Справа № 160/16660/20
Суддя: Лозицька Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2022-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЛозицької І.О.
при секретарі судового засіданняТкач Л.А.
позивача представника позивача представника відповідача - 1 представника відповідача - 2 представника третьої особи ОСОБА_2 Міценко Л.П. не з`явився ОСОБА_1 ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_2 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області, Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, третя особа на стороні відповідачів: Саксаганський районний відділ у м. Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії,-
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернувся з позовом ОСОБА_2 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області, Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, третя особа на стороні відповідачів: Саксаганський районний відділ у м. Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії, в якому, з урахуванням уточнень, позивач просить:
- визнати протиправною та скасувати постанову від 04.03.2021 року № ПНМКМ 003476 Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області про накладання адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 5100;
- визнати протиправним та скасувати рішення 06.10.2020 року № 1306 Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області щодо заборони в`їзду в Україну;
- визнати протиправним та скасувати рішення від 05.06.2021 року Саксаганського районного відділу у місті Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровської області про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну;
- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровської області повторно розглянути питання про скасування посвідки на тимчасове проживання, виданої 22.06.2020 року, та про обмін посвідки тимчасового проживання, термін дії якої закінчився 19.06.2021 року;
- зобов`язати Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області повторно розглянути питання про заборону в`їзду на територію України;
- зобов`язати Саксаганський районний відділ у м. Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про надання дозволу на імміграцію в Україну;
- зобов`язати Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області відізвати доручення від 08.10.2020 року, направлене для подальшого виконання на адресу Головного центру спеціальної інформації Державної прикордонної служби України щодо заборони в`їзду в Україну;
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач є громадянином Арабської республіки Єгипет. Вперше приїхав до України в 2016 році як турист. Після одруження на українці отримав посвідку на тимчасове проживання в Україні. З 23.09.2017 року перебуває у другому шлюбі з громадянкою України ОСОБА_3 , від шлюбу мають доньку.
Позивач поясню, що кожен рік термін посвідки продовжувався.
29.09.2020 року позивач звернувся до Саксаганського районного відділу у м. Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну.
05.11.2020 року позивачу стало відомо про рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області від 06.10.2020 року № 1306 щодо заборони в`їзду в Україну, в якому зазначено, що позивачем порушено правила проживання на території України.
Позивач звертає увагу, що із вказаного рішення позивачу стало відомо, що відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст.203 КУпАП та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5100 грн.
Позивач не погоджується з вищезазначеними рішеннями, постановою про накладення адміністративного стягнення, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню.
Заперечуючи проти позовних вимог, представником Центрального міжрегіонального управління ДМС у місті Києві та Київській області надано до суду відзив на позовну заяву, який долучено до матеріалів справи.
В обґрунтування відзиву, відповідач - 1 зазначає, що 04.03.2020 року головним спеціалістом ЦМУДМС у м. Києві та Київській області за порушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП про адміністративні правопорушення було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПРКМК № 003486, відповідно до якого 04.03.2020 року позивач працював за адресою: м. Київ, вул. Старовокзальна, без відповідного дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства передбаченого Законом України «Про зайнятість населення».
04.03.2020 року заступником начальника управління - начальником відділу ЦМУДМС у м. Києві та Київській області було розглянуто матеріали адміністративної справи відносно позивача та винесено постанову серії ПН МКМ № 003476 про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн., який сплачено не було, у зв`язку з чим існували підстави заборони в`їзду в Україну.
Таким чином, відповідач - 1 вважає, що діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Заперечуючи проти позову, представником Головного управління ДМС України в Дніпропетровській області надано до суду відзив на позовну заяву, який долучено до матеріалів справи.
В обґрунтування своєї позиції, відповідач зазначає, що 15.10.2020 року рішенням Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Дніпропетровській області про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_2 , на підставі підпункту 5 пункту 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженою постановою КМУ від 25.04.2018 року № 322, відповідно до якого скасовано посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_1 від 22.06.2020 року.
Крім того, рішенням Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області від 06.10.2020 року № 1306 заборонено в`їзд в Україну громадянину Єгипту ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку з чим направлено відповідне Доручення ЦМУДМС у м. Києві та Київській області на адресу Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України, для його подальшого виконання.
03.11.2020 року позивач особисто під підпис був ознайомлений з рішенням про скасування посвідки на тимчасове проживання та надав територіальному підрозділу посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , у зв`язку з чим йому було надано довідку про повернення посвідки.
