Справа № 158/96/22
Суддя: Кушнерик Мар’ян Петрович
Дата ухвалення: 2022-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2022 рокуЛьвівСправа № 158/96/22 пров. № А/857/2589/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Кушнерика М.П.

суддів Гінди О.М., Курильця А.Р.,

за участю секретаря судового засідання Єршової Ю.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу представника громадянина Республіки Непал ОСОБА_1 - адвоката Канівець Олександра Петровича на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 19 січня 2022 року, прийняте суддею Корецька В.В. в м.Ківерці о 12 годині 50 хвилині, у справі № 158/96/22 за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Республіки Непал ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, -

В С Т А Н О В И В:

17.01.2022 військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася до суду з позовом до громадянина Республіки Непал ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 21.07.2021 року ухвалено затримати громадянина Республіки Непал ОСОБА_1 , з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України строком на шість місяців. Відповідач був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України. Вжиті заходи з метою встановлення особи відповідача не дали результату, оскільки відповіді на їх неодноразові листи до Посольства Непалу через Департамент консульської служби МЗС України немає, документи на повернення з метою вжиття необхідних дій для подальшого видворення відповідача у позивача відсутні, відомостей про встановлення особи відповідач також не має. Угоди між Україною та Республікою Непал про реадмісію осіб не укладено.

Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 19 січня 2022 року позов задоволено частково.

Продовжено строк затримання громадянина Республіки Непал ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 (зі слів), в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення його ідентифікації та забезпечення примусового видворення, строком на 3 (три) місяці, а саме до 19.04.2022 року.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, представник громадянина Республіки Непал ОСОБА_1 - адвокат Канівець О.П. оскаржив його, подавши апеляційну скаргу, з підстав неправильного застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, в якій просить скасувати рішення та в задоволенні позовних вимог відмовити.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відповідачу не забезпечено адвоката при розгляді справи судом першої інстанції.

Відповідач потрапив в Україну у встановленому порядку на підставі закордонного паспорта та довгострокової візи, та отримав посвідку на тимчасове проживання, яка дійсна до 28.02.2022 року.

Має кошти і друзів, які можуть допомогти йому повернутись додому або продовжити навчання в Україні.

Також, зазначає, що позивачем пропущено строк звернення до суду, оскільки 19 січня 2022 року закінчився строк затримання, а з позовом позивач звернувся 17 січня 2022 року, тобто за два дні до закінчення строку звернення.

Позивач відзиву на апеляційну скаргу не подав, що не перешкоджає розгляду справи по суті.

У відповідності до вимог ч.4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 21.07.2021 року у справі № 308/9360/21, ухвалено затримати громадянина Республіки Непал ОСОБА_1 , з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України строком на шість місяців.

Відповідач був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.

З метою забезпечення виконання рішення суду про примусове видворення іноземця за межі України, позивач звернення до Посольства Непалу через Департамент консульської служби МЗС України із листами, зокрема від 19.07.2021 року № 21/654 «Щодо затримання громадян Федеративної Демократичної Республіки Непал», 26.07.2021 року № 21/713 «Про направлення матеріалів», «Щодо ідентифікації громадян Федеративної Демократичної Республіки Непал», 16.09.2021 року № 21/1020 «Щодо ідентифікації громадян Федеративної Демократичної Республіки Непал», 16.09.2021 року № 21/1021 «Про направлення матеріалів», «Щодо ідентифікації громадян Федеративної Демократичної Республіки Непал», 09.12.2021 року № 21/1457-1 «Про направлення матеріалів», 12.01.2022 року № 21/74-22 «Про направлення матеріалів», «Щодо ідентифікації громадян Федеративної Демократичної Республіки Непал» у яких просив надати йому допомогу в ідентифікації даної особи та поверненні її на батьківщину, однак на даний час відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Задовольняючи частково позовні вимоги у справі, суд першої інстанції виходив з того, що не одержано інформації громадянської належності або країни походження громадянина Республіки Непал ОСОБА_1 , та необхідних даних для ідентифікації його особи, а тому з метою надання можливості забезпечити примусове видворення відповідача та виконання судового рішення, слід продовжити строк затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст. 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 вказаного Закону в`їзд в Україну та виїзд іноземців та осіб без громадянства з України здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України. За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 16 цього Закону, реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній за участю картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України.

Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Частиною першою статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців. Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи - частини 11 - 13 ст.289 КАС України.

Зі змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.

При цьому, на позивача покладено обов`язок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.

Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі Інструкція).

В п.1 розділу VI Інструкції зазначено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Відповідно до пп. f п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що позивачем проведено заходи щодо встановлення та ідентифікації особи відповідача громадянина Республіки Непал ОСОБА_1 , з моменту його затримання, що підтверджується наявними в матеріалах справи листами. Однак, судом першої інстанції не враховано, що особа відповідача - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , встановлена, оскільки він має посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_2 і дата закінчення строку дії 28 лютого 2022 року, тобто, на момент звернення до суду з даним позовом, особа відповідача встановлена, як такий, що легально перебував на території України.

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції не врахував, що станом на момент прийняття оскаржуваного рішення відповідач вже був затриманий рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 21 липня 2021 року у справі № 308/9360/21 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

Колегія суддів приймає до уваги твердження апелянта про те, що під час розгляду справи судом першої інстанції порушено право відповідача на правову допомогу, передбачену частиною другою статті 13 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», що вбачається з матеріалів справи та Журналу судового засідання від 19 січня 2022 року (а.с. 64, 65)

Особи, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", - на всі види правових послуг, передбачені частиною другою статті 13 цього Закону, з моменту подання особою заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, до прийняття остаточного рішення за заявою, а також іноземці та особи без громадянства, затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з моменту затримання (п.8 ч.1 ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу»)

Матеріали справи не містять доказів того, що позивачем було оповіщено Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги та запропоновано відповідачу безоплатну правову допомогу, чим порушені права відповідача на гарантовану правову допомогу. Вимогами п. 9 Інструкції № 353/271/150 визначено, що у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. (Постанова КАС/ВС від 15.10.2019 року у справі № 363/1103/19 ).

Колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта, щодо пропуску строку звернення до суду, оскільки позивач звернувся до суду поштовими засобами зв`язку 14 січня 2022 року о 18 год. 10 хв. (а.с.32), а оскільки 15 та 16 січня 2022 року вихідні дні субота та неділя, то позовна заява зареєстрована судом першої інстанції 17 січня 2022 року (а.с. 1 31), тобто з дотриманням строку звернення до суду, а саме за п`ять днів.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності - ч.3 ст.90 КАС України.

За пунктами 3, 4 ч.1 ст.317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, такі обставини є безсумнівною підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття постанови про відмову у задоволенні позову з наведених вище підстав.

Керуючись ст.ст. 243, 271, 272, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника громадянина Республіки Непал ОСОБА_1 - адвоката Канівець Олександра Петровича задоволити.

Рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 19 січня 2022 року у справі № 158/96/22 скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя М. П. Кушнерик
судді О. М. Гінда
А. Р. Курилець