Справа № 160/21174/21
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2022 року Справа № 160/21174/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

при помічнику судді Грунт Ю.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Відповідача-1: П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), до Відповідача-2:Дніпропетровської обласної прокуратури, до Відповідача-3: Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення №61 від 13.09.2021р., наказу №3331к від 19.10.2021р., поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

04.11.2021р. ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Відповідача-1: П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), до Відповідача-2:Дніпропетровської обласної прокуратури, до Відповідача-3: Офісу Генерального прокурора та просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Відповідача-1 №61 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки щодо неуспішного проходження атестації позивачем;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3331к від 19.10.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021р. та наказ від 20.10.2021р. №3342к «Про внесення змін до наказу від 19.10.2021р. №3331к про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити позивача на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021р. або рівнозначній посаді та в органах прокуратури;

- стягнути з відповідача-2 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2021р. по дату винесення судового рішення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021р. або рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі та в органах прокуратури та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що з 28.08.2013р. по 22.10.2021р. він працював в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, перед звільненням - на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, проте, за наслідками проходження ним іспиту у формі анонімного тестування (ІІ етапу атестації), який відбувся 02.11.2020р., стосовно нього відповдачем-1 було прийнято рішення за №61 від 13.09.2021р. про неуспішне проходження ним атестації та, як наслідок, відповідачем-2 був прийнятий і наказ №3331к від 19.10.2021р. про його звільнення з посади прокурора з 22.10.2021р. Вказані оспорювані рішення (рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення) позивач вважає протиправними та такими, що підлягають скасуванню з підстав того, що, по-перше, під час складання вказаного іспиту виникли технічні проблеми, які негативно вплинули на результати іспиту, про що ним до Третьої кадрової комісії були подано дві заяви від 02.11.2020р. та 06.11.2020р., які були вказаною комісією розглянуті і задоволені 18.11.2020р., таке відповідне повідомлення позивач отримав на його електронну адресу за змістом якого йому буде призначено нову дату складання іспиту; по-друге, тестування (іспит) проводився Третьою кадровою комісією 02.11.2020р., а оспорюване рішення було прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021р., що суперечить приписам п.2,8 розділу У, п.1,3 р.Ш, п.2,4,6 розділу Ш, п.п.1,2 розділу У Порядку №221, який не передбачає зміни відповідної Комісії та його членів; по-третє, рішення 15 кадрової комісії від 13.09.2021р. про неуспішне проходження позивачем атестації суперечить рішенню, прийнятому Третьою кадровою комісією, яке відображено у протоколі №10 від 17.11.2020р. про виключення позивача зі списків, які 02.11.2020р. не склали іспит, призначення нової дати іспиту, що є грубим порушенням п.1 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України; по-четверте, оспорюване рішення №61 є невмотивованим та не обґрунтованим, а саме: відсутня інформація стосовно рішення Третьої кадрової комісії, яке відображено у протоколі №10 від 17.11.2020р.; не зазначено про наявність та розгляд його заяв від 02.11.2020р. та від 06.11.2020р. та прийнятого за ними рішення про призначення позивачеві нової дати складання іспиту, що суперечить вимогам Порядку №221 та п.3 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України; по-п`яте, оспорюване рішення №61 було прийнято майже через рік після проведення іспиту (02.11.2020р.) без урахування рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020р. про призначення йому нової дати іспиту, яке не було скасоване та перегляд цього рішення 15 кадровою комісією жодними нормами чинного законодавства не передбачено та є порушенням принципу правової визначеності і розумного строку його прийняття згідно до п.10 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України. За викладеного, позивач вважає, що вищенаведене оспорюване рішення №61 не могло бути підставою для його звільнення за наказом №3331к від 19.10.2021р., оскільки попередження про звільнення за п.п.2 ч.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ взагалі не було. Окрім того, позивач просить і поновити його на посаді або на рівнозначній посаді та в органах прокуратури, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, допустити до негайного виконання цього судового рішення виходячи з вимог ст.ст.233-235 КЗпП України. У відповідях на відзиви позивач посилається на ті ж обставини, що і у позові (а.с.1-23, 202-206 том 1, а.с.20-26 том 3).

