Справа № 280/7966/21
Суддя: Щербак А.А.
Дата ухвалення: 2022-03-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 березня 2022 року м. Дніпросправа № 280/7966/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Кругового О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року (суддя Стрельнікова Н.В.) у справі за позовом Комунального підприємства «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

КП «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради звернулось з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року позов задоволено.

Суд вирішив визнати протиправним та скасувати висновок від 17.08.2021 про результати моніторингу закупівлі UА-2021-03-16-011876-с, проведеної Комунальним підприємством «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради за процедурою відкритих торгів за кодом ДК 021:2015-09130000-9 - Нафта і дистиляти (код ДК 021:2015-09132000-3 Бензин (бензин автомобільний А-95 (талони (скретч-картки тощо)), бензин автомобільний А-92 (талони (скретч-картки тощо)), ДК 021:20-9 Дизельне паливо (дизельне паливо (талони (скретч-картки тощо)).

Відповідачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, судом першої інстанції не було враховано, що Держаудитслужба не приймала рішення про початок моніторингу закупівлі UА-2021-03-16-011876-с, не проводила такого моніторігну процедури закупівлі та відповідно не складала оскарженого висновку, а моніторинг був проведений міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужби - посадовими особами Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, що підтверджено відомостями в електронній системі закупівель.

Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1 ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів.

Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню підлягає.

Як було встановлено судом першої інстанції, 16.03.2021 Комунальним підприємством «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) оприлюднено оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі відкриті торги за предметом закупівлі: ДК 021:2015-09130000-9 - Нафта і дистиляти (код ДК 021:2015-09132000-3 Бензин (бензин автомобільний А-95 (талони (скретч-картки тощо)), бензин автомобільний А-92 (талони (скретч-картки тощо)), ДК 021:2015-09134200-9 Дизельне паливо (дизельне паливо (талони (скретч- картки тощо)), тендерну документацію та проект договору про закупівлю (ідентифікатор закупівлі UА-2021-03-16-011876-с) (далі за текстом - Закупівля) у відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922 - VIII (далі за текстом - Закон).

09.04.2021 Позивачем після розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників закупівлі прийнято та опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель рішення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗОГ- РІТЕЙЛ», оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №48 від 09.04.2021.

22.04.2021 між Комунальним підприємством «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗОГ-РІТЕЙЛ» укладено договір №30-21 про закупівлю товару.

12.08.2021 Державною аудиторською службою України на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оприлюднено рішення про початок моніторингу процедури закупівлі на підставі наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 12.08.2021 №352 щодо моніторингу закупівель у відповідності до переліку, зокрема, процедури закупівлі UА-2021-03-16- 011876-с, оголошеної Позивачем, а також на підставі ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 14 п. 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2.

17.08.2021 Державною аудиторською службою України складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-16-011876-с.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів затверджених уповноваженим органом, розгляд тендерних пропозицій, визначення переможця, відповідність умов договору змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Державною аудиторською службою України під час моніторингу відповідно до даного висновку проаналізовано: річний план Комунального підприємства «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 16.03.2021 №38), тендерну пропозицію ТОВ «ЗОГ-Рітейл», протокол щодо визначення переможця рішенням тендерного комітету від 09.04.2021 №48, повідомлення про намір укласти договір, договір від 22.04.2021 №30-21.

Так, згідно Висновка відповідачем встановлено порушення вимог законодавства про публічні закупівлі:

1. Моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Замовник у тендерній документації пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 2 Таблиці 2 установив до переможця торгів вимогу щодо надання документального підтвердження інформації про відсутність підстави для відхилення тендерної пропозиції, визначеної у пункті 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у вигляді довідки, складеної учасником у довільній формі, чим порушив вимоги частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

2. За результатами моніторингу установлено, що в повідомлені про намір укласти договір про закупівлю відсутня інформація щодо місця надання послуг, чим порушено вимоги пункту 3, частини другої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

3. Частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Аналізом договору про закупівлю робіт від 22.04.2021 №30-21 встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця ТОВ «ЗОГ-Рітейл». А саме, розділ 6 "Відповідальність сторін" містить пункт 6.6. Будь-які штрафні санкції до Покупця, пеня за своєчасність оплати за поставлений товар Покупцем, спричинена відсутністю коштів, в рамках відповідних договірних відносин - не застосовуються, в той час як умовами проекту договору та відповідно тендерною пропозицією даний пункт не передбачено. Невідповідність умов договору про закупівлю робіт проекту договору наданого в складі тендерної пропозиції, є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до пункту 2 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону України «Про публічні закупівлі».

4. За результатом моніторингу відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ЗОГ- Рітейл», вимогам тендерної документації встановлено, що згідно із вимогами пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації створення та подання Учасником документів Тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про довірчі послуги» шляхом накладання на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП). Тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно цієї документації. Відповідно до Закону України «Про довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис. Учасник ТОВ «ЗОГ- Рітейл» подано свою тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЗОГ-Рітейл» електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованими, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ЗОГ-Рітейл», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем торгів та уклав із ним договір від 22.04.2021 №30-21 на загальну суму 3 770 820,00 гривень.

Позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем правомірність оскарженого рішення не доведено, а при прийнятті оскаржуваного висновку відповідач діяв необґрунтовано, тобто без врахування всіх обставин, які мають значення при прийнятті рішення (висновку).

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції про необхідність задоволення позову до Державної аудиторської служби України не погоджується.

Як свідчать матеріали справи, моніторинг закупівлі UА-2021-03-16-011876-с було почато на підставі наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області №352 від 12.08.2021.

Висновок за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-03-16-011876-с від 17.09.2021 був затверджений ОСОБА_1 - Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 4 КАС України відповідач - суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача;

Частиною 1 статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Оскільки матеріалами справи підтверджено, що моніторинг проведено та висновок за результатами моніторингу було прийнято Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, то саме вказаний суб`єкт владних повноважень і має бути відповідачем по справі, що розглядається.

Суд першої інстанції не взявши вказане до уваги, задовольнив позов до Державної аудиторської служби України.

В силу вимог статей 48 та 308 КАС України суд апеляційної інстанції не має повноважень на заміну відповідача належним.

Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, в задоволенні позову необхідно відмовити.

Керуючись ст. ст. 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року у справі за позовом Комунального підприємства «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку скасувати.

В задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий - суддя А.А. Щербак

суддя Н.П. Баранник

суддя О.О. Круговий