Справа № 380/23873/21
Суддя: Сакалош Володимир Миколайович
Дата ухвалення: 2022-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2022 року справа № 380/23873/21

м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий-суддя Сакалош В.М.,

секретар судового засідання Наум`як Х.О.,

за участю:

представник позивача Тищенко А.О.,

представника відповідача Захарків М.О.,

представника відповідача Сидор Г.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг у Львівській області (79053, м.Львів, вул. Володимира Великого 54) до Західного офісу Держаудитслужби (79007, м.Львів, вул. Костюшка 8) в якій позивач просить суд:

- визнати протиправними та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-18-004826-b від 23.11.2021;

- судові витрати покласти на відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами моніторингу процедури закупівлі оголошеної Службою автомобільних доріг у Львівській області за предметом закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Львівської області», Західним офісом Держаудитслужби на офіційному сайті оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-18-004826-b від 23.11.2021, згідно якого установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 та частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

У Висновку зазначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень Закону у встановленому законодавством порядку, зокрема, щодо відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Хімія Парк», яка відповідає вимогам пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Крім того, вжити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону при розміщенні вимог про усунення -відповідностей та врахування вимоги пункту 2 частини першої та пункту 2 ч істини другої статті 32, а також частини шостої статті 33 Закону при прийнятті подальших рішень щодо визначення переможця та укладання договору за результатами проведеної процедури закупівлі.»

Позивач вважає, що висновок Відповідача є протиправним, незаконним та підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Ухвалою від 15.12.2021 прийнято адміністративну справу до провадження та вирішено проводити розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Від представника позивача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Зазначає, що відповідач в оскаржуваному висновку не висуває ні зобов`язання усунути порушення вимог п.2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.32 та ч.6.ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі», ані зобов`язання вжити заходи щодо недопущення їх в подальшому, оскільки відповідач не стверджує, що замовник допустив порушення вимог вищезгаданих норм Закону. Також зазначає, що станом на час прийняття рішення про проведення моніторингу та опублікування повідомлення про початок проведення моніторингу, а також на час завершення моніторингу (19.11.2021) строк дії тендерних пропозицій учасників закінчився.

Від представника позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив в якій просить суд задовольнити позов в повному обсязі з мотивів наведених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Протокольною ухвалою від 27.01.2022 суд перейшов до розгляду справи по суті.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив позов задовільнити в повному обсязі, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

За результатами моніторингу процедури закупівлі за № UA-2021-02-18-004826-b, оголошеної Службою автомобільних доріг у Львівській області за предметом закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Львівської області» (демаркування, відновлення або нанесення нової вертикальної та горизонтальної розмітки та влаштування тимчасової горизонтальної розмітки) ДК 021:2015 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверерхонь)», Західним офісом Держаудитслужби на офіційному веб-сайті системи публічних закупівель Prozorro 23.11.2021 оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-18-004826-b, згідно якого установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 та частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивачем 31.05.2021 було оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ХІМІЯ ПАРК», поданій на торги «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Львівської області (демаркування, відновлення або нанесення нової вертикальної та горизонтальної розмітки та влаштування тимчасової горизонтальної розмітки) ДК 021:2015 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» із переліком таких невідповідностей.

Відповідно до оприлюдненого 31.05.2021 повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ХІМІЯ ПАРК», поданій на торги «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Львівської області (демаркування, відновлення або нанесення нової вертикальної та горизонтальної розмітки та влаштування тимчасової горизонтальної розмітки) ДК 021:2015 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» зазначено перелік виявлених невідповідностей, серед яких зокрема наступна: «У складі поданої тендерної пропозиції Учасником ТОВ «ХІМІЯ ПАРК» надано Довідку про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) Вих. №396/П3 від 17.03.2021, в якій зазначено договір №8 від 17.04.2019, у складі якого надавалися послуги з відновлення горизонтальної розмітки, який не є аналогічним згідно вимог тендерної документації на цю закупівлю, оскільки згідно вимог тендерної документації аналогічним договором є договір про надання послуг/виконання робіт з нанесення нової горизонтальної розмітки.»

Товариством з обмеженою відповідальністю «ХІМІЯ ПАРК», керуючись ч.9 ст.26 Закону було виправлено невідповідності в документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені Позивачем після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених та нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення Позивачем в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Не погоджуючись із оскаржуваним висновком та вважаючи його протиправним, позивач звернувся з позовом до суду.