10.12.2021р. відповідачем-2 (Дніпропетровська обласна прокуратура) до канцелярії суду було подано відзив на позов, у якому останній просив у задоволенні позовних вимог позивача відмовити у повному обсязі посилаючись на те, що оспорюваний наказ №3331к від 19.10.2021р. про звільнення позивача з посади прокурора, у редакції наказу №3342к від 20.10.2021р. (про виправлення описки), видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а саме: на підставі п.19 р.ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, тобто, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, вказаний пункт Закону сформований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену п.17-18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, позивач, як особа, яка має вищу юридичну освіту, подав заяву про намір та згоду на проходження атестації та розумів наслідки її не проходження, вказані норми Закону №113-ІХ є чинними та неконституційними не визнавались, тому відповідач-2 вважає, що підстави для його скасування відсутні. Щодо поновлення позивача на посаді із рівнозначними умовами у Павлоградській місцевій прокуратурі відповідач-2 вказує, що 15.03.2021р. розпочато роботу окружних прокуратур у зв`язку із чим позивача було виведено зі штату та визначено його місце роботи в Павлоградській окружній прокуратурі Дніпропетровської області та згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України працівник повинен бути поновлений на попередній роботі, оскільки суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника у новоствореній прокуратурі в обхід процедури і порядку, визначеному Законом №113-ІХ, Порядком №221 та Порядком №233. На думку відповідача-2 захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в окружній прокуратурі не відповідатиме ст.235 КЗпП України, фактично буде перевищенням повноважень та прямо суперечитиме ст.ст.19,24 Конституції України. За викладеного, відповідач-2 вказує на те, що, оскільки позивачем не завершено процедуру атестації, переведення позивача до окружної прокуратури можливе лише у разі успішного проходження ним атестації, тому і підстав для стягнення заробітку за час вимушеного прогулу не має (а.с.171-132 том 1).

18.01.2022р. відповідачем-3 (Офіс Генерального прокурора) було подано відзив на позов, у якому зазначив, що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню, виходячи з того, що Законом №113-ІХ, який набув чинності 25.09.2019р., запровадження проведення атестації прокурорів та можливе майбутнє звільнення їх у разі не проходження такої атестації, порядок її проведення визначено Порядком №221. Відповідач-3 вказує на те, що на момент складання позивачем іспиту - 02.11.2020р., будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування встановлено не було, будь-яких зауважень щодо невідповідності технічних параметрів комп`ютерної техніки, у тому числі на якій проводилося тестування позивача зі сторони ТОВ «Сайметрікс Україна» не було, тому доводи позову з цього приводу не відповідають фактичним обставинам справи. 02.11.2020р. за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування (другий етап атестації) позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний бал - 93 для успішного складання іспиту, ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту про що позивач ознайомлений шляхом проставлення підпису, у примітках, не зазначалося будь-яких зауважень з боку процедури проведення іспиту, відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії, а заяви позивача від 02.11.2020р. та від 06.11.2020р. не містять жодної інформації, яка б свідчила про наявність технічних збоїв у роботі комп`ютерної техніки під час тестування позивача, відповідач-3 вважає, що при розгляді вказаних заяв позивача Третьою кадровою комісією не встановлено підтвердження наявності фактів зависання комп`ютерної техніки, технічних збоїв чи поганого самопочуття позивача, тому твердження позову у цій частині не відповідають фактичним обставинам справи, при цьому, новий час та дату складання вказаного комісією не було призначено, таким чином Комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення про успішне/неуспішне проходження атестації та жодною нормою законодавства не передбачено строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту, визначення такої дати є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. У подальшому Третьою кадровою комісією за актами приймання-передачі матеріали атестації були передані до Офісу Генерального прокурора та Закон №113-ІХ не містить вимоги щодо погодження розподілу повноважень між кадровими комісіями перед проведенням другого етапу атестації, тому доводи у цій частині є помилковими з урахуванням того, що повторне проходження одним і тим же прокурором іспиту не допускається за п.17 розділу ІІ Закону №113-ІХ та п.7 розділу І Порядку №221, тому підстав для включення позивача до графіку складання іспиту П`ятнадцятою кадровою комісією не було, протокол засідання згаданої комісії від 28.08.2021р. №8 є законним, у зв`язку із чим вважає, що оспорюване рішення №61 від 13.09.2021р. прийнято законно та обґрунтовано. Також відповідач-3 посилається на численну правову позицію Верховного Суду, яка наведена у відзиві (а.с.66-94 том 2).

Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином 14.02.2021р., що підтверджується наявними в матеріалах справи електронним повідомленням та телефонограмою (а.с. 47-48 том 3).

