Справа № 380/21634/21
Суддя: Мартинюк Віталій Ярославович
Дата ухвалення: 2022-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2022 року справа №380/21634/21

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Мартинюка В.Я.

секретар судового засідання Рехліцький Р.Р.

за участю:

представника позивача Безбородько Т.М.

представника відповідачів Цинайко Н.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 358 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відповідно до якого заступник начальника Жидачівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області неуспішно пройшов атестацію;

визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2347к від 23 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 », яким звільнено з посади заступника начальника Жидачівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року;

поновити на посаді заступника начальника Жидачівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області з 28 жовтня 2021 року;

стягнути з Львівської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 жовтня 2021 року по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що причиною неуспішного складання іспиту була неналежна робота техніки і програмного забезпечення, в тому числі не зарахування наданих правильних відповідей на питання, а тому одразу після проходження тестування ним було скеровано відповідну заяву з проханням надати можливість перездати тестування на загальні здібності та навички. Вказує, що згадану заяву було задоволено та прийнято відповідне рішення, однак майже через рік після проходження іспиту листом Львівської обласної прокуратури його було повідомлено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури. Стверджує, що предмет атестації визначений пунктом 5 Порядку №221 відрізняється від предмету атестації визначеному Законом №113-ІХ та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора ще й оцінку загальних здібностей та навичок. При цьому, Генерального прокурора повноваженнями на зміну чи встановлення предмету атестації не наділений. Атестація прокурорів не передбачає оцінку їх компетентності в інших галузях знань, ніж професійної. Вказує, що перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту. Зазначає, що при тестуванні техніка не відповідала вимогам встановленим суб`єктом господарювання, який надавав послуги тестування. Зазначає, що переконаний у тому, що набрав більше 93 балів, тобто отримав прохідний бал. Вказує, що неможливість ознайомлення з тестами та оскарження результатів тестування свідчить про незаконність рішення про неуспішне тестування. Посилання кадрової комісії на те, що обставин неналежної роботи комп`ютерної техніки не існувало, що підтверджується відсутністю складеного акту, є неприйнятними, оскільки складання такого акту законодавством, яке регулює спірні правовідносини, не передбачено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Стверджує, що проведення другого етапу атестації проводилось не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна». Зазначає, що перелік підстав звільнення передбачений ст.51 Закону №1697-VII є вичерпний. При цьому, наказ про його звільнення не містить посилання на вказану статтю. У згаданому наказі зазначено норму Закону №113-ІХ, яка з незрозумілих причин записана в дужках, що свідчить про відсутність прямого посилання на неї.

Львівська обласна прокуратура у своїх запереченнях посилається на те, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями. Зазначає, що на підставі п.2 розділу V Порядку №221 у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збоїв у роботі комп`ютерної техніки під час складання іспиту позивач мав право зафіксувати це у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак цим правом не скористався. Вказує, що у спірному рішенні кадрової комісії зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами складання іспиту 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Окрім того, чітко визначеним нормою Закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі підп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ у даному випадку є виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Також вказує, що позивача з 15.12.2021 року призначено на посаду головного спеціаліста відділу кадрової роботи та державної служби Львівської обласної прокуратури на умовах строкового договору.

У своєму відзиві Офіс генерального прокурора зазначає, що подання заяви про переведення - право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону у рамках реформування органів прокуратури. Стверджує, що на теперішній час Конституційний Суд України рішення щодо визнання неконституційними Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Вказує, що визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Також вказаний Порядок є чинним. Зазначає, що комісією приймалося процедурне, а не остаточне та про призначення нового часу рішення складання іспиту без визначення конкретної дати. При цьому, законодавством не передбачені строки, протягом яких повинні бути нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Вказує, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Зазначає, що позивач подаючи заяву про намір пройти атестацію був повністю ознайомлений з процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Також вказує, що Порядком передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання. Окрім того, на момент складання іспиту будь-яких технічних проблем встановлено не було. Позивач не звертався зі скаргами під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отримання негативного результату. Зазначає, що порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки це питання врегульовано Порядком №221. Вказує, що дійсно є встановленими відповідні вимоги до комп`ютерної техніки. Однак, вони є загальними, тобто розроблені не під окреме тестування, а тому покривають усі можливі та допустимі способи використання Інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особливості «PSYMETRICS». Окрім того, ці вимоги є за своєю суттю оптимальними, а не визначальними. Тестування прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося офлайн, тобто інструмент «PSYMETRICS» не завантажувався на комп`ютери. Також посилається на те, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути їхніми членами, а також порядку роботи комісій є дискреційним повноваженням Генерального прокурора. Під час проведення атестації позивач жодному члену першої кадрової комісії відвід не заявляв. Також вказує, що ч.3 ст.16, підп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ є нормами спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та посадовими особами.

