Справа № 380/12103/21
Суддя: Клименко Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2022-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року м. Львів

справа № 380/12103/21

провадження № П/380/12271/21

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Клименко О.М., за участю секретаря судового засідання Давид О.Ю., та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник - Некрилов Г.Г.

відповідача: представник - Волянський О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у загальному позовному провадженні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними дій,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Служба автомобільних доріг у Львівській області (Позивач) звернулася до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби (Відповідач), в якому, із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 02.08.2021, просить:

- прийняти позовну заяву та відкрити провадження;

- визнати дії суб`єкта владних повноважень - службових осіб Західного офісу Держаудитслужби, під час організації, проведення, оформлення та реалізації перевірки закупівель, згідно оголошення про проведення процедури UA-2019-02-03-005476-b за договором №28-03/20 від 02.03.2020 - протиправними;

- судові витрати покласти на відповідача.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що Західним офісом Держаудитслужби проведено перевірку дотримання вимог законодавства Службою автомобільних доріг у Львівській області під час закупівель, згідно оголошення проведення процедури UA-2019-02-03-005476-b за договором №28-03/20 від 02.03.2020 та його виконання, якою встановлено порушення, що відображені в акті перевірки закупівель від 28.04.2021 №1306-24/9.

Перевірка проводилась з 05.04.2021 по 22.04.2021 у відповідності до питань програми перевірки на підставі направлень на проведення ревізії від 02.04.2021 №№ 339,338.

Позивач зазначає, що службовими особами органу державного фінансового контролю зазначено в акті перевірки про проведення обстеження та контрольних обмірів фактично виконаних по автомобільній дорозі загального користування державного значення «Н-10 Стрий-Івано-Франківськ-Чернівці-Мамалига, км 0+544 - км 16+411, Львівської області».

На думку позивача, такі обстеження та контрольні обміри, фактично виконаних робіт, не здійснювались, а відповідно дії службових осіб Західного офісу Держаудитслужби по включенню до акту перевірки таких відомостей, є протиправними.

Вказує, що у акті перевірки (стор. 10) зазначено, що 06.04.2021 представниками САД у Львівській області в присутності посадових осіб відповідача проведено обстеження фактично виконаних робіт по автомобільній дорозі загального користування державного значення «Н-10 Стрий-Франківськ-Чернівці-Мамалига, км 0+544 - км 16+411, Львівської області», зокрема, в ході обстеження проведено відбір зразків асфальтобетонного покриття в кількості 4 штуки (керни).

Позивач переконує, що зазначені відомості є завідомо недостовірними, оскільки ці особи у вказаний день приймали участь у слідчій дії - тимчасовому доступі до речей і документів (зразків для експертизи) на виконання ухвали слідчого судді Галицького районного суду від 01.04.2021.

Так, слідчий капітан поліції Гундза Д. листом №5685/16/05-21 від 05.04.2021 зобов`язав позивача виділити спеціалістів для огляду 06.04.2021 дороги для вилучення кернів асфальтобетонного покриття та проведення контрольних обмірів. Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів (зразків експертизи) від 06.04.2021 у період часу з 11 год. 15 хв. до 13 год. 20 хв. на автомобільній дорозі загального користування державного значення отримав зразки для проведення експертизи, а саме 4 керни асфальтобетонного покриття.

Отже, позивач уважає, що заступник начальника відділу Солтис Я.Я. Західного офісу Держаудитслужби, під час цієї слідчої дії, мав процесуальний статус спеціаліста, відповідно до статті 71 КПК України, і беззаперечно це не є тотожним проведенню ним обстеження фактично виконаних робіт в ході перевірки закупівлі. Висновок ОСОБА_1 про проведення цих дій одночасно, є протиправним, оскільки відібрано лише 4 керни асфальтобетонного покриття за результатами слідчої дії, а керни за результатами обстеження фактично виконаних робіт в ході зірки закупівлі, не відбирались.