Разом з тим, 14.03.2022р. позивач подав до канцелярії суду заяву, в якій просив провести судове засідання 14.03.2022р. без його участі, що підтверджується змістом відповідної заяви (а.с.51 том 3).

Відповідач-1 (П`ятнадцята кадрова комісія), відповідач-2 (Дніпропетровська обласна прокуратура) та відповідач-3 (Офіс Генерального прокурора) своїх представників у судове засідання не направили, про дату, час та місце судового розгляду даної справи були повідомлені належним чином 14.02.2022р. та 17.02.2022р. згідно електронних повідомлень, довідки, складеної у порядку, встановленому ч.3 ст.129 Кодексу адміністративного судочинства України та поштовими повідомленнями (а.с.46-50 том 3).

Також, відповідачем-1 (П`ятнадцятою кадровою комісією) на вимогу суду відзиву на позов не було надано, про причини його не надання суд не повідомлено.

За приписами ч.6 ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у разі не надання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

У відповідності до вимог п.1 ч.3 ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи.

Якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні - ч.9 ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи наведене, належне повідомлення позивача, відповідачів-1,2,3 про дату, час та місце судового розгляду справи, строки вирішення спору, встановлені ст.193 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає за можливе розглянути дану справу за відсутності позивача та представників Відповідачів-1,2,3 за наявними у справі матеріалами, з урахуванням наданих відзивів на позов та відповіді на них позивачем вимог ст.ст. 162, 205 Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому, судом враховується і те, що Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022р. «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку із військовою агресією РФ проти України, в Україні введено воєнний стан із 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Статтею 64 Конституції України визначено, що в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені, зокрема, ст.55 цієї Конституції.

Згідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

У відповідності до вимог ст.10 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» у період воєнного стану не можуть бути припинені повноваження, зокрема, судів та органів прокуратури України.

Аналіз вказаних вищенаведених норм свідчить про те, що у період воєнного стану, суди та органи прокуратури України повинні здійснювати свої повноваження у відповідності до вимог Конституції України, припинення їх діяльності є неприпустимим.

З огляду на викладене, та з метою збереження життя та здоров`я учасників процесу в умовах воєнного стану, суд приходить до висновку про необхідність здійснення своїх повноважень як судом, так і органами прокуратури України, а відповідно, можливість проведення даного судового засідання станом на 14.03.2022р. у місті Дніпрі без участі учасників справи за наявними у справі документами (у письмовому провадженні) без встановлення, при цьому, наявності чи відсутності причин поважності чи неповажності явки даних учасників справи, з урахуванням вищенаведених обставин та враховуючи, що судом було забезпечено можливість надання сторонами відзивів на позов та відповідей на позов у даній справі.

Згідно ч.4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

У ході судового розгляду даної справи судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Громадянин України ОСОБА_1 з 28.08.2013р по 22.10.2021р. працював в органах прокуратури Дніпропетровської області (зараз - Дніпропетровська обласна прокуратура), на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, що підтверджується інформацією, наведеною у копії трудової книжки позивача, яка міститься в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи (а.с.1-27-76,93-96,157-161 том 1).

25.09.2019р. набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-ІХ (далі - Закон №113) згідно з п.6,7,9,10,19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення яких передбачено, що з дня набрання цим Законом чинності усі прокурори, у тому числі регіональних, місцевих і обласних прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»; такі прокурори можуть бути переведені на посади прокурорів лише за умови успішного проходження ними атестації, яка здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором та за умови подання відповідної заяви про переведення, у якій повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, встановленої форми.

Порядок проходження атестації прокурорами затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. № 221 (далі - Порядок №221).

Також і наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом від 10.09.2020р. №422 було створено Третю кадрову комісію та затверджено її склад (голова - Кравчук В.Г. , секретар - Сергійчук С.О. , Замкова А.М. , Свінціцький І.А , Щербина О.В. , Миланич А.М.).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) cкладання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3)проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Зазначені норми встановлені п.6 розділу І Порядку №221.

Так, судом встановлено, що позивач подав відповідну заяву на переведення, у якій зазначив про намір пройти атестацію та успішно пройшов перший етап атестації, був допущений до другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, що не заперечувалося, а навпаки, навіть і підтверджено учасниками справи, у тому числі і відповідачами-1,2,3 у відзивах на позов.

Згідно затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій графіку складання іспиту позивача було включено до вказаного графіку складання іспиту у групу 1 за порядковим номером 103 за посвідченням № НОМЕР_1 на 19.10.2020р. (а.с.93-96 том 1).