За повідомленням Саксаганського РВ у місті Кривому Розі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області позивача було знято з реєстрації місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідач 2 підтверджує, що під час розгляду матеріалів справи дійсно було встановлено, що 04.03.2020 року відносно позивача складено першим заступником начальника Центрального міжрегіонального управління ДМС у місті Києві та Київській області постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МКМ 003476, відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП накладено штраф у розмірі 5100,00 грн. Однак, позивач у добровільному порядку не надав територіальному органу ДМС України докази сплати штрафу, у зв`язку з чим матеріали було направлено до відділу Державної виконавчої служби для примусового виконання, а також відповідно д ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» було прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну терміном на три роки.
Матеріали про адміністративне правопорушення було складено в присутності перекладача, що підтверджується його особистими підписами в протоколі із зазначеннями контактних даних.
Таким чином, відповідач 2 вважає, що оскаржуване рішення прийнято за наявності підстав визначених у ст. 13 Закону, відповідно до норм Закону та Інструкції. Під час прийняття рішення був дотриманий баланс інтересів, який у вигляді сформованого принципу відображений у практиці Європейського суду з прав людини.
Також, відповідач - 2 вказує, що 25.03.2021 року до Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби було направлено запит щодо підтвердження відомостей про заборону в`їзду в Україну відносно позивача.
Головним центром було розглянуто вказаний запит та станом на 20.04.2021 року Державною прикордонною службою України відповідно до порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою КМУ у від 17.04.2013 року № 280 виконується доручення щодо заборони в`їзду в Україні громадянину Єгипту ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , надане Центральним міжрегіональним .управлінням ДМС у м. Києві та Київській області.
Враховуючи викладене, з метою забезпечення вимог законодавства України відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про імміграцію» (як особі, якій на підставі закону заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки, до 06.10.2023 року), та відповідно до ст. 13 Закону України «Про імміграцію» приймається рішення про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Таким чином, відповідач - 2 просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Позивачем було надано до суду відповідь на відзив, яку долучено до матеріалів справи.
Позивач підтримав свої позовні вимоги та просив позов задовольнити.
Третя особа правом на надання пояснень у справі не скористалась.
Суд, заслухавши думки сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дійшов наступних висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ) є громадянином Арабської Республіки Єгипет, 23.09.2017 року між позивачем та громадянкою України ОСОБА_3 укладено шлюб, що підтверджується копією Свідоцтва про шлюб НОМЕР_4 від 19.02.2019 року, копія якого міститься в матеріалах справи. Від шлюбу позивач має дитину - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є громадянином України.
22.06.2020 року позивачем отримано посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , строк дії до 19.06.2021 року.
Судом встановлено, що 04.03.2020 року Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області було складено протокол про адміністративне правопорушення ПРМКМ 003486 про те, що 04.03.2020 року о 15.25 год. за адресою: АДРЕСА_2 виявлено громадянина Єгипту ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив законодавство України, а саме: працевлаштування без відповідного дозволу. Місце скоєння правопорушення: м. Київ, вул. Старовокзальна. Переклад вказаного протоколу зроблено за участі перекладача, про що міститься відповідна відмітка.
Також в протоколі наявна відмітка про те, що позивач просить розглядати справу про адміністративне правопорушення без його участі. Розгляд справи відбудеться 04.03.2020 року.
З матеріалів справи вбачається, що Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області було прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МКМ 003476 від 04.03.2020 року, якою відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 грн.
06.10.2020 року Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області було прийнято рішення № 1306 про заборону в`їзду в Україну громадянину Єгипту ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким було заборонено громадянину Єгипту ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання на території України : АДРЕСА_3 , посвідка на тимчасове проживання НОМЕР_5 від 09.08.2019 року в`їзд в Україну терміном на 3 роки.
З вказаним рішенням позивач ознайомлений 03.11.2020 року, про що міститься відповідна відмітка.
З вказаним рішенням позивач ознайомлений 22.09.2021 року, про що наявна відповідна відмітка.
Не погоджуючись з вищезазначеними рішеннями, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з цією позовною заявою.
Вирішуючи спір по суті, суд зазначає наступне.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 20 КАС України місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні адміністративні справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності.