Тобто, представниками Західного офісу Держаудитслужби зразки асфальтобетонного покриття не отримувались та на лабораторне випробовування не направлялись, а відповідно обстеження з відбором кернів, не проводилось. Однак їх результати протиправно відображено в акті, що очевидно суперечить вимогам 18 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою її територіальними органами, затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 №631, у зв`язку з чим такі відомості підлягають виключенню з акту перевірки.

Окрім того, позивач звертає увагу, що підставами для проведення перевірки, були підпункти 1, 2 Порядку, що виключає її проведення в інший спосіб, ніж передбачено Програмою та направленням, або використання відомостей, отриманих в інший спосіб.

Позивач стверджує, що службові особи суб`єкта владних повноважень, не володіючи документами, які містили відомості щодо середньої усієї площі нижнього шару покриття автомобільної дороги, самовільно, протиправно, без посилання на норми законів чи інших нормативно-правових актів, прийшли до висновків щодо середньої товщини усієї площі нижнього шару покриття автомобільної дороги та її не відповідність. Включили такі порушення до перевірки закупівель, і як наслідок протиправно, без посилання на норми законів чи інших нормативно-правових актів розрахували заподіяну матеріальну шкоду, чим завдали шкоди охоронюваним законом державним інтересам в особі позивача.

Також позивач зазначає, що спеціалісти Національного університету «Львівська політехніка», залучені до перевірки публічних закупівель, у висновках протоколів випробувань спеціалістів НУ «Львівська політехніка» не надавали службовим особам Західного офісу Держаудитслужби відомості щодо середньої товщини усієї площі нижнього шару покриття автомобільної дороги.

25.11.2021 позивачем подано письмові пояснення по справі, в яких додатково зазначено, що обстеження та контрольні обміри, фактично виконаних робіт відповідачем не здійснювались, отже, за наявності вчинення дій суб`єкта владних повноважень не на підставі, не в межах та не у спосіб, передбачені Конституцією та законами України, позивач не зобов`язаний доводити як саме права його порушено, якщо такі протиправні дії вчинено саме до позивача. Просить не враховувати покликання відповідача на постанови ВС, що вказані у відзиві на позовну заяву.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з наведених підстав, просив позов задовольнити у повному обсязі.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому вказує, що на виконання доручення Держаудитслужби України від 01.06.2021 №002100-18/6759-2021 та відповідно до пункту 27 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року №631, заступником начальника відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Солтисом Ярославом проведено перевірку дотримання вимог законодавства Службою автомобільних доріг у Львівській області під час закупівель згідно за договором №28-03/20 від 02.03.2020 року та його виконання. За результатами перевірки складено акт перевірки закупівель від 28.04.2021 №1306-24/9.

За результатами перевірки встановлено, що в порушення п.1.1., 2.1 договору, п. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, ст. 857, ст. 859 Цивільного кодексу України, п. 6.4.4 ДСТУ Б.Д. 1.1.-.1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», п. 44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» «Частина І. Проектування» «Частина II Будівництва» ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран» завищено фактичні обсяги асфальтобетонної суміші, при виконаних ремонтних роботах з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги Н-10 Стрий-Івано-Франківськ-Чернівці-Мамалига на суму 579628,00 грн, які оплачені САД у Львівській області, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму.

Твердження позивача вважає безпідставними, покликається на Порядок взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого спільним наказом від 19.10.2006 №346/1025/685/53. Зазначає, жодних звернень від правоохоронного органу щодо залучення спеціаліста для проведення перевірки фактично виконаних робіт з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги Н-10 Стрий-Івано-Франківськ-Чернівці-Мамалига, в тому числі шляхом проведення контрольних обмірів на адресу Західного офісу не надходило. Аналогічно відсутнє рішення офісу щодо направлення ОСОБА_1 для участі в перевірці, що проводять правоохоронні органи, вказаної у позові.

При цьому відповідно до направлення від 02.04.2021 №№ 338, 339 з 05.04.2021 розпочато перевірку дотримання вимог законодавства Службою автомобільних доріг у Львівській області під час закупівель, згідно оголошення про проведення процедури UA-2019-02-03-005476-b за договором №28-03/20 від 02.03.2020 та його виконання.