У відповіді на відзив Львівської обласної прокуратури позивач зазначає, що комісія повинна була призначити новий час (дату) складання іспиту для нього. Вказує, що за змістом заявлених вимог, його доводи зводяться до незгоди із рішенням кадрової комісії, оскільки в позовній заяві чітко зазначено про неналежну роботу програмного забезпечення, що і стало причиною не складання іспиту. Також зазначає, що отримати від Офісу Генерального прокурора матеріали фіксації складання іспиту не представлялось можливим. Неможливо також отримати перелік питань згенерованих для нього, правильні відповіді та відповіді, які були надані ним. Окрім того, відсутні і будь-які пояснення чому його звільнено майже через рік після складання іспиту.

У відповіді на відзив Офісу Генерального прокурора позивач вказує, що фактично при прийнятті 13.09.2021 року рішення щодо нього про неуспішне проходження атестації П`ятнадцята кадрова комісія використала недійсне процедурне рішення Першої кадрової комісії від 06.11.2020 року. П`ятнадцята кадрова комісія не приймала в нього іспит у формі анонімного тестування 06.11.2020 року, оскільки була створена лише 22.07.2021 року, їй не відомі обставини організації та проведення даного іспиту Першою кадровою комісією, обставини та мотиви прийняття рішення від 20.11.2020 року, вона не є органом вищого рівня щодо першої кадрової комісії і не може вирішувати питання про скасування або перегляд її рішень, а тому не могла та не мала повноважень ставити під сумнів законність прийнятого Першою кадровою комісією рішення.

Представник позивача просить позов задовольнити з урахуванням наведених мотивів.

Представник відповідачів проти позову заперечує, просить в його задоволенні відмовити повністю.

Ухвалою суду від 30.11.2021 року відкрито загальне позовне провадження.

Ухвалою занесеною до протоколу судового засідання від 22.02.2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Розглянувши матеріали справи та дослідивши докази, судом встановлено такі обставини.

06.11.2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою проходження другого етапу атестації місцевих прокуратур.

Як вбачається із відомості про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яка міститься у матеріалах справи, позивач набрав 87 балів за результатами складання вказаного іспиту.

06.11.2020 року позивач звернувся до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою, в якій просив надати йому можливість повторно перездати іспит у зв`язку із збоями в роботі комп`ютера через що відповіді на поставлені запитання не були вчасно оброблені та зараховані до загального результату.

Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 20.11.2020 року згадану заяву позивача задоволено, внесено його до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування, та прийнято рішення про призначення нової дати тестування.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №358 від 13.09.2021 року позивача з урахуванням того, що він за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 87 балів, що є меншим прохідного балу 93 для успішного складання іспиту, визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Львівської обласної прокуратури №2347к від 23.10.2021 року керуючись ст.11, п.2 ч.2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру» позивача звільнено з посади заступника начальника Жидачівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 28.10.2021 року.

Не погодившись із рішенням №358 від 13.09.2021 року та наказом №2347к від 23.10.2021 року позивач звернувся до суду із даним позовом.

Змістом спірних правовідносин є рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ Львівської обласної прокуратури №2347к від 23.10.2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру», з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 25.09.2019 року, з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п.6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як передбачено абзацом першим п.7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п.11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п.1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно з п.5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із п.8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до абзацу другого п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку № 221.