Враховуючи положення пункту 1 частини 1 статті 20 КАС України вимога щодо оскарження постанови про притягнення до адміністративної відповідальності підсудна місцевому загальному суду як адміністративному, тобто підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
При цьому, суд зазначає, що положеннями частини 3 статті 21 КАС України встановлюють, що якщо справа щодо однієї з вимог підсудна окружному адміністративному суду, а щодо іншої вимоги (вимог) - місцевому загальному суду як адміністративному суду, таку справу розглядає окружний адміністративний суд.
Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно положень ч. 1 ст. 203 КУпАП, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно п. 2.1. вищевказаної Інструкції, уповноваженими посадовими особами, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення та протоколи про затримання є працівники апарату ДМС України, головних управлінь (управлінь) міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, управлінь (відділів, секторів) міграційної служби у районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення, які є державними службовцями (далі - уповноважені посадові особи).
Уповноважені посадові особи складають протокол при виявленні адміністративних правопорушень, передбачених статтями 200, 201, частиною першою статті 203, статтями 204, 205, 206 КУпАП, згідно з формою, наведеною в додатку 1 до цієї Інструкції.
Отже, з огляду на вищевказане, вбачається, що протокол та оскаржувана постанова були складені уповноваженими на те особами.
Згідно з визначенням, наведених у п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про зайнятість населення", працевлаштування - це комплекс правових, економічних та організаційних заходів, спрямованих на забезпечення реалізації права особи на працю.
Відповідно до ч. 4, ст. 3 Закону України "Про зайнятість населення", іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, яких визнано в Україні біженцями, яким надано притулок в Україні, яких визнано особами, що потребують додаткового захисту, яким надано тимчасовий захист, а також ті, що одержали дозвіл на імміграцію в Україну, мають право на зайнятість на підставах і в порядку, встановлених для громадян України.
Відповідно до ч. 1, ст. 42 Закону України "Про зайнятість населення", роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.
Відповідно до п. 2 ч. 5, ст. 50 Закону України "Про зайнятість населення", застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.
Ч. 1 ст. 2 Закону України "Про зайнятість населення", відносини у сфері зайнятості населення регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, Господарським та Цивільним кодексами України, Законом України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття", іншими актами законодавства.
Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. (ч. 1 ст. 3 КЗпП України)
Відповідно до положень ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Основним документом про трудову діяльність працівника є трудова книжка. Трудові книжки на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установах, організації або фізичної особи понад п`яти днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню, студентів вищих на учнів професійно-технічних навчальних закладів, які проходять стажування на підприємстві, в установу, організації.
Згідно статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Кодексом України про адміністративні правопорушення закріплено низку гарантій забезпечення прав суб`єктів, які притягаються до адміністративної відповідальності. У сукупності ці гарантії створюють систему процесуальних механізмів захисту вказаних осіб.
Статтею 268 КУпАП встановлено перелік прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зокрема: особа має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права; справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
За вимогами ст. ст. 245, 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи, зокрема, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність; повинен своєчасно, всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати обставини справи, вирішити її в точній відповідності до закону тощо.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, з урахуванням процесуальних особливостей адміністративного судочинства, доведення факту неправомірності дій позивача покладається на відповідача.
Таким чином, при вирішені питання про визнання особи винною у вчиненні адміністративного правопорушення, винесена відповідачем постанова розглядається як доказ у сукупності з іншими доказами (пояснення особи, яка притягається до відповідальності, свідків, висновки експерта, речові докази, фотоматеріали, протоколом про адміністративне правопорушення т. і.), тому не може виступати єдиним доказом, на основі якого встановлюється наявність адміністративного правопорушення.
Протокол про адміністративне правопорушення - це відповідним чином оформлений уповноваженою особою процесуальний документ про вчинення діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП.
Відповідно до п. 2.9 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення Державної міграційною службою України, оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, до протоколу про правопорушення долучаються матеріали з достовірною інформацією, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення (заяви, пояснення: посадових осіб; осіб, стосовно яких складено протокол про правопорушення; потерпілих і свідків, якщо вони є, протокол про адміністративне затримання; протокол про особистий огляд, огляд речей; протокол про вилучення речей і документів, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, інші документи).
Згідно ст. 203 КУпАП, об`єктом даного адміністративного проступку, є суспільні відносини у сфері міграції.