Відповідно до п.18 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою її територіальними органами, затвердженого постановою КМУ від 1.2013 №631, посадові особи відповідача повідомили позивача про необхідність проведення контрольних обмірів, в тому числі шляхом відбору кернів асфальтобетонного покриття автомобільної дороги загального користування державного значення Н-10 Стрий-Франківськ-Чернівці-Мамалига.

Відповідач просить врахувати, що одночасно із посадовими особами відповідача, на місці об`єкту ремонту були представники правоохоронних органів, які безпосередньо на місці надали ОСОБА_1 на ознайомлення ухвалу Галицького районного суду м. Львова від 01.04.2021 про вилучення кернів асфальтобетонного покриття автомобільної дороги Н-10 Стрий-Івано-Франківськ-Чернівці-Мамалига, км 0+544-км 16+411. Отже, на підставі вищевказаної ухвали Галицького районного суду м. Львова вищевказані керни було вилучено. За фактом вилучення слідчий слідчого управління головного управління національної поліції у Львівській області Гундза Д.В склав відповідний протокол. Вказаний протокол підписаний ОСОБА_1 про сам факт вилучення кернів, а не проведення перевірки в якості спеціаліста. Інших документів, жодних довідок про перевірку у якості спеціаліста не складалось та відповідно не направлялись до правоохоронного органу. Таким чином дії працівників Західного офісу Держаудитслужби є законними та такими, що не порушують прав позивача, а сам відбір кернів проведений в ході перевірки закупівель.

Крім цього відповідач зазначає, що Західним офісом Держаудитслужби укладено договір із НУ «Львівська політехніка» про проведення лабораторних випробувань відібраних зразкив-кернів, відповідно Західний офіс Держаудитслужби звернувся листом від 07.04.2021 №131306-17/2485-2021 до СУ ГУНП у Львівській області про передачу вилучених кернів у лабораторію НУ «Львівська політехніка» для проведення відповідних досліджень. Листом від 07.04.2021 №5421/16/05-21 СУ ГУНП у Львівській області вилучені керни передані на дослідження у лабораторію НУ «Львівська політехніка».

Виходячи з наведеного, дії відповідача щодо включення до акту перевірки відомостей щодо завищення фактичних обсягів асфальтобетонної суміші, при виконанні ремонтних робіт з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги Н-10 Стрий-Івано-Франківськ-Чернівці-Мамалига, км 0+544-км 16+411 Львівської області, на суму 579628,00 грн є законними.

Також Західний офіс Держаудитслужби зазначає, що жодних інтересів та прав позивача не порушував, і вказує, що згідно усталеної практики Верховного Суду чітко вказано, що тільки за позовом органу державного фінансового контролю відшкодовуються збитки, а відтак перевіряється правильність їх обчислення під час розгляду такого позову, при цьому під обчисленням розуміються не тільки розрахунки, але і підстава визначення цих збитків.

23.11.2021 та 30.11.2021 відповідачем подано додаткові пояснення, в яких додатково вказав, що жодних питань у об`єкта контролю до направлень не було та просить врахувати правові позиції Верховного Суду, в яких вказано, що акт ревізії, заперечення, зауваження до акта ревізії та висновки у них не є рішенням суб`єкта владних повноважень та не породжують правових наслідків для підконтрольної установи, в той час, як Вимогу «Щодо усунення порушення законодавства» від 20.05.2021 №131306-14/3497-2021 позивач не оскаржує.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив, просив в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 246 КАС України, суд зазначає, що ухвалою судді від 28 липня 2021 року позовну заяву Служби автомобільних доріг у Львівській області залишено без руху.

Ухвалою суду від 05 серпня 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження і призначено підготовче судове засідання.

В судовому засіданні 26.10.2021 ухвалою суду, яка занесена в протокол судового засідання було продовжено строк підготовчого судового засідання відповідно до вимог ч. 4 ст. 173 КАС України.

