Справа № 420/5998/21
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2022-02-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/5998/21
Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І. О.,

суддів - Стас Л. В., Шевчук О. А.

за участі секретаря - Скоріної Т. С.

представника ОСОБА_1 - адвоката Синько В. О.

розглянувши у відкритому судовому засідання апеляційну скаргу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з позовом до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 02 грудня 2020 року №85-дв «Про накладання дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 », яким її звільнено з посади заступника начальника Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення, пункт 7 частини 2 статті 65, пункт 4 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу»;

- поновити на посаді заступника начальника Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 09 березня 2021 року;

- стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 березня 2021 року по день винесення судового рішення по суті.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивачка зазначила, що доводи відповідача про її несанкціоноване втручання в автоматизовану систему виконавчого провадження (далі - АСВП) з метою внесення інформації про коефіцієнт з середнього на нульовий для виключення її з переліку державних виконавців, яким можуть передаватись виконавчі провадження за результатами авторозподілу, є такими, що не засновані на законодавстві та не відповідають фактичним обставинам.

Так, Положенням про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 за №2432/5 (далі - Положення про АСВП) встановлено право керівника органу державної виконавчої служби або його заступника вносити зміни до даної системи, зокрема інформації про коефіцієнт.

Ураховуючи, що вона є заступником начальника відділу ДВС, то відповідно мала право вносити інформацію про коефіцієнт в АСВП.

Окрім того, позивачка наполягає на недоведеності відповідачем обставин внесення нею змін про коефіцієнт АСВП - 02.01.2020, 13.01.2020, 06.05.2020, 07.09.2020.

Доводами позивачки є також те, що навіть при доведенні факту внесення нею інформації про коефіцієнт АСВП з середнього на нульовий, відсутні тяжкі наслідки від таких дій та відповідно підстави для застосування до неї крайнього виду дисциплінарного стягнення - звільнення з посади.

Підсумовуючи викладене, ОСОБА_1 наголошує, що звільнення може мати місце лише тоді, коли достеменно доведено, що державний службовець вчинив проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Визнання оскаржуваного наказу протиправним та його скасування є, на думку ОСОБА_1 , підставою для поновлення її на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за приписами ст. 235 КЗпП України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов ОСОБА_1 - задоволено.

Суд визнав протиправними та скасував накази Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 02 грудня 2020 року № 85-дв «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 » та від 09 березня 2021 року №04/ДВ «Про внесення змін до наказу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 02 грудня 2020 року № 85-дв «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ».

Суд поновив ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 09 березня 2021 року та стягнув з Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 березня 2021 року по 10 серпня 2021 року у сумі 54 627,30 грн.

Також суд допустив негайне виконання рішення, в частині поновлення ОСОБА_1 з 09 березня 2021 року на посаді заступника начальника Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, в межах суми стягнення за один місяць.

Правова позиція суду першої інстанції щодо задоволення позову, складається з такого.

Суд першої інстанції погодився з доводами позивачки про те, що вона як заступник начальника Першого Суворовського відділу ДВС у місті Одесі мала право вносити інформацію про коефіцієнт до АСВП.

Дослідивши дані АСВП суд першої інстанції установив, що ОСОБА_1 внесла щодо себе зміни до АСВП, а саме: 02.01.2020 встановила коефіцієнт «низький», а 13.01.2020 змінила коефіцієнт з «низького» на «середній».

Дослідивши проведення позивачкою 06.05.2020 змін коефіцієнту розподілу справ в АСВП, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність, з її боку, таких дій.

Окрім того, як зауважив суд, з інформаційної системи ДП «Національні інформаційні системи» вбачається, що 31.07.2020 об 11:28:30 начальник Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі вніс інформацію про перебування ОСОБА_1 на лікарняному з 31.07.2020 по 30.09.2020, у зв`язку з чим міститься запис «не враховувати у передачах».

Проаналізувавши встановлені обставини справи, а також пункт 7 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу» та пункт 5 розділу ІІІ Положення про АСВП, суд першої інстанції зробив висновок, що в оскаржуваному наказі лише міститься опис дисциплінарного проступку, але відсутня його юридична кваліфікація, зокрема, що було вчинено позивачкою не в межах її повноважень та не у спосіб, що встановлений правовими нормами, які наслідки настали у зв`язку з її протиправними діями, а також наявність взаємозв`язку між діями та наслідками.