Об`єктивна сторона правопорушення виражається у таких діях: порушенні іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України; недодержанні іноземцями та особами без громадянства встановленого порядку реєстрації або порушення встановленого терміну перебування в Україні, виявлені в пунктах пропуску через державний кордон України.
Суб`єкт адміністративного проступку - особливий (іноземці та особи без громадянства)
Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини як у формі умислу, так й у формі необережності.
Суд зазначає, що при складені протоколу про адміністративне правопорушення головним спеціалістом ЦМУДМС України в м. Києві та Київській області Григоровим М.С. зазначено, що позивач порушив законодавство України, а саме: працевлаштування без відповідного дозволу. Місце скоєння правопорушення: м. Київ, вул. Старовокзальна.
При цьому, зі спірного протоколу вбачається, що в графі "місце роботи" зазначено «не працює», а в графі "посада" міститься «-».
Крім того, посадовою особою, якою складено протокол, не назначено та не конкретизовано місце працевлаштування позивача, а саме: в установі, організації, індивідуального господарства, роботодавця тощо, та на підтвердження здійснення торгівлі не надано доказів продажу товару будь-якій особі (розрахункових документів, пояснення осіб, які саме купували товар, або в присутності яких товар був куплений іншими особами, тощо).
За таких обставин, суд вважає, що в діях позивача, не містяться ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, та за ст. 42 Закону України "Про зайнятість населення", а саме: що особа яка працевлаштувалася без відповідного дозволу.
Згідно із положеннями ст. ст. 73, 74 КАС України належними та допустимими є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування.
Відповідно до ч. 4 ст. 90 КАС України, суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
В даному випадку суд вважає також за необхідне звернути увагу на наступне.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
Повноваження вирішувати питання про закриття справи про адміністративне правопорушення належать виключно органу (посадовій особі), що уповноважені розглядати такі справи. Адміністративний суд не може підміняти такий орган (посадову особу), та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу (посадової особи).
Вищевказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.04.2020 року у справі № 337/346/17.
Тому, беручи до уваги викладене, суд вважає, що в даному випадку відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено належними і допустимими доказами правомірність прийнятої ним постанови, а також вчинення позивачем зазначених в оскаржуваній постанові дій, а тому суд дійшов висновку, що постанова про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення серії НПМКМ № 003476 від 04.03.2020 року про притягнення громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 203 КУпАП, є протиправною та підлягає скасуванню.
Згідно зі статтею 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Статтею 33 Конституції України, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI.
Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Частиною 4 ст. 4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.
Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону № 3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною четвертою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування, дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства (крім іноземців та осіб без громадянства, які згідно із законодавством України мають право на працевлаштування без отримання такого дозволу) та зобов`язання роботодавця повідомити центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, та центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері праці, зайнятості населення, трудової міграції, трудових відносин, соціального діалогу, про дострокове розірвання чи припинення трудового договору (контракту) з таким іноземцем або особою без громадянства.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 5-1 Закону № 3773-VI строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства становить, зокрема, у випадку, визначеному частиною четвертою статті 4 цього Закону, - строк дії дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.
Частиною 1 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI визначено, що в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.
За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України (частина 2 статті 13 Закону).
Відповідно до частини 3 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.
Згідно з роз`ясненнями Пленуму Вищого адміністративного суду України, що містяться в пункті 18 Постанови від 25.06.2009р. №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка погребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (в редакції постанови від 16.03.2012р.), при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в`їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в`їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
З огляду на викладене, суд зауважує, що необхідність заборони в`їзду, яка має превентивний характер, не має доводитися вчиненням особою протиправних діянь, проте, має обґрунтовуватися, тобто посилання на можливість протиправної поведінки, мають бути обґрунтовані наявністю певної інформації у вигляді довідок, пояснень, тощо.
Відповідно до ст. 23 Закону № 3773-VI нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили кримінальні, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - особи), перебування яких на території України не дозволяється визначається Інструкцією про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 грудня 2013 року №1235 (далі - Інструкція №1235).
Відповідно до пункту 2 Інструкції №1235 визначено, що ця Інструкція розроблена відповідно до статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року №280.
За правилами пункту 3 Інструкції №1235 встановлено, що рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
У відповідності до п.п «д» п. 4 Інструкції, рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за власною ініціативою або за поданням державного, приватного виконавця - у разі якщо під час попереднього перебування на території України особа не виконала рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або має інші невиконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну.
Постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 322 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі - Порядок №322).
Посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні (п. 1).
Посвідка виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій (п. 2).
Посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які на законних підставах тимчасово перебувають на території України та які:
1) досягли 16-річного віку або не досягли 16-річного віку, але самостійно прибули в Україну з метою навчання, - на підставі заяв-анкет, поданих ними особисто;
2) не досягли 16-річного віку або визнані обмежено дієздатними чи недієздатними, - на підставі заяв-анкет осіб, зазначених у частинах другій - тринадцятій статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", до яких вони прибули з метою возз`єднання сім`ї (п.3).
Посвідка видається строком на один рік, крім випадків, визначених цим пунктом (п. 4).
Згідно з п.п. 5 п. 63 Порядку № 322 посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі, зокрема, коли уповноваженим державним органом прийнято рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства чи їх примусове видворення за межі України або про заборону подальшого в`їзду в Україну.
Як вже встановлено судом, за поясненнями відповідача - 1, позивачем не було надано доказів сплати накладеного на останнього адміністративного стягнення у розмірі 5100,00 грн. відповідно до постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення серії НПМКМ № 003476 від 04.03.2020 року.
У зв`язку з цим, керуючись абз. 6 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідачем було прийнято оскаржуване рішення №1306 від 06.10.2020 року про заборону в`їзду в Україну громадянину Єгипту ОСОБА_2 , а також направлено на адресу Головного центу обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України Доручення від 08.10.2020 року щодо заборони в`їзду позивачеві в Україну.
Також, як вже встановлено судом 15.10.2020 року рішенням Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Дніпропетровській області про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_2 , на підставі підпункту 5 пункту 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженою постановою КМУ від 25.04.2018 року № 322, відповідно до якого скасовано посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_1 від 22.06.2020 року.
Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення від 05.06.2021 року Саксаганського районного відділу у місті Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровської області про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну, суд зазначає наступне.
Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України «Про імміграцію» (далі - Закон № 2491-III).
Відповідно до ст. 1 Закону № 2491-III імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.
Згідно зі ст. 9 Закону № 2491-ІІІ заяви про надання дозволу на імміграцію подаються:
1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання;
2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.
За неповнолітніх осіб, а також осіб, яких у встановленому порядку визнано недієздатними, заяву про надання дозволу на імміграцію подають їх законні представники.
Якщо іммігрує один з батьків, якого (яку) супроводжують неповнолітні діти, він (вона) повинен подати заяву чоловіка (дружини), посвідчену нотаріально, про те, що він (вона) не заперечує проти імміграції дітей разом з батьком (матір`ю). У випадку відсутності такої згоди батько (мати) повинен подати рішення відповідного державного органу про залишення дітей при батькові (матері). Зазначене рішення має бути легалізоване консульською установою України, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.
Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи:
2) копія документа, що посвідчує особу;
3) документ про місце проживання особи;
4) відомості про склад сім`ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі);
5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Вимога пункту 5 не поширюється на осіб, зазначених у пунктах 1, 3, 6 частини третьої статті 4 цього Закону.