В судовому засіданні 14.12.2021 ухвалою суду, яка занесена в протокол судового засідання було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Суд заслухав пояснення представника позивача, представника відповідача, дослідив долучені до матеріалів справи письмові докази, оцінив їх в сукупності і встановив наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

На виконання доручення Держаудитслужби України від 01.06.2021 №002100-18/6759-2021 та відповідно до пункту 27 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року №631, на підставі направлень від 02.04.2021 №№ 338, 339 з 05.04.2021, заступником начальника відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Солтисом Ярославом проведено перевірку дотримання вимог законодавства Службою автомобільних доріг у Львівській області під час закупівель, згідно оголошення про проведення процедури UA-2019-02-03-005476-b за договором №28-03/20 від 02.03.2020 та його виконання.

За результатами перевірки складено акт перевірки закупівель від 28.04.2021 №1306-24/9, в якому вказано, що в порушення п.1.1., 2.1 договору, п. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, ст. 857, ст. 859 Цивільного кодексу України, п. 6.4.4 ДСТУ Б.Д. 1.1.-.1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», п. 44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» «Частина І. Проектування» «Частина II Будівництва» ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран» завищено фактичні обсяги асфальтобетонної суміші, при виконаних ремонтних роботах з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги Н-10 Стрий-Івано-Франківськ-Чернівці-Мамалига на суму 579628,00 грн, які оплачені САД у Львівській області, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму.

20.05.2021 відповідачем винесено Вимогу «Щодо усунення порушення законодавства» №131306-14/3497-2021.

Предметом спору у даній справі є дії суб`єкта владних повноважень - службових осіб Західного офісу Держаудитслужби, під час організації, проведення, оформлення та реалізації перевірки закупівель згідно оголошення про проведення процедури UA-2019-02-03-005476-b за договором №28-03/20 від 02.03.2020.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).

Згідно із статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Аналіз наведених норм вказує, що саме Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до Закону 2939-ХІІ здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель.

Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель, визначає Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631 (далі-Порядок №631).

Пунктом 2 Порядку №631 визначено, що акт перевірки закупівель - документ, який складається особою (особами) органу державного фінансового контролю за результатами перевірки закупівель. Заперечення, зауваження до акта перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта.

Перевірка закупівель - перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо замовника за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об`єкта його права власності.

Згідно із п. 3 Порядку №631, питання здійснення закупівель перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування з урахуванням вимог Порядку проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту.

У відповідності до пункту 4 Порядку №631 перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав:

1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме:

укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства;

стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору;

поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку;

2) наявність доручення або рішення Кабінету Міністрів України, Мінфіну щодо проведення перевірки закупівель;

3) виявлення органом державного фінансового контролю вищого рівня під час перевірки (в порядку здійснення контролю за достовірністю висновків органу державного фінансового контролю нижчого рівня) актів перевірки закупівель/висновків про результати моніторингу процедури закупівлі невідповідності їх змісту вимогам законодавства. Перевірка закупівель може бути ініційована органом державного фінансового контролю вищого рівня, якщо розпочато дисциплінарне провадження стосовно посадових або службових осіб органу державного фінансового контролю нижчого рівня, які проводили перевірку закупівель, моніторинг процедури закупівлі або у разі повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

За приписами пунктів 16, 17, 18 Порядку №631 під час проведення перевірки закупівель проводиться документальна та/або фактична перевірка питань програми перевірки закупівель, а також аналіз інформації щодо проведення процедур закупівель, розміщеної в електронній системі закупівель, та інформації, що міститься в державних реєстрах та базах даних, відкритих для доступу органу державного фінансового контролю.

Під час документальної перевірки здійснюється контроль за дотриманням законодавства про закупівлі шляхом вивчення документів замовника. У разі ведення документообігу з використанням електронних засобів зберігання та обробки інформації керівником замовника або уповноваженою ним особою забезпечується безперешкодний доступ посадових осіб органу державного фінансового контролю до електронних документів та у разі потреби подання їх завірених копій на паперовому носії.