Суд також звернув увагу ще й на те, що конструкція правової норми пункту 7 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу» - перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення, сформована таким чином, що в цій нормі закладена умова, за якої особа може бути притягнута до дисциплінарної відповідальності за перевищення службових повноважень, як дисциплінарного проступку, а саме, коли такі дії особи не становлять складу кримінального або адміністративного правопорушення.

Таким чином, на думку суду, для того, щоб притягнути особу до відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку за наведеною нормою, роботодавець має переконатись в тому, що цей проступок не становить складу кримінального чи адміністративного правопорушення, адже саме по собі перевищення службових повноважень, не є підставою звільнення особи на підставі пункту 7 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу».

За такого правого регулювання, як вважав суд, суб`єкт призначення повинен був провести перевірку на предмет наявності в діях підлеглого адміністративного або кримінального правопорушення. Установивши відсутність такої перевірки, суд першої інстанції дійшов висновку, що суб`єкт призначення не довів правомірність застосування до позивача такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення з займаної посади.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса), в апеляційній скарзі, зазначає про незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції та вважає, що це є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.

На думку скаржника, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про недоведеність порушень з боку позивачки про внесення інформації про коефіцієнт до АСВП, адже остання, у власноручних поясненнях це підтвердила, зазначаючи про відповідне розпорядження, за яким їй було надано право першого підпису, а також про виконання вказівок керівництва.

Далі, представник Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) указує на необґрунтованість позиції суду першої інстанції, що у ОСОБА_1 як у заступника відділу ДВС було наявне право вносити інформацію про коефіцієнт до АСВП, позаяк пункт 5 Положення про АСВП, унормовує, що таку інформацію може вносити безпосередньо керівник органу державної служби.

Є, на думку скаржника, такими, що не засновані на законодавстві, доводи суду першої інстанції про необхідність доведення роботодавцем відсутності в діях працівника складу кримінального або адміністративного правопорушення, у випадку його звільнення на підставі пункту 7 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу».

Як вважає скаржник, це не передбачено ані Законом України «Про державну службу», ані Порядком здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 04.12.2019 за №1039.

До апеляційної скарги представник Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) додав копію дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 , Посадову інструкцію заступника начальника Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі.

Несвоєчасне надання доказів, представник скаржника пояснив вилученням оригіналу особової справи ОСОБА_1 органами поліції та поверненням її після розгляду судом справи по суті.

У судове засідання 24.02.2022 представник Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) не з`явився, належним чином сповіщений про день, час та місце судового розгляду.

Представник ОСОБА_1 - адвокат Синько О. А. вважала апеляційну скаргу необґрунтованою та просила в її задоволенні відмовити.

Відповідно до частини 2 статті 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи.

Наказом від 26.12.2019 за № 10-к ОСОБА_1 була призначена на посаду заступника начальника Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі, їй присвоєно 6 ранг державного службовця в межах категорії «Б», підкатегорії «БЗ» посад державної служби.

07.10.2020 до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) надійшло клопотання заступника начальника Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції - начальника Управління забезпечення примусового виконання рішень в Одеській області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про притягнення заступника начальника Першого Суворовського відділу у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

У клопотанні вказано, що за результатами моніторингу АСВП встановлено самостійне внесення до даної Системи, вказаною посадовою особою, інформації про коефіцієнт. Зазначено про випадки, що відбулися 13.01.2020 та 07.09.2020, коли ОСОБА_1 змінила в Системі коефіцієнт з середнього на нульовий та виключила себе з авторозподілу справ. Також зазначене про безпідставне втручання 01.01.2020 та 06.05.2020.

На підставі вказаного клопотання Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) прийняло наказ від 12.10.2020 № 2322-к про утворення дисциплінарної комісії Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 та здійснення дисциплінарного провадження в період з 12 жовтня по 26 листопада 2020 року.

Відповідно до наказу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 16.11.2020 № 2670-к здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 було продовжено до 03 грудня 2020 року.