Згідно із п.1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до абзацу другого п.2 розділу ІІІ Порядку № 221 до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п.4 розділу ІІІ Порядку № 221).

Як передбачено у п.6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п.2 розділу IV Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом встановлено, що за наслідками атестації позивача П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) позивача визнано таким, що неуспішно пройшов згадану атестацію.

Однак, суд звертає увагу, що при проведенні 06.11.2020 року другого етапу атестації позивач скаржився на неналежну роботу комп`ютерної техніки і програмного забезпечення, у тому числі незарахування наданих ним правильних відповідей на запитання.

Судом не беруться до уваги посилання Львівської обласної прокуратури, що позивач у даній ситуації міг зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак цим правом не скористався, оскільки в матеріалах справи наявна заява від 06.11.2020 року, в якій він звертався до голови Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із вказаною проблемою та просив надати йому можливість повторно перездати іспит.

Згадану заяву було задоволено, що підтверджується протоколом засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових, прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №12 від 20.11.2020 року, а також листом із електронної пошти позивача від 20.11.2020 року, які також наявні у матеріалах справи.

У вказаних документах Перша кадрова комісія повідомила позивача, що інформація щодо місця та дати складання повторного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Проте, суд зазначає, що така інформація позивачу не була надана, повторний іспит не відбувся, що сторонами не заперечується.

Зазначені дії та рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових, прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вчинені та прийняті у межах повноважень передбачених п.7 розділу І Порядку №221, є чинними, не визнані протиправними та (або) скасовані, а тому є юридично значущими для позивача.

Натомість, П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 року було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд звертає увагу, що оскільки Першою кадровою комісією заяву позивача від 06.11.2020 року було задоволено та визнано наявність проблем із комп`ютерною технікою при проходженні позивачем атестації, вона, у відповідності до п.7 розділу І Порядку №221, зобов`язана була призначити нову дату складання іспиту та повідомити його.

Враховуючи встановлене порушення кадровою комісією процедури проходження атестації позивача та, як наслідок, порушення його права на повторне складання іспиту з подальшою можливістю переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, суд вважає, що П`ятнадцятою кадровою комісією не було враховано усіх обставин, які виникли під час складання позивачем іспиту 06.11.2020 року.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що спірне рішення №358 від 13.09.2021 року, прийняте згаданою комісією є протиправним, оскільки не відповідає критеріям правомірності передбаченим п.3 та 8 ч.2 ст.2 КАС України, принципам належного урядування, юридичної визначеності та обґрунтованим очікуванням сформованим у рішеннях Європейського суду з прав людини, а, відтак, позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Що стосується посилання відповідачів на практику Верховного Суду, судом така до уваги не береться, оскільки вона стосується порушення саме прокурорами процедурних питань при переатестації.

У даному випадку судом встановлено, що спірне рішення кадрової комісії було прийняте всупереч її обов`язку надати можливість позивачу повторного складання іспиту, чому, правова оцінка у згаданій практиці Верховного Суду не надавалась.

Судом також не беруться до уваги інші посилання відповідачів, з огляду на встановлені обставини.

Щодо позовних вимог з приводу визнання протиправним та скасування наказу №2347к від 23 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Відповідно до підп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи, що згаданий наказ прийнятий на підставі рішення Кадрової комісії №358 від 13.09.2021 року, суд, з урахуванням вищенаведених доводів, дійшов висновку, що такі позовні вимоги є похідними, а тому адміністративний позов у цій частині підлягає задоволенню.

Інші аргументи позивача щодо протиправності згаданого наказу судом до уваги не беруться, з урахуванням достатності підтверджених аргументів для встановлення його протиправності.

У відповідності до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з абзацом другим п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, останнім днем роботи вважається день звільнення.

Враховуючи положення абзацу другого п.2.27 вказаної Інструкції, суд дійшов висновку, що позивача належить поновити на посаді, з якої його було звільнено у Львівській обласній прокуратурі з 29.10.2021 року, а не з 28.10.2021 року, як просить ОСОБА_1 , оскільки відповідно до наказу Львівської обласної прокуратури №2347к від 23.10.2021 року його звільнено з 28.10.2021 року.