Так, Третьою кадровою комісією 02.11.2020р. було проведено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур - ІІ етап атестації за результатами якого було складено відомість про результати тестування, зі змісту якої видно, що позивач - ОСОБА_1 набрав 90 балів (із необхідних 93 бали) про що підтвердив свій результат відповідним своїм підписом у вказаній відомості, копія якої наявна у справі (а.с.117-118 том 2).

02.11.2020р. та 06.11.2020р. позивач звернувся до Третьої кадрової комісії із заявами у яких просив призначити йому новий час (дату) складання іспиту через технічні обставини, а саме: програмний збій та некоректну роботу системи, яка полягає у тому, що позивач не зміг відповісти на 5 останніх питань тесту, після 25 запитання на екрані монітору замість наступного запитання з`явився загальний результат іспиту та вказані порушення у роботі програми, у якій здійснювалось тестування, що об`єктивно вплинули на загальний результат пройденого тесту, тобто, тест було перервано з технічних причин, що підтверджується змістом його наведених заяв (а.с.132-140 том 2).

17.11.2020р. Третьої кадровою комісією на засіданні вказані вище заяви позивача були розглянуті та прийняте рішення, зокрема, відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки вказані причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування, відповідне рішення оформлене протоколом № 10, що підтверджується його копією наявною у справі (а.с.142-159 том 2).

10.09.2020р. наказами Генерального прокурора №422-425 діяльність першої - четвертої кадрових комісій була припинена та матеріали атестації і заяви прокурорів про призначення нової дати складання іспиту були передані для розгляду новоствореній П`ятнадцятій кадровій комісії, яка була створена наказом №239 від 22.07.2021р., що підтверджується змістом листів Офісу Генерального прокурора (а.с.228-233 том 2).

У подальшому, 28.08.2021р. на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії вищенаведені заяви позивача про призначення йому нового часу (дати) складання іспиту через технічні збої у роботі комп`ютерної техніки та погане самопочуття були розглянуті повторно, за результатами їх розгляду було прийнято рішення про відсутність підстав для включення позивача до графіку складання іспиту за яке проголосувало 4 члени комісії - «проти», за -«0», яке було оформлено протоколом №8, що підтверджується його змістом, копія якого наявна у справі (а.с.160-171 том 2).

13.09.2021р. на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії було ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше прохідного балу, тобто, менше 93 бали, згідно з переліком №1 до цього протоколу, про що складено протокол №11 з переліком № 1, у якому під номером 61 значиться ОСОБА_1 (а.с.200-220 том 2).

Також 13.09.2021р. П`ятнадцятою кадровою комісією було прийнято рішення №61 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації через те, що останній набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом від 07.10.2020р. №474, у зв`язку із чим він не допускається до етапу проходження співбесіди і припиняє участь у атестації (а.с. 28 том 1, а.с.102 том 2).

Надалі, на підставі отриманого рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, відповідачем-2 (Дніпропетровською обласною прокуратурою) 19.10.2021р. прийнято наказ за №3331к та згідно до вимог п.3 ч.1 ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 за яким ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22.10.2021р., що підтверджується змістом його копії, наявної у справі (а.с.29 том 1).

Також 20.10.2021р. відповідачем-2 було прийнято наказ за №3342к «Про внесення змін до наказу від 19.10.2021 №3331к про звільнення ОСОБА_1 » яким виправлено описку у оспорюваному наказі №3331к та зазначено посаду з якої звільнено позивача - з посади Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області (а.с.30 том 1).

Позивач не погоджується із вищевказаними рішеннями Відповідача-1 за №61 від 13.09.2021р. про неуспішне проходження ним атестації, а, відповідно, із наказами про його звільнення з посади прокурора, у зв`язку із чим просить захистити його порушене право шляхом визнання протиправними та скасування вищенаведених рішень суб`єктів владних повноважень, а також поновити його на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу посилаючись на їх протиправність та прийняття з порушенням вимог Закону України «Про прокуратуру», Порядку №221, трудового законодавства та вимог Конституції України.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача частково в частині визнання протиправними та скасування вищенаведених оспорюваних рішення №61 від 13.09.2021р., наказу №3331к від 19.10.2021р., поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах Дніпропетровської обласної прокуратури з 25.10.2021р. та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, задовольняючи позовні вимоги позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №61 від 13.09.2021р. про неуспішне проходження позивачем атестації, суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон № 113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113).

Згідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 1 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії - п.2 розділ У Порядку №221.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно пункту 1 Порядку № 233 передбачено, що порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур - п.2 Порядку №233.

За п.4 наведеного Порядку №233 передбачено, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Голова комісії, зокрема, організовує роботу комісії, веде її засідання, підписує рішення комісії та протоколи її засідань.

Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю - п.11 Порядку №233.

За приписами пункту 12 Порядку № 233 встановлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, системний аналіз вищенаведених нормативно-правових актів свідчить про те, що створеними Генеральним прокурором кадровим комісіям надані повноваження щодо проведення атестації прокурорів у відповідності до вимог Закону №113-ІХ, при цьому, вказаними нормами передбачена можливість звернення прокурора із заявою щодо перенесення дати іспиту до голови відповідної комісії, яка розглядається на засіданні відповідної кадрової комісії, що проводить атестацію, шляхом обговорення кожної заяви та голосування членів комісій за те чи інше рішення, таке засідання кадрової комісії оформлюється протоколом.

При цьому, вказані вище норми чинного законодавства не передбачають повторного розгляду заяв прокурорів про призначення нової дати іспиту та перегляду раніше прийнятих рішень кадрових комісій, які припинилися, іншими кадровими комісіями, які були створені пізніше.

Так, як встановлено судом із наданих документів, Третьою кадровою комісією, яка 02.11.2020р., проводила атестацію стосовно позивача, були розглянуті заяви позивача від 02.11.2020р. та 06.11.2020р. про призначення йому нової дати іспиту через технічні причини, пов`язані зі збоєм комп`ютерної техніки під час проведення іспиту, за результатами їх розгляду на заcіданні Третьої кадрової комісії було прийняте рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки вказані причини, у тому числі і щодо некоректних завдань, а саме: містили більше однієї логічно правильної відповіді, могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування, за вказане рішення було проголосовано «за» - «одноголосно», яке було оформлене протоколом засідання Третьої комісії №10 від 17.11.2020р. (а.с.102-105 том 1 а.с.142-159 том 2).

Отже, із наведеного, суд приходить до висновку, що за результатами проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосовно позивача 02.11.2020р. за заявою позивача, яка була розглянута Третьою кадровою комісією, 17.11.2020р. було прийняте протокольне рішення про призначення йому нової дати складання цього іспиту через технічні причини.

Вказана протокольне рішення Третьої кадрової комісії №10 від 17.11.2020р. не скасоване, не визнано протиправним у встановленому законодавством порядку, а відповідно, після припинення діяльності Третьої кадрової комісії (припинення відбулося 10.09.2020р.), інша комісія, зокрема, П`ятнадцята кадрова комісія на основі наведеного рішення зобов`язана була призначити позивачеві нову дату складання іспиту, з урахуванням того, що ні Порядком №221, ні Порядком №233 не передбачено перегляду прийнятого рішення (протоколу №10 від 17.11.2020р.) рішенням іншої кадрової комісії, у даному випадку, П`ятнадцятою кадровою комісією, яка була створена лише 22.07.2021р.

Разом з тим, 28.08.2021р. (більш ніж через півроку після проведення іспиту - 02.11.2020р.) уже П`ятнадцятою кадровою комісією були розглянуті заяви позивача від 02.11.2020р. та від 06.11.2020р. про призначення позивачеві нової дати іспиту повторно, за результатами розгляду яких даною комісією було прийнято зовсім протилежне рішення, яке суперечить рішенню, оформленому протоколом №10 від 17.11.2020р., а саме: відмовлено позивачеві у включенні його до графіку складання іспиту, за яке проголосували: «за»-0, «проти» -4, дане рішення оформлене протоколом №8 від 28.08.2021р. (а.с.160-171 том 2).

Вказаною кадровою комісією на її засіданні 13.09.2021р. було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу, куди включено під номером 61 і позивача - ОСОБА_1 , як такого, що неуспішно пройшов атестацію (а.с.200-220 том 2).

Також, 13.09.2021р. було прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за №61 позивачем ОСОБА_1 через те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є меншим прохідного балу (93), для успішного складання іспиту ( а.с.28 том 1, а.с.102 том 2).