У ході дисциплінарного провадження, дисциплінарною комісією досліджувалася її Посадова інструкція ОСОБА_1 , Положення про Перший Суворовський відділ державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), відомості про наявність заохочень та дисциплінарних стягнень. Також комісією проводився моніторинг АСВП та відбиралися від ОСОБА_1 пояснення.

Так, в матеріалах дисциплінарного провадження містяться пояснення ОСОБА_1 від 13.10.2020 та від 22.10.2020, де вона пояснила, що 07.09.2020 внесла зміни до АСВП про дані свого коефіцієнту із середнього до нульового на підставі усного доручення виконуючого обов`язки начальника відділу ДВС ОСОБА_2 , адже у останнього був відсутній доступ до АСВП.

У свою чергу ОСОБА_2 , надаючи пояснення дисциплінарної комісії Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), заперечив проти того, що надавав ОСОБА_1 усні доручення про зміну в АСВП свого коефіцієнту.

Окрім того, як пояснила ОСОБА_1 , 09.10.2020, за усним дорученням виконуючого обов`язки начальника відділу ДВС ОСОБА_3 , вона змінила щодо себе коефіцієнт з середнього на нульовий.

ОСОБА_1 також у поясненнях від 20.11.2020 повідомила, що виконуючим обов`язки начальника відділу ДВС Міхновичем до АСВП внесено відомості щодо її перебування з 31.07.2020 по 30.09.2020 року на лікарняному, що стало підставою для виключення з переліку державних виконавців, яким можуть передаватися виконавчі провадження в результаті їх авторозподілу системою АСВП. Разом з тим, за її твердженням, такі відомості не відповідали дійсності, адже вона була присутня на роботі, про що є свідчать табелі робочого часу.

У поясненнях від 30.11.2020 ОСОБА_1 зазначила, що 02.01.2020 їй зателефонувала її безпосередній керівник ОСОБА_4 та доручила заповнити дані (атрибути, коефіцієнти ) усіх працівників Першого Суворовського відділу у м. Одесі з метою функціонування відділу.

Звинувачення щодо внесення відомостей про коефіцієнт до Системи 13.01.2020, ОСОБА_1 відкидає.

Предметом дослідження дисциплінарної комісії також було довідка про результати позапланової цільової перевірки Першого Суворовського відділу у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

За змістом указаної довідки є встановленими факти порушення ОСОБА_1 пункту 5 розділу ІІІ Положення про АСВП, що виразилося у самостійному внесення до Системи інформації про коефіцієнт, що призвело до виключення, останньої, з переліку державних виконавців, яким можуть передаватися виконавчі провадження.

Так, 13.01.2020 о 10:03:44 годині ОСОБА_1 особисто внесла інформацію про коефіцієнт до АСВП з середнього на нульовий.

07.09.2020 о 13:25:13 годині ОСОБА_1 внесла аналогічну інформацію про свій коефіцієнт. Також у згаданій довідці міститься інформація про безпідставне втручання ОСОБА_1 в Систему з метою зміни коефіцієнту в такі дати - 02.01.2020, 06.05.2020, 09.10.2020, 12.10.2020.

Досліджуючи дані, які характеризують ОСОБА_1 , комісія встановила, що остання неодноразово заохочувалася протягом 2014 - 2019 років, а протягом 2020 року неодноразово притягувалася до дисциплінарної відповідальності.

Так, відповідно до наказів Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 16.06.2020 №№ 28-дв, 29- дв, 30-дв, 31-дв ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності - оголошено догани.

За наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 16.06.2020 №32-дв ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Також, згідно з наказами відповідача від 04.08.2020 №№ 53-дв, 54-дв, 55-дв, 56-дв, 57-дв, 58-дв ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення у вигляді доган, а за наказом від 04.08.2020 року № 59-дв, останню, попереджено про неповну службову відповідність.

20.11.2020 дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) підготовлено подання, де містився висновок про наявність в діях ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, визначеного пунктом 7 частиною 2 статті 65 Закону України «Про державну службу» та надані пропозиції щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби.

Наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) № 85-дв від 02.12.2020 «Про накладання адміністративного стягнення на ОСОБА_1 », останню звільнено з посади заступника начальника Першого Суворовського відділу ДВС у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) за перевищення службових повноважень, передбаченого пунктом 7 частини 2 статті 65, пункту 4 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу».

09.03.2021 до наведеного наказу внесено зміни, згідно з наказом № 04, про те, що вважати ОСОБА_1 звільненою у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, а саме: 09.03.2021 року.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги та висновків суду першої інстанції.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, а також перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначені в Законі України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII).

Згідно з приписами статті 8 Закону № 889-VIII, державний службовець зобов`язаний

1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина;

4) з повагою ставитися до державних символів України;

5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації;

6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів;

7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки;

8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України;

9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції;

10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби;

11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності;

12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню;

13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Закон України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів» від 02.06.2016 №1403 - VIII (далі - Закон №1403 - VIII), визначає зокрема правовий статус державної виконавчої служби.

Так, відповідно до частини 1 статті 7 Закону №1403 - VIII державними виконавцями є керівники органів державної виконавчої служби, їхні заступники, головні державні виконавці, старші державні виконавці, державні виконавці органів державної виконавчої служби.

Частина 1 статті 8 та стаття 11 Закону №1403 - VIII унормовують, що державні виконавці, керівники та спеціалісти органів державної виконавчої служби є державними службовцями. Дані особи призначаються на посади та звільняються з посад у порядку, встановленому Законом України «Про державну службу» з урахуванням особливостей, визначених законодавством.

За приписами частини першої статті 64 Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

За змістом частини першої статті 65 вказаного Закону, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно з частиною другою цієї статті дисциплінарним проступком, зокрема, є перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення (пункт 7).

До державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби (частина перша статті 66 Закону № 889-VIII).

При цьому, за частиною п`ятою статті 66 Закону № 889-VIII звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, зокрема, встановленого пунктом 7 частини другої статті 65 цього Закону.

Правила частини першої статті 67 названого Закону встановлюють, що дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Як обумовлено частиною першою статті 69 Закону № 889-VIII, для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення (стаття 77 вказаного Закону).

Вирішуючи питання чи є підстави долучити до матеріалів справи докази, які були надані представником Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), до суду апеляційної інстанції, колегія суддів установила таке.

Ухвалою слідчого судді Суворовського районного м. Одеси у кримінальному провадженні надано тимчасовий доступ до документів,які знаходяться у володінні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з можливістю вилучення особових справ, зокрема заступника Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Дараган В. О.

Відповідно до опису речей та документів, які вилучені на підставі ухвали слідчого судді, вилучено особову справу №526 ОСОБА_1 .

Ураховуючи поважність причин несвоєчасного надання відповідачем, до суду першої інстанції, наведених вище доказів, колегія суддів вважає можливим їх долучити до матеріалів справи та надати їм правову оцінку.

Досліджуючи матеріали справи, колегія суддів установила, що підставою для висновку про перевищення ОСОБА_1 службових повноважень та відповідно для звільнення з посади став висновок дисциплінарної комісії Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про несанкціоноване її втручання в роботу АСВП з метою внесення інформації про зміну коефіцієнту для виключення з переліку державних виконавців, яким можуть передаватися виконавчі провадження в результаті їх авто авторозподілу. Як вважав скаржник, під несанкціонованим втручанням слід розуміти відсутність покладених наказом керівника на позивачку обов`язку вносити інформацію про коефіцієнт до АСВП.

Розділ ІІІ Положення про АСВП встановлює автоматичний розподіл виконавчих документів в органі державної виконавчої служби.

Згідно пунктів 1-5 даного Розділу автоматичний розподіл виконавчих документів в органі державної виконавчої служби здійснюється в день їх реєстрації на підставі інформації, внесеної до Системи відповідальною особою органу державної виконавчої служби, або відразу після реєстрації Системою виконавчих документів, виданих у формі електронних документів та пред`явлених в рамках інформаційної взаємодії.

Виконавчі документи розподіляються між державними виконавцями у довільному порядку із дотриманням черговості та з урахуванням встановленого коефіцієнта й кількості виконавчих проваджень, які перебувають на виконанні у державного виконавця, крім випадків, передбачених пунктами 6, 7 цього розділу.