Аналіз інформації щодо проведення процедур закупівель, розміщеної в електронній системі закупівель, проводиться за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю або замовника.

На письмову вимогу посадової особи органу державного фінансового контролю керівник замовника або уповноважена ним особа подає у трьох примірниках завірені копії документів, у тому числі тих, які не розміщено в електронній системі закупівель, що, зокрема, підтверджують факти виявлення порушень.

У разі потреби подання копій бухгалтерських документів забезпечує головний бухгалтер чи його заступник або уповноважена на це посадова особа замовника.

Якщо замовник не подав завірені копії документів, про це зазначається в акті перевірки.

Фактична перевірка здійснюється під час проведення перевірки закупівель шляхом інвентаризації, обстеження та контрольного обміру закуплених (отриманих) замовником товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг та проведення інших дій відповідно до повноважень органу державного фінансового контролю. При цьому замовник забезпечує доступ на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать замовнику або використовуються ним.

Посадові особи органу державного фінансового контролю мають право вимагати від керівника замовника або його заступника створення належних умов для проведення фактичної перевірки за участю матеріально відповідальних осіб замовника, а в разі перевірки обсягу виконаних робіт - також представників суб`єкта господарювання - виконавця робіт.

Згідно пунктів 23, 24 Порядку №631 під час перевірки закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю можуть вилучати оригінали документів за процедурою, передбаченою пунктом 20 Порядку проведення інспектування.

Для здійснення на належному рівні контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю мають право одержувати:

від службових і матеріально відповідальних осіб замовників - письмові пояснення з питань, які виникають у ході проведення перевірки закупівель;

від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців - інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на орган державного фінансового контролю завдань;

на письмовий запит в установленому законодавством про захист персональних даних порядку у керівника замовника, голови та членів тендерного комітету чи уповноваженої особи - їх персональні дані (дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків, серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідному контролюючому органу і мають відмітку у паспорті), адреса проживання (перебування), реєстрації) та інші дані, необхідні для складення протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі відмови зазначених у цьому пункті осіб від надання письмових пояснень з питань, які виникають під час проведення перевірки закупівель, інформації, документів і матеріалів, необхідних для виконання покладених на орган державного фінансового контролю завдань, персональних та інших даних, необхідних для складення протоколу про адміністративне правопорушення, про цей факт зазначається в акті перевірки закупівель.

Пунктами 25-28 Порядку №631 визначено, що у разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення перевірки, мають право рекомендувати керівникові замовника вжити невідкладних заходів для усунення та недопущення їх у подальшому.

Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки.

Складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

Результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку.

Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (далі - Порядок № 550).

Інспектування проводиться у формі ревізії, результати якої фіксуються в акті (пункт 2, 35 Порядку № 550).

Згідно з пунктом 3 Порядку № 550 акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта.

Таким чином, аналіз наведених норм в сукупності вказує, що акт перевірки, заперечення, зауваження до акта перевірки, висновки на них є службовими документами, які містять інформацію про певні обставини, встановлені під час проведення перевірки, а оскарженню підлягають саме результати перевірки закупівель.

Сам по собі акт перевірки не породжує жодних правових наслідків чи обов`язків, а тому не має ознак рішень (нормативно-правових актів або правових актів індивідуальної дії), оскарження яких здійснюється за нормами Кодексу адміністративного судочинства України, такий документ стверджує факт проведення перевірок за дотриманням вимог законодавства.

На підтвердження вказаної позиції вказує і пункт 35 Порядку № 550, відповідно до вимог якого, констатуюча частина акта містить інформацію про результати ревізії в розрізі кожного питання програми, висновок про наявність або відсутність порушень законодавства. Виявлені допущенні порушення законодавства фіксуються в констатуючій частині акта з обов`язковим посиланням на норми законів чи інших нормативно-правових актів, які порушено та зазначенням винних у їх допущенні осіб.