За викладених обставин, проаналізувавши вищенаведені обставини із аналізом вищенаведеного чинного законодавства у їх сукупності, суд приходить до висновку, що розгляд заяв позивача про призначення йому нової дати проведення іспиту від 02.11.2020р. та від 06.11.2020р. через технічні причини (збої комп`ютерної техніки) П`ятнадцятою кадровою комісією повторно у серпні-вересні 2021р. (майже через рік після 02.11.2020р.) суперечить вимогам Порядку №221 та Порядку №233, оскільки вказаними нормами таких процедур (повторний розгляд заяв позивача) не передбачено, а, відповідно, прийняття таких рішень на підставі протоколу №8 від 28.08.2021р., протоколу №11 від 13.09.2021р. є протиправним та таким, що суперечить вищенаведеним вимогам чинного законодавства, тому підлягає скасуванню в судовому порядку.

При цьому, судом враховується, що заяви позивача від 02.11.2020р. та від 06.11.2020р. були розглянуті Третьою кадровою комісією згідно протоколу №10 від 17.11.2020р., вказане протокольне рішення не скасоване та не визнане протиправним у встановленому законодавством порядку, а отже, його не врахування П`ятнадцятою кадровою комісією при прийнятті оспорюваного рішення №61 від 13.09.2021р. є безпідставним та необґрунтованим, таким, що порушує принцип правової визначеності, оскільки позивач, отримавши рішення, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020р. мав законні сподівання на включення його до графіку складання іспиту повторно.

Відповідачами-1,3 у даному випадку, не наведено жодних підстав та не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що вказані норми Порядку №221 та Порядку №233 дозволяють відповідачам як суб`єктам владних повноважень розглядати (переглядати) заяви позивача повторно та приймати рішення за якими такі рішення були уже прийняті.

Не можуть бути покладені в основу даного судового рішення та відхиляються судом і доводи відповідача-3 з приводу того, що прийняття вищенаведених рішень та протоколів є дискреційними повноваженнями кадрових комісій, обставини прийняття у вищенаведений спосіб рішень, у тому числі і у формі протоколів (розгляд заяв позивача повторно іншою комісією) не заборонено вищенаведеними Порядками №221 та №233, з огляду на те, що за змістом ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи (у даному випадку і Відповідачі-1,3) зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Так, «у межах повноважень» означає, що орган державної влади, його посадова особа (суб`єкт владних повноважень) зобов`язаний приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень згідно правила: «дозволено лише те, що передбачено Законом».

«У спосіб» означає, що орган державної влади (суб`єкт владних повноважень) зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії та повинен обирати лише визначені Законом засоби.

Зазначені критерії є вимогами для органу державної влади (його посадової особи), який приймає рішення або вчиняє дії, недотримання яких несе встановлену законом відповідальність.

Також пунктом 12 Порядку №233 встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Разом з тим, зміст оспорюваного рішення №61 від 13.09.2021р. не містить обставин того, з приводу яких мотивів не було враховано рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №10 від 17.11.2020р. щодо призначення позивачеві нової дати іспиту через технічні причини (комп`ютерні збої), які мали місце 02.11.2020р.

Так, Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

У пункті 70 рішення Європейського Суду з прав людини від 20 жовтня 2011р. у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього, та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

За викладених обставин, та з урахуванням того, що судом згідно досліджених вище обставин у наведені справі встановлено факти невмотивованості оспорюваного рішення, суд приходить до висновку, що оспорюване рішення №61 від 13.09.2021р. про неуспішне проходження атестації позивачем є не мотивованим, не обґрунтованим, оскільки не містить мотивів не врахування відповідачами-1,3 рішення Третьої кадрової комісії, оформленого протоколом №10 від 17.11.2020р., у зв`язку із чим таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Що стосується аргументів представника Офісу Генерального прокурора з приводу того, що прийняття оспорюваного рішення віднесено до дискреційних повноважень кадрових комісій та суд не може вручатися у такі дискреційні повноваження, то досліджуючи зазначені обставини в частині дискреційних повноважень атестаційних комісій, суд виходить з такого.

Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами, за якою, за загальним правилом, національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008р., рішення у справі «Брайєн проти Обєднаного Королівства» від 22.11.1995р., рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011р., рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010р.).

Також, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини надання правової дискреції органам влади у вигляді необмеженим повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006р.).

Судом враховується і те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому б довіряло це суспільство, то обґрунтованість/вмотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто, які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути досліджені в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія.