При автоматичному розподілі виконавчих документів застосовуються такі коефіцієнти:

повний коефіцієнт - розподіл виконавчих документів здійснюється без обмежень;

середній коефіцієнт - розподіл виконавчих документів здійснюється на рівні 1/2 від повного коефіцієнта;

низький коефіцієнт - розподіл виконавчих документів здійснюється на рівні 1/3 від повного коефіцієнта;

нульовий коефіцієнт - розподіл виконавчих документів не здійснюється.

Низький або нульовий коефіцієнт застосовується для керівника органу державної виконавчої служби, середній, низький або нульовий - для заступника керівника органу державної виконавчої служби.

Інформація про коефіцієнт вноситься до Системи керівником органу державної виконавчої служби.

Пунктом 13 розділу ІІІ Порядку передбачено, що у разі відсутності керівника органу державної виконавчої служби автоматичний розподіл виконавчих документів на особу, яка виконує його обов`язки, здійснюється за низьким або нульовим коефіцієнтом.

Відповідаючи на доводи скаржника про необґрунтованість висновку суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_1 як заступника начальника відділу ДВС права вносити інформацію про коефіцієнт до АСВП, колегія суддів зазначає таке.

Аналіз Положення про АСВП, а саме пунктів 11 та 16 надає підстави вважати, що заступник органу державної виконавчої служби має доступ до Системи щодо внесення в неї, зокрема, даних щодо обліку виходу на роботу державних виконавців, інформації про передачу виконавчих проваджені іншому виконавцю відповідно до взаємозамінності.

Проте, пункти 5 та 13 Положення про АСВП містять імперативну норму про те, що інформація про коефіцієнт вноситься до Системи тільки керівником органу державної виконавчої служби, а у випадку його відсутності автоматичний розподіл виконавчих документів покладається на особу, яка виконує його обов`язки.

За такого правового регулювання є обґрунтованим довід скаржника про помилковість висновків суду першої інстанції, що Положення про АСВП надає право ОСОБА_1 як заступнику керівника органу державної виконавчої служби, за відсутністю відповідного наказу про покладення на неї обов`язків керівника, вносити інформацію про коефіцієнт до АСВП.

Досліджуючи обставини встановлення дисциплінарною комісією, в ході проведення дисциплінарного провадження, вини ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного проступку, колегія суддів установила.

Як мовилося вище, дисциплінарна комісія для встановлення обставин чи діяла позивачка в межах наданих їй як заступнику начальника Першого Суворовського відділу у м. Одесі повноважень, досліджувала посадову інструкцію заступника начальника Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі.

Відповідно до даного документа, заступник начальника відділу державної виконавчої служби зобов`язаний здійснювати свої повноваження в межах наданої компетенції, з дотриманням Конституції України, законів України, а також, зокрема, керуватися нормативними актами Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства юстиції, Положенням про Перший Суворовський відділ державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), дорученнями та розпорядженнями начальника.

Перелічені вище нормативні акти, не встановлюють право ОСОБА_1 використовувати Систему для внесення відомостей про коефіцієнт.

До того ж, не є такими, що оспорюються сторонами обставини, що на ОСОБА_1 не покладалося виконання обов`язків начальника Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі.

Констатуючи викладене слід визнати обґрунтованими доводи Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про перевищення ОСОБА_1 службових повноважень щодо внесення інформації про коефіцієнт до Системи.

Колегія суддів вважає помилковою позицію суду першої інстанції, що надання заступнику керівника органу державної виконавчої служби, відповідно до пункту 11 розділу ІІІ Положення про АСВП, повноважень здійснювати облік виходу на роботу державних виконавців та у разі їх відсутності вносити відповідні дані до Системи, наділяє його також і повноваженнями вносити до Системи інформацію про коефіцієнт.

Досліджуючи довід скаржника, що висновок суду першої інстанції про недоведеність фактів неправомірного втручання ОСОБА_1 в Систему не відповідає фактичним обставинам справи, колегія суддів установила таке.