Крім того, у відповідності до положень ч.2 ст.235 КЗпП України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

При цьому, у відповідності до підп. "з" п.1 розділу І, п.5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), основою для визначення середнього заробітку є середньоденна (годинна) заробітна плата.

Відповідно до абзацу четвертого п.2 розділу ІІ Порядку №100 якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом восьмим цієї ж норми встановлено, що у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

В матеріалах справи наявна довідка №21-1444 вих.-21 від 20.12.2021 року, зі змісту якої вбачається, що середньоденний розмір заробітної плати позивача становить 343 грн. 04 коп., з урахуванням податків та обов`язкових платежів, а середньомісячна - 7375 грн. 36 коп. також з урахуванням податків та обов`язкових платежів.

Визначаючи кількість днів, за які належить стягнути середній заробіток за вимушений прогул, судом враховано період з 29.10.2021 року по 15.03.2022 року, листи Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №3501-06/219 від 12.08.2020 року та Міністерства економіки України №47-03/520 від 12.08.2021 року. Така кількість днів становить 94.

З урахуванням викладеного, сума, які підлягає стягненню, дорівнює 32245 грн. 76 коп. (343 грн. 04 коп. (середньоденний розмір заробітної плати) * 94 (кількість днів вимушеного прогулу), за виключенням податків та обов`язкових платежів.

При цьому, суд зазначає, що при обрахунку середнього заробітку судом не враховувалась отримана позивачем після звільнення заробітна плата на посаді головного спеціаліста відділу кадрової роботи та державної служби Львівської обласної прокуратури, на якій він перебуває із 15.12.2021 року, з урахуванням правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 16.04.2020 року у справі №540/654/19, від 20.06.2018 року у справі №826/808/16.

Так, у постанові Верховного Суду від 16.04.2020 року у справі №540/654/19 зазначено наступне: «Доводи відповідача про те, що при визначенні суми середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача, судами не було враховано, що після звільнення позивач працевлаштований і отримує певний дохід, Верховний Суд відхиляє, оскільки виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу та будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин законодавством не передбачено».

У постанові від 20.06.2018 року у справі №826/808/16 Верховним Судом зроблені наступні висновки: «Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції, з висновками якого погодився і суд касаційної інстанції, виходив із того, що після звільнення з НБУ позивач був працевлаштований та отримував заробітну плату, розмір якої за вказаний вище період становить 282 505 грн, а отже, перевищує суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу (178 454 грн 08 коп.).

…

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин».

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №358 від 13.09.2021 року та наказ Львівської обласної прокуратури №2347к від 23.10.2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » не відповідають критеріям правомірності, передбаченим пунктами 3 та 8 ч.2 ст.2 КАС України, а тому підлягають скасуванню.

Як наслідок, підлягають задоволенню і вимоги в частині щодо поновлення на посаді заступника начальника Жидачівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.10.2021 року по день прийняття рішення. В іншій частині у задоволенні позову належить відмовити.

Крім того, рішення в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.371 КАС України.

Щодо судових витрат, то, у відповідності до вимог ст.139 КАС України, такі не належить стягувати зі сторін.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №358 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого заступник начальника Жидачівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Визнати протиправним та скасувати наказ Львівської обласної прокуратури №2347к від 23.10.2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Жидачівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 28.10.2021 року.

Поновити ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника Жидачівського відділу Стрийської місцевої прокуратури Львівської області з 29.10.2021 року.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури (адреса: м.Львів, пр.Шевченка, 17/19, ) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) 32245 (тридцять дві тисячі двісті сорок п`ять) грн. 76 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

В іншій частині у задоволенні позову відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 7375 (сім тисяч триста сімдесят п`ять) грн. 36 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський оружний адміністративний суд, а у разі реєстрації офіційної електронної адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне рішення складено 16 березня 2022 року.

Суддя В.Я.Мартинюк