Справа № 340/1952/21
Суддя: Юрко І.В.
Дата ухвалення: 2022-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 лютого 2022 року м. Дніпросправа № 340/1952/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Юрко І.В., суддів: Чумака С.Ю., Шальєвої В.А.,

при секретарі судового засідання Ліненко А.О.

за участі представника відповідача Армашової І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року в адміністративній справі №340/1952/21 (головуючий суддя І-ї інстанції Петренко О.С.) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, Кадрової комісії №13 про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач 22.04.2021 року звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, Кадрової комісії №13, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської обласної прокуратури від 22.03.2021 року №187к про звільнення його з посади начальника Ульяновського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»;

- визнати протиправним та скасувати рішення 13 кадрової комісії №16 від 09.03.2021 року про неуспішне проходження ним атестації;

- поновити його на посаді начальника Ульяновського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді в Кіровоградській обласній прокуратурі;

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.03.2021 року по день винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що звільнення його на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» могло мати місце виключно у разі ліквідації, реорганізації чи скорочення штату прокуратури Кіровоградської області, однак таких перетворень відповідач Кіровоградська обласна прокуратура не зазнавала. Також позивач вказує на порушення процедури призначення та проведення атестації.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення 13 кадрової комісії №16 від 09.03.2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасувано наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 22.03.2021 року №187к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Ульяновського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Ульяновського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури з 23 березня 2021 року.

Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.03.2021 року по 14 вересня 2021 року в сумі 244637,00 грн..

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 26409,62 грн. допущено до негайного виконання.

Позивач, не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати в частині відмови в поновленні на «рівнозначній посаді» та змінити, доповнивши в частині поновлення на рівнозначній посаді та правильного зазначення органу, в якому позивач підлягає поновленню, зазначивши поновити на посаді начальника Ульяновського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської обласної прокуратури або рівнозначній посаді в Кіровоградській обласній прокуратурі.

Відповідачі - Кіровоградська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора також не погодились із рішенням суду, подали апеляційні скарги, якими просили рішення скасувати та в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обгрунтування апеляційних скарг зазначено, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим та таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянти вказують, що підставою видання оскаржуваного наказу про звільнення слугувало рішення кадрової комісії №16 від 09.03.2021 року. Оскаржувані рішення у даній справі прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства. Законом №113 запроваджено реформування системи органів прокуратури та для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. Позивач у встановлений строк подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане, позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113. Апелянти зазначили, що відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розд. II Закону №113. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ст.51 Закону №1697, в даному випадку, є неуспішне проходження позивачем атестації.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача вимоги апеляційних скарг відповідачів підтримала, просили їх задовольнити.

Позивач та його представник в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином, представник позивача подав заяву про розгляд справи без участі його та позивача.

Відповідно до частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідачів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, встановила наступне.

Позивач - ОСОБА_2 працював в органах прокуратури, починаючи з 2005 року. Остання посада - начальник Ульяновського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури.

09.10.2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію (а.с.33 т.3).

ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.

За результатами складання іспиту у форму анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 отримав 87 балів, що є меншим ніж прохідний бал (93 бали) та не був допущений до проходження співбесіди (а.с.52 т.3).

24.02.2021 року позивачем подано скаргу на підставі розд.V Порядку проходження атестації (а.с.59-60 т.3).

Рішенням №16 Кадрової комісії №13 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту на загальні здібності з використанням комп`ютерної техніки від 09.03.2021 року позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (а.с.84 т.3).

Наказом прокуратури Кіровоградської області №187к від 22.03.2021 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.03.2021 року. Підставою звільнення є рішення кадрової комісії від 09.03.2021 року №16 (а.с.15 т.1).

Не погодившись із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення з посади, позивач оскаржив їх до суду.

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ (далі по тексту -Закон №1697).

Згідно із частиною 1 статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

За приписами пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697 до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку

Законом №113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697.

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у статті 7 Закону №1697 у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно із частиною 1 статті 7 Закону №1697 (у редакції Закону №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та наведеними вище нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно із частиною 2 статті 9 Закону №1697 усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

На виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Зазначений Наказ оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 року.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.33 т.3).

Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що позивач підписав зазначену заяву власноруч, без примусу, скарг щодо її форми чи змісту не подавав. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту цієї заяви встановлено, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

20.02.2020 року головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно вказаного вище графіка складання позивачем іспитів було визначено на 23.02.2021 року .