Наведені вище висновки узгоджуються і з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019р. у справі №9901/831/18, яка є обов`яковою для застосування судом у відповідності до вимог ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Окрім того, і до завдань адміністративного судочинства у межах повноважень адміністративного суду віднесено перевірка прийнятих суб`єктами владних повноважень управлінських рішень за критеріями, встановленими у ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

За викладених обставин, враховуючи, що судом встановлено невмотивованість/необґрунтованість прийняття оспорюваного рішення №61 від 13.09.2021р., судом відхиляються аргументи Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісій при прийнятті рішень та відсутності повноважень у суду здійснювати перевірку оцінки предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотримання процедур проведення атестації, встановлених Порядком №221 та Порядком №233.

Задовольняючи позовні вимоги позивача в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Відповідача-2 за №3331к від 19.10.2021р. у редакції наказу №3342к від 20.10.2021р. про звільнення позивача з посади прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021р., суд виходить з наступного.

Як вбачається зі змісту оспорюваного наказу, його було прийнято на підставі рішення кадрової комісії №61 від 13.09.2021р. (а.с.29 том 1).

Отже, наказ Відповідача-2 №3331к від 19.10.2021р. у редакції наказу №3342к від 20.10.2021р. про звільнення позивача з посади прокурора є похідним від рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021р., яке судом визнано протиправним та скасовано, а, відповідно, такий оспорюваний наказ, прийнятий на підставі вказаного рішення, також є протиправним та підлягає скасуванню.

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування, суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, Відповідачами-1,2,3 не доведено належними і допустимими доказами правомірність прийняття оспорюваних рішення про неуспішне проходження атестації позивача та наказу про звільнення позивача з урахуванням встановлених судом обставин у даній справі, досліджених судом доказів, а також аналізу наведених вище норм чинного законодавства, які представниками Відповідачів-1,2,3 у ході судового розгляду справи не спростовані.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши обставини щодо правомірності прийняття оспорюваного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказів про звільнення позивача з посади прокурора, суд приходить до висновку, що оскаржуване наведене рішення та накази Відповідачами-1,2,3 прийняті не у спосіб, що передбачений Конституцією та з порушенням вимог Закону №113, Порядку №221 та Порядку №233, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), у зв`язку з чим вищенаведені акти індивідуальної дії (рішення і накази) є необґрунтованими та протиправними.

Отже, судом встановлено, що Відповідачами-1,2,3 при прийнятті оспорюваних рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказів про звільнення позивача з посади прокурора були порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправними та скасування відповідних наведеного рішення та наказів.

Приймаючи до уваги викладене та враховуючи, що судом встановлено протиправність оспорюваних рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказів про його звільнення з посади прокурора, належним та ефективним способом захисту порушеного права буде саме поновлення позивача на посаді, а тому суд приходить до висновку, що у цій частині позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

При цьому, задовольняючи позовні вимоги позивача в частині поновлення його на посаді прокурора з 22.10.2021р., про що позивач просить у позові, суд виходить із того, що останнім днем роботи позивача є 22.10.2021р. згідно до наказу №3331к від 19.10.2021р., а виходячи з того, що 23.10.2021р. є вихідним днем (субота) та розпорядчі документи у вихідні дні не приймаються органами державної влади (доказів іншого суду не надано), позивач підлягає поновленню на посаді прокурора у перший робочий день після вихідних днів (23.10.2021р.- субота, 24.10.2021р.- неділя), тобто, у понеділок - 25.10.2021р.

Також слід зазначити, що позивач підлягає поновленню на рівнозначній посаді у органах Дніпропетровської обласної прокуратури, з огляду на те, що як встановлено судом позивача було прийнято та призначено на посаду прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області згідно наказу від 14.12.2015р. Прокуратурою Дніпропетровської області (зараз - Дніпропетровська обласна прокуратура), що підтверджується змістом трудової книжки позивача (а.с.27 том 1).

В той же час, із матеріалів справи встановлено та не оспорюється сторонами, що Павлоградську місцеву прокуратуру Дніпропетровської області як державний орган припинено з 15.03.2021р.

А згідно з наказом Офісу Генерального прокурора №40 від 17.02.2021р. «Про день початку роботи окружних прокуратур» днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021р. (а.с.223).

Окрім того, судом встановлено, що всі новостворені прокуратури, не є окремими юридичними особами, а є відокремленими підрозділами Дніпропетровської обласної прокуратури, про що свідчить і інформація, яка міститься у ЄДРПОУ, зазначене не спростовано жодними іншими доказами.

Таким чином, із наведеного можна дійти висновку, що саме Дніпропетровська обласна прокуратура як юридична особа зобов`язана поновити позивача на рівнозначній посаді прокурора в органах прокуратури.