Крім зазначених документів подаються:
1) для осіб, зазначених у пункті 1 частини другої статті 4 цього Закону, - документ, що підтверджує підтримку їхнього клопотання центральним органом виконавчої влади України;
2) для осіб, зазначених у пункті 2 частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що підтверджують відповідність рівня кваліфікації спеціаліста або робітника вимогам, передбаченим у переліку, затвердженому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері праці;
3) для осіб, зазначених у пункті 3 частини другої статті 4 цього Закону, - копії статуту та/або зареєстрованих договорів (контрактів) про інвестиційну діяльність та довідка банку про надходження іноземної інвестиції в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США;
4) для осіб, зазначених у пункті 4 частини другої та у пункті 1 частини третьої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з громадянином України;
5) для осіб, зазначених у пункті 5 частини другої статті 4 цього Закону, - документ, який підтверджує, що особа раніше перебувала в громадянстві України;
6) для осіб, зазначених у пункті 6 частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з іммігрантом, і документ про те, що іммігрант не заперечує проти їх імміграції та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленого в Україні;
8) для осіб, зазначених у пункті 8 частини другої статті 4 цього Закону, - копія документа, що підтверджує встановлення особі статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми, а також документ, що підтверджує факт безперервного проживання особи на законних підставах на території України протягом трьох років з дня встановлення їй статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми;
9) для осіб, зазначених у пункті 9 частини другої статті 4 цього Закону, - документ, що підтверджує факт проходження військової служби у Збройних Силах України;
10) для осіб, зазначених у пункті 2 частини третьої статті 4 цього Закону, - копії документів про призначення їх опікунами чи піклувальниками над громадянами України або про встановлення над ними опіки чи піклування громадянина України;
11) для осіб, зазначених у пункті 3 частини третьої статті 4 цього Закону, - документи, що підтверджують право особи на набуття громадянства України за територіальним походженням відповідно до статті 8 Закону України "Про громадянство України";
12) для осіб, зазначених у пункті 4 частини третьої статті 4 цього Закону, - подання центрального органу виконавчої влади України про те, що імміграція особи становить державний інтерес для України;
13) для осіб, зазначених у пункті 5 частини третьої статті 4 цього Закону, - документи, що підтверджують отримання статусу закордонних українців, або копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки із закордонними українцями;
14) для осіб, зазначених у пункті 6 частини третьої статті 4 цього Закону, - оригінали (після пред`явлення повертаються) та копії посвідки на тимчасове проживання та рішення про надання статусу особи без громадянства.-
Якщо за дії, пов`язані з наданням дозволу на імміграцію, законодавством України передбачена сплата державного мита або консульського збору, разом із заявою подається документ про його сплату.
У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.
Термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання.
Відповідно до ст. 10 Закону № 2491-ІІІ дозвіл на імміграцію не надається:
1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку;
2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, досудове розслідування якого не закінчено;
3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я;
4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи;
5) особам, яким на підставі закону заборонено в`їзд на територію України.
За приписами ст. 13 Закону № 2491-ІІІ центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.
Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.
Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України. У разі скасування дозволу на імміграцію стосовно особи, яка була до його надання визнана біженцем в Україні, її не може бути вислано або примусово повернуто до країни, де її життю або свободі загрожує небезпека через її расу, національність, релігію, громадянство (підданство), належність до певної соціальної групи або політичні переконання.
Якщо особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, рішення про її видворення не приймається до набрання рішенням суду законної сили.
У разі скасування дозволу на імміграцію та вилучення посвідки на постійне проживання у зв`язку із засудженням до позбавлення волі за вироком суду особа повинна виїхати з України протягом місяця з дня відбуття покарання.
Якщо особа, стосовно якої прийнято рішення про відмову у наданні їй дозволу на імміграцію, за час розгляду її заяви втратила інші законні підстави для перебування в Україні, на неї поширюються положення частин другої - четвертої цієї статті.
З оскаржуваного рішення Саксаганського районного відділу у місті Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровської області від 05.06.2021 року про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну вбачається, що вказане рішення прийнято на підставі Закону № 2491-ІІІ, а саме: особам, яким на підставі закону заборонено в`їзд на територію України.
Так, 25.03.2021 року за поясненнями відповідача - 2, до Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби було направлено запит щодо підтвердження відомостей про заборону в`їзду в Україну відносно позивача.
Головним центром було розглянуто вказаний запит та станом на 20.04.2021 року Державною прикордонною службою України відповідно до порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою КМУ у від 17.04.2013 року № 280 виконується доручення щодо заборони в`їзду в Україні громадянину Єгипту ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , надане Центральним міжрегіональним .управлінням ДМС у м. Києві та Київській області.
Разом з тим, суд зазначає, що під час розгляду даної справи відповідачами не доведено обставини, що слугували для прийняття оскаржуваних рішень, а тому суд доходить висновку, що рішення Саксаганського районного відділу у місті Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровської області від 05.06.2021 року про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну, також є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо позовних вимог зобов`язати Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області повторно розглянути питання про скасування посвідки на тимчасове проживання, виданої ОСОБА_2 22.06.2020 року, та про обмін посвідки тимчасового проживання, термін дії якої закінчився 19.06.2021 року; зобов`язати Саксаганський районний відділ у місті Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про надання дозволу на імміграцію в Україну, суд звертає увагу на наступне.
Відповідно до положень статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії", п. 74).
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом №475/97-ВР від 17.07.1997, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.