При вирішенні спору, суд застосовує наступні норми права.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, з наступними змінами та доповненнями, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що електронна система закупівель це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інших нормативних актів у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»)

Згідно з ч. 1 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частиною 6 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 10 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п. 1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

Моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок ( п. 11 ч. 1 ст. 1, ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі).

Згідно ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Щодо виявлених під час здійснення моніторингу процедури закупівлі порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 3.1. пункту 3 Додатку №1 до тендерної документації Замовника учасники в складі тендерної пропозиції документально підтверджують наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Довідкою за підписом керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції про наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та її документальним підтвердженням згідно з наведеною у тендерній документації формою.

Також, згідно з вимогою підпункту 3.1. пункту 3 Додатку №1 до тендерної документації наявність в учасника досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) документально підтверджується в складі тендерної пропозиції наступними документами: - сканкопією(ями) аналогічного(их) договору(ів) (з усіма додатками, зазначеними в договорі, як невід`ємні, та додатковими угодами/договорами за наявності таких), інформація по якому (яких) відображена в Довідці; - сканкопією(ями) підписаної(их) контрагентом (замовником) Довідки(ок) про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) або іншого документу, що підтверджує вартість виконаних робіт, передбаченого аналогічним договором; - сканкопією(ями) підписаних контрагентом (замовником) Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) або іншого документу, що підтверджує приймання виконаних робіт, передбаченого аналогічним договором; - сканкопією(ями) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) за наданим(и) аналогічним(и) договором(ами), у якому(их) обов`язково має бути зазначено: дата та вихідний номер відгуку, реквізити договору (номер та дата укладання), предмет договору, ціна договору та сума виконання договору, а також інформація про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, відсутність з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

При цьому, у вищевказаному пункті Додатку №1 до тендерної документації зазначено, що у наданих Учасником сканкопіях підписаних контрагентом (замовником) актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) повинно відображатися надання послуг (виконання робіт) з нанесення нової горизонтальної розмітки на автомобільних Дорогах загального користування державного або місцевого значення. У складі поданої тендерної пропозиції учасником ТОВ «Хімія Парк» надано Довідку про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) від 17.03.2021 вих. №396/П3, в якій як аналогічний зазначено договір від 17.04.2019 №8, у складі якого надавалися послуги з відновлення горизонтальної розмітки. До вищевказаної довідки учасником у складі тендерної пропозиції надано скан-копії договору від 17.04.2019 №8, а також довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) та актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ- в) до вказаного договору.

Проте, у підпункті 3.1. пункту 3 Додатку №1 до тендерної документації зазначено, що аналогічним договором є договір про надання послуг/виконання робіт з нанесення нової горизонтальної розмітки на автомобільних дорогах загального користування державного або місцевого значення та/або договір, в складі якого надавались послуги/виконувались роботи з нанесення нової горизонтальної розмітки на автомобільних дорогах загального користування державного або місцевого значення.

Суд зазнає, що зазначений у наданій учасником ТОВ «Хімія Парк» Довідці про явність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) від 17.03.2021 вих. №396/П3 договір від 17.04.2019 №8 не є аналогічним згідно вимог тендерної документації, оскільки в його складі надавались послуги з відновлення горизонтальної розмітки, а не з нанесення нової горизонтальної розмітки на автомобільних дорогах.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що Замовник установив учаснику ТОВ «Хімія парк» вимогу про усунення невідповідностей шляхом надання документа. і були відсутні у складі його тендерної пропозиції (надання договір(и), який ягі аналогічним(ми) та належного документального підтвердження щодо його (їх) викгкі згідно вимог тендерної документації), чим порушив вимоги частини шістнадцятої ст. 29 Закону.

Моніторингом встановлено, що на виконання вимоги про усунення невідповідності ТОВ «Хімія Парк» 01.06.2021 завантажено нові документи, а саме файли: « 759 Довідка досвід.pdf», «Акти до Договір Шляхбуд lll.pdf», «Договір Шляхбуд 111. pdf», та «Лист відгук до договору 111.PDF», у складі яких надано інший договір як аналогічний - договір субвиконання від 17.07.2019 №111/19-П-ХП та відповідні документи до нього.

З врахуванням наведеного, Замовником установлено учаснику ТОВ «Хімія Парк»| вимогу про усунення невідповідностей шляхом надання договір(и) який(які) є аналогічним(ми) згідно вимог тендерної документації та надати належне документа підтвердження згідно вимог тендерної документації на цю закупівлю.