Між тим, позовні вимоги позивача в частині поновлення його на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021р. задоволенню не підлягають, з огляду на те, що, як встановлено судом вище, а позивачем не спростовано, Павлоградську місцеву прокуратуру Дніпропетровської області як державний орган припинено, тому позивач не може бути поновлений на посаді у державному органі, який станом на 14.03.2022р. не існує.

Також підлягають задоволенню і позовні вимоги позивача в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.10.2021р. по 14.03.2022р., виходячи з наступного.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, судом враховується те, що обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у відповідності до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. (далі - Порядок №100).

Так, за приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 встановлено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

За приписами абзацу 2 пункту 8 наведеного Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

Останнім абзацом пункту 8 Порядку №100 встановлено, що середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

У відповідності до пункту 2 Порядку №100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

На виконання вищевказаних вимог Порядку №100 та на вимогу суду Відповідачем-2 було надано довідку №21-574-21 від 08.12.2021р., про середній заробіток позивача, відповідно до якої розмір середньої заробітної плати позивача за останні два місяці до звільнення (серпень, вересень 2021р.) становить 13685,65 грн., середньоденна заробітна плата позивача складає 350,91 грн. (а.с.184 том 1).

Зміст вказаної вище довідки щодо визначеного у ній розміру середнього заробітку позивачем у ході судового розгляду справи не оспорювався.

Із наданих документів судом встановлено, що період вимушеного прогулу становить з 25.10.2021р. (перший робочий день після дня звільнення) по 14.03.2022р. (день прийняття судового рішення), що складає 97 робочих дні (без урахування вихідних та святкових днів).

Таким чином, підлягає стягненню з Відповідача-2 (Дніпропетровської обласної прокуратури) на користь позивача - ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.10.2021р. по 14.03.2022р. (виходячи з розрахунку - 350,91х97) у сумі 34038,27 грн. з вирахуванням із цієї суми податків та обов`язкових платежів з урахуванням вимог Порядку №100.

Враховуючи наведене, позовні вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.10.2021р. по 14.03.2022р. підлягає задоволенню у розмірі 34038,27 грн.

Також у відповідності до вимог п.6 ч.1 ст. 244 Кодексу адміністративного судочинства України під час ухвалення рішення, суд вирішує, зокрема, чи є підстави допустити негайне виконання рішення.

За приписами п.2, п.3 ч.1 ст.371 наведеного Кодексу, передбачено, що негайно виконуються рішення, зокрема, щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Виходячи з наведених вимог, слід допустити негайне виконання цього судового рішення в частині поновлення позивача на посаді та виплати позивачеві середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць згідно до вимог ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.3 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

В той же час, враховуючи наведене та те, що позивачем були понесені судові витрати по сплаті судового збору за позовні вимоги немайнового характеру (визнання протиправним та скасування рішення №61 від 13.09.2021р. про неуспішне проходження атестації) у розмірі 908,00 грн. за квитанцією №112245409 від 02.11.2021р. (а.с.24 том 1), які судом задоволені, вказані судові витрати слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Відповідача-3 ( Офісу Генерального прокурора) на користь позивача виходячи з вимог ч.3 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 2-10, 11,12, 47, 72-77,94,122,132,139,193, 205, 241-246,250,251 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Відповідача-1: П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), до Відповідача-2:Дніпропетровської обласної прокуратури, до Відповідача-3: Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення №61 від 13.09.2021р., наказу №3331к від 19.10.2021р., поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №61 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправними та скасувати накази Дніпропетровської обласної прокуратури №3331к від 19.10.2021р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, з 22 жовтня 2021 року та від 20.10.2021 року № 3342к «Про внесення змін до наказу від 19.10.2021 року № 3331к про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді у органах Дніпропетровської обласної прокуратури та органах прокуратури, з 25 жовтня 2021р.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) - середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.10.2021р. по 14.03.2022р. у розмірі 34038 грн. 27 коп. (тридцять чотири тисячі тридцять вісім грн. 27 коп.) з вирахуванням обов`язкових зборів та платежів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/5, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) - судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 454 грн. 00 коп. (чотириста п`ятдесят чотири гривні 00 коп.).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній в органах Дніпропетровської обласної прокуратури, а також і в частині виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць згідно до вимог ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення, або протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення (у разі оголошення в судовому засіданні лише вступної та резолютивної частини рішення) відповідно до вимог ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва