволенні позовних вимог Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 , громадянина Російської Федерації, про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України - відмовлено з підстав відсутності, на думку Приморського районного суду м. Одеси, обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення.

Під час розгляду вказаної справи № 522/25242/21, відповідач у судовому засіданні заявляв, що є громадянином Румунії.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 23 грудня 2021 року у справі №522/25910/21, затримано громадянина Румунії, ОСОБА_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 22.05.2022 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за вимогами ч.3 ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-УІ, рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення. Порядок провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення визначається Кабінетом Міністрів України.

Однак, відповідач з відповідною заявою, а також з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.

Слід зазначити, що відповідно до частини 3 статті 3 розділу І Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Між тим, як встановлено колегією суддів з матеріалів справи, відповідач на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання, родичів, законного джерела існування, документів, що посвідчують особу, тощо не має. До осіб, яким надано статус біженця або потребує додаткового захисту не відноситься, здійснив незаконний, поза пунктами пропуску перетин державного кордону з Україною, чим порушив норми чинного законодавства України.

До того ж, колегія суддів звертає увагу на наявне у матеріалах справи подання УСБУ в Одеській області від 17.12.2021р. № 65/9-9505, направлене начальнику ГУ ДМС України в Одеській області, зі змісту якого вбачається, що Управлінням Служби безпеки України в Одеській області під час проведення оперативних заходів щодо протидії транснаціональним злочинним угрупованням насильницького спрямування, отримана інформація щодо незаконного перетину державного кордонну України із порушенням вимог чинного законодавства, а саме перетин державного кордону за підробленими документами в обхід пунктів пропуску, громадянами Російської Федерації, в тому числі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Далі, як зазначається у наведеному вище поданні, за наявною інформацією відомо, що зокрема гр. Російської Федерації ОСОБА_1 , після перетину державного кордону прямував до Одеської області для участі в протиправній діяльності ОЗУ насильницького спрямування, для дестабілізації обстановки в регіоні (а.с.17).

Крім того, у наведеному вище поданні УСБУ в Одеській області зазначалося про необхідність затримання відповідача з поміщенням до ПТПІ, звернення до суду з метою затримання у тому числі відповідача для його подальшої ідентифікації та у зв`язку з тим, що існує вірогідність втечі відповідача з території України звернутися до суду з позовом про примусове видворення відповідача за межі території України.

В силу вимог ч. 1 ст. 288 КАС України, позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Як вже зазначалось апеляційним судом вище, частиною 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-УІ визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що з вказаної норми випливає, що вона не є імперативною (тобто обов`язковою) в частині прийняття рішення про примусове повернення у всіх випадках виявлення суб`єктом владних повноважень іноземців або осіб без громадянства, а є диспозитивною і прийняття такого рішення відноситься до дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень, виходячи з конкретних обставин затримання такої особи.

Відтак, у випадку не прийняття рішення про примусове повернення щодо особи (яке має виконуватись добровільно) існує інший законодавчо визначений механізм реалізації повноважень суб`єкта владних повноважень - органів ДМС України, спрямований на припинення порушення діючого законодавства шляхом примусового видворення, якщо дії таких осіб порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

При цьому, слід зазначити, що згідно приписів ч. 5 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-УІ іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Проаналізувавши вказану норму, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта - ГУ ДМС України в Одеській області про те, що для виконання такого рішення особа, стосовно якої воно прийняте повинна мати об`єктивну можливість (зокрема вільно пресуватися), а також бажання його виконати.

Водночас, судова колегія звертає увагу на те, що в даному випадку, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 був затриманий 17 грудня 2021 року, відповідно до ч. 2 ст. 263 КУпАП на підставі протоколу про адміністративне затримання МОД 000124 на 72 години та на підставі рішення ГУ ДМС України для з`ясування особи відповідача та обставин правопорушення останній поміщений до ПТПІ.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 23 грудня 2021 року у справі № 522/25910/21, затримано громадянина Румунії, ОСОБА_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 22.05.2022 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України

З матеріалів справи вбачається, що під час затримання відповідача на підставі протоколу про адміністративне затримання, розгляду судової справи про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, розгляду судової справи про його примусове видворення, відповідач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 наголошував на своєму небажані залишати територію України за жодних обставин.