Отже, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
У даному випадку, суд зазначає, що задоволення позовних вимог щодо зобов`язання повторно розглянути питання про обмін посвідки тимчасового проживання, термін дії якої закінчився 19.06.2021 року, а також зобов`язання повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про надання дозволу на імміграцію в Україну, є дотриманням судом гарантій того, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.
Разом з тим, суд зазначає, що не підлягає задоволенню позовна вимога щодо повторного розгляду питання про скасування посвідки на тимчасове проживання, оскільки вказане не призведе до поновлення порушеного права позивача.
Тому, в даному випадку, зазначає, що належним та допустимим захистом прав позивача є зобов`язати Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області повторно розглянути питання про обмін посвідки тимчасового проживання, термін дії якої закінчився 19.06.2021 року, а також зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області в особі Саксаганського районного відділу у місті Кривому Розі повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про надання дозволу на імміграцію в Україну.
Водночас, позовна вимога про зобов`язаня Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області повторно розглянути питання про заборону в`їзду на територію України не підлягає задоволенню, оскільки є не ефективним способом захисту прав позивача.
Позовна вимога про зобов`язання Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області відізвати доручення від 08.10.2020 року, направлене для подальшого виконання на адресу Головного центру спеціальної інформації Державної прикордонної служби України щодо заборони в`їзду в Україну, на переконання суду, не підлягає задоволенню, оскільки задоволення позову в цій частині буде свідчити про вирішення спору, який ще відсутній, тобто на майбутнє, що суперечить засадам адміністративного судочинства та його принципам.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8)пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Суд зазначає, що відповідачами як суб`єктами владних повноважень не доведено правомірності своїх дій у спірних правовідносинах. Натомість, позивачем доведено та підтверджено належними доказами обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.
Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає наступне.
За положеннями ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.
Відповідно до частини другої статті 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. За правилами частини третьої цієї статті, для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2)розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Частиною 7 статті 139 КАС України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація та досвід адвоката, фінансовий стан клієнта й інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним і враховувати витрачений адвокатом час.
Частиною четвертою статті 134 КАС України визначено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі №826/1216/16 (провадження № 11-562ас18) зроблено висновок, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Вимога щодо відшкодування витрат поштових розходів, пов`язаних з розглядом справи у сумі 573,02 грн. не підлягає задоволенню, оскільки КАС України не передбачено право сторін на відшкодування таких витрат.
Згідно частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Позивач у своїй позовній заяві зазначає, що ним сплачено судовий збір у розмірі 4859,60 грн., що включає також суму 2270,00 грн. - за звернення до суду апеляційної інстанції.
Суд зазначає, що в даному випадку у суду відсутні повноваження щодо вирішення питання про відшкодування судових витрат у вигляді судового збору, сплаченого позивачем за звернення до суду апеляційної інстанції.
Натомість, з матеріалів справи вбачається, що позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 3497,60 грн., що документально підтверджується квитанціями № 29334344 від 07.11.2020 року, № 30650335 від 01.02.2021 року на суму 840,80 грн., № 32981456 від 22.06.2021 року на суму 908,00 грн., № 36147177 від 16.12.2021 року на суму 908,00 грн.
Отже, враховуючи часткове задоволення позовних вимог, сплачений позивачем судовий збір за подачу позовної заяви до суду, підлягає стягненню з Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області та Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області за рахунок бюджетних асигнувань пропорційно по 1311,60 грн. з кожного.
Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву ОСОБА_2 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області, Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, третя особа на стороні відповідачів: Саксаганський районний відділ у м. Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії- задовольнити частково.
Визнати протиправною та скасувати постанову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 04.03.2021 року № ПНМКМ 003476 про накладання адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 5100 грн.
Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 06.10.2020 року № 1306 щодо заборони в`їзду в Україну.
Визнати протиправним та скасувати рішення Саксаганського районного відділу у місті Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області від 05.06.2021 року про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну.
Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області повторно розглянути питання про обмін посвідки тимчасового проживання, виданої ОСОБА_2 22.06.2020 року, термін дії якої закінчився 19.06.2021 року.
Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області в особі Саксаганського районного відділу у місті Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про надання дозволу на імміграцію в Україну.
У іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ) судові витрати, що складаються зі сплати судового збору у розмірі 1311,60 грн. (одна тисяча триста одинадцять гривень 60 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 14.03.2022 року.

Суддя І.О. Лозицька