Відповідно до норм частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації ж документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до вимог Закону Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. Замовник установлює вимоги про усунення невідповідностей, а оприлюднення документів та інформації, що була відсутня у тендерній пропозиції. Усунути невідповідності можливо лише щодо документів, що вже оприлюднені учасником торгів у складі тендерної пропозиції.

Дана правова позиція підтверджується постановою у справі №400/4708/20 та постановою у справі №280/5194/20.

Замовник не може вимагати від учасника не усунення виявлених невідповідностей надавати нові документи, які не були подані ним у складі тендерної пропозиції. Відповідно, учасник торгів не може на усунення виявлених Замовником невідповідностей оприлюднювати документи, які не були подані ним у складі тендерної пропозиції.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що Замовник установив учаснику ТОВ «Хімія Парк» вимогу про усунення невідповідностей шляхом надання документів, які були відсутні у складі його тендерної пропозиції (надання договір(и), який(які) є аналогічним(ми) та належного документального підтвердження щодо його (їх) виконання згідно вимог тендерної документації), чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону. Моніторингом встановлено, що на виконання вимоги про усунення невідповідності ТОВ «Хімія Парк» 01.06.2021 завантажено нові документи, а саме файли: « 759 Довідка досвід.pdf», «Акти до Договір Шляхбуд lll.pdf», «Договір Шляхбуд 111. pdf», та «Лист відгук до договору 111.PDF», у складі' яких надано інший договір як аналогічний - договір субвиконання від 17.07.2019 №111/19-П-ХП та відповідні документи до нього.

Судом встановлено, що у наданій учасником ТОВ «Хімія Парк» Довідці про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) від 17.03.2021 вих. №396/П3 договір від 17.04.2019 №8 не є аналогічним згідно вимог тендерної документації, оскільки в його складі надавались послуги з відновлення горизонтальної розмітки, а не з нанесення нової горизонтальної розмітки на автомобільних дорогах. Отже, відповідний документ стосовно якого можливо було б усунути невідповідності, у тендерній пропозиції учасника відсутній.

Враховуючи вищенаведене, відповідно до вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Хімія Парк», як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації відповідно до частини другої статті 16 Закону. Відхилення тендерної пропозиції, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації відповідно до частини другої статті 16 Закону.

Також суд зазначає, що замовник наділений правом не виконувати Висновок, надавши аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунені виявлених порушень. Саме замовник приймає рішення про вибір дії при розгляді щодо можливості виконавця Висновку, та вправі звернутися за відповідним роз`яснем щодо змісту Висновку та способу його виконання, якщо такий є незрозумілим, неконкретизований.

Окрім того, суд звертає увагу, що Замовник за роз`ясненнями змісту Висновку| звертався, що додатково підтверджує розуміння ним змісту Висновку, а у розділі «Надання інформації про усунення порушення замовником» 29.11.2021 оприлюднив заперечення» щодо Висновку.

Слід підкреслити, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод, інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватись (зачіпати) індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення,а позов повинен бути спрямованим на реальне відновлення такого порушеного права.

Відсутність порушеного права (свободи, охоронюваного законом інтересу) оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливості ефективного відновлення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог.

Дійсне порушення певних прав та інтересів особи, як передумова для судового захисту, а також необхідність його ефективності (тобто, забезпечення внаслідок цього реального поновлення порушеного права), кореспондує положенням ст.ст.6, 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Як встановлено судом, станом на момент звернення Позивача до суду, за результатами здійснення даної процедури закупівлі не було визначено переможця торгів. Відповідно жодних договорів за результатами даної процедури закупівлі укладено не було. Отже, виконання зобов`язання, що міститься у Висновку, не створить несприятливих наслідків для позивача.

Крім того, станом на час прийняття рішення про проведення моніторингу та опублікування повідомлення про початок проведення моніторингу, а також на час завершення моніторингу (19.11.2021) строк дії тендерних пропозицій учасників закінчився. Отже, незалежно від існування оскаржуваного Висновку, позивач не може визначити переможцем торгів жодного з учасників.

При цьому, Замовник не позбавлений права оприлюднити аргументовані заперечення щодо Висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Відповідач не може змусити Позивача відреагувати на Висновок у інший спосіб від того, який обрав сам позивач. Тому не зрозуміло, яку мету переслідує позивач, додатково звернувшись до суду.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить переконання, що оскаржений висновок № UA-2021-02-18-004826-b в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Згідно ч.1, ч.2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівлі відмовити.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст рішення складено та підписано 12.03.2022.

Суддя В.М. Сакалош