Тобто, дії по включенню до акта ревізії висновків (опис органом державного фінансового контролю в акті ревізії порушень), є обов`язковими, та передбачені пунктом 35 Порядку № 550.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства є обов`язковою до виконання. Що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

За таких обставин у органу фінансового контролю наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства, не пов`язаних із стягненням виявлених в ході перевірки збитків.

Відтак збитки, щодо наявності яких зроблено висновок Держаудитслужбою, стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю. Наявність збитків, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16 та постанові Верховного Суду від 27.11.2019 року у справі №1440/1820/18.

Щодо доводів позивача, що підставами для проведення перевірки, були підпункти 1, 2 Порядку, що виключає її проведення в інший спосіб, ніж передбачено Програмою та направленням, або використання відомостей, отриманих в інший спосіб, суд враховує таке.

З обставин даної справи, підтверджених наявними у ній матеріалами, слідує, що на виконання доручення Держаудитслужби України від 01.06.2021 №002100-18/6759-2021 та відповідно до пункту 27 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року №631, Західним офісом Держаудитслужби проведено перевірку дотримання вимог законодавства Службою автомобільних доріг у Львівській області під час закупівель, згідно оголошення проведення процедури UA-2019-02-03-005476-b за договором №28-03/20 від 02.03.2020 та його виконання, якою встановлено порушення, що відображені в акті перевірки закупівель від 28.04.2021 №1306-24/9.

Перевірка проводилась з 05.04.2021 по 22.04.2021 у відповідності до питань програми перевірки на підставі направлень на проведення перевірки закупівель від 02.04.2021 №№ 339, 338.

У акті перевірки (стор. 10) зазначено, що 06.04.2021 представниками САД у Львівській області в присутності посадових осіб відповідача проведено обстеження фактично виконаних робіт по автомобільній дорозі загального користування державного значення «Н-10 Стрий-Франківськ-Чернівці-Мамалига, км 0+544 - км 16+411, Львівської області», зокрема, в ході обстеження проведено відбір зразків асфальтобетонного покриття в кількості 4 штуки (керни).

Доводи позивача, що такі обстеження та контрольні обміри, фактично виконаних робіт, не здійснювались, а відповідно дії службових осіб Західного офісу Держаудитслужби по включенню до акту перевірки таких відомостей, є протиправними, суд вважає необґрунтованими, враховуючи, що такі дії по включенню до акта перевірки висновків (опис органом державного фінансового контролю в акті перевірки порушень), є обов`язковими, та передбачені пунктом 35 Порядку № 550, про що зазначено судом вище.

Також суд відхиляє доводи позивача, що зазначені відомості є завідомо недостовірними, оскільки ці особи у вказаний день приймали участь у слідчій дії - тимчасовому доступі до речей і документів (зразків для експертизи) на виконання ухвали слідчого судді Галицького районного суду від 01.04.2021, з огляду на наступне.

Порядок взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого спільним наказом від 19.10.2006 №346/1025/685/53.

Відповідно до п. 3.1. даного Порядку, працівники органів ДКРС за зверненнями правоохоронних органів можуть брати участь у перевірках, що проводяться правоохоронними органами у підконтрольних установах (з питань, визначених в абзаці першому пункту 2.2 цього Порядку), та на інших об`єктах контролю (з питань, визначених в абзаці другому пункту 2.2 цього Порядку), - як спеціалісти.

Працівники органів ДКРС направляються для участі в перевірках, що проводять правоохоронні органи, на підставі листа відповідного органу ДКРС.

Результати участі спеціаліста у перевірці оформляються довідкою, яка складається на чистому аркуші та підписується спеціалістом із зазначенням посади та назви органу, у якому він працює. Довідка складається у двох примірниках, один з яких після підписання спеціалістом надсилається правоохоронному органу - ініціатору перевірки. Другий примірник довідки залишається у відповідному органі ДКРС.