Про небажання відповідача залишати територію України свідчить відсутність співпраці з органами ДМС України про факти якої зазначено вище.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що пунктом 7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України22.01.2018 № 38/77) передбачено, що підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є: невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення; наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави.

Розділення підстав для подання позову про примусове видворення за межі території України на дві самостійні підкатегорії, а саме: 1) невиконання вже прийнятого рішення про примусове повернення та 2) наявність підстав вважати, що особа ухилятиметься від виконання такого рішення (у разі його прийняття) свідчить, що законодавство містить два варіанти звернення органів ДМС до суду з позовом про примусове видворення - як при наявності рішення про примусове повернення так і без такого рішення, якщо прийняття рішення недоцільно через його завідоме невиконання особою стосовно якої воно прийняте з об`єктивних (наприклад затримання особи) чи суб`єктивних причин (наприклад коли особа при усвідомлені того, що відносно неї може бути прийняте рішення про примусове повернення вказує, що не буде виконувати це рішення за жодних обставин).

Враховуючи встановлені апеляційним судом обставини справи, наведені вище норми чинного законодавства, зважаючи на обставини затримання відповідача, через порушенням ним міграційного законодавства, відсутність з його боку співпраці, небажання самостійно покинути територію України, не спростовану відповідачем відсутність об`єктивної можливості самостійно виконати рішення про примусове повернення в зв`язку з тим, що весь час з 17.12.2021р. - відповідач є затриманою особою, спочатку на підставі протоколу про адміністративне затримання, потім на підставі рішення суду та обґрунтовану в зв`язку з цим вірогідність втечі іноземця та переховування його на території України або за її межами, з метою уникнення кримінальної відповідальності, колегія суддів погоджується з доводами апелянта - ГУ ДМС в Одеській області про наявність обґрунтованих підстав вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, а прийняття такого рішення в силу необхідності самостійного його виконання відповідачем, надасть останньому можливість уникнути відповідальності і переховуватися.

Відтак, є хибним висновок суду першої інстанції про те, що в даному випадку є обов`язковим наявність попереднього прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення та відсутність підстав у даному випадку для задоволення позову Головного управління ДМС України в Одеській області.

З огляду на усе викладене вище у сукупності, на переконання суду апеляційної інстанції, адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській до громадянина Румунії ОСОБА_1 , про примусове видворення за межі України громадянина Румунії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та відповідно до вимог ч. 3 п. 2 ст. 371 КАС України допустити негайне виконання рішення суду, підлягає задоволенню.

До того ж, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 не має жодного належного документу, який бив підтверджував, що він є громадянином Румунії.

Отже, суд апеляційної інстанції задовольняючи позовні вимоги Головного управління ДМС України в Одеській області про примусове видворення з території України ОСОБА_1 , не має підстав для зазначення у резолютивній частині свого рішення громадянства ОСОБА_1 , як громадянина Румунії.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст.90 КАС України).

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги спростовують висновки рішення суду, допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального та матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції, із прийняттям нової постанови про задоволення адміністративного позову ГУ ДМС України в Одеській області з наведених вище судом апеляційної інстанції підстав.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 371 КАС України, суд, який ухвалив рішення, за заявою учасників справи або з власної ініціативи може ухвалою в порядку письмового провадження або зазначаючи про це в рішенні звернути до негайного виконання рішення - про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства.

Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 288, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 371 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2022 року у справі №522/25912/21 - скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Румунії ОСОБА_1 , про примусове видворення за межі України громадянина Румунії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та відповідно до вимог ч. 3 п. 2 ст.371 КАС України допустити негайне виконання рішення суду - задовольнити повністю.

Примусово видворити з території України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Рішення суду в частині примусового видворення з території України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звернути до негайного виконання.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено та підписано суддями 22 березня 2022 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Градовський Ю.М. Шеметенко Л.П.