Згідно із пунктом 3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем за результатами цього тестування набрано 76 балів, що підтверджено її особистим підписом у зазначеній відомості .

Позивач успішно пройшов перший етап атестації та його було допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке проводилось в той же день 23.02.2021 року.

Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора №97 від 18.02.2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час добору на вакантні посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора - 93 бали.

З матеріалів справи встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачем за результатами цього тестування набрано 87 балів, що підтверджено його особистим підписом у зазначеній відомості.

Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про несправність системи під час проходження тестування, технічні збої у роботі комп`ютера, що вплинуло на результат тестування.

Проте, в матеріалах справи відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки з використанням якої проводилося тестування саме 23.02.2021 року (в день тестування позивача), в матеріалах справи відсутні. Скарги щодо порушень процедури проведення іспиту позивачем в день скадання іспиту не подавались.

Як зазначалось вище, в матеріалах справи наявні відомость про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та відомость про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Вказані два етапи тестування проходили в одинь день 23.02.2021 року, та відомості за результатами їх проходження складались в той же день 23.02.2021 року. Обидві відомості підписані позивачем особисто без будь-яких зауважень, приміток або скарг, в тому числі на технічні збої та несправність системи при проведенні тестування.

Подання позивачем лише 24.02.2021 року до кадрової комісії скарги щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, колегією суддів до уваги не приймається, оскільки тестування на комп`ютері позивачем було завершено у встановлений час, та під час проходження іспиту він скарг до кадрової комісії не подавав, акти про збої техніки чи «зависання системи» не складались.

Апеляційний суд вважає, що у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого ним зроблено не було.

Відтак, доводи позивача щодо технічних збоїв під час іспиту, недослідження судом першої інстанції програми та обладнання, на яких проводилося тестування, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не були підтверджені належними доказами, а фактично є лише припущеннями позивача.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Позивач в позові посилається на те, що його заява від 24.02.2021 року про збої комп`ютерної техніки під час тестування 23.02.2021 року, а також про перенесення тестування на інший день, була розглянута кадровою комісією лише 09.03.2021 року, тобто в день прийняття кадровою комісією спірного рішення №16 від 09.03.2021 року про неуспішне проходження ним атестації, його особисто не повідомлено про розгляд заяви, а відтак таке рішення є неправомірним.

Вказані доводи колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

09.02.2021 року Протоколом №5 засідання 13 кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за заявою позивача щодо оскарження результатів тестування (у зв`язку із тим, що мав місце технічний збій) ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації, (а.с.78-83 т.43).

При цьому, слід зазначити, що Порядком №221 та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 року № 233, не передбачено обов`язку надання письмової відповіді прокурору за результатами розгляду кадровими комісіями його заяви щодо повторного проходження атестації.

09.03.2021 року кадровою комісією №13 прийнято рішення №16, відповідно до якого позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (на загальні здібності та навички) набрала 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали) (а.с.84 т.3).

З огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

Наказом прокуратури Кіровоградської області №187к від 22.03.2021 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 23.03.2021 року. Підставою звільнення є рішення кадрової комісії від 09.03.2021 року №16 (а.с.15 т.1).

Колегія суддів зазначає, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до його незгоди з положеннями Закону №113-ІХ та Порядку № 221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України.

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що положення Закону №113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

Доводи позивача, з якими погодився суд першої інстанції, стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, є безпідставними, оскільки позивач звільнений у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, апеляційний суд доходить висновку, що наказ прокуратури Кіровоградської області №187к від 22.03.2021 року виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні.

Така правова позиція висловлена і Верховним Судом в постанові від 21.09.2021 року у справі №160/6204/20.

При цьому, доводи апелянта щодо технічних збоїв під час іспиту, недослідження судом програми та обладнання, на яких проводилось тестування, є безпідставними, оскільки не підтверджені жодними доказами, а фактично є лише припущеннями та сумнівами позивача, у зв`язку з чим правового значення для вирішення спору не мають.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановлені рішення допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що у відповідності до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року в адміністративній справі №340/1952/21 задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року в адміністративній справі №340/1952/21 скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, Кадрової комісії №13 про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено 18 лютого 2022 року.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя С.Ю. Чумак

суддя В.А. Шальєва