Пунктом 3.2 даного Порядку передбачено, що звернення правоохоронного органу щодо виділення працівника органу ДКРС в якості спеціаліста для участі у перевірці, що проводиться правоохоронним органом, повинно містити: обґрунтування необхідності залучення спеціаліста; дату, з якої необхідно буде залучити спеціаліста до проведення перевірки, та на який термін; повну назву об`єкта контролю, його місцезнаходження, дані про організаційно-правову форму; питання, на які спеціалістові необхідно буде надати відповідь. Звернення правоохоронного органу щодо виділення працівника органу ДКРС в якості спеціаліста для участі у перевірці, що проводиться правоохоронним органом, розглядається службовою особою органу ДКРС, визначеною в пункті 2.5 цього Порядку.

Так, слідчий капітан поліції Гундза Д. листом №5685/16/05-21 від 05.04.2021 зобов`язав позивача виділити спеціалістів для огляду 06.04.2021 дороги для вилучення кернів асфальтобетонного покриття та проведення контрольних обмірів.

Отже, оскільки даний лист було адресовано начальнику Служби автомобільних доріг у Львівській області, відтак і підстави уважати, що посадова особа ОСОБА_1 . Західного офісу Держаудитслужби, під час проведення перевірки 06.04.2021, мав процесуальний статус спеціаліста, відповідно до статті 71 КПК України, у суду відсутні. Жодних доказів щодо залучення посадових осіб відповідача в якості спеціаліста відповідно до вимог Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого спільним наказом від 19.10.2006 №346/1025/685/53 матеріали справи не містять.

Більше того, питання залучення посадових осіб відповідача в якості спеціаліста та будь-які інші дії правоохоронних органів в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні не підлягає оцінці в межах адміністративного судочинства.

В свою чергу, відсутність у направленнях покликання на нормативно-правові акти, на переконання суду, не може слугувати самостійною та достатньою підставою для визнання дій відповідача протиправними, адже позивачем на підставі направлень на проведення перевірки закупівель від 02.04.2021 №№ 339, 338 допущено до перевірки посадових осіб відповідача та жодних застережень з цього приводу не було висловлено.

Відносно тверджень позивача, що спеціалісти Національного університету «Львівська політехніка», залучені до перевірки публічних закупівель, у висновках протоколів випробувань спеціалістів НУ «Львівська політехніка» не надавали службовим особам Західного офісу Держаудитслужби відомості щодо середньої товщини усієї площі нижнього шару покриття автомобільної дороги, суд зазначає наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що Західним офісом Держаудитслужби укладено договір із НУ «Львівська політехніка» про проведення лабораторних випробувань відібраних зразкив-кернів, відповідно Західний офіс Держаудитслужби звернувся листом від 07.04.2021 №131306-17/2485-2021 до СУ ГУНП у Львівській області про передачу вилучених кернів у лабораторію НУ «Львівська політехніка» для проведення відповідних досліджень. Листом від 07.04.2021 №5421/16/05-21 СУ ГУНП у Львівській області вилучені керни передані на дослідження у лабораторію НУ «Львівська політехніка».

За наслідками проведення лабораторних досліджень із зразками покриття автомобільної дороги, відібраних в ході контрольних обмірів під час перевірки закупівель НУ «Львівська політехніка» складено протокол №7 від 19.04.2021, в якому було відображено товщину досліджених кернів.

Отже, доводи позивача, що службові особи суб`єкта владних повноважень, не володіючи документами, які містили відомості щодо середньої усієї площі нижнього шару покриття автомобільної дороги, самовільно, протиправно, без посилання на норми законів чи інших нормативно-правових актів, прийшли до висновків щодо середньої товщини усієї площі нижнього шару покриття автомобільної дороги та її не відповідність, суд оцінює критично.

Так, за результатами перевірки складено акт перевірки закупівель від 28.04.2021 №1306-24/9, в якому зазначено, що в порушення п.1.1., 2.1 договору, п. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, ст. 857, ст. 859 Цивільного кодексу України, п. 6.4.4 ДСТУ Б.Д. 1.1.-.1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», п. 44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» «Частина І. Проектування» «Частина II Будівництва» ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран» завищено фактичні обсяги асфальтобетонної суміші, при виконаних ремонтних роботах з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги Н-10 Стрий-Івано-Франківськ-Чернівці-Мамалига на суму 579628,00 грн, які оплачені САД у Львівській області, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету на вказану суму та 20.05.2021 відповідачем винесено Вимогу «Щодо усунення порушення законодавства» №131306-14/3497-2021.

Як вбачається зі змісту вимоги від 20.05.2021, відповідачем фактично пред`явлено вимогу позивачу, яка вказує на виявлені збитки, їхній розмір та необхідність їх відшкодування, а також порушення, які було, на думку відповідача, допущено і які необхідно усунути та привести у відповідність до діючого законодавства.

Зважаючи на правову природу письмової вимоги контролюючого органу, вона породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і як такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом. При цьому законність письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.

У постанові від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17 Верховний Суд зазначив, що під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.

Враховуючи приписи частини першої статті 15 Закону № 2939-XIІ, згідно яких законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються, Верховний Суд у постанові від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17 досліджував питання: якою є правова природа «законної вимоги» контролюючого органу, її правове навантаження (Постанова КАС ВС від 14.12.2020 у справі № 200/7584/19-а).

Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. У цій постанові Велика Палата указала, що такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 23 лютого 2016 року по справі №818/1857/14, і Велика Палата не знайшла підстав для відступу від цієї позиції.

Аналогічна правова позиція також підтримана і Верховним Судом, зокрема, у постановах від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17, від 18 березня 2020 року у справі №814/2567/16 та інші.

Проте в межах розгляду даної справи, Вимога «Щодо усунення порушення законодавства» №131306-14/3497-2021 від 20.05.2021 позивачем не оскаржується.

Водночас, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частин першої та другої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Конституційний Суд, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції, в рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Суд уважає, що в межах даних правовідносин відповідачем будь-яких дій, які б порушували права, свободи чи інтереси позивача, не вчинялося.

У статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» зазначається, що суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для того, щоби мати можливість звернутися за захистом до суду особа має довести, що вона є жертвою порушення прав. Щоби претендувати на статус жертви такого порушення, оспорюваний захід має безпосередньо зашкодити особі (рішення «Аксу проти Туреччини» [Aksu v. Turkey] пункт 50; «Берден» [Burden v. the United Kingdom] пункт 33; «Тенасе проти Молдови» [Tгnase v. Moldova]).

Тобто, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Встановлення факту наявності порушення права, свободи чи інтересу особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов`язковим під час судового розгляду.

Позивач не навів жодних доказів щодо існування реального негативного впливу безпосередньо на його права та, що відповідач своїми діями щодо організації, проведення, оформлення та реалізації перевірки закупівель згідно оголошення про проведення процедури UA-2019-02-03-005476-b за договором №28-03/20 від 02.03.2020 порушив його права, свободи чи інтереси і що в нього виникло право на звернення до суду за їх захистом.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Щодо інших доводів позивача, які викладені у позовній заяві та поясненнях, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії» (рішення від 21 січня 1999 року), зокрема, зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини і зобов`язує суди викладати підстави для своїх рішень, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент.

Тому за наведених вище підстав, якими суд обґрунтував своє рішення, не вбачається необхідності давати докладну відповідь на інші аргументи зазначені позивачем, оскільки вони не є визначальними для прийняття рішення у справі.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Судом також береться до уваги, що відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову належить відмовити повністю.

Відповідно до ст. 139 КАС України повернення судових витрат позивачу, якому відмовлено у задоволенні позову не передбачено.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень, п.3 Розділу VI Прикінцевих положень КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Львівській області (вул. Володимира Великого, 54, м. Львів, 79053) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007) про визнання протиправними дій - відмовити повністю.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення» та п. 3 Розділу VI «Прикінцеві положення» цього Кодексу.

Повний текст рішення складено 28 лютого 2022 року.

Суддя Клименко О.М.