Як визнала позивачка в своїх письмових поясненнях, на ім`я начальника Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) та на ім`я Дисциплінарної комісії, нею двічі було змінено, стосовно себе, коефіцієнт в АСВП з середнього на нульовий, а саме 07.09.2020 на виконання доручення виконуючого обов`язки начальника відділу ДВС ОСОБА_2 , а також на виконання доручення виконуючого обов`язки начальника відділу ДВС ОСОБА_5 - 09.10.2020, у зв`язку з зайнятістю, останнього в суді.

Також, суд першої інстанції, за результатом дослідження обставин справи, підтвердив обставини внесення позивачкою змін до АСВП, а саме: 02.01.2020, остання встановила щодо себе коефіцієнт - низький, а 13.01.2020, змінила коефіцієнт з низького на середній.

Проте, встановивши таке втручання в Систему, суд помилково поважав, що в цьому відсутні ознаки дисциплінарного проступку, оскільки така зміна коефіцієнта не тягне за собою виключення з переліку державних виконавців, яким можуть передаватися виконавчі провадження.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком та вважає, що перевищенням службових повноважень є взагалі несанкціоноване втручання в Систему щодо внесення будь - яких відомостей про коефіцієнт.

Проаналізувавши інші дати протиправного втручання ОСОБА_1 в Систему, що встановлені матеріалами дисциплінарного провадження, колегія суддів встановила, що ці обставини підтверджуються роздруківкою з ДП «Національні інформаційні системи», яке є адміністратором даної Системи.

Отже, за правовою оцінкою викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що є обґрунтованою позиція представника Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), що наведеними вище діями ОСОБА_1 перевищила свої службові повноваження.

Переходячи до правового висновку суду першої інстанції про те, що саме по собі перевищення службових повноважень, не є підставою звільнення особи на підставі пункту 7 частини 2 статті 65 Закону № 889-VIII, позаяк звільнення з таких підстав можливе, виключно після перевірки дій особи на предмет наявності в таких діях складу адміністративного чи кримінального правопорушення, колегія суддів зазначає таке.

Є правильними доводи представника Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), що суд першої інстанції невірно трактує зміст пункту 7 частини 2 статті 65 Закону № 889-VIII. Так, дійсно конструкція наведеної норми встановлює, що особа може бути притягнена до дисциплінарної відповідальності за перевищення службових повноважень, тільки у випадку коли такі дії не становлять складу кримінальної та адміністративної відповідальності.

В наказі від 02.12.2020 за №85-дв про застосування до позивачки дисциплінарного стягнення зазначене, про те, що за результатами здійснення дисциплінарного провадження ознак кримінального чи адміністративного правопорушення не виявлено.

З наведеного випливає, що дисциплінарна комісія виконала свій обов`язок, встановивши в діях ОСОБА_1 тільки ознаки дисциплінарного порушення.

Колегія суддів вважає правильним зауваження скаржника, що ані Законом № 889-VIII, ані Порядком здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 не унормовано процедури обов`язкової перевірки дій особи на предмет наявності в таких діях складу адміністративного чи кримінального правопорушення та відображення цих обставин в наказі.

Отже, з огляду на встановлення Дисциплінарною комісією вчинення ОСОБА_1 передбаченого пунктом 7 частини 2 статті 65 Закону № 889-VIII дисциплінарного проступку (перевищення службових повноважень), суб`єктом призначення було правомірно застосовано встановлене за такий дисциплінарний проступок стягнення - звільнення з посади державної служби.

На користь такого висновку свідчать приписи статей 65, 66 Закону № 889-VIII, які зобов`язують роботодавця за вчинення такого виду дисциплінарного проступку застосовувати такий винятковий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з посади державної служби.

Отже, в цьому випадку суб`єкт призначення не наділений повноваженнями застосовувати інший вид дисциплінарного стягнення в залежності від передбачених ч.1 ст.74 Закону України «Про державну службу» обставин, зокрема характеру проступку, наявність стягнень тощо.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для поновлення позивачки на роботі та відповідно для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до приписів статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно розтлумачив закон, який застосовувався для вирішення спірних правовідносин.

За результатами апеляційного розгляду розподіл судових витрат не проводиться.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року - скасувати.

Ухвалити у справі за позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя О. А. Шевчук

Повне судове рішення складено 25.